Вы находитесь на странице: 1из 32

Уголовное № 2/2013

судопроизводство
НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЕ
И ИНФОРМАЦИОННОЕ ИЗДАНИЕ

ЗАРЕГИСТРИРОВАНО ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБОЙ ПО НАДЗОРУ ЗА СОБЛЮДЕНИЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В СФЕРЕ


МАССОВЫХ КОММУНИКАЦИЙ И ОХРАНЕ КУЛЬТУРНОГО НАСЛЕДИЯ — Рег. № ФС77-29334 от 24 августа 2007 г.
Издается 2 раза в полугодие

Председатель редакционного совета В НОМЕРЕ:


Колоколов Н.А., д.ю.н., профессор

Зам. главного редактора журнала КОЛОНКА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ РЕДАКЦИОННОГО СОВЕТА


Фоков А.П., д.ю.н., профессор
КОЛОКОЛОВ Н.А.
Редакционный совет:
Александров А.И., д.ю.н., профессор, Новости уголовно-процессуальной жизни ..................2
Воскобитова Л.А., д.ю.н., профессор,
Гирько С.И., д.ю.н., профессор,
Головко Л.В., д.ю.н., профессор, ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА
Гуров А.И., д.ю.н., профессор,
Коровников А.В., д.ю.н., ЭДЕР-РИДЕР М.
Москалькова Т.Н., д.ю.н., д.ф.н., профессор,
Сальников В.П., д.ю.н., профессор, Отказ от уголовного преследования
Сурков К.В., д.ю.н. (Diversion — диверсия) в уголовном процессе
Главный редактор Австрии ..........................................................................8
Издательской группы «Юрист» БЕЛКИН А.Р.
Гриб В.В., д.ю.н., профессор
Допустимость, достоверность,
Заместители главного редактора процессуальная пригодность,
Издательской группы «Юрист»:
Белых В.С., или Еще раз о роли полиграфа
Ренов Э.Н., в уголовном судопроизводстве ...................................14
Платонова О.Ф.,
Трунцевский Ю.В. БОРУЛЕНКОВ Ю.П.
Редакция:
Место прокуратуры в системе органов
Макарова Н.М., уголовного преследования ..........................................20
Бочарова М.А.
Тел./факс редакции
(495) 953-91-08 НОВЕЛЛЫ УПК УКРАИНЫ: ВЗГЛЯД ИЗ-ЗА РУБЕЖА
Адрес для корреспонденции: КОВТУН Н.Н.
115035, г. Москва, Космодамианская наб., Судебные стадии и производства УПК Украины:
д. 26/55, стр. 7
E-mail: avtor@lawinfo.ru система и векторы реализованных
Центр редакционной подписки:
нормативных реформ ..................................................23
(495) 617-18-88 — многоканальный

Отпечатано
в ООО «Национальная полиграфическая группа»
Тел. (4842) 70-03-37
Формат 60х90/8. Печать офсетная.
Физ. печ. л.— 4,0. Усл. печ. л.— 4,0.
Общий тираж 2000 экз.
ISSN — 2072–4411
Подписка по России:
«Роспечать» — 46771,
«Почта Роcсии» — 61894,
а также через www.gazety.ru
Полная или частичная перепечатка материалов без письменного
Номер подписан в печать: 15.04.2013 г. разрешения авторов статей или редакции преследуется по закону.
Цена свободная.
© Издательская группа «ЮРИСТ», 2013
КОЛОНКА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ РЕДАКЦИОННОГО СОВЕТА

Новости уголовно-процессуальной жизни


КОЛОКОЛОВ НИКИТА АЛЕКСАНДРОВИЧ,
председатель редакционного совета журнала «Уголовное судопроизводство»,
судья Верховного Суда Российской Федерации (в отставке),
профессор кафедры судебной власти и организации правосудия
Национального исследовательского университета — «Высшая школа экономики»,
доктор юридических наук (г. Москва)

Уважаемые читатели, позади первый квартал крайнее ввиду его исключительно высокой стоимости
2013 г. Не успели мы за этот короткий промежуток вре- и крайне низкой его эффективности. Более того, «ду-
мени, хотя бы «вчерне», подвести итоги года минув- бинка» уголовного наказания порой бьет не столько
шего, как нас «обдало бумажным дождем» начало года по правонарушителю, сколько по его окружению, об-
нынешнего. Уголовно-процессуальных событий столь ществу в целом.
много, что мы вынуждены остановиться лишь на не- На съезде были выявлены серьезные проблемы,
которых из них, на наш взгляд, самых важных. свойственные современному отечественному уголов-
ному судопроизводству. Так, Председатель Конститу-
Значение VIII Всероссийского съезда судей ционного Суда Российской Федерации В.Д. Зорькин,
Разворачивается полемика о значении для уго- ссылаясь в том числе и на Президента Российской Фе-
ловного процесса (и не только для него) этого форума дерации В.В. Путина, сделал неутешительное заявле-
практиков, ибо его участники наконец-то нашли в се- ние о наличии в действиях национальной судебной
бе силы некоторые давно очевидные явления назвать системы «обвинительного уклона»3.
своими именами. Председатель Верховного Суда Российской Фе-
Так, Председатель Высшего Арбитражного Суда дерации В.М. Лебедев обратил внимание участников
Российской Федерации А.А. Иванов впервые загово- съезда на то, что суды ежегодно за малозначительно-
рил о необходимости «снижения конфликтности в об- стью прекращают до 230 тыс. уголовных дел4.
ществе»1. Наш социум конфликтен излишне, известна Данное обстоятельство однозначно свидетель-
и причина этого его противоестественного состояния — ствует: гиперобвинение свойственно для уголовно-
обострение внутренних противоречий, порожденных процессуальной деятельности страны в целом.
революционными для России XIX–ХХ веками. Затеяв В безудержной погоне за показателями настроенная
160 лет назад давно назревшую процедуру освобожде- преимущественно на формальный результат право-
ния от крепостной зависимости крестьян, российская охранительная система игнорирует наличие в УК РФ
элита с задачей выращивания нового собственника яв- ч. 2 ст. 14, а равно норм, регламентирующих прекра-
но не справилась. Не без подсказок «извне» русский щение уголовных дел за примирением сторон.
народ несколько десятилетий пробежал под лозунгом А.И. Солженицын в книге «Один день Ивана Де-
«Мы на горе всем буржуям мировой пожар раздуем, ми- нисовича» писал: «не важно — как сработаешь, важ-
ровой пожар в крови, господи — благослови!» но — как наряд закроешь». Данный принцип, ро-
С сожалением приходится констатировать, что до дившийся во времена социализма, и сейчас работает
настоящего времени приемлемого для большинства в системе правоохраны. Это — пресловутые «палоч-
населения механизма распределения и перераспре- ки» в отчет. Стремясь соблюсти баланс между престу-
деления материальных ценностей выработать не уда- плениями раскрытыми и нераскрытыми, правоохра-
лось. Отсутствие соответствующей идеологии полно- нительные органы идут на искусственное увеличение
стью блокирует социальный прогресс. массы очевидных преступлений. Криминальноемкая
Официально выдерживается курс на развитие част- «палочка-выручалочка» дела — частного обвинения.
ной инициативы, в то же время очевидно, что честный Ранее органы милиции, получив информацию о
бизнес в современной России невозможен2. Если ранее том, что соседка Х. ударила соседку У., регистриро-
существовала уверенность, что переполнившие обще- вали: «неизвестная Х. из хулиганских побуждений…»,
ственную жизнь конфликты разрешимы в судах, то те- мгновенно превращая тем самым заурядное дело част-
перь пришло долгожданное осознание, что одни толь- ного обвинения в опасное преступление, преследуе-
ко государственные механизмы с ними не справятся. мое в публичном порядке.
Схватились за очередную «палочку-выруча- После декриминализации хулиганства «охотни-
лочку» — медиацию, однако таковая пока не зарабо- ки за палочками» ст. 213 УК РФ сменили на ст. 119 УК
тала, что и не удивительно: слишком долго подавля- РФ. Сотрудники полиции теперь пишут, что соседка
лись в обществе инстинкты саморегуляции, подавля- не только ударила (ч. 1 ст. 116 УК РФ), но и грозилась
ются они и сейчас. жертву убить.
Уголовно-процессуальный инструментарий в раз- Согласно версии обвинения Иванова ударила Петро-
решении социальных конфликтов — средство самое ву плоскогубцами и угрожала ей убийством. По пригово-

2 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


КОЛОНКА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ РЕДАКЦИОННОГО СОВЕТА

ру мирового судьи Иванову осудили по ч. 1 ст. 116 УК РФ Органами предварительно расследования Гонтмахер
к штрафу и по ч. 1 ст. 119 УК РФ к ограничению свободы. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных
Апелляционная инстанция оставила приговор без из- ч. 4 ст. 174-1, ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 253 УК РФ.
менения. 20 сентября 2007 г. он был задержан в порядке ст.
Кассационным определением судебной коллегии об- 91–92 УПК РФ, на следующий день в отношении его из-
ластного суда приговор в отношении Ивановой в части брана мера пресечения в виде заключения под стражу.
осуждения по ч. 1 ст. 119 УК РФ был отменен, уголовное 17 января 2011 г. Камчатским краевым судом с уча-
дело прекращено за отсутствием в ее действиях соста- стием присяжных заседателей Гонтмахер был оправдан,
ва данного преступления. за ним признано право на реабилитацию.
Иванова обратилась к мировому судье за признани- 25 сентября 2012 г. Гонтмахер обратился в Кам-
ем за ней права на реабилитацию. Мировой судья такое чатский краевой суд с заявлением о возмещении имуще-
право за ней признал. Апелляционная инстанция остави- ственного вреда в порядке главы 18 УПК РФ, требуя воз-
ла без изменения и это решение. мещения:
Кассационным определением судебная коллегия об- — заработной платы в сумме 2 798 250 долл. США;
ластного суда постановление мирового судьи отмени- — убытков как акционера корпорации в сумме
ла, мотивируя свое решение тем, что Иванова осуждена 659 380 долл. США;
тем же приговором за вышеуказанные преступные дей- — доходов от предпринимательской деятельности в
ствия, мера пресечения в отношении нее не избиралась, сумме 3 225 895 долл. США;
кроме того, Иванова не указала, в чем выражается вред, — расходов на юридическую помощь в сумме 603 000
причиненный ей в результате уголовного преследования руб.;
(хотя отмена приговора в части — не основание для от- — расходов на лечение в размере 29 692 руб.
каза в реабилитации, как следует из постановления КС Кроме того, оправданный просил обязать прокурора
РФ, а причиненный вред обосновывается и взыскивается от имени государства принести ему официальные изви-
в порядке гр. производства). нения, направив письменные сообщения по месту его ра-
Постановлением судьи облсуда Ивановой отказано в боты, жительства, учебы и в СМИ.
возбуждении надзорного производства по тем же осно- Постановлением Камчатского краевого суда от
ваниям, что и судебной коллегией. 25 октября 2012 г. заявление Гонтмахера удовлетворе-
Иванова обратилась с повторной надзорной жалобой... но частично:
Основания для признания за Ивановой права на — с Министерства финансов Российской Федера-
реабилитацию бесспорны, если осужденная проявит ции в его пользу взыскано только 100 000 руб. в возмеще-
настойчивость, то рано или поздно ее добьется. Одна- ние сумм, выплаченных адвокатам за оказание юридиче-
ко проблема не только в противоречивости позиции ской помощи;
суда области. Она гораздо глубже. У Ивановой не про- — заместитель Генерального прокурора Российской
сто украли право на реабилитацию. Завысив объем об- Федерации был обязан принести от имени государства
винения, превратив его из частного в публичное, Ива- официальные письменные извинения оправданному за не-
нову лишили права на примирение с Петровой. законное привлечение к уголовной ответственности пу-
Как видим, из ведомственных интересов конфликт тем направления официальных письменных извинений
не только породили, но и искусственно законсервиро- по адресу: 13435 Норд-Ист, 30-я стрит, Белевью, Ва-
вали. Следовательно, главная цель уголовного права — шингтон, 98005, США и в средства массовой информа-
разрешение закритических социальных ситуаций — ции (перечень приведен в резолютивной части постанов-
правоохранительной системой и судами не достигнута. ления).
Явная избыточность чиновников в системе право- В остальной части исковые требования оставлены
охраны очевидна. Если дел не хватает на всех, то в по- без рассмотрения. Разъяснено заявителю его право на об-
гоне за показателями их «выдумывают»… ращение с соответствующим иском в порядке граждан-
Сотрудник таможни Р. полностью сфальсифициро- ского судопроизводства.
вал материалы дела о совершении гражданином Бела- В кассационных жалобах адвокаты Гучмазова К.С. и
руси правонарушения, предусмотренного ст. 16.4 КоАП Шамис Л.А. просили:
РФ, сам заплатил за него штраф, за что был осужден по — постановление суда в части возмещения расходов
ч. 1 ст. 285 УК РФ5. на оплату труда адвокатов и решения о направлении в
К сожалению, это не курьез, а повседневная прак- средства массовой информации письменных сообщений
тика. Появились приговоры в отношении судебных о реабилитации Гонтмахера изменить, во-первых, взы-
приставов-исполнителей, которые чужие долги опла- скав в пользу заявителя 603 000 руб. в возмещение расхо-
чивают из своего кармана… дов на оказание юридической помощи, во-вторых, допол-
Приписки — явление в уголовно-процессуальной нить список средств массовой информации, в которые
жизни не новое, формы меняются, сущность их неиз- необходимо направить письменные сообщения о реабили-
менна. тации оправданного.
Пока заработал только один механизм борьбы с В остальной части защитники просили постановле-
приписками в сфере уголовного процесса — реабили- ние отменить, дело направить на новое судебное разби-
тация… рательство, мотивируя это тем, что при решении во-

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 3


КОЛОНКА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ РЕДАКЦИОННОГО СОВЕТА

проса о возмещении имущественного вреда Гонтмахеру В соответствие со ст. 133 и ч. 2 ст. 135 УПК РФ
судом не соблюдены положения ст. 133 УПК РФ, в си- право на реабилитацию имеют лица, в отношении кото-
лу которой вред, причиненный гражданину в результате рых вынесен оправдательный приговор. Вред, причинен-
уголовного преследования, возмещается государством в ный гражданину в результате уголовного преследования,
полном объеме. возмещается государством в полном объеме независи-
При этом авторы кассационной жалобы указали, мо от вины органа дознания, дознавателя, следователя,
что в материалах дела имеются все документы, под- прокурора и суда.
тверждающие размер понесенных Гонтмахером расходов Указанные положения закона судом при принятии
на оплату труда адвокатов, суду также представлены решения по заявлению Гонтмахера не соблюдены.
письменные доказательства, подтверждающие размер Заявитель обратился в суд с ходатайством о воз-
заработной платы за период, предшествующий его аре- мещении ему расходов, связанных с оплатой труда ад-
сту. К таковым они относят решение Совета директо- вокатов, осуществлявших защиту его интересов в суде.
ров корпорации «Глобал Фишинг» об избрании Гонтма- В подтверждение своих исковых требований к заявлению
хера сопрезидентом корпорации, трудовой контракт, приобщил квитанции об оплате труда адвокатов, с ко-
справки бухгалтерии корпорации «Глобал Фишинг», на- торыми им было заключено соглашение.
логовые декларации соответствующей формы, а также Суд первой инстанции признал в своем решении, что
справки Дипломированного общественного бухгалтера. документы, подтверждающие сумму иска, заявителем
Авторы кассационной жалобы расценили как неза- представлены. Однако явно вопреки требованиям закона
конные и необоснованные выводы суда в той части, что принял решение о частичном удовлетворении ходатай-
в представленных материалах отсутствуют доказа- ства в этой части, мотивировав свое решение тем, что
тельства, что расходы на лечение вызваны именно не- он (суд) руководствуется требованиями закона о разу-
законным привлечением Гонтмахера к уголовной от- мных пределах, при этом исходит из принципов разумно-
ветственности. Суду были представлены документы, сти и справедливости.
подтверждающие, что состояние здоровья Гонтмахе- Принимая решение о частичном удовлетворении хо-
ра за период нахождения его под стражей резко ухудши- датайства о возмещении имущественного вреда, суд в
лось. Размер расходов на лечение подтверждается при- постановлении не указал, каким законом он руковод-
общенными к делу квитанциями. ствовался. Мотивировка о «разумности и справедливо-
Предлагая внести изменения в судебное решение, сти» должна вытекать из конкретного закона и соот-
адвокаты указали, что при подаче заявления о реаби- ветствовать его нормам.
литации ими были указаны все средства массовой ин- Кроме того, нельзя не согласиться с доводами, содер-
формации, в адрес которых необходимо было направить жащимися в кассационной жалобе в той части, что суд,
письменное сообщение. Суд пришел к выводу, что хода- принимая решение и обязывая прокурора от имени го-
тайство в этой части подлежит удовлетворению в пол- сударства принести официальные извинения, допустил
ном объеме, однако в резолютивной части постановле- противоречие. Признав в описательно-мотивировочной
ния не указал в этом списке два крупнейших СМИ и в части постановления, что требование Гонтмахера о на-
своем решении это каким-либо образом не мотивировал. правлении в указанные им средства массовой информа-
С кассационной жалобой Гонтмахер был ознакомлен ции сведений о его реабилитации подлежит удовлетво-
и поддержал ее в полном объеме, просил рассмотреть в рению в полном объеме, в резолютивной части не указал
его отсутствие. два средства массовой информации, в адрес которых
В возражениях на кассационную жалобу прокурор также необходимо направить письменные сообщения о
просил постановление изменить, дополнить резолютив- реабилитации заявителя.
ную часть о направлении в средства массовой информа- Оставляя без рассмотрения исковые требования
ции (по списку) письменного сообщения о реабилитации Гонтмахера о возмещении имущественного вреда в ви-
Гонтмахера, в остальной части оставить его без изме- де неполученной заработной платы, суд свое решение
нения. мотивировал тем, что Гонтмахером и его представи-
Представитель управления федерального казна- телем «не представлено документов из государствен-
чейства по Камчатскому краю Министерства финан- ных органов США, подтверждающих его доходы за пе-
сов Российской Федерации просит постановление суда риод, предшествующий задержанию по уголовному делу,
оставить без изменения. и не представлено документов, подтверждающих сда-
Прокурор Генеральной прокуратуры Российской Фе- чу представленных налоговых деклараций или основан-
дерации полагала постановление оставить без измене- ных на них сведений в государственные органы США. По-
ния. казания же бухгалтера носят субъективный характер и
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного без документальных подтверждений не могут быть по-
Суда Российской Федерации пришла к выводу, что по- ложены в основу принимаемого решения».
становление подлежит отмене, а материал — направ- Уголовно-процессуальным законом для реабилитиро-
лению на новое судебное рассмотрение по следующим ванных установлен упрощенный по сравнению с исковым
основаниям. порядком гражданского судопроизводства режим право-
В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление суда должно вой защиты, поэтому суд при рассмотрении требований
быть законным, обоснованным и мотивированным. реабилитированных о возмещении вреда в случае недо-

4 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


КОЛОНКА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ РЕДАКЦИОННОГО СОВЕТА

статочности данных, представленных реабилитирован- инфляции, в размере 533 200 руб. В остальной части в
ным в обоснование своих требований, оказывает ему со- удовлетворении ходатайства Мартынова М.М. от-
действие в собирании дополнительных доказательств. казано.
Кроме того, суду предоставлено право, в случае необ- Кассационным определением судебной коллегии
ходимости, принять меры к истребованию таких под- по уголовным делам Московского городского суда от
тверждений. 24 октября 2011 г. указанное постановление оставле-
Полагая, что представленных Гонтмахером доку- но без изменения.
ментов недостаточно для определения суммы утрачен- Постановлением судьи Московского городского
ного заработка и они вызывают определенное сомнение, суда от 2 марта 2012 г. в удовлетворении надзорной
суд не предложил представителям реабилитированного жалобы защитника Стеблева Ю.А. отказано, с чем
представить данные, подтверждающие сдачу налоговых 24 мая 2012 г. согласился председатель данного суда.
деклараций в государственные органы США, и не предло- Постановлением судьи Верховного Суда Россий-
жил им представить «документальное подтверждение» ской Федерации от 11 октября 2012 г. в удовлетворе-
показаниям бухгалтера. Не приняты судом и иные меры нии надзорной жалобы защитника Стеблева Ю.А. о пе-
к собиранию таковых. ресмотре судебных решений отказано.
При новом рассмотрении ходатайства Гонтмахера В надзорной жалобе защитник Стеблев Ю.А. выра-
А.А. суду надлежит в полном объеме обеспечить его пра- зил несогласие с состоявшимися судебными решениями.
во на судебную защиту, а также на применение всех дей- Заместитель Председателя Верховного Суда Рос-
ствующих на момент принятия решения норм уголовного сийской Федерации, отменяя постановление судьи Вер-
и уголовно-процессуального законов6. ховного Суда Российской Федерации, указал следую-
Приведенное судебное решение имеет важное пре- щее.
цедентное знание, ибо закрепляет два золотых правила: Защитник Мартынов Е.Н., действуя в интере-
— если требование оправданного о возмещении иму- сах реабилитированного Круглякова, просил опреде-
щественного вреда законно, а суд считает, что предо- лить сумму выплат с учетом уровня инфляции в разме-
ставленных им документов, обосновывающих его размер, ре 35 603 267 руб. 18 коп.
недостаточно, суд по собственной инициативе обязан
принять меры к истребованию документов, подтверж- В соответствии со ст. 135 УПК РФ, возмещение
дающих размер ущерба; лицу имущественного вреда при реабилитации включа-
— расходы на оказание юридической помощи возме- ет в себя возмещение заработной платы, пенсии, посо-
щаются в полном объеме. бия, других средств, которых лицо лишилось в резуль-
9 ноября 2007 г. в отношении З. и В. возбуждено уго- тате уголовного преследования; возврат имущества
ловное дело по признакам преступления, предусмотрен- или возмещение ущерба, причиненного конфискаци-
ного ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. В дальнейшем дей- ей или обращением имущества в доход государства
ствия подозреваемых квалифицированы по ч. 3 ст. 30, на основании приговора или решения суда; возмеще-
ч. 4 ст. 159 УК РФ. 10 декабря 2007 г. по этому же де- ние штрафов и процессуальных издержек, взысканных
лу по подозрению в совершении покушения на хищение де- с него во исполнение приговора суда; возмещение сумм,
нежных средств из федерального бюджета в пользу ЗАО выплаченных им за оказание юридической помощи за-
«Содэксим» в порядке ст. 91, 92 УПК РФ задержан Кру- щитникам, и иных расходов, понесенных реабилити-
гляков И.В. рованным вследствие незаконного или необоснованного
12 декабря 2007 г. Круглякову И.В. Басманным рай- уголовного преследования, подтвержденных докумен-
онным судом г. Москвы избрана мера пресечения в виде тально либо иными доказательствами.
заключения под стражу; 17 декабря 2007 г. ему предъ- Согласно ст. 133 УПК РФ вред, причиненный граж-
явлено обвинение в совершении преступления, предусмо- данину в результате уголовного преследования, возме-
тренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. щается государством в полном объеме, независимо от
19 сентября 2008 г. мера пресечения Круглякову вины органа дознания, дознавателя, следователя, про-
И.В. изменена на подписку о невыезде и надлежащем по- курора и суда.
ведении. Нормами главы 18 УПК РФ не ограничено коли-
27 января 2011 г. уголовное дело в отношении Кру- чество защитников, которые могут осуществлять
глякова И.В. прекращено следователем ГСУ СК РФ на защиту одного обвиняемого, подсудимого или осуж-
основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутстви- денного, и не предусмотрена возможность снижения
ем в его действиях состава преступления, за ним при- размера возмещения имущественного вреда реабили-
знано право на реабилитацию. тированному исходя из требований разумности, сораз-
Постановлением Басманного районного суда мерности и степени участия адвоката в защите реа-
г. Москвы от 27 июля 2011 г. частично удовлетворе- билитированного. Размер возмещения имущественного
но ходатайство защитника Мартынова И.В. в инте- вреда реабилитированному за оказание юридической
ресах Круглякова: с Министерства финансов Россий- помощи определяется подтвержденными материала-
ской Федерации за счет казны Российской Федерации в ми дела фактически понесенными реабилитированным
пользу Круглякова И.В. взысканы суммы, выплаченные расходами, непосредственно связанными с ее осущест-
им за оказание юридической помощи, с учетом уровня влением.

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 5


КОЛОНКА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ РЕДАКЦИОННОГО СОВЕТА

Указанные положения закона судом при разре- 2. Возбудить надзорное производство по жалобе за-
шении ходатайства защитника Мартынова И.В. не щитника Стеблева Ю.А. в интересах Круглякова о пе-
учтены. ресмотре постановления Басманного районного суда г.
Так, судом установлено, что 10 декабря 2007 г. Москвы от 27 июля 2011 г. и кассационного определения
на основании договора поручения № 393, заключенно- судебной коллегии по уголовным делам Московского го-
го между адвокатом Мартыновым Е.Н. и Кругляко- родского суда от 24 октября 2011 г.
вым, последним на счет Московской коллегии адвока- 3. Передать надзорную жалобу защитника Стебле-
тов «Адвокатское партнерство» перечислено 200 000 ва Ю.А. вместе с материалом судебного производства на
руб., что подтверждено квитанцией к приходному кас- рассмотрение президиума Московского городского суда7.
совому ордеру и актом выполненных работ.
13 декабря 2007 г. между гражданкой Остермайер Новая справедливость?
Н.М. и адвокатским бюро «Резник, Гагарин, Абушах- Вся вина педагога Т. заключалась в том, что он, по-
мин и Партнеры» в лице адвоката Резника Г.М. был за- знакомившись «В контакте» в разделе «Подростки» с
ключен договор № 01\03\07 об оказании юридической 11-летней А., используя мобильный телефон, совер-
помощи, согласно которому партнеры по поручению шал в отношении последней развратные действия:
Остермайер Н.М. принимают на себя оказание юри- слал СМС, звонил потерпевшей…
дической помощи — защиты Круглякова на предвари- Архангельский областной суд по приговору от
тельном следствии. Предмет договора также включал 14 марта 2013 г. признал Т. виновным в совершении пре-
в себя обжалование в суде постановления об избрании в ступления, предусмотренного п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ
отношении Круглякова меры пресечения в виде заклю- (с учетом применения к ст. 131 УК РФ от 29 февраля
чения под стражу. Согласно условиям договора, юри- 2012 г.), назначил ему 12 лет лишения свободы в испра-
дическая помощь оплачивается доверителем в разме- вительной колонии строгого режима с лишением права
ре 720 000 евро. Согласно платежному поручению № 1 заниматься педагогической, воспитательной, а также
от 17 декабря 2007 г. денежные средства в сумме 25 804 тренерско-преподавательской деятельностью с лицами,
656 руб. были перечислены Остермайер Н.М. на счет не достигшими 18-летнего возраста, сроком на 15 лет.
Адвокатского бюро. В последующем Кругляков возме- С учетом того, что основная масса убийц в совре-
стил денежные средства в указанной сумме Остер- менной России «получает» до 10 лет лишения свобо-
майер Н.М. ды, о строгости наказания Т. попросим высказаться
Установив факт перечисления денежных средств читателя. Добавим только, что на основании ч. 2 ст. 22,
на счет адвокатского образования по заключенному до- п. «д» ч. 1 ст. 97 и п. «а» ч. 1 ст. 99 ему назначены при-
говору и признав обоснованным заключение этого дого- нудительные меры медицинского характера в виде ам-
вора гражданкой Остермайер Н.М., суд признал тре- булаторного принудительного наблюдения и лечения
бования о возмещении реабилитированному денежных у психиатра.
средств, выплаченных адвокату Резнику Г.М. за ока-
зание юридической помощи, явно завышенными, не от- Что профессор Е.А. Доля доказывает профессору
вечающими требованиям разумности с точки зре- И.Ф. Демидову
ния стоимости услуг за оказание квалифицированной Модернизация российского уголовного процес-
юридической помощи, а также степени участия ад- са — тема вечная! Научную дискуссию по ней в про-
воката Резника Г.М. в производстве по уголовному шлом году открыл профессор И.Ф. Демидов8, суть
делу. концепции которого предельно проста:
Однако данные выводы суда противоречат положе- — уголовное судопроизводство — средство одной
ниям норм главы 18 УПК РФ. лицо судебной власти;
При рассмотрении 24 октября 2011 г. материала в — доказательства, полученные вне судебного за-
кассационном порядке судебная коллегия по уголовным седания, — ущербны, ибо нет и быть не может дове-
делам Московского городского суда указанным выво- рия дознавателю;
дам суда первой инстанции надлежащей оценки не дала. — уголовное судопроизводство — не часть систе-
При таких обстоятельствах полагаю, что приве- мы правоохраны, а самостоятельная и независимая
денные выше и иные доводы надзорной жалобы защит- система;
ника Стеблева Ю.А. заслуживают внимания и подле- — суд не должен восполнять пробелы расследова-
жат проверке коллегиальным составом суда надзорной ния и исправлять его ошибки…
инстанции — президиумом Московского городского Профессор Е.А. Доля подверг труд оппонента кри-
суда. тическому анализу9. Может быть, и не стоило обра-
На основании изложенного заместитель Предсе- щать внимание на образцы текущей научной поле-
дателя Верховного Суда Российской Федерации поста- мики между уважаемыми специалистами, однако нас
новил: удивила попытка Е.А. Доли поставить знак равенства
1. Отменить постановление судьи Верховного Суда между качеством доказательств, полученных в стади-
Российской Федерации от 11 октября 2012 г. об отказе ях досудебных и судебных, ибо очевидно, что «+» и «-»
в удовлетворении надзорной жалобы защитника Сте- неизбежно сопутствуют каждому из вышеозначенных
блева Ю.А. в интересах Круглякова. способов. А если это так, то в чем проблема. Что мо-

6 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


КОЛОНКА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ РЕДАКЦИОННОГО СОВЕТА

гут «опер» и «следователь» не по плечу самому мудро- Есть в них и то, с чем трудно не согласиться: «со-
му суду… Проблема — в другом, она не процессуаль- временная отечественная уголовная юстиция неспра-
ная, а организационная: подобрать порядочных людей ведлива». Или «основная проблемная ситуация сегод-
в любые процессуальные инстанции. Все мы «с пятою няшнего, вчерашнего и, боюсь, что и завтрашнего и
Ахиллеса», ибо такова природа. послезавтрашнего дней в современном отечественном
уголовном процессе, основная проблемная ситуация
Новинки уголовно-процессуальной литературы современной уголовной юстиции в нашей стране — их
Текущий год, несмотря на начало, успел порадо- вопиющая несправедливость»16. Далее… «справедли-
вать рядом интересных публикаций. В первую оче- вость переходного периода?»17.
редь хотелось бы отметить фундаментальный труд Безусловный интерес представляет и лозунг
Е.Г. Васильевой «Уголовный процесс: догматико- В.Т. Томина: «Сократить до минимума число началь-
аксиологическое исследование»10. Такого рода иссле- ников!»18. Не будем спорить про количество началь-
дованиями авторы радуют нас не часто. Е.Г. Васильева ников в некоторых процессуально-властных структу-
не только дает свое определение понятию «уголовный рах, например в СК РФ, так и хочется сказать: «семеро
процесс» (глава 1, раздела 1), но и подробно останав- с ложкой, один с сошкой». Впрочем, профессору
ливается на некоторых свойственных ему технологиях А.И. Бастрыкину, наверное, виднее.
(глава 2 этого же раздела). Если отечественный процессуалист преимуще-
Во втором разделе, посвященном проблемам ственно «топчется» в проблемах частных, то наши
уголовно-процессуальной аксиологии, Е.Г. Василье- украинские коллеги не только обзавелись «революци-
ва в условиях искусственно развернутых спекуля- онным» КПК (Криминально-процессуальным кодек-
ций на тему «истина объективная» пишет, что данная сом), но и замахнулись на некоторые нетрадиционные
категория — самый агрессивный из всех уголовно- для нас направления, например на психологию судо-
процессуальных доменов. Таковая предстает в виде производства.
некого «философского камня», аксиологической мак- В этой связи отважимся порекомендовать наше-
симы. Далее, цитируя Н.Н. Розина, автор точно под- му читателю книгу А.П. Евсеева «Психология консти-
метила, что стремление суда к «материальной истине» туционного судопроизводства»19, в которой много го-
не позволяет ему мириться с какими-либо препят- ворится не только про «конституционное», но и про
ствиями11. судопроизводство вообще. Отправная точка в рассу-
Продолжение дискуссии на тему объективной ис- ждениях А.П. Евсеева — книги, вышедшие в США, та-
тины свидетельствует об идеологической «нетвердо- кие как: Б. Вудворд «Братство: Верховный Суд изну-
сти» современных российских процессуалистов. Рас- три», Лоуренс С. Райтсмэм «Психология Верховного
суждения некоторых из них напоминают сентенции Суда США», «Устная аргументация перед Верховным
теологов: «Существование бога подразумевается, но Судом США», «Исповедь в совещательной комнате».
не объясняется». Не будем спорить, психология судейской рабо-
Профессор А.Р. Белкин вопрошает: «УПК РФ: ты — направление в нашей юридической науке срав-
нужны ли перемены?»12. Автор этих строк, в свое вре- нительно новое, исключение составляют, пожалуй,
мя утверждавший: «УПК РФ — плохо сбалансирован- результаты научных исследований Института проблем
ная система в чужеродной среде»13, ознакомился с тво- правоприменения, участники которых пытаются раз-
рением нашего постоянного автора с удовольствием. делить «нормативную» и «эмпирическую» модели по-
Внимательный читатель, безусловно, найдет в работе ведения судей20.
А.Р. Белкина, позиционирующего себя как «систем-
1
щика», исключительно много интересного, а то и за- Иванов А.А. Выступление Председателя Высшего Ар-
нимательного, последнему в немалой степени спо- битражного Суда РФ // Российская юстиция. 2013. № 2.
собствует стиль изложения для кого-то «скучного» С. 14.
2
материала. Данное обстоятельство фактически констатировал
Председатель Высшего Арбитражного Суда Россий-
Подготовка пособий для «практиков» (это когда ской Федерации А.А. Иванов. В своем выступлении на
солидным людям приходится доказывать очевидное) Международной научно-практической конференции
приучила меня опираться именно на системные зна- «Модернизация правовых институтов: вызовы времени»
ния, а не на хаос официальных регламентов. Поэтому (посвящена 15-летию юридического факультета На-
при прочтении книги А.Р. Белкина приятно было от- ционального исследовательского университета «Высшая
метить, что логично мыслящие люди в уголовном про- школа экономики», 11 октября 2012 г.) он признал, что
цессе не перевелись. у компаний, ведущих честный бизнес, не только выше
производственные издержки, чем у их конкурентов,
Как всегда, особое удовольствие читатель юри-
умеющих «договариваться» с органами государственной
дической литературы получит от «горьковских власти, они еще встречают противодействие со стороны
национал-процессуалистов»14. Их проблемные лек- этих самых органов за то, что не желают договариваться.
ции15, как всегда, далеки от строгих научных систем, Более того, лица, уличенные в нарушении законов биз-
но читаются они легко, с интересом, ибо, главное, за- неса, действующие вне свойственной для него идеологии,
ставляют, пусть и виртуально, полемизировать с авто- остаются «рукопожатными», как в бизнес-среде, так и в
рами. органах государственной власти.

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 7


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

3 12
Зорькин В.Д. Выступление Председателя Конститу- Белкин А.Р. Нужны ли перемены? : монография. М. :
ционного Суда РФ // Российская юстиция. 2013. № 2. Норма, 2013. 416 с.
С. 5. 13
Колоколов Н.А. УПК РФ — плохо сбалансированная си-
4
Лебедев В.М. Выступление Председателя Верховного стема в чужеродной среде // Уголовное судопроизводство.
Суда РФ // Российская юстиция. 2013. № 2. С. 11. 2007. № 1. С. 3.
5 14
Приговор Нестеровского районного суда Калининград- Данный, явно неоднозначный термин, по-моему, впервые
ской области от 8 июня 2011 года // Архив Нестеров- был высказан профессором М.П. Поляковым. См.: По-
ского районного суда Калининградской области за 2011 ляков М.В. Национал-процессуализм как идеологическая
год. основа отечественного уголовного процесса // Пятьде-
6
Кассационное определение Судебной коллегии по уго- сят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ) :
ловным делам Верховного Суда Российской Федерации Материалы международной научно-практической кон-
25 декабря 2012 г. № 60-012-11 // Электронный архив ференции (Екатеринбург, 27–28 января 2005 г.). Ч. II.
Верховного Суда Российской Федерации за 2012 г. Екатеринбург, 2005. С. 191–195.
15
7
Постановление Заместителя Председателя Верховно- Уголовный процесс. Проблемные лекции / под ред.
го Суда Российской Федерации от 8 февраля 2013 г. В.Т. Томина, И.А. Зинченко. М. : Юрайт, 2013. 799 с.
16
№ 5-Д13-4 // Электронный архив Верховного Суда Рос- Томин В.Т. Насущные проблемы современной ответствен-
сийской Федерации за 2013 г. ной уголовной юстиции : лекция-монография // Указ.
8
Демидов И.Ф. Реструктуризация уголовного судопроиз- соч. С. 34–35.
17
водства (концепция как гипотеза) // Государство и право. Томин В.Т. Указ. соч. С. 64.
2012. № 1. С. 33–44. 18
Томин В.Т. Указ. соч. С. 68.
9
Доля Е.А. О реконструкции уголовного судопроизводства 19
Евсеев А.П. Психология конституционного судопроиз-
(концепции как гипотезе): критический анализ // Госу- водствам : монография. Харьков, 2013. 232 с.
дарство и право. 2012. № 11. С. 2435. 20
См., напр.: Право и правоприменение в России: междис-
10
Васильева Е.Г. Уголовный процесс: догматико-аксио- циплинарные исследования / под ред. В.В. Волкова. М. :
логиеческое исследование : монография. М. : Юрлитин- Статут, 2011. 317 с. ; Как судьи принимают решения: эм-
форм, 2013. 584 с. пирические исследования права / под ред. В.В. Волкова.
11
Васильева Е.Г. Указ. соч. С. 476–477. М. : Статут, 2012. 368 с.

Отказ от уголовного преследования


(Diversion — диверсия)
в уголовном процессе Австрии1
МАРИЯ ЭДЕР-РИДЕР,
профессор университета Зальцбурга (Австрия),
доктор юридических наук

I. Общие положения преследование, обвинительный приговор и исполне-


А. Понятие «диверсии» (Diversion) ние наказания4. Это приводит к тому, что прокурор не
Нормы, распространяющие возможность при- предъявляет никакого обвинения, нет судебного раз-
менения «диверсии» на совершеннолетних преступ- бирательства и, соответственно, отсутствуют обвини-
ников2, в уголовно-процессуальном кодексе Австрии тельный приговор и наказание5. Суд также может при-
(далее — StPO) появились в соответствии с законом менять диверсию.
1999 г. (BGBl I 1999/55) и вступили в силу с 1 января Прокурор отказывается от уголовного преследо-
2000 г. Сам термин «диверсия» заимствован из англий- вания, если подозреваемый (предполагаемый пре-
ского языка и означает «обход» уголовного процесса ступник) соглашается с назначенными диверсионны-
или «отклонение» от него. Она («диверсия») дает воз- ми мерами. В зависимости от тяжести посягательства
можность прокурору отказаться от уголовного пресле- различают простую диверсию (schlichten Diversion) и
дования и означает перелом в понимании уголовного диверсию с дополнительными условиями (intervenirende
права. Преступления небольшой, а в исключительных Diversion). Простая диверсия означает лишь отказ от
случаях и средней тяжести не должны быть расследо- уголовного преследования, без каких бы то ни было
ваны в рамках формального уголовного судопроиз- дополнительных условий для обвиняемого. Второй
водства, а подлежат неформальному рассмотрению3. вид диверсии для отказа от уголовного преследования
Тем самым налицо отступление от классической мо- требует от подозреваемого выполнения определен-
дели уголовного наказания: преступление, уголовное ных дополнительных условий. Принципиально нака-

8 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

зуемость деяния при выполнении диверсионных мер Примеры применения диверсии


остается неприкосновенной, только государственная • В магазине преступник берет компакт-диск и
реакция на наказуемое поведение изменяется, и обви- уходит, не заплатив. После прохождения кассовой зо-
нительный приговор не выносится. ны его задерживают. Он совершил кражу в соответ-
Диверсия устанавливает новые отношения меж- ствии с § 127 StGB, и за это преступление предусмо-
ду государством и преступником6. В классическом уго- трено наказание в виде 6 месяцев лишения свободы
ловном процессе государство стремится к тому, чтобы или денежного штрафа в размере до 360 дневных ста-
соблюсти справедливый баланс между назначением вок. Дело подсудно окружному суду (§ 30 Abs.1 StPO).
наказания за преступление и потребностью в специ- • Два парня сняли номер в отеле и спустились по-
альной и общей превенции. Потерпевший участвует обедать в ресторан. Заранее договорившись, они не
в уголовном процессе как сторона по делам частно- оплатили счет. Здесь имеет место мошенничество в со-
го обвинения для того, чтобы взыскать ущерб с осуж- ответствии с § 146 StGB, влекущее наказание в виде
денного или в тех случаях, когда прокурор отказался 6 месяцев лишения свободы или денежного штрафа в
от обвинения, поддерживает субсидиарное (допол- размере до 360 дневных ставок. В случае если имуще-
нительное) обвинение. В диверсионном процессе го- ственный вред составляет не менее 3000 €, то наказа-
сударство старается совместно с преступником (и, во ние может быть увеличено до трех лет лишения свобо-
всяком случае, с потерпевшим) устранять последствия ды. В первом случае дело подсудно окружному суду, во
преступления и осуществлять специальную и общую втором подлежит рассмотрению единолично судьей
превенцию неформальными средствами без учета пра- суда земли (§ 31 Abs. 4 Z 1 StPO).
вил классического назначения наказания7. • Нетрезвый мужчина ударил несовершеннолет-
B. Цели диверсии него и слегка ранил его. Он совершил умышленное те-
Основной целью диверсии является улучше- лесное повреждение — преступление, предусмотренное
ние специально-превентивного действия уголовно- § 83 Abs. 1 StGB и влекущее наказание в виде лишения
правовых санкций (например, денежного штрафа или свободы сроком до одного года или денежного штра-
лишения свободы). Она служит ресоциализации пре- фа в размере до 360 дневных ставок. Дело подсудно
ступника и позволяет избежать стигматизирующих окружному суду (§ 30 Abs. 1 StPO).
и влекущих рецидив последствий судебного осужде- II. Формальные условия диверсии (Diversion)
ния8. Диверсионные мероприятия расширяют воз- А. В уголовном судопроизводстве в отношении со-
можности применения санкций в области мелкой, не- вершеннолетних
опасной преступности. Отказ от преследования (диверсия) регулируется
Кроме того, интересы потерпевших диверсионной § 198–209 StPO11. Прокуратура может отказаться от
моделью учитываются в большей мере. Потерпевший уголовного преследования при следующих условиях
непосредственно участвует в отдельных диверсион- (§ 198 StPO):
ных мероприятиях и выдвигает собственные требо- 1. Если обстоятельства дела достаточно ясны и пре-
вания, например, возмещение вреда может произойти кращение дела по другим основаниям не принимается во
раньше, чем в обычном уголовном судопроизводстве, внимание (§ 198 Abs 1 StPO)
в котором потерпевший участвует в качестве стороны — при наличии других причин, если отсутствует
по делам частного обвинения и добивается возмеще- уголовно наказуемое деяние или дальнейшее пресле-
ния вреда с помощью гражданско-правовых средств дование по юридическим или фактическим основани-
(§67 ff StPO). ям недопустимо (§ 190 Z 1 und Z 2 StPO);
Еще одной целью диверсии является разгрузка уго- — прекращение ввиду малозначительности право-
ловных судов в области рассмотрения преступлений не- нарушения (§ 191 StPO), или
большой и средней тяжести9. В настоящее время этой де- — прекращение нескольких преступлений воз-
ятельностью занимаются не только нижестоящие суды можно лишь при определенных условиях (§ 192 StPO).
в лице судей окружных судов и судей судов земель, но и 2. Наказание всё-таки, учитывая:
окружные прокуратуры и прокуратуры земли. 1) уплату определенной денежной суммы (§ 200
Как уже было сказано, прекращение уголовно- StPO), или
го судопроизводства в случае диверсии может произ- 2) выполнение общественно полезных работ (§ 201
водиться прокурором или судом. Так как это касает- StPO), или
ся только преступлений небольшой и средней тяжести 3) назначение испытательного срока в сочетании с
для совершеннолетних преступников, решение о ди- помощью условно осужденному и исполнение преду-
версии относится к компетенции окружного суда или смотренных обязанностей (§ 203 StPO), или
принимается единолично судьей в суде земли, одна- 4) компенсацию за совершенное деяние (§ 204
ко при участии шеффенов или присяжных заседате- StPO),
лей диверсия невозможна. В основном это охватыва- не является обязательным для достижения целей
ет уголовные преступления с максимальным сроком специальной и общей превенции.
наказания до 5 лет лишения свободы (хотя возможны Прекращение преследования в связи с такими ди-
и исключения) или денежным штрафом в размере до версионными мерами исключается (§ 198 Abs.2 StPO),
360 дневных ставок10 (§ 30 и § 31 Abs. 4 StPO). если:

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 9


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

1) преступления подпадают под юрисдикцию суда вершеннолетних. В отношении несовершеннолетних


шеффенов или суда присяжных, (от 14 до 18 лет) прокурор должен ориентироваться на
2) вину обвиняемого следует рассматривать как завершение дела диверсией, если деяния преступни-
тяжкую, или ка не рассматриваются как тяжкие (§ 7 Abs 2 Z 1 JGG)
3) деяние повлекло смерть человека. и деяние не повлекло наступление смерти физическо-
Примеры: го лица, кроме убийства по неосторожности одного из
• Водитель транспортного средства, совершая ри- членов семьи, которое вызвало серьезный психиче-
скованный маневр при обгоне, столкнулся с встреч- ский стресс.
ным транспортным средством, вследствие чего один Пример:
человек погиб. Таким образом, водитель совершил 17-летний водитель транспортного средства, став-
неосторожное убийство (§ 80 StGB), которое нака- ший виновником дорожно-транспортного происше-
зывается лишением свободы сроком до одного года. ствия, в котором погиб его брат, может рассчитывать
Принятие решений по таким делам находится в юрис- на диверсионное прекращение дела.
дикции окружного суда (§ 30 Abs. 1 StPO). Диверсия С. Диверсионные меры в деталях
здесь исключена в связи со смертью лица (§ 198 Abs. 2 1. Уплата денежной суммы в пользу государства
Z 1 StPO). (§ 200 StPO)
• Преступник совершил ограбление в соответ- Предусмотренная сумма не может превышать сум-
ствии с § 142 Abs. 1 StGB, ему грозит наказание в виде му, которая соответствует штрафу в размере дохода об-
лишения свободы сроком от одного года до десяти лет. виняемого в течение 180 дней, плюс судебные издерж-
В данном случае дело попадает под юрисдикцию суда ки. Соответствующая сумма должна быть внесена в
шеффенов (§ 31 Abs. 3 Z 1 StPO), и диверсия в этом слу- течение 14 дней. Может быть предоставлена отсроч-
чае невозможна (§ 198 Abs. 2 Z 1 StPO). ка выплаты платежа до шести месяцев или рассроч-
Диверсионные меры применяются, кроме того, ка уплаты в течение этого периода (§ 200 Abs 2 StPO).
только в тех случаях, когда отсутствует отягчающее Кроме того, она (уплата денежной суммы) также мо-
обвинение (§ 198 Abs. 2 Z 2 StPO, § 7 Abs. 1 JGG). Тя- жет быть связана с возмещением убытков (§ 200 Abs
жесть вины зависит от значимости наступивших по- 3 StPO). Эта мера является подходящей для распро-
следствий, незначительности и непредумышленности страненных преступлений, относящихся к нижнему
деяния12. При этом кроме незначительности самого уровню уголовных преступлений по криминальности,
деяния должны также учитываться и аспекты, относя- другими словами, легкие преступления, без тесных
щиеся к виновности лица, совершившего деяние. контактов между преступником и жертвой, таких как
Примеры: кражи из магазинов, транспортные происшествия или
• Преступник ударил жертву без видимых при- нарушения Закона об оружии (Waffengesetz)18.
чин со всей силы кулаком в лицо; данное тяжкое де- 2. Выполнение общественно полезных работ (§ 201
яние тем самым может исключить диверсионное пре- StPO)
кращение дела13. Снятие обвинения происходит, если обвиняемый
• Возмещение ущерба, причиненного преступле- согласился в течение определенного срока, не пре-
нием, компенсирует значительность результата и мо- вышающего шести месяцев, безвозмездно выполнять
жет снизить тяжесть вины14. общественно полезные работы. Это, например, убор-
• Однако тяжесть вины закономерно учитывает- ка улиц и оказание помощи больным или физическим
ся при рецидиве15. лицам без определенного места жительства. Данный
Также должны учитываться специальная и общая вид диверсионных мер может применяться в тех слу-
превенции. Благодаря возможностям диверсии ресо- чаях, если физическое лицо не является потерпевшим,
циализация является положительным эффектом в т.е. таких, как материальный ущерб, нанесенный об-
рамках специальной превенции и способствует повы- щественным учреждениям, или жестокое обращение с
шению общего правосознания в рамках общей пре- животными, или пострадавшее лицо не заинтересова-
венции16. Если ни один из видов диверсии не соответ- но в возмещении ущерба19.
ствует требованиям превенции, то отказ от уголовного 3. Прекращение уголовного преследования после ис-
преследования исключается. Однако любая готовность пытательного срока (§ 203 StPO)
обвиняемого к возмещению ущерба служит восстанов- Эта мера может быть связана с выполнением опре-
лению законности и интересов потерпевших и име- деленных обязательств или без таковых (например,
ет как специальное, так и общепревентивное воздей- участие в программе помощи условно осужденным,
ствие. возмещение ущерба). В первом случае прекраще-
В. Возможности применения диверсии при произ- ние преследования предусмотрено за незначитель-
водстве по уголовным делам в отношении несовершен- ные правонарушения (мелкие преступления), напри-
нолетних мер причинение незначительного вреда здоровью по
В производстве по уголовным делам в отноше- неосторожности, а во втором — за нанесение тяжкого
нии несовершеннолетних сфера применения дивер- вреда здоровью по неосторожности или умышленное
сии, согласно § 7 JGG (Jugendgerichtsgesetz)17, шире, причинение легкого вреда здоровью. Это принимает-
чем в уголовном судопроизводстве в отношении со- ся во внимание, если в компенсации за совершенное

10 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

деяние нет необходимости ввиду того, что очная став- циальным и брачно-семейным, а именно к бытовым
ка подозреваемого с потерпевшим не имеет смысла, преступлениям. Свое применение она находит также
или пострадавший в этом не заинтересован20. Одна- в отношении конфликтов, в которых субъекты уголов-
ко окончательный отказ от уголовного преследования но наказуемого деяния находятся в равном правовом
происходит только в том случае, если подозреваемый положении. Она охватывает возмещение как матери-
выполнил в полной мере все возложенные на него ального, так и нематериального вреда. Медиация спо-
обязанности и добросовестно возместил ущерб. Пол- собствует активному участию потерпевшего лица и
ное возмещение убытков21 не является необходимым служит защите или удовлетворению его легитимных
условием. интересов. Потерпевший получает поддержку от ме-
4. Медиация (примирение) (§ 204 StPO) диатора и также вправе пригласить для участия в про-
Подозреваемый и потерпевший активно вовлека- цедуре доверенное лицо, например сотрудника одного
ются в процедуру медиации. Обвиняемый должен быть из учреждений по защите жертв преступлений. Успех
готов признаться в совершении преступления и ра- процедуры медиации зависит в основном от согласия
зобраться с его причинами, а также способствовать потерпевшего лица.
устранению последствий преступления (например, 5. Последующее возбуждение или продолжение уго-
путем возмещения потерпевшему ущерба). В данном ловного процесса (§ 205 StPO)
случае необходимо активное участие потерпевшего. Уголовный процесс может быть возбужден или
Потерпевший должен быть вовлечен в процедуру ме- продолжен в том случае, если обвиняемый требует
диации лишь при наличии согласия с его стороны. этого или обвиняемый не полностью и несвоевремен-
Кроме того, во внимание должны быть приняты ин- но исполнил предложенную диверсионную меру.
тересы потерпевшего. Заключение мирового согла- 6. Права и интересы потерпевшего
шения зависит от согласия потерпевшего (п. 2 § 204 Правовое положение потерпевшего было усилено.
StPO)22. Выражение своего согласия он может поста- При наложении диверсионных мер наказания «всег-
вить в зависимость от определенных условий, а имен- да необходимо исследовать интересы потерпевшего лица
но от полного возмещения ущерба или морального и в наибольшей мере способствовать их учету при приня-
удовлетворения, например обвиняемый должен при- тии решения» (§ 206 Abs 1 StPO). В случае наличия та-
нести извинения. Процедура медиации была успешно кого интереса потерпевшего простое разрешение спо-
проведена, если по факту интересы потерпевшего бы- ра исключается. В любом случае требуется наложить
ли достаточно удовлетворены. Согласия потерпевше- диверсионные меры наказания. Эти меры учитыва-
го не требуется только в том случае, если потерпевший ют активное участие потерпевшего лица в процессе
предъявляет неприемлемые требования о возмеще- проведения медиации. Интересы потерпевшего могут
нии вреда, которые выходят за рамки гражданско- быть также приняты во внимание посредством уста-
правовых правопритязаний, в частности месть или новления предписаний и возложения обязанностей, в
расправа. Такие выдвигаемые потерпевшим основа- частности обязанности возмещения вреда. В этой свя-
ния не могут быть приняты во внимание с позиции зи потерпевший вправе пригласить доверенное лицо для
права. участия в медиации, получить исчерпывающую инфор-
Таким образом, процедура медиации в случаях мацию о своих правах и о соответствующих учрежде-
возмещения вреда, признания вины или исполнения ниях по защите жертв преступлений. Кроме того, перед
обязательств может рассматриваться в качестве удав- вынесением отказа в преследовании потерпевшему
шейся даже тогда, когда потерпевший не дал своего следует дать возможность высказать свое мнение, а так-
согласия. Окончательное решение принимает прокурор же сообщить ему о готовности виновного в преступле-
после ознакомления с докладом медиатора23. Процедура нии лица возместить причиненный ущерб, исполнить
медиации пригодна исключительно в отношении уго- возложенные на виновного обязанности и заключить
ловных преступлений с конкретным (индивидуаль- мировое соглашение (§ 206 StPO Abs. 1 und Abs. 2)25.
ным) потерпевшим (например, нанесение телесно- Если обязанность по информированию потерпев-
го повреждения, нанесение материального ущерба, шего не была исполнена, потерпевшему не предоста-
кража). Процедура медиации может быть принята во вили возможность высказать свое мнение или не да-
внимание при совершении бытовых преступлений или ли возможности участвовать в процедуре медиации,
насильственных действий в отношении супруга (сожи- то такие действия следует квалифицировать как нару-
теля), совершенных на бытовой почве, когда жертва шение субъективного права потерпевшего и их мож-
преступления — в большинстве случаев лицо женско- но опротестовать в соответствии с § 106 Abs. 1 Z 1 StPO.
го пола — намерена продолжать отношения. Однако Даже сам потерпевший не имеет права обжало-
для преступлений, сопряженных с совершением на- вания решения о прекращении диверсионного про-
сильственных действий в отношении детей, проце- цесса26. Если обвиняемый не соблюдает своих обя-
дура медиации не подходит, т.к. в таких случаях от- занностей или не исполняет возложенных на него
сутствует равновесие в правовом положении сторон обязанностей и требований в отношении потерпев-
преступления24. шего, то потерпевший может лишь инициировать по-
В основном процедура медиации применяется при следующее возбуждение или продолжение процесса
разрешении конфликтов в сферах, приближенных к со- (§ 205 Abs. 2 StPO).

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 11


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

В отношении диверсионного прекращения процес- ведется против него и знание которых будет значитель-
са судом право обжалования принадлежит в соответ- но способствовать:
ствии с § 209 Abs. 2 StPO только прокурору, а не по- — раскрытию преступления, находящегося в ком-
терпевшему. петенции суда присяжных и шеффенов (народных засе-
7. Статистика дателей) или прокуратуры по экономическим и корруп-
В соответствии с официальными данными 27 в ционным делам (WKStA § 20a und 20b StPO), или
2011 г. диверсионные меры распределялись следую- — обнаружению лица, являющегося или являвше-
щим образом: наиболее часто применялся денежный гося руководящим лицом в криминальном сообще-
штраф — 30%, испытательный срок без дополнитель- стве, криминальной организации или террористиче-
ных условий — 16%, испытательный срок с дополни- ской организации (§ 278, 278a, 278b StPO), а также
тельными условиями — 4%, общественно полезные — если имеющиеся специальные превентивные
работы — 6% и медиация (примирение) — 16%. На- основания, в частности полное описание своих деяний
ряду с этим диверсия применялась в 28% случаев в и доказательственная ценность информации, не про-
связи с принятием закона о психотропных веществах тиворечат этому (§ 209a Abs 2 StPO).
(Suchtmittelgesetz). Исключениями для применения «закона о глав-
В 2011 г. диверсионный процесс был иниции- ном свидетеле» являются половые преступления и пре-
рован в 53 257 случаях, при этом успешно были вы- ступления, повлекшие смерть человека (§ 209a Abs 2
полнены все условия диверсии в 42 008 процессах, в StPO).
11 249 — диверсионные предложения были отклонены В соответствии с § 209a StPO новый закон распро-
или соответствующие условия остались невыполнен- страняется на тяжкие экономические и коррупционные
ными. Таким образом, 78,9% диверсий были успешны, преступления, по которым сумма ущерба превыша-
а 21,1% — безуспешны28. ет 50 000 €, а также на случаи получения информа-
III. Расширение действия правил о диверсии «боль- ции о лидерах организованных преступных группировок.
шим законом о главном свидетеле» («große Kron- При этом статус главного свидетеля присваивается по
zeugenregelung») усмотрению прокуратуры, такое право у самого лица
1. Общие положения отсутствует. Это означает, что прокуратура отказыва-
С 01.01.2011 по 31.12.2016 последовательно всту- ется от уголовного преследования, если преступник
пают в силу нормы, получившие в литературе назва- добровольно и своевременно предоставил информа-
ние «большого закона о главном свидетеле» («große цию, т.е. тогда, когда сведения, которыми он обладал,
Kronzeugenregelung»)29. Содержание этих норм расши- еще не стали ей известны. Эти сведения должны в зна-
ряет возможности применения диверсии30. Благода- чительной мере способствовать раскрытию преступле-
ря принятию вышеназванных правовых норм были ния или выявлению лидеров преступных группировок.
введены правила об отказе от уголовного преследова- В подобных случаях судопроизводство предвари-
ния путем установления диверсионных мер в отноше- тельно приостанавливается. Главный свидетель упла-
нии процесса с участием присяжных и шеффенов (на- чивает денежный взнос, выполняет общественно по-
родных заседателей), а также сбора сведений о лидерах лезные работы или проходит испытательный срок с
криминальных организаций. Диверсионные меры были дополнительными условиями. В отличие от § 200 Abs. 2
также предусмотрены в отношении тяжких преступле- StPO размер денежной суммы, подлежащей оплате,
ний, т.е. преступлений, наказуемых лишением свобо- должен быть не менее 240 дневных ставок (§ 209a Abs. 2
ды на срок более 5 лет, или в отношении экономиче- StPO). Если будет установлено, что переданная глав-
ских и коррупционных преступлений. В соответствии ным свидетелем информация не соответствует дей-
с § 209а и 209б StPO предоставляется возможность от- ствительности или не имеет важного значения, прокура-
каза от уголовного преследования вышеназванных тура может возобновить уголовное преследование.
преступлений в случае сотрудничества с прокуратурой. В соответствии с § 209b StPO закон о главном сви-
Только прокуратура, а не суд может принять реше- детеле распространяется на сотрудников предприятий
ние об отказе от уголовного преследования31. Прави- и организаций при совершении преступлений в сфе-
ла о главном свидетеле основываются на соображе- ре картельного и конкурентного права. Кто первый из
ниях целесообразности, при этом не принимаются во участников картеля сообщит о преступлении и помо-
внимание оценка вины и общепревентивные сообра- жет при его расследовании, тот выплачивает денеж-
жения32. ный штраф в определенном размере, при этом иногда
2. Отказ от уголовного преследования ввиду сотруд- этот размер может быть уменьшен. Другой порядок
ничества с прокуратурой закрепляет § 209a Abs. 1 StPO, он предполагает отказ
В соответствии с § 209a StPO прокурор вправе прокуратуры от уголовного преследования без соблю-
при применении вышеназванных диверсионных мер, дения главным свидетелем предварительных условий
за исключением процедуры медиации (§ 204 StPO), (§ 209b Abs. 2 StPO). Такой порядок применяется, на-
временно отказаться от уголовного преследования33. пример, при производстве по уголовному делу о мо-
Предпосылкой для этого является то, что обвиняемый шенничестве (§ 146 StGB) или об ограничении кон-
добровольно сообщает об известных ему фактах, кото- куренции при оформлении договора подряда (§ 168b
рые еще не стали предметом расследования, которое StGB).

12 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

«Закон о главном свидетеле» также применяется 9


EBRV StP-Nov 1999, 14.
при уголовном судопроизводстве в отношении организа- 10
Прим. переводчика. Согласно уголовному кодексу
ций (VbVG), особенно в области экономической пре- Австрии (StGB) дневная ставка должна определяться с
ступности (§ 209a Abs. 6, 209b Abs. 3 StPO)34. учетом личных особенностей и материального положения
IV. Выводы и перспективы правонарушителя на момент вынесения приговора судом
Ставший возможным с 01.01.2000 отказ от уголов- первой инстанции. Минимум дневной ставки устанавли-
вается в размере 4 евро, а максимум — в 5000 евро.
ного преследования при условии выполнения диверси- 11
Dazu Seiler Strafrecht Allgemeiner Teil II 5 (2012) Rz
онных мер хорошо зарекомендовал себя в сфере борьбы 391 ff; Seiler Strafprozessrecht12 (2012) Rz 686 ff; Bertel/Venier
с преступлениями небольшой и средней тяжести. Успех Strafprozessrecht5 (2011) Rz 404 ff.
диверсии выражается в том, что из 100 диверсионных 12
Näher Schroll Wiener Kommentar2 (2011) § 198 Rz 14 ff.
процессов в 2011 г. 80 закончились удачно, т.е. оконча- 13
Eder-Rieder Opferrecht (2005), 37.
тельным прекращением производства35. Вместе с тем с 14
Schütz Das schwere Verschulden als Diversionsgrenze, in:
помощью диверсии были достигнуты такие цели, как Miklau/Schroll (Hrsg) Diversion. Ein anderer Umgang mit
улучшение ресоциализации преступника, соблюдение Straftaten. Analysen zur Strafprozessnovelle 1999 (1999),
интересов потерпевших и возмещение им вреда, раз- 27f mwN; aM Fuchs Diversion und Tatopfer, in: Miklau/
грузка судов по уголовным делам, особенно при произ- Schroll (Hrsg) Diversion. Ein anderer Umgang mit Straftaten.
водстве по делам в отношении несовершеннолетних и Analysen zur Strafprozessnovelle 1999 (1999), 47.
15
по закону о психотропных веществах. JBl 2001, 328 mA Schütz; Seiler AT II5 [FN 8] Rz 397 und
Уголовное судопроизводство в соответствии с пра- Strafprozessrecht12 [FN 8] Rz 691; Fabrizy StPO11 (2011)
§ 198 Rz 5 mwN.
вилами о главном свидетеле по делам о тяжких эконо- 16
Schütz Diversionsentscheidungen im Strafrecht (2003), 107
мических или коррупционных преступлениях, а также und 110.
для выявления лидеров преступных группировок под- 17
Прим. переводчика: Jugendgerichtsgesetz (JGG) — Закон
чиняется соображениям целесообразности. Этот вид о судопроизводстве в отношении несовершеннолетних.
диверсии нацелен прежде всего на то, чтобы успеш- 18
Seiler AT II5 [FN 8] Rz 403; Schroll [FN 9] § 200 Rz 17.
но свершилось правосудие и уголовное преследование 19
Eder-Rieder [FN 10], 39.
по сложным, затратным, труднодоказуемым экономи- 20
Eder-Rieder [FN 10], 40.
ческим преступлениям с длительными сроками рас- 21
Schroll [FN 9] § 201 Rz 6.
смотрения дел и неуловимыми лидерами преступных 22
Seiler Strafprozessrecht12 [FN 8] Rz 711.
группировок. Здесь показания обвиняемого, вопросы 23
Seiler AT II5 [FN 8] Rz 411; Eder-Rieder [FN 10], 41
вины или общей превенции не играют никакой роли. 24
Eder-Rieder [FN 10], 42
В какой мере эти расширенные диверсионные меры 25
Schroll [FN 9] § 201 Rz 7; Eder-Rieder [FN 10], 38; Seiler
оправданны, покажет время. AT II5 [FN 8] Rz 400 und Strafprozessrecht12 [FN 8] Rz 697.
26
Eder-Rieder Die Stellung des Opfers im neuen Strafverfahren,
1
Перевод осуществлен доцентом кафедры уголовного JSt 2008, 120 mwN.
процесса, правосудия и прокурорского надзора юридиче- 27
Sicherheitsbericht 2011, Bericht über die Tätigkeit der
ского факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидатом Strafjustiz 2011, 57 ff.
юридических наук Н.В. Ильютченко. 28
Sicherheitsbericht 2011 [FN 23], 61.
2
Прим. переводчика. Дело в том, что до этого времени 29
BGBl I 2010/108.
преимущества правового института «диверсии» могли 30
Прим. переводчика. В австрийском уголовно-про-
использовать только несовершеннолетние правонару- цессуальном праве понятие «Diversion» («диверсия») охва-
шители. тывает все те формы окончания уголовного судопроиз-
3
Kienapfel/Höpfel/Kert. Strafrecht, Allgemeiner Teil14 (2012) водства, при которых отказ от уголовного преследования
E 10, Rz 3. поставлен в зависимость от исполнения подозреваемым
4
Miklau/Schroll. Vorwort, in: Miklau/Schroll (Hrsg). тех или иных обязательств. В качестве особых условий
Diversion. Ein anderer Umgang mit Straftaten. Analysen диверсионного производства предусмотрены: уплата
zur Strafprozessnovelle 1999 (1999); Maleczky. Die денежного взноса, выполнение общественных работ,
Strafprozessnovelle 199 JAP 1999/2000, 83; Hinterhofer. прохождение испытательного срока и возмещение ущер-
Diversion statt Strafe. Untersuchungen zur Strafprozessnovelle ба. Таким образом, диверсия является альтернативной
1999 (2000), 3f; Burgstaller. Über die Bedeutung der neuen уголовному преследованию реакцией государства на пре-
Diversionsregelungen für das österreichische Strafrecht, in: ступление. При диверсии не предъявляется обвинение,
Miklau/Schroll (Hrsg). Diversion. Ein anderer Umgang mit не выносится приговор, не наступает судимость. Вместо
Straftaten. Analysen zur Strafprozessnovelle 1999 (1999), 12. этого прокурор делает подозреваемому предложение о
5
Kienapfel/Höpfel/Kert. Strafrecht, Allgemeiner Teil14 (2012) диверсии, которое тот принимает, отказываясь тем самым
E 10, Rz 3. от формального уголовного судопроизводства, либо от-
6
Kienapfel/Höpfel/Kert. [FN 3] E 10, Rz 9. клоняет, рискуя быть осужденным.
31
7
Hinterhofer [FN 1], 5. (§ 30 Abs 1 StPO). Eder-Rieder Wirtschaftsstrafrecht2 (2011), 48 f.
32
8
Schütz. Die Rückfallshäufigkeit nach einem Außergerichtlichen Schroll [FN 9] Vor §§ 198-209b Rz 16b und 16c.
33
Tatausgleich bei Erwachsenen, RZ 1999, 161 ff; Miklau. Der Прим. переводчика. В данном случае речь идет о так на-
Beschuldigte und die Diversion, in: Miklau/Schroll (Hrsg). зываемых дискреционных полномочиях прокурора.
Diversion. Ein anderer Umgang mit Straftaten. Analysen zur 34
Seiler Strafprozessrecht12 [FN 8] Rz 723.
Strafprozessnovelle 1999 (1999), 32. 35
Sicherheitsbericht 2011 [FN 23], 60.

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 13


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Допустимость, достоверность,
процессуальная пригодность,
или Еще раз о роли полиграфа
в уголовном судопроизводстве1
БЕЛКИН АНАТОЛИЙ РАФАИЛОВИЧ,
доктор юридических наук, профессор

Говоря об использовании полиграфа в уголовном ся фиксированным. Для проведения испытания по-


процессе, естественно задаться вопросом о принци- лиграфолог каждый раз должен заново подобрать и
пиальной возможности, допустимости его использо- сформулировать вопросы так, чтобы вызвать нужную
вания в качестве средства/метода получения значи- реакцию у конкретного испытуемого.
мой для уголовного дела информации и, далее, о том, Уже это само по себе спорно, ибо нейтральный
какова роль полученной информация в контексте уго- тест не должен быть нацелен на получение нужной ре-
ловного судопроизводства. акции. Далее надлежит проинтерпретировать все мно-
Как сторонники, так и противники применения гообразие физиологических проявлений, которые у
полиграфа справедливо отмечают: если двадцать лет различных субъектов могут быть весьма разнообраз-
назад предложения использования полиграфа встре- ны. Единой методики опять же нет, так что интерпре-
чались буквально «в штыки», то теперь налицо об- тация явно субъективна — неизбежны ошибки, обу-
ратная (в некотором смысле) тенденция — полигра- словленные человеческим фактором.
фологические исследования (зачастую именуемые Задаваясь вопросом, существует ли в настоящее
экспертизами) принимаются «на ура», причем сами время единый научно-методический подход к практи-
полиграфологи нередко явно выходят за пределы сво- ке проведения психофизиологических исследований
ей компетенции. и экспертиз с применением полиграфа, професси-
К осторожному, взвешенному отношению к ис- ональной подготовке и специализации полиграфо-
пользованию полиграфа призывают не только ученые- логов, «отец» отечественной полиграфологии проф.
процессуалисты, но и криминалисты и судебные Ю.И. Холодный приходит к однозначно отрицатель-
эксперты. Так, проф. В.Ю. Шепитько обоснованно ука- ному ответу3, не скупясь на отрицательные характери-
зывает, что «возможность использования специальных стики «Видовой экспертной методики производства
приборов (лайдетекторов, вариографов, полиграфов и психофизиологических исследований с использова-
др.)... показывает динамику изменений кровяного дав- нием полиграфа», разработанной конкурирующей
ления, частоты пульса, уровня дыхания... и др. Такие группой исследователей из другого ведомства4.
показатели могут способствовать ориентации следова- Достоверность результатов, выдаваемых на-гора
теля при выдвижении предположений о ложности ли- многочисленными полиграфологами5, — отдельный,
бо правдивости сообщаемой информации. Однако рас- наболевший вопрос. По данным ВНИИ МВД Рос-
сматриваемая «диагностика» не исключает ошибок, т.к. сии6, точность показателей современных полигра-
возникновение соответствующих психофизиологиче- фов доходит до 96%, что сторонники их применения
ских реакций у допрашиваемого может быть вызвано считают вполне сопоставимым с точностью результа-
необычностью обстановки допроса, неправильной по- тов традиционных видов криминалистических, а так-
становкой следователем вопросов, пренебрежитель- же многих других судебных экспертиз. Более того, по
ным отношением к свидетелю или обвиняемому, де- утверждениям того же Ю.И. Холодного, при экспе-
монстрацией обвинительного уклона и т.д.»2. риментальной проверке на достоверность результатов
Отметим прежде всего, что вопреки распростра- применения полиграфа установлено, что «технология
няемому и пропагандируемому сторонниками поли- проверок на полиграфе обладает степенью точности,
графа мнению, использование полиграфа, увы, никак сопоставимой и даже превосходящей большинство
не может считаться строго научной и стандартизиро- представляемых в настоящее время видов доказа-
ванной процедурой. Научная достоверность получае- тельств, которые фигурируют в судах по уголовным и
мых результатов подвергается обоснованному сомне- гражданским делам»7.
нию, а критические замечания касаются, в частности, Налицо явная и грубая подмена тезиса — по-
того, что это, скорее, искусство, а не наука, ибо слиш- лиграф регистрирует физиологические изменения,
ком многое зависит от квалификации, опыта и интуи- имеющие место в организме испытуемого, и в этом
ции специалиста-полиграфолога. смысле он вполне надежный измерительный при-
Перечень вопросов для тестирования на поли- бор. Достоверность самой регистрации сомнению не
графе не унифицирован и ни в коей мере не являет- подлежит (при том условии, разумеется, что прибор

14 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

правильно эксплуатируется, регулярно проходит ре- ние — скорее, они в реальном вопроснике, напротив,
гламентные поверки и т.п.). Но достоверность резуль- тесно связаны. Между тем требование независимости
татов тестирования вообще не может быть оценена, признаков даже не упомянуто ни в процитированной
ибо физиологические реакции, фиксируемые поли- работе, ни в уже упомянутой более ранней.
графом, могут быть интерпретированы оператором После этой псевдоматематической эквилибристи-
по-разному. В известном примере, приводимом По- ки рекомендации полиграфологу формулировать вы-
лом Экманом8, подозреваемый, обнаруживший обна- вод типа «в памяти подэкспертного имеется инфор-
женный труп жены соседа, на допросе отрицает свою мация о том, что... (например, потерпевшему был
виновность и причастность, однако тест на полигра- нанесен удар ножом в спину). Данный факт установ-
фе якобы изобличает его. Впоследствии выясняется, лен экспертом с вероятностью 0,95 (95%)»12 ничего,
что у него ранее бывали сексуальные фантазии на по- кроме недоумения, уже не вызывают.
чве влечения к соседке, а при виде ее обнаженного те- Итак, встречающиеся в литературе утверждения
ла он ощутил влечение, чего очень стыдился. Чувство о том, что полиграф — допустимое для применения в
стыда не позволяло ему пройти тест на полиграфе, но уголовном процессе техническое средство, основан-
вывод полиграфолога о причастности подозреваемого ное на познанных наукой закономерностях, процессах
к убийству был ошибочен. и явлениях, гарантирующих получение достоверного
Сравним этот пример с другим известным при- результата13, приходится признать явным преувеличе-
мером, уже из отечественной практики, приводимым нием и попыткой выдать желаемое за действительное.
проф. В.М. Комиссаровым и Я.В. Комиссаровой9. Тем не менее сторонники использования полигра-
Пытаясь изобличить Х., подозреваемого в убийстве, фа стремятся представить полиграфологическое те-
следователь подверг его тестированию на полигра- стирование как некий вид судебной экспертизы. Так,
фе и при этом предъявил ему для опознания в чис- одна из разработчиков законопроекта «О применении
ле других фотографии обогревателя, кабель от кото- полиграфа» Е.К. Волчинская, выступая на заседании
рого использовался для удушения жертвы, и кровати, Экспертно-консультативного совета при Комитете
где это произошло. В результате были получены зна- Совета Федерации по конституционному законода-
чимые психофизиологические реакции на указанные тельству, прямо утверждала, что «в настоящий момент
раздражители, что позволило сделать желаемый для опрос с использованием полиграфа обычно проводит-
следствия вывод. Сравнение с предыдущим примером ся в рамках психофизиологической экспертизы, допу-
показывает, что вывод этот мог сильно зависеть от ин- скаемой законодательством»14, что не помешало ей да-
терпретации наблюдаемых реакций и быть весьма да- лее процитировать кассационное определение ВС РФ
лек от достоверного. от 04.06.2008, в котором «суд обоснованно признал не-
Стремление придать выводам наукообразную ви- допустимыми доказательствами три заключения так
димость приводит к представлению их в числовой называемой (выделено мной. — А.Б.) психофизиоло-
форме, с указанием вероятности (степени уверенно- гической экспертизы, так как они... не являются до-
сти полиграфолога в своем ответе). Весьма характе- казательствами по уголовному делу. Использование
рен в этом смысле пример, кочующий по разным ра- достижений специалистов-полиграфологов в процес-
ботам Ю.И. Холодного: «...в результате исследования се доказывания по уголовному делу законом не преду-
...следов памяти конкретного человека полиграфолог смотрено. Выводы такой экспертизы не носят научно
может получить вывод, обладающий высокой степе- обоснованного характера».
нью вероятности. В частности, при наличии трех част- Возможность назвать полиграфологическое иссле-
ных признаков расследуемого события и при появле- дование экспертизой поддерживал Н.А. Селиванов:
нии у подэкспертного соответствующих реакций на «Поскольку проверка на полиграфе требует примене-
эти признаки полиграфолог приходит к выводу о при- ния специальных знаний и проведения соответствую-
частности исследуемого человека к устанавливаемо- щих исследований, имеются все основания говорить о
му событию с вероятностью P = 0,992 (т.е. вероятность том, что в данном случае налицо все признаки процес-
ошибки Рош = 0,008, или 0,8%). При наличии четырех суального действия, именуемого экспертизой»15. Есть у
признаков полиграфолог устанавливает такую при- этой точки зрения и другие сторонники16.
частность с вероятностью P = 0,9984 (т.е. Рош = 0,0016, Однако основные требования, предъявляемые
или 0,16 %)»10. к судебным экспертизам, содержащиеся в ст. 8 Фе-
Убедительно? Для человека, далекого от математи- дерального закона «О государственной судебно-
ки, — возможно. Но откуда взялись такие цифры? Ав- экспертной деятельности в Российской Федерации»,
тор об этом умолчал, но в более ранней работе11 можно предусматривают научную обоснованность приме-
обнаружить априорное предположение, что каждый няемых методик, применение средств объективного
из этих признаков дает вероятность ошибки 0,2. По контроля, т.е. использование только описанных в на-
формуле умножения вероятностей тогда три признака учной литературе методов, апробированных реальной
дадут как раз 0,23 = 0,008, а четыре дадут 0,24 = 0,0016; исследовательской практикой и гарантирующих до-
но ведь формула умножения справедлива только для стоверные результаты (или, по меньшей мере, позво-
независимых событий! Можно ли эти признаки считать ляющих установить, насколько те или иные результа-
независимыми? Более чем сомнительное предположе- ты достоверны).

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 15


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Как справедливо отмечает Н.Н. Апостолова, «сам торых можно было бы делать достоверные выводы как
процесс и результаты проведенной экспертизы долж- о самом факте наличия этой информации, так и о ее
ны быть научно обоснованными, аргументирован- содержании»23. В свете этого утверждения о том, что
ными и достоверно установленными. Оцениваться полиграфолог якобы констатирует наличие или отсут-
заключение эксперта должно исходя из следующих ствие в памяти следов тех или иных обстоятельств со-
критериев: 1) полноты и доброкачественности мате- бытия, сводят весьма мало изученный механизм фор-
риалов, бывших в распоряжении экспертов; 2) нали- мирования следов в памяти к сугубо физиологическим
чия в заключении эксперта убедительных доводов, процессам24.
подтверждающих его вывод; 3) достаточный уровень Итак, полиграфологическое исследование не мо-
развития данной отрасли научного знания; 4) доста- жет считаться судебной экспертизой. Согласимся с
точная научная квалификация самих экспертов... в Л.М. Исаевой: «...не вызывает сомнений преждевре-
заключении эксперта-полиграфолога не может быть менность придания статуса экспертного исследова-
обоснованных, аргументированных и убедительных ния полиграфному опросу хотя бы из-за отсутствия
доводов, подтверждающих вывод о ложности или методик, позволяющих оценить достоверность выво-
правдивости показаний лица, опрошенного с приме- дов»25. Достоверность результатов весьма относитель-
нением полиграфа. Все, что может констатировать на — уже это не позволяет признать их полноценными
эксперт, — это то, что при ответе на тот или иной во- процессуальными доказательствами.
прос опрашиваемый среагировал определенным об- Само употребление термина экспертиза (тем паче
разом»17. судебная экспертиза) по отношению к полиграфологи-
Ю.К. Орлов полагает, что предметом судебной ческому исследованию весьма сомнительно.
экспертизы выступают «факты, обстоятельства (фак- На разрешение такой «экспертизы» порой выно-
тические данные), устанавливаемые посредством экс- сятся и вопросы, которые она, в принципе, разрешить
пертизы»18. Полиграфологическое исследование, име- не может. Так, Шатровский районный суд Курган-
ющее дело со следами, зафиксированными в памяти ской области, рассматривая дело Кайгародова, обви-
человека, материальных фактов не устанавливает, но няемого в совершении деяния, предусмотренного ч.
лишь фиксирует в той или иной мере субъективное 3 ст. 264 УК РФ, но вину свою не признавшего и от
отношение человека к этим фактам, что вовсе не од- дачи показаний в суде отказавшегося (на основании
но и то же, при этом, как указывают сами же полигра- ст. 51 Конституции Российской Федерации), постано-
фологи, «важно учитывать влияние индивидуальных вил обвинительный приговор, указав, что заключени-
особенностей процесса запоминания (как следообра- ем психофизиологической экспертизы, проведенной
зования в памяти), хранения и воспроизведения ин- в отношении свидетеля Сереброва, установлено, что
формации, а также особенностей физиологических и в момент ДТП автомобиль обвиняемого шел на об-
психических процессов, сопровождающих данное ди- гон автомобиля КАМАЗ со скоростью более 100 км/
агностическое исследование»19. В то же время меха- час, что и послужило причиной дорожного происше-
низм образования и последующего изменения идеаль- ствия, повлекшего смерть четырех потерпевших26. В то
ных следов практически изучен весьма мало. же время очевидно, что никакое исследование с помо-
В частности, странный тезис о том, что идеальные щью полиграфа не в состоянии подтвердить, что ско-
следы, в отличие от материальных, подвержены «ис- рость автомобиля была свыше 100 км/час27, — в луч-
ключительно естественному разрушению (т.е. забыва- шем случае подтвердить возможно лишь то, что сам
нию)», но недоступны для умышленного разрушения, свидетель Серебров в этом уверен; но это — не более
т.к. «человек неспособен намеренно забыть, «вытра- чем его догадки. Фактически какой-то смысл подоб-
вить» из памяти нежелательные для него события про- ное исследование могло бы иметь разве что при вы-
шлого или отдельные их обстоятельства», Ю.И. Хо- яснении вопроса, не лжет ли сам свидетель и не сле-
лодный отстаивает в целом ряде своих публикаций20, дует ли привлечь его к ответственности по ст. 307 УК;
хотя из психологии известно, что существует и пред- для решения же вопроса о скорости все это исследова-
намеренное, и т.н. мотивированное забывание21. ние ничего нового, помимо самих показаний свидете-
По мысли Ю.И. Холодного, «задача эксперта- ля, не дает. Нелишне напомнить, что показания, осно-
полиграфолога — установить, какая информация со- ванные на предположениях и догадках, ст. 75 УПК РФ
держится в памяти человека. И только это он должен оценивает весьма невысоко.
констатировать в своем выводе: дальше — ни ша- А как обстоит дело с допустимостью? Уже беглый
гу»22. В то же время А.Б. Пеленицын, А.П. Сошни- взгляд позволяет сделать вывод, что и в этом отноше-
ков и О.В. Жбанкова верно указывают, что собствен- нии результаты исследования при помощи полиграфа
но процессы памяти не имеют непосредственной отнюдь не могут считаться безупречными.
связи с механизмами функционирования вегетатив- Отметим сразу, что производство судебной экс-
ной нервной системы, внешние проявления активно- пертизы предусматривает предупреждение эксперта
сти которых регистрируются полиграфом, «что не по- об уголовной ответственности за дачу заведомо лож-
зволяет информации, хранящейся в памяти человека, ного экспертного заключения по ст. 307 УК РФ. Воз-
иметь устойчивое и однозначное отражение во внеш- можно ли такое в контексте психофизиологической
них физиологических проявлениях, на основании ко- полиграфологической экспертизы? Отнюдь нет, по-

16 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

добное возможно разве что при заведомо неверной доказательством являться не может». Причину это-
фиксации показаний прибора, ибо «ошибка интер- го она видит в том, что оценка достоверности тех или
претации» не может быть признана заведомой при от- иных сведений есть исключительная компетенция су-
сутствии единой методики, да и вопросник не может дьи, присяжных заседателей, прокурора, следователя
быть заведомо неправильным, раз единых требований и дознавателя, а не полиграфолога, заключение кото-
к нему нет. Это создает таким экспертам благоприят- рого приходится расценить как вторжение в исклю-
ные условия для массового злоупотребления. чительную компетенцию органов предварительного
Отметим также и то, что ст. 195 УПК РФ, регла- расследования и суда30. Кстати, с этим вполне соглас-
ментируя производство экспертизы, вовсе не требует ны и Ю.К. Орлов и Ю.И. Холодный: «...эксперт-
согласия подозреваемого/обвиняемого подвергнуть- полиграфолог выходит за пределы своей компетенции
ся таковой. Часть 4 данной статьи говорит лишь о со- и вторгается в сферу полномочий следователя и суда.
гласии потерпевшего (или свидетеля), но и тут есть И тут критики совершенно правы»31.
оговорка, что в случае сомнения в его способности По мнению проф. Л.А. Воскобитовой, полиграфо-
адекватно воспринимать происходящее и давать по- лог фиксирует реакцию человека на заданные вопро-
казания, согласия все равно не требуется (п. 4 ст. 196 сы, однако с точки зрения юридической оценки прав-
УПК). Таким образом, коль скоро полиграфологи- дивость или ложность показаний человека не имеет
ческое тестирование — это некая разновидность су- значения, поскольку не несет фактической информа-
дебной экспертизы, отсюда вытекает однозначный ции о том, что на самом деле происходило в прошлом.
вывод, что такое тестирование обвиняемого или подо- В имеющейся судебной практике, как правило, из за-
зреваемого может быть произведено и принудительно, ключений полиграфолога фактическая информация
против его желания. Кстати, это возможно и по отно- не выявляется. Полиграф лишь выдает определенные
шению к потерпевшему — ему всегда можно указать, кривые, но именно человек придает им фактические
что тестирование проводится именно в связи с сомне- и содержательные смыслы. Когда судья перестает по-
нием в его правдивости, вызванным предположени- нимать разницу между фактической информацией и
ем о неадекватном его восприятии происходившего. формальными документами уголовного дела, он пере-
Но откровенно абсурдная идея принудительного по- стает быть судьей32.
лиграфологического тестирования грубо нарушает Вопрос о допустимости результатов полиграфо-
принципы уголовно-процессуального законодатель- логического исследования как процессуальных дока-
ства, прежде всего ст. 51 Конституции Российской Фе- зательств неразрывно связан с правом лица не давать
дерации. показаний против самого себя, провозглашенным
Любопытно, что адепты полиграфологии это во- ст. 51 Конституции Российской Федерации. Строго
все не считают недостатком, напротив, уже упомяну- говоря, даже достоверно установленная ложность по-
тая О.В. Белюшина откровенно признает выигрыш- казаний обвиняемого, подтвержденная полиграфоло-
ность такой ситуации: «Особенности производства гическим исследованием, не влечет никаких юриди-
судебной экспертизы в отношении живых лиц дей- ческих последствий, поскольку обвиняемый не обязан
ствующим уголовно-процессуальным законодатель- свидетельствовать против себя, на нем не лежит бре-
ством не урегулированы. Более того, ст. 47 и ст. 195 мя доказывания своей невиновности, а процессуаль-
УПК РФ не содержат положений, дающих обвиня- ные требования предупреждения об ответственности
емому право отказаться от участия в судебной экспер- за дачу заведомо ложных показаний к нему не отно-
тизе, проводимой в отношении его»28. Таким образом, сятся.
с правами обвиняемого можно не считаться, а добро- Согласие подозреваемого, обвиняемого пройти
вольный характер обследования заменяется принуди- полиграфологическую процедуру дела не меняет, ибо
тельным. Заслуживает внимания и еще один приме- он, давая такое согласие, не может предвидеть своей
чательный пассаж того же автора: «По общей норме реакции на задаваемые вопросы и сознательно кон-
ст. 28 Федерального закона о государственной судебно- тролировать ее. Если в ходе допроса, услышав вопрос
экспертной деятельности проведение психофизио- следователя и видя, что его понуждают свидетельство-
логической экспертизы в государственном судебно- вать против себя, допрашиваемый вправе просто от-
экспертном учреждении без согласия испытуемого казаться отвечать (и даже отказаться давать показания
недопустимо. В то же время в силу ст. 41 указанного вообще), то здесь ситуация принципиально иная. Во-
Закона на экспертов, не являющихся государствен- прос прозвучал, реакция на него прибором уже зафик-
ными судебными экспертами, приведенная норма не сирована и может быть интерпретирована оператором
распространяется. Таким образом, возникает процес- вне зависимости от того, ответил ли испытуемый или
суальная возможность проведения негосударственны- отказался отвечать. Более того, даже промежуток вре-
ми экспертами экспертизы принудительно»29. Ком- мени, в течение которого испытуемый размышляет,
ментарии излишни. отвечать ему или отказаться, может быть подвергнут
Следует согласиться с Т.Ю. Ничипоренко, счита- определенной интерпретации. Таким образом, лицо,
ющей, что «каждый случай применения полиграфа подвергаемое полиграфологическому тестированию,
в доказывании по уголовному делу является попыт- может быть фактически принуждено против своей во-
кой придать доказательственное значение тому, что ли свидетельствовать против самого себя.

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 17


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Обычным возражением адептов полиграфологии вомерно, а заключение полиграфолога по поводу


является то, что и взятый у обвиняемого образец кро- правдивости или ложности показаний лица, опро-
ви, подвергнутый ДНК-анализу, тоже может в итоге шенного с применением полиграфа, не может счи-
«свидетельствовать» против своего хозяина, причем таться допустимым и достоверным доказатель-
против его воли. Однако, во-первых, закон не преду- ством по уголовному делу 35. К такому же выводу
сматривает согласия обвиняемого на предоставление пришел и Экспертно-консультативный совет при
подобного образца — он таки может быть взят и при- Комитете Совета Федерации по конституционно-
нудительно. Во-вторых, «свидетельство» образца кро- му законодательству, признавший использование
ви объективно и в принципе не может и не должно за- полиграфа в качестве средства получения доказа-
висеть от волеизъявления его хозяина. тельств в уголовном судопроизводстве недопусти-
Н.Н. Китаев указывает, что «использование мым и противоречащим ст. 49, 50, 51 Конституции
отдельными судьями при вынесении пригово- России36.
ра результатов опроса на полиграфе в качестве В то же время нет нужды отрицать возможности
уголовно-процессуального доказательства является полиграфа в деле получения ориентирующей инфор-
противозаконным, а тенденция умножения таких слу- мации, пусть и не являющейся доказательством, од-
чаев судебной практикой требует немедленного офи- нако способной принести пользу при планировании
циального разъяснения со стороны Верховного су- расследования, выдвижении и проверке следствен-
да РФ»33. ных версий и т.п. Это подчеркнул и Председатель
Надо заметить, что судебная практика хоть и не Комитета Совета Федерации по конституционно-
всегда, но все же дает примеры взвешенного отно- му законодательству проф. А.И. Александров, высо-
шения к полиграфологическим исследованиям. Так, ко оценив возможности использования полиграфа в
в ноябре 2011 г. Военная коллегия ВС РФ в кассаци- оперативно-розыскной деятельности для построения
онном определении по делу № 203-011-4 отменила версий, но не в качестве средства получения доказа-
приговор суда I инстанции, отметив, что, «делая вы- тельств37.
вод о причастности осужденных Х. и Ф. к убийству К. В литературе можно встретить и предложение ис-
и признавая достоверными показания свидетеля Кр. пользовать полиграф в уголовном судопроизводстве в
о том, что он знает о совершенном убийстве со слов качестве технического средства фиксации психофи-
Х. и Ф., суд сослался на заключения «психофизиоло- зиологического состояния лица, дающего показания,
гических экспертиз», в ходе которых правдивость со- подобно тому, как используется аудио- или видеоза-
общаемых Кр. и Ф. сведений проверялась с помощью пись. Действительно, ч. 6 ст. 164 УПК РФ допуска-
технического средства — полиграфа. Однако экспер- ет применение технических средств фиксации при
том не представлено и судом не установлено научно- производстве следственных действий, так что, счи-
обоснованное подтверждение надежности и достовер- тая полиграф таким средством, а оператора полигра-
ности результатов подобных исследований, которые фа — специалистом, привлеченным для содействия
позволяли бы признать их доказательством по уголов- производству допроса, подобную идею можно счесть
ному делу в соответствии с требованиями ст. 74 и 80 интересной.
УПК РФ»34. Допрос с использованием полиграфа, по мнению
Подобная позиция по-прежнему поддерживает- Л.В. Виницкого и Н.Е. Шинкевича, «можно считать
ся Верховным Судом Российской Федерации. Так, следственным действием с участием специалиста-
в своем кассационном определении от 4 октября оператора»38, а использование полиграфа будет спо-
2012 г. № 34-012-12 Судебная коллегия по уголов- собствовать повышению эффективности оценки по-
ным делам вновь подтвердила, что согласно уголовно- лучаемых при этом сведений.
процессуальному закону психофизиологические Однако напомним, что использование техниче-
исследования не являются доказательствами, и из- ских средств фиксации не требует согласия допра-
менила приговор Мурманского областного суда от шиваемого лица, стало быть, вновь оказывается воз-
23 июля 2012 г. в отношении Б. и Ш., исключив ссылку можным принуждение допрашиваемого к допросу на
на использование заключений по результатам прове- полиграфе. Кроме того, отметим, что применение
денных в ходе предварительного следствия психофи- технических средств фиксации не подразумевает ин-
зиологических экспертиз, при которых исследовались терпретацию полученных результатов, но лишь ис-
показания Б. и Ш., в качестве доказательств, подчер- пользование их непосредственно, а от самих кривых,
кнув, что такие заключения не соответствуют требо- выписанных самописцем, проку мало.
ваниям, предъявляемым уголовно-процессуальным Зато интересной представляется идея использо-
законом к заключениям экспертов, а такого рода ис- вания полиграфа по инициативе самого обвиняемого
следования, имеющие своей целью выработку и про- (подозреваемого), стремящегося таким путем удосто-
верку следственных версий, не относятся к доказа- верить свою невиновность или непричастность. Разу-
тельствам согласно ст. 74 УПК РФ. меется, доказательственного значения, строго говоря,
Вполне логичным в свете всего вышеизложен- выводы специалиста-полиграфолога и в этом случае
ного выглядит вывод Н.Н. Апостоловой: проведе- не имеют, однако в качестве ориентирующей инфор-
ние экспертизы с применением полиграфа непра- мации (пусть и не бесспорно достоверной) они могут

18 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

породить сомнения в виновности обвиняемого (подо- седателя Совета проф. Е.Г. Тарло. URL: www.egtarlo.ru/
зреваемого). Коль скоро эти сомнения устранить не stati/problemi-poligrafa-v-ugolovnom-protsesse/
15
удастся, презумпция невиновности (ч. 3 ст. 14 УПК Пособие для следователя. Расследование преступлений
РФ) будет на его стороне. Думается, что вопрос при- повышенной общественной опасности / под науч. ред.
менения полиграфа именно с этой целью заслуживает Н.А. Селиванова и А.И. Дворкина. М., 1999. С. 38.
16
серьезной проработки. См., напр.: Белюшина О.В. Правовое регулирование и
методика применения полиграфа в раскрытии престу-
1
плений : дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 75, 82 ; Ко-
Статья представляет собой расширенный и дополненный миссаров В.И., Комиссарова Я.В. Проблемы становления
вариант доклада автора на конференции, посвященной психофизиологической экспертизы // Роль и значение
применению полиграфа в уголовном процессе, в Россий- деятельности Р.С. Белкина в становлении современной
ской Академии правосудия 18 марта 2013 г. криминалистики : материалы международной научной
2
Шепитько В.Ю. Проблемные лекции по криминалистике. конференции (к 80-летию со дня рождения Р.С. Белкина).
Харьков : Апостiль, 2012. С. 73. М., 2002. С. 399–403.
3
Холодный Ю.И. О «едином научно-методическом под- 17
Апостолова Н.Н. Применение полиграфа в уголовном
ходе» к применению полиграфа // Юридическая психо- судопроизводстве // Российская юстиция. 2012. № 6.
логия. 2013. № 1. С. 11–13. С. 64–66.
4
Иванов Л.Н., Комиссарова Я.В., Пеленицын А.Б., Федо- 18
Орлов Ю.К. Использование специальных знаний в
ренко В.Н. Видовая экспертная методика производства уголовном судопроизводстве // Судебная экспертиза:
психофизиологического исследования с использованием общие понятия : учебное пособие. М., 2004. Вып. 2. С. 3.
полиграфа // Инструментальная детекция лжи: реалии и Та же мысль дословно повторена в более поздней работе:
перспективы использования в борьбе с преступностью : Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Процессуальные вопросы
материалы международного научно-практического фо- применения полиграфа...
рума / ред. В.Н. Хрусталёв, Л.Н. Иванов. Саратов : СЮИ 19
Николаев А.Ю. Граничные условия и противопоказания
МВД России, 2006. С. 90–96. к проведению психофизиологических исследований
5
В выступлениях на упомянутой конференции неодно- с применением полиграфа в процессуальной практи-
кратно повторялось, что обучение таких специалистов кто ке // Актуальные проблемы применения норм уголовно-
только нынче не проводит! Судя по некоторым реклам- процессуального права при расследовании преступле-
ным объявлениям, приобрести нужную квалификацию ний : материалы международной научно-практической
можно, оказывается, буквально за неделю. конференции. М. : Буки Веди, 2012. С. 300–307.
6
Букаев Н.М. Полиграф и гипноз: проблемы применения 20
Полиграф в России: 1993–2008 : ретроспективный сбор-
в уголовном процессе России // Совершенствование ник статей / авт.-сост. Ю.И. Холодный. М. : МГТУ, 2008.
деятельности правоохранительных органов по борьбе 21
См., напр.: Комиссарова Я.В. Полиграф в России:
с преступностью в современных условиях : материалы историко-правовой и криминалистический аспекты //
Всероссийской научно-практической конференции Полиграф в России и США: проблемы применения. М. :
(26–27 октября 2006 г.). Тюмень, 2007. Вып. 3. С. 153. Юрлитинформ, 2012.
7
Холодный Ю.И. Применение полиграфа при профилак- 22
Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Судебно-психо-
тике, раскрытии и расследовании преступлений. М., 2000. физиологическая экспертиза с применением полиграфа...
С. 117. 23
Пеленицын А.Б., Сошников А.П., Жбанкова О.В. Так что
8
Экман П. Психология эмоций. СПб., 2011. же все-таки определяет полиграф? // Вестник кримина-
9
Комиссаров В.М., Комисарова Я.В. Полиграф — детектор листики. 2011. Вып. 2 (38). С. 7–18.
лжи или правды? // Прокурорская и следственная прак- 24
См. также: Комиссарова Я.В. Ошибки при производстве
тика. 2005. № 1–2. С. 179. судебных психофизиологических экспертиз с приме-
10
Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Судебно-психофизи- нением полиграфа // Судебная экспертиза: типичные
ологическая экспертиза с применением полиграфа: про- ошибки / под ред. Е.Р. Россинской. М. : Проспект, 2012.
блема допустимости // Вестник Академии экономической С. 226–241.
безопасности МВД России. 2009. № 12. С. 83–88. 25
Исаева Л.М. Актуальные вопросы использования по-
11
Митричев B.C., Холодный Ю.И. Полиграф как сред- лиграфных устройств в сфере уголовного судопроиз-
ство получения ориентирующей криминалистической водства России // Проблемы использования поли-
информации // Записки криминалистов. 1993. Вып. I. графных устройств в деятельности органов внутренних
С. 173–180. дел : материалы научно-практической конференции
12
Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Процессуальные вопросы (25–26 сентября 2008 г., г. Москва). М. : ВНИИ МВД
применения полиграфа при расследовании уголовных России, 2008. С. 55.
дел // Уголовный процесс. 2013. № 3. С. 28–35. 26
Архив Шатровского райсуда, 2005 г.
13
См., напр.: Волколуп О.В. Полиграфологическое ис- 27
С этим полиграфологи, кстати, и сами согласны:
следование в современном уголовном судопроизводстве «...эксперт-полиграфолог никогда не может давать
РФ // Теория и практика судебной экспертизы в совре- выводы об объективной действительности». См.: Ор-
менных условиях : материалы международной научно- лов Ю.К., Холодный Ю.И. Судебно-психофизиоло-
практической конференции (14–15 февраля 2007 г.). гическая экспертиза с применением полиграфа...
М. : МГЮА, 2007. С. 113. 28
Белюшина О.В., Ладченко А.Г. Опыт проведения психо-
14
Заключение Экспертно-консультативного совета при физиологических экспертиз // Адвокатская палата. 2004.
Комитете Совета Федерации по конституционному за- № 9. С. 44.
конодательству «О конституционно-правовых аспектах 29
Белюшина О.В., Кокорев Д.А. Психофизиологическая
применения полиграфа в качестве доказательства в экспертиза с применением полиграфа // Адвокат. 2005.
уголовном процессе» от 08.11.2011. Доступ с сайта пред- № 7. С. 50.

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 19


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

30
Ничипоренко Т.Ю. Применение полиграфа в доказы- тиза — грубое нарушение Инструкции о порядке при-
вании по уголовным делам: взгляд процессуалиста // менения полиграфа при опросе граждан // Российский
Уголовный процесс. 2008. № 3. С. 45–48. следователь. 2007. № 6. С. 32–34.
31
Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Судебно-психо- 34
Электронный архив ВС РФ за 2011 г.
физиологическая экспертиза с применением полиграфа... 35
Апостолова Н.Н. Указ. соч.
32
См.: Заключение Экспертно-консультативного совета... 36
См.: Заключение Экспертно-консультативного совета...
33
Китаев Н.Н. Результаты опроса на полиграфе не могут 37
Там же.
иметь статус уголовно-процессуальных доказательств // 38
Оперативник (сыщик). 2008. № 4 (17), ноябрь. С. 21–22. Виницкий Л.В., Шинкевич Н.Е. Криминалистическая
См. также: Китаев Н.Н. Психофизиологическая экспер- виктимология. Челябинск, 2005. С. 121–122.

Место прокуратуры в системе органов


уголовного преследования
БОРУЛЕНКОВ ЮРИЙ ПЕТРОВИЧ,
заместитель директора Института повышения квалификации СК РФ,
кандидат юридических наук, доцент

На протяжении последних 25 лет вопрос о необ- и управленческих) по непосредственному участию в


ходимости повышения эффективности деятельности технологическом процессе; б) оценки целесообразно-
правоохранительных органов, в т.ч. следственных, не- сти того или иного процесса и бремени ответственно-
однократно становился предметом обсуждения. Соз- сти за конечный результат.
данием Следственного комитета Российской Фе- На сегодняшний момент можно констатировать,
дерации реализовалась идея разделения функций что прокуратура в силу определенных обстоятельств
следствия и прокурорского надзора. Сегодня мы ра- практически во всех сферах прокурорской деятель-
ботаем в новых условиях, когда надзор и следствие ности выполняет контрольные функции, подменяя
разделены. По сути, на законодательном уровне про- контролирующие органы. Происходило это и в сфе-
изошло переосмысление форм и методов реализа- ре уголовного преследования — малой толике пол-
ции имеющейся у прокурора функции надзора за номочий прокуратуры. Она не только сама расследо-
процессуальной деятельностью органов предвари- вала уголовные дела, но и осуществляла контроль за
тельного следствия, созданы определенные условия расследованием дел всеми ведомствами. Достаточно
для превращения следователя из «чиновника по вы- вспомнить приказ Генерального прокурора Россий-
полнению определенного комплекса процессуальных ской Федерации № 39 от 05.07.2002 «Об организации
действий»1, «слуги прокурора»2 в самостоятельную прокурорского надзора за законностью уголовного
процессуальную фигуру. преследования в стадии досудебного производства»,
Следует отметить, что структура системы орга- согласно п. 2 которого прокурор назначался руково-
нов уголовного преследования в существенной степе- дителем уголовного преследования. От нас требовал-
ни зависит от места и роли, отведенной органам про- ся упреждающий текущий контроль на всех техноло-
куратуры. гических этапах расследования уголовных дел. И мы,
Согласно ст. 1 и 2 Федерального закона «О проку- с учетом состояния следственных органов, вместе с
ратуре Российской Федерации» прокуратура является руководителями следствия (а порой и вместо) состав-
надзорным органом с соответствующими надзорны- ляли планы расследования уголовных дел, редакти-
ми полномочиями. Аналога такого рода органу с пол- ровали постановления о привлечении в качестве об-
номочиями во всех сферах социальной сферы государ- виняемого, вычитывали обвинительные заключения.
ства практически нет нигде в мире. У нас защищены В полном объеме использовали предоставленные пол-
сотни докторских и кандидатских диссертаций по номочия — отменяли решения следователей, дава-
прокурорскому надзору, но, опираясь на пятнадцати- ли им указания о проведении следственных действий,
летний опыт службы в прокуратуре, я абсолютно уве- возвращали уголовные дела для производства допол-
рен, ни один практический работник внятно не отве- нительного расследования. Причем возвращение дел
тит, контрольные или надзорные функции выполняет расценивалось как свидетельство отсутствия текущего
прокуратура в современной России. И это не пото- контроля (надзора — в редакции Приказа Генерально-
му, что они не знают, что надзор от контроля отлича- го прокурора) за расследованием. Это не способство-
ется отсутствием: а) полномочий (административных вало воспитанию следователя в духе самостоятельно-

20 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

сти в принятии решений и личной ответственности за на нехватку полномочий по руководству предвари-


последствия их исполнения, укреплению его служеб- тельным расследованием, что свидетельствует о пер-
ного авторитета. манентной зависимости от обстоятельств изменя-
Такая структура тотального прокурорского кон- ющейся самоидентификации прокуратуры: то как
троля, вплоть до судебных решений, достаточно гар- надзорного органа, то как контрольного.
монично смотрелась в условиях отсутствия реальной Настолько ли ухудшилось состояние работы след-
состязательности на стадиях как досудебного, так и ственных органов с момента выделения из органов
судебного производства. При условии общности це- прокуратуры? И ответ напрашивается один: прокуро-
лей и задач прокурора и суда, когда суд был элемен- ры в погоне за количественными показателями своей
том структуры органов уголовного преследования. деятельности (что одновременно рассматривается как
И в этом случае прокурор как бы сидел на двух «разъ- негативные показатели работы следствия) со ссылкой
езжающихся» стульях: с одной стороны, был обязан на нарушение закона манипулируют оценочными ка-
обеспечивать соблюдение законности всеми заинте- тегориями (неполнота, недостаточность и др.). Факт,
ресованными лицами и органами, а с другой — под- когда руководитель следственного управления по
держивал государственное обвинение на стороне об- г. Москве позволил себе не согласиться с требовани-
винения. Еще К. Маркс говорил о сложности сочетать ями прокуроров и отменил 165 незаконных поста-
разнонаправленную деятельность одного и того же новлений нижестоящих руководителей следственных
субъекта, поскольку это противоречит законам психо- подразделений об отмене постановлений об отказе в
логии3. То есть прокурор выполнял две не связанные возбуждении уголовного дела, которыми эти требова-
между собой функции. ния были удовлетворены, заместитель Генерального
С изменением парадигмы уголовного процесса, прокурора Российской Федерации В.Я. Гринь на засе-
упрочением состязательности укрепившимся органам дании расширенной итоговой коллегии Следственно-
судебной власти в соответствии со ст. 125 УПК РФ бы- го комитета РФ назвал «опасным прецедентом»5.
ли переданы практически все полномочия по контро- Укрепление следственных органов — настоятель-
лю за органами предварительного расследования, и ная необходимость сегодняшнего дня, и этот курс взят
тенденция усиления превентивного судебного кон- законодателем. Однако часть юридического сообще-
троля за действиями и решениями следователя про- ства, одни — исключительно исходя из личных амби-
должается4. Предпринята попытка ограничить сферу ций, другие — на популистской волне, замечать это-
деятельности прокурора на досудебной стадии чисто го пока не желает и, более того, стремится отвоевать
надзорными полномочиями. За прокуратурой оста- ранее занимаемые позиции доминирующего органа.
лась не характерная для надзорного правоохранитель- И способ показать собственную важность и необходи-
ного органа функция поддержания государственно- мость здесь один — попытаться продемонстрировать,
го обвинения в суде. Аргумент оппонентов о том, что что другие работать не умеют, не могут, не хотят.
во всех странах прокуратура осуществляет уголовное Настораживает системность в негативной оцен-
преследование, не выдерживает критики, поскольку ке прокуратурой деятельности органов предваритель-
практически во всех странах она осуществляет исклю- ного следствия. Ранее это относилось в основном к
чительно уголовное преследование, а федеральный следственному аппарату органов внутренних дел, а се-
государственный орган со столь широкими контроль- годня — в большей степени и к следователям След-
ными и надзорными полномочиями во всех сферах со- ственного комитета Российской Федерации. Одна-
циальной жизни и с названием «прокуратура» суще- ко зачастую критические оценки даются прокурорами
ствует исключительно в России. без анализа результатов деятельности следственно-
Создание Следственного комитета, законода- го аппарата на основании фактов отдельных наруше-
тельное изменение форм и методов осуществления ний закона и, как правило, основаны на субъективном
прокурорского надзора потребовали поэтапного вы- мнении прокурора6.
страивания новых конструктивных отношений меж- На сегодняшний день именно методологически
ду прокуратурой и следственными органами по реше- порочные критерии оценок качества работы право-
нию задач уголовного судопроизводства. И это было охранительной системы и ее сотрудников влечет сни-
(и есть) объективной необходимостью, поскольку за жение их образовательного и интеллектуального уров-
прокуратурой остались поддержание государствен- ня7.
ного обвинения в суде, а также такие формы управ- Я задаю себе вопрос: почему некоторые сотруд-
ления органами предварительного расследования, ники прокуратуры считают, что у них осуществление
как контроль возбуждения уголовного дела и утверж- контроля за следствием получится лучше, чем это сей-
дение обвинительного заключения. Разрабатыва- час осуществляет ведомственное руководство? Раз-
лись и подписывались совместные приказы о взаи- ве в прокуратуре работают более профессиональные,
модействии и, в частности, согласовании содержания умные, честные, порядочные сотрудники? Только они
постановлений о привлечении в качестве обвиня- ратуют о состоянии правопорядка и судьбе Родины?
емого, но после окрика сверху эти соглашения проку- Ведь следственными управлениями и отделами сей-
ратурой в одностороннем порядке были расторгнуты. час, как правило, руководят бывшие прокурорские
И это на фоне постоянного сетования прокуроров работники, а в отделах процессуального надзора про-

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 21


ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

куратур работают наши бывшие следователи. И не на- быть уверенным на данной стадии в том, что квалифи-
хожу ответа. кация, например, покушение на убийство в условиях
Сегодня можно констатировать, что суд первой состязательного процесса устоит? И вот в результате
инстанции — это суд над преступлением, а прокурор в при минимальном сомнении прокуроры стремятся за-
России — суд над делом. Возникает уместный вопрос: низить квалификацию, что, безусловно, к законности
какая есть необходимость в органе, «отфильтровыва- никакого отношения не имеет.
ющем» уголовные дела, направленные следственны- В связи с этим вспоминается одна достаточ-
ми органами в суд? Здесь уместно вспомнить широ- но любопытная встреча. Лет восемь назад, работая
ко известный случай, когда при рассмотрении в суде в должности начальника уголовно-судебного отдела
ходатайства о продлении срока содержания под стра- областной прокуратуры, на курсах повышения ква-
жей сотрудника прокуратуры его коллега высказыва- лификации руководящих кадров Генеральной проку-
ется о судьбе дела (еще до окончания расследования) ратуры Российской Федерации в Москве на встрече
как основание отказа в поддержании ходатайства сле- с представителем прокуратуры США уровня помощ-
дователя. ника прокурора района я задал ему вопрос о реакции
Несколько слов на тему психологических уста- его руководителя на оправдательный приговор, по-
новок прокуроров. Исходя из практики моей работы становленный по результатам процесса с его участи-
в органах прокуратуры, могу с сожалением конста- ем. Меня не поняли, и я достаточно долго объяснял
тировать то, что в силу определенных обстоятельств свой вопрос. И когда американский прокурор сообра-
(в т.ч. дисциплинарной практики, таких статистиче- зил, он ответил, что начальник его поощрит. И тут ах-
ских показателей, как эффективность кассационного нули мы — почти сто человек руководителей УСО об-
обжалования) прокуроры, да и судьи, заинтересова- ластных прокуратур страны. И нам объяснили, что
ны прежде всего в устойчивости приговоров. Из этой прокурор его поощрит за то, что с имеющимися дока-
общей посылки прокуроры исходят как при направ- зательствами он решился привлечь к уголовной ответ-
лении дела в суд, так и выстраивая свою позицию ственности негодяя.
в суде. В условиях состязательного судопроизвод- К слову сказать, система деятельности прокурату-
ства можно ли упрекать прокурора в том, что приго- ры по расследованию преступлений в Америке суще-
вор, постановленный в полном соответствии с пози- ственно отличается от нашей. По сути, там помощник
цией прокурора, впоследствии судом кассационной прокурора — руководитель полицейской бригады по
инстанции по каким-то основаниям будет изменен расследованию преступления или деятельности пре-
или отменен без кассационного представления про- ступной группы. С учетом того, что предварительное
курора? Дисциплинарная практика свидетельству- расследование в привычной нам форме там в принци-
ет — упрекают. Это заставляет прокурора с «осо- пе отсутствует, можно прийти к выводу, что прокура-
бым вниманием» относиться к делам, поступившим тура выполняет функции, закрепленные в России за
с обвинительным заключением, где, например, след- следователями, — сбор доказательств. И должностное
ствие пытается апробировать новые составы престу- лицо — помощник прокурора, а по сути, следователь,
плений. И тут попадаем в порочный круг: нет судеб- осуществлявший сбор доказательств на досудебной
ной практики — дела в суд не идут, не идут дела — нет стадии, — сам идет в суд выдвигать и поддерживать
судебной практики, в частности кассационной. Это обвинение по «своему» делу. И логика здесь проста:
же подвигает государственных обвинителей согла- следователь лучше, чем кто-либо, знает материалы
совывать свою позицию с судьями, которые, опять расследуемого уголовного дела, обстоятельства пре-
же исходя из требований устойчивости приговора, ступления, собранные по делу доказательства. Имея
не могут не учитывать мнение стороны защиты. Или, свою собственную позицию по делу, следователь по-
несмотря на собственную правовую позицию в суде, лучает законодательно закрепленную возможность от-
вносить кассационные представления на все без ис- стаивать свое мнение перед судом.
ключения приговоры, особенно по которым посту- К сожалению, современная российская система
пили кассационные жалобы стороны защиты. органов уголовного преследования напоминает ате-
Такая позиция прокуроров, несомненно, отража- лье из известной миниатюры Аркадия Райкина: одни
ется и на взаимоотношениях прокуроров и органов раскрывают, другие расследуют, третьи контролируют,
следствия, начиная со стадии возбуждения уголовно- четвертые надзирают, а пятые идут в суд поддерживать
го дела и до принятия решения об утверждении обви- обвинение8. А если «костюмчик» не складывается, ви-
нительного заключения. новат известно кто — следователь.
А такой показатель, как отказ гособвинителя в Меня могут упрекнуть, как я, проработав в про-
суде от наиболее тяжкого обвинения? Можно пред- куратуре столь длительный срок, критикую органи-
положить, что разработчики статистических пока- зацию ее работы. Нет, я не хулю прокуратуру, а ратую
зателей стремились простимулировать прежде всего за укрепление следственных органов. Следователь не
точную квалификацию деяния обвиняемого на стадии должен быть бесправным исполнителем чьей-либо
утверждения обвинительного заключения и направле- воли, творческий созидательный характер его работы
ния дела в суд. Данным показателем прокуроры, ес- диктует необходимость внутренней и внешней свобо-
ли сказать образно, загнаны в угол. Насколько можно ды, без чего невозможно самоуважение. Следователь,

22 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


НОВЕЛЛЫ УПК УКРАИНЫ: ВЗГЛЯД ИЗ-ЗА РУБЕЖА

как художник, рисует картину преступления так, как 4


Быков В.М. Процессуальная самостоятельность следо-
ее видит, а другие (прокурор, адвокат, порой сами не- вателя // Уголовный процесс. 2008. № 5. С. 40–43.
5
состоявшиеся художники) норовят его, мягко говоря, Вестник Следственного комитета при прокуратуре Рос-
раскритиковать. Абсолютно уверен: самоуважение — сийской Федерации. 2010. № 1 (7). С. 21.
6
основа формирования законопослушного граждани- Гаврилов Б.Я. Влияние уголовно-процессуального за-
на, особенно сотрудника правоохранительных орга- конодательства на состояние борьбы с преступностью :
тезисы выступления на научно-практической конферен-
нов.
ции (18 марта 2010 г., Владимир).
7
1
Корниенко В.Т. Предварительное следствие и состяза-
Колоколов Н.А. Укрепление власти следственной // тельный судебный процесс в России: конфликт интере-
Уголовный процесс. 2007. № 7. С. 41–52. сов // Уголовный процесс. 2009. № 4. С. 48.
2
Александров А.С. Каким быть предварительному след- 8
Курочкина Л.А. Объективность и беспристрастность
ствию // Государство и право. 2001. № 9. С. 60. прокурора в судебном разбирательстве уголовных дел //
3
Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. М., 1956. Т. 1. С. 26. Уголовный процесс. 2009. № 2. С. 5.

Судебные стадии и производства УПК Украины:


система и векторы реализованных
нормативных реформ
КОВТУН НИКОЛАЙ НИКОЛАЕВИЧ,
профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса
Национального исследовательского университета
«Высшая школа экономики» — Нижний Новгород,
доктор юридических наук

Именно судебные стадии и производства, макси- спублики Украины, введенного в действие с 20 ноября
мально обеспечивая равенство прав сторон в доказы- 2012 г.1 Цель указанного анализа, по сути, предельно
вании и состязательную процедуру разрешения спора, прагматична: либо «заимствование» наиболее продук-
призваны, как принято утверждать, и к достижению тивных новаций в регламентации отдельных из произ-
общих целей процесса, и к наиболее полному обе- водств, либо критическое осмысление явной пробель-
спечению интересов и прав заинтересованных лиц. ности и коллизий в правовом регулировании.
В данной связи законодатель всегда стремился к то- 1. Подготовка дела к судебному разбирательству.
му, чтобы, по сути, исчерпывающе регламентировать В отличие от российского аналога, который преду-
порядок действий и решений суда и сторон при по- сматривает две формы подготовки дела к судебно-
ступлении уголовного дела в суд и его рассмотрении му разбирательству — единолично судьей и в поряд-
по существу, процессуальную форму итоговых и про- ке предварительных слушаний (гл. 33–34 УПК РФ),
межуточных решений суда, порядок их дальнейшей УПК Украины установил единый процессуальный по-
проверки посредством установленных контрольно- рядок решения всей системы вопросов, связанных с
проверочных производств. Центральными при этом подготовкой к рассмотрению дела по существу: под-
традиционно являлись коллизии, связанные с огра- готовительное судебное производство (гл. 27 УПК).
ничением активной роли суда в состязательном су- Последнее реализуется с полноценным участием за-
дебном процессе и обеспечением реального равенства интересованных лиц, по правилам разбирательства
прав сторон, спорящих перед судом о доказанно- в суде первой инстанции, с официальной фиксаци-
сти релевантных обстоятельств уголовного дела. На- ей при помощи научно-технических средств всех дей-
сколько указанное действительно обеспечено норма- ствий суда и сторон и принимаемых на этом этапе
ми УПК РФ — вопрос правосознания и внутреннего решений. В законе нет дифференциации сроков, уста-
убеждения каждого из исследователей. Мы конвен- новленных ч. 3 ст. 227 УПК РФ; по нормам УПК Укра-
ционально не будем дискутировать по этому поводу, ины подготовительное судебное производстве должно
предлагая в контексте сравнительно-правового ис- быть реализовано в срок не позднее пяти суток с мо-
следования лишь обсудить оптимальность пример- мента поступления в суд обвинительного акта, при-
но тождественных норм, институтов и производств в ложенных к нему документов или иного ходатайства
российском уголовном процессе (УПК РФ 2001 г.) и в прокурора. Подчеркнем: именно обвинительного ак-
процессе, урегулированном нормами нового УПК Ре- та, реестра материалов досудебного расследования,

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 23


НОВЕЛЛЫ УПК УКРАИНЫ: ВЗГЛЯД ИЗ-ЗА РУБЕЖА

копии (возможного) гражданского иска и расписки лее чем на два месяца, по истечении которых суд вновь
подозреваемого о своевременном вручении ему копий обязан обсудить и решить вопрос о целесообразно-
указанных документов. Предоставлять суду все мате- сти содержания обвиняемого под стражей. Указан-
риалы уголовного дела или иные документы/доказа- ное, видимо, объективное следствие прецедентов Ев-
тельства до начала рассмотрения дела по существу за- ропейского Суда по правам человека («Winterwerp v.
прещено категорически (ч. 4 ст. 291 УПК). Причины the Netherlands»)4, согласно которым обвиняемый че-
такого подхода, скорее всего, в известной и достаточ- рез разумные интервалы времени вправе рассчиты-
но широко обсуждаемой проблеме «предрешенности вать на независимую и объективную проверку судом
внутреннего убеждения» судей в вопросе о виновно- правомерности дальнейшего содержания под стра-
сти обвиняемого еще до рассмотрения дела по суще- жей. Срок в два месяца, как видим, признан украин-
ству2. В итоге впервые с материалами дела и системой ским законодателем и весьма разумным, и достаточно
собранных доказательств суд устно и непосредствен- обременительным для обвиняемого для того, чтобы в
но ознакомится в ходе судебного следствия. Тем са- императивном порядке были реализованы процедуры
мым суд первой инстанции изначально огражден как независимой судебной проверки. Нормы ст. 255 УПК
от «предрешающей» оценки доказательств по делу, так РФ, как известно, не только не содержат подобных га-
и от обязанности решать вопросы об их допустимости рантий, но и явно в публично-правовом интересе под-
при явном отсутствии к тому необходимых судебно- ходят к регламентации сроков продления содержания
познавательных средств, как это, к примеру, имеет ме- подсудимого под стражей.
сто в нормах ст. 234–236 УПК РФ. Несопоставимы, по сути, и нормы ст. 278.1 УПК
Непосредственной процессуальной задачей под- РФ с нормами ст. 336 УПК Украины, которые регла-
готовительного судебного производства является об- ментируют возможность реализации (в целом!) су-
суждение мнений сторон, как о возможности назна- дебного производства в режиме видеоконференции
чения судебного разбирательства по существу, так и (дистанционное судебное разбирательство). Решение
решение вопросов, связанных с прекращением про- о данном порядке судебного разбирательства может
изводства по делу или утверждением соглашений о быть как реализовано в интересах сторон (по ходатай-
признании виновности либо о примирении с потер- ству последних), так и инициировано личной инициа-
певшим (ст. 468 УПК). Соответственно, среди видов тивой суда, который в последнем случае императивно
итоговых решений суда решение о возвращении об- обязан исчерпывающе обосновать основания приня-
винительного акта прокурору (по сути, аналог ст. 237 тия такого решения. Вместе с тем закон достаточно
УПК РФ), утверждение судом соглашений сторон, строг в обеспечении интересов и прав обвиняемого,
решения о прекращении производства по делу (ч. 3 поскольку суд a priori не вправе принять такое реше-
ст. 314 УПК). В контексте состязательного строя про- ние, если последний находится вне здания суда и воз-
цесса принципиально и то, что обсуждение вопроса о ражает относительно указанного порядка судебного
мере пресечения на данном этапе, в отличие от рос- разбирательства (ч. 2 ст. 336 УПК).
сийского аналога, поставлено в зависимость от хода- Не имеет российских аналогов и безусловное пра-
тайства сторон; при отсутствии оного избранная ме- во суда, связанное с формулированием поручений о
ра пресечения (по умолчанию) считается продленной применении мер обеспечения уголовного производ-
и на стадию судебного разбирательства. ства или о производстве органом досудебного рассле-
2. Общие положения судебного разбирательства дования следственных (розыскных) действий во время
(§ 1–2 гл. 28 УПК)3. Большинство из указанных по- судебного разбирательства (ст. 333 УПК). Обеспечи-
ложений УПК Украины конвенционально оставле- вая посредством указанных поручений интересы сто-
ны нами без рассмотрения, т.к., по сути, не являют рон и всестороннее и полное установление существен-
собой принципиальных новаций и достаточно изуче- ных обстоятельств дела, суд первой инстанции, по
ны по известным российским аналогам (гл. 35 УПК сути, связан единственным принципиальным услови-
РФ). Останавливаясь в данной связи на действитель- ем: указанные обстоятельства не могут быть установ-
но принципиальных новациях, отметим прежде все- лены (проверены и оценены) судом, разрешающим
го нормы ст. 331 УПК Украины, согласно которым во- дело устно и непосредственно.
прос о мере пресечения в отношении обвиняемого в Исключительно в плане доктринальных дискус-
рамках судебного разбирательства решается исклю- сий в теории российского уголовно-процессуального
чительно по ходатайству сторон, но не личной ини- права обсуждается также вопрос о праве прокурора на
циативой суда. Оговоренное исключение из данного изменение обвинения непосредственно в ходе судеб-
правила всецело направлено к обеспечению интере- ного разбирательства5. Украинским законом этот во-
сов и прав обвиняемого, содержащегося под стражей, прос решен однозначно. По итогам судебного иссле-
т.к., во-первых, вне зависимости от наличия указан- дования доказательств прокурор вправе как изменить
ного ходатайства суд просто обязан рассмотреть во- обвинение, в т.ч. в сторону, ухудшающую положение
прос о целесообразности продления срока содержа- обвиняемого, так и предложить суду дополнительное
ния под стражей на момент истечения двухмесячного обвинение, подлежащее рассмотрению совместно с
срока поступления в суд обвинительного акта. Во- ранее предъявленным. В первом случае прокурор со-
вторых, при необходимости срок продлевается не бо- ставляет новый обвинительный акт, в котором форму-

24 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


НОВЕЛЛЫ УПК УКРАИНЫ: ВЗГЛЯД ИЗ-ЗА РУБЕЖА

лирует измененное обвинение; обоснование указан- кардинальными новеллами, которыми изобилует но-
ного решения является обязательным. Суд, разъяснив вая регламентация досудебного этапа расследования6.
обвиняемому, что он вправе защищаться от данно- Конвенционально оставим без комментария и
го обвинения, обеспечивает вручение ему обвини- особые порядки производства в суде первой инстан-
тельного акта и откладывает судебное разбиратель- ции, к которым в УПК Украины отнесено упрощенное
ство на срок не менее семи суток (ст. 338 УПК). По производство по уголовным проступкам (§ 1 гл. 30) и
ходатайству стороны защиты указанный срок, есте- производство в суде присяжных (§ 2 гл. 30). Первое
ственно, может быть продлен, гарантируя эффектив- отчасти сравнимо с аналогом, установленным гл. 40
ность защиты. Выдвижение дополнительного обви- УПК РФ. Правда, в УПК Украины указанный аналог
нения оговорено системой более весомых гарантий урегулирован с достаточно трудно объяснимыми но-
(ст. 339 УПК). Прежде всего, подобное обвинение вациями, согласно которым, во-первых, обвиняемый
должно быть связано с ранее предъявленным. Соот- должен беспрекословно признать именно виновность
ветственно, раздельное их рассмотрение, по идее, яв- в совершении преступления, а не обвинение (разни-
ляется невозможным. Во-вторых, прокурор вновь ца, представляется, принципиальная). Во-вторых, в
обязан реализовать весь комплекс процессуальных соответствии с буквальной волей закона вынесение
действий, связанных с уведомлением обвиняемого приговора в данном процессуальном порядке долж-
(его защитника…) о новом подозрении (ст. 276–278 но состояться в срок не позднее пяти суток с момента
УПК), открытием для стороны защиты всех вновь по- поступления в суд обвинительного акта и приложен-
лученных материалов, составлением обвинительно- ных к нему материалов (ч. 1 ст. 382 УПК). Вспомним:
го акта по дополнительному обвинению, вручени- этот же срок установлен для назначения и реализации
ем обвиняемому копии данного акта и реестра новых подготовительного судебного заседания. В итоге либо
материалов досудебного расследования, получением подготовительное судебное заседание по данной ка-
расписки об этом (ст. 290–293 УПК). Для защиты от тегории дел, в принципе, не проводится, либо изуче-
данного обвинения судебное разбирательство откла- ние поступивших материалов и вынесение приговора
дывается уже на срок до четырнадцати суток. Импера- происходит по правилам подготовительного судебно-
тивом для суда является также требование закона про- го заседания (исключительно — по обвинительному
должить судебное разбирательство в указанном случае акту), либо в указанных сроках, действиях и решениях
именно с подготовительного судебного заседания. суда явная путаница. В-третьих, само судебное разре-
В случае полного отказа прокурора от поддержа- шение спора в данном особом порядке осуществляет-
ния государственного обвинения в суде, в отличие от ся в отсутствие не только свидетелей, экспертов, спе-
столь обсуждаемых российских аналогов, право на циалистов и т.п., но и самого обвиняемого. Указанное
поддержание функции обвинения переходит к по- возможно и оптимально в сугубо практическом плане
терпевшему. Судья не только обязан разъяснить ему экономии процессуальных ресурсов, но вряд ли долж-
данное право, но и предоставить необходимое вре- но быть воспринято в качестве эталона, учитывая ту
мя для подготовки к полноценной реализации ука- систему процессуальных гарантий, которую содержат
занной функции. Само дело (производство) при этом нормы гл. 40 УПК РФ7.
приобретает статус частного и осуществляется по про- Комментировать суд присяжных (§ 2 гл. 30 УПК),
цедуре рассмотрения дел частного обвинения (ст. 340 который, по сути, является не самой удачной копией
УПК). ординарного европейского суда с расширенной колле-
3. Процедура судебного разбирательства (§ 3 гл. 28 гией шеффенов, и вовсе неловко. Имеющиеся регла-
УПК). Нормы, регламентирующие процессуальную ментации столь лапидарны или бланкетны по сути, что,
форму судебного разбирательства в суде первой ин- апеллируя к правосудности итоговых актов суда, оста-
станции, в целом не содержат особых новаций в срав- ется полагаться только на правосознание и дискреци-
нении с их российскими аналогами (гл. 36–39 УПК онное усмотрение двух профессиональных судей, все-
РФ). В данной связи в большинстве своем они долж- цело господствующих в данном «псевдоприсяжном»
ны быть оставлены без комментария. Так, вряд ли на- процессе и в вопросах факта, и в вопросах права.
до считать кардинальным и качественным, по сути, 4. Производство по пересмотру судебных решений
«прорывом» норму о том, что во время прямого до- (раздел V УПК). Не имея возможности провести дей-
проса стороны лишены права к формулированию на- ствительно скрупулезный анализ всех нормативных
водящих вопросов, а при перекрестном допросе они, новаций, связанных с регламентацией процессуаль-
напротив, разрешены (ч. 6–7 ст. 352 УПК). Указание ной формы нового апелляционного и кассационно-
на то, что первым обвиняемого в суде допрашивает го производства в УПК Украины, остановимся лишь
именно прокурор (ч. 1 ст. 351 УПК), и вовсе надо счи- на тех явных коллизиях, которые, скорее всего, неиз-
тать досадной ошибкой украинского законодателя, в бежно явят себя в ходе проверки/пересмотра состояв-
принципе, не совместимой с состязательным строем шихся актов суда. В качестве необходимого средства
процесса, ибо обвиняемый, как известно, свидетель анализа при этом используем основные начала апел-
на стороне защиты. В остальном нормы, формирую- ляционной и кассационной формы проверки, доста-
щие данный раздел УПК Украины, «до боли» знакомы точно известные теории уголовно-процессуальной на-
и выглядят явным диссонансом с теми, действительно уки.

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 25


НОВЕЛЛЫ УПК УКРАИНЫ: ВЗГЛЯД ИЗ-ЗА РУБЕЖА

Широкая свобода обжалования. Принято считать, апелляционной или кассационной проверки. В силу
что данное начало проверки имеет две стороны. Пер- чего «ущербные» в форме и содержании возражения
вая призвана обеспечить максимально широкий круг иных заинтересованных лиц a priori являются леги-
участников, чей интерес (обращение в суд) в состоя- тимным средством защиты, не предусматривая свое-
нии инициировать ту или иную форму проверки со- го возвращения;
стоявшихся актов суда. Вторая призвана обеспечить — ч. 1–2 ст. 403 УПК Украины, согласно которым
максимально широкий круг судебных решений, могу- апелляторы10, безусловно, вправе отказаться от своих
щих быть предметом обжалования и проверки в выше- притязаний к суду вышестоящей инстанции до окон-
стоящем суде. По идее, каждая из этих сторон нашла чания апелляционного рассмотрения. Оспаривать
свое отражение в нормах нового УПК Украины. Вме- данное диспозитивное право сторон, полагаем, вряд
сте с тем явно порождают вопросы нормы: ли возможно. Вместе с тем закономерны вопросы, как
— п. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9 ч. 1 ст. 393 УПК Украины, со- быть в той ситуации, когда апелляционным или кас-
гласно которым право на апелляционное обжалова- сационным судом инициативно выявлены нарушения
ние (через разделительный союз «или») предоставлено закона, установленные п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 или
либо самому заинтересованному участнику процес- п. 2–3 ч. 1 ст. 415 УПК Украины, по смыслу которых
са, либо его защитнику, представителю, законному предыдущее судебное производство по делу (конвен-
представителю. Данное ограничение широкой свобо- ционально) признается ничтожным. С одной сторо-
ды обжалования видится явно надуманным и не име- ны, апелляция/кассация суть легитимные средства за-
ет разумных к себе объяснений; соответственно, раз- щиты нарушенного интереса сторон, и с этих позиций
делительный союз «или» в указанных нормах должен прекращение проверки всецело оправданно и соот-
быть заменен на соединительный союз «и», не огра- ветствует роли суда при состязательном строе процес-
ничивая искусственно интересов и прав заинтересо- са. С другой стороны, существенность (выше) указан-
ванных лиц8; ных нарушений явно не позволяет считать акт суда
— ч. 1 ст. 399 УПК Украины, согласно которым правосудным. Выходом из указанной ситуации мог-
судья-докладчик, установив в ходе изучения жалобы ло бы быть правило эвокации, достаточно известное
ее несоответствие требованиям ст. 396 УПК Украины, классической европейской апелляции11, но в принци-
вправе оставить жалобу без движения, одновремен- пе не воспринятое в УПК Украины. Для кассации вы-
но указав в постановлении, какие именно нарушения ход для названной ситуации видится исключительно
препятствуют открытию апелляционного производ- через нормы п. 2 ч. 1 ст. 436 УПК. Последние, напом-
ства. Между тем не все из требований ст. 396 УПК a pri- ним, предполагают отмену кассационной инстанцией
ori свидетельствуют о невозможности открытия апел- судебного решения и направление дела на новое су-
ляционного производства, некоторые из них носят дебное рассмотрение в суд апелляционной или пер-
формальный характер и не должны служить основа- вой инстанции;
нием для надуманного отказа в судебной защите. Тем — ч. 3 ст. 403 УПК Украины, согласно которым
более что по нормам ч. 6 ст. 399 УПК Украины данное к началу апелляционного производства апелляторы
постановление судьи обжалованию и кассационной вправе дополнить суть своих притязаний к апелляци-
проверке не подлежит. В данной связи определенной онной инстанции. Суд при этом императивно обязан
гарантией от субъективного восприятия выявленных обеспечить участникам апелляционного/кассацион-
субъектом проверки нарушений могли бы служить ного пересмотра12 как возможность ознакомления с
аналоги норм ч. 4 ст. 389.6 УПК РФ, согласно которым указанными изменениями, дополнениями внесенного
упущения в форме или содержании апелляционно- отзыва, так и право подачи на них своих возражений.
го отзыва должны именно препятствовать его рассмо- По идее, все правильно. Однако закон не указывает,
трению по существу в суде апелляционной инстанции. как быть с иными заинтересованными участниками,
Соответственно, именно суд (судья-докладчик), воз- которые непосредственно не участвуют в указанном
вращая жалобу заявителю, обязан мотивировать, в си- заседании, но имеют безусловное право подачи своих
лу каких обстоятельств выявленные нарушения и упу- возражений. В итоге в отношении указанных лиц на-
щения в форме и содержании апелляционного отзыва лицо явное отступление от норм п. 1 ч. 1 ст. 401 УПК
объективно препятствуют дальнейшему производству Украины, искусственное ограничение доступа к су-
по делу и реализации института судебной защиты9. дебной защите. В данной связи полагаем: следует либо
Подчеркнем и то обстоятельство, что украинский исключить возможность предъявления новых притя-
законодатель достаточно скрупулезно регламентирует заний к суду апелляционной/кассационной инстан-
форму и содержание не только собственно апелляци- ции после назначения дела к рассмотрению по суще-
онного или кассационного отзыва, но и письменных ству (ч. 3 ст. 401, ч. 3 ст. 430 УПК), что, на наш взгляд,
возражений на них со стороны иных заинтересован- оптимально, либо следует обязать вышестоящий суд
ных лиц (ч. 2 ст. 402, ч. 2 ст. 431 УПК). При этом, одна- к императивному выполнению в указанной ситуации
ко, не поясняется: нарушения в форме и содержании требований п. 1 ч. 1 ст. 401 УПК Украины, либо право
возражений так же влекут последствия, указанные в на возражения надо считать легальной процессуаль-
ч. 1 ст. 399 или ч. 1 ст. 429 УПК Украины, или суть ука- ной фикцией, не препятствующей дальнейшему про-
занных упущений в принципе не влияет на процесс изводству в суде вышестоящей инстанции;

26 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


НОВЕЛЛЫ УПК УКРАИНЫ: ВЗГЛЯД ИЗ-ЗА РУБЕЖА

— п. 2 ч. 2 ст. 428 УПК Украины, согласно которым фундаментальны по сути и для своего нормативного
суд кассационной инстанции выносит постановление закрепления требуют явных усилий как законодате-
об отказе в открытии кассационного производства, ес- ля, так и уголовно-процессуальной доктрины14. Укра-
ли из кассационной жалобы, предоставленных к ней инский законодатель, в принципе, не обсуждает эти
судебных решений и других документов усматрива- моменты.
ется, что оснований для удовлетворения жалобы нет. Недопустимость поворота к худшему в положении
Для понимания сути исключительного кассационного осужденного. Данное начало проверки призвано пре-
производства принципиально, что названное решение жде всего обеспечить права осужденного, который
принимается в целом судом кассационной инстанции, вправе использовать предоставленные средства судеб-
а не судьей-докладчиком, как это имеет место в по- ной защиты, будучи уверенным в незыблемости пра-
рядке апелляционном. Принципиально и то, что, если вила reformatio in peius. В той же мере элементы дан-
судья-докладчик проверяет формальные требования ного правила направлены к обеспечению интересов
к надлежащему апелляционному отзыву, суд касса- стороны обвинения, не признающей правосудности
ционной инстанции констатирует отсутствие (осо- постановленных актов суда и требующей в своих инте-
бых/исключительных) оснований для открытия кас- ресах ухудшения положения обвиняемого. Законода-
сационного производства; фактически — разрешает тель в целом правильно подходит к определению сути
спор о правосудности судебного акта по существу. По данного правила в нормах УПК Украины. Свидетель-
идее, с учетом принципа res judicata этот поход право- ством тому нормы п. 7 ч. 1 ст. 393, ч. 4 ст. 403, ч. 2, 3, 4
мерен. Основанием для инициации исключительных ст. 404, ч. 4 ст. 409, ч. 2–3 ст. 416, ст. 421 УПК, регламен-
контрольно-проверочных производств (по УПК Укра- тирующие пределы правила reformatio in peius приме-
ины — кассация) могут служить лишь явные, суще- нительно к апелляционному производству. Аналогич-
ственные нарушения закона, а не субъективный ин- ны, по сути, и нормы ч. 2 ст. 433, ст. 437 УПК Украины,
терес заинтересованных лиц к реализации еще одной определяющие те же условия применительно к касса-
формы проверки. Вместе с тем украинский закон не ционному производству. Суть указанных правил до-
определяет процессуальной формы принятия такого статочно известна теории процессуальной науки и
решения. В частности, необходимо ли в данном слу- практике реализации контрольно-проверочных про-
чае судебное заседание, извещение заинтересованных изводств, в силу чего мы конвенционально отказыва-
лиц о дате и месте его проведения, каков порядок го- емся от надуманного их обсуждения.
лосования судей, насколько обязательна мотивировка Предметом дискуссии является несколько иная
данных решений. Не ясно также и то, насколько фор- проблема: по сути нового апелляционного производ-
ма принятия такого решения может быть аналогич- ства достаточно сложно понять, насколько украин-
на форме письменного (по сути, заочного) кассаци- ский законодатель допускает отмену в суде апелля-
онного производства, установленного нормами ст. 435 ционной инстанции приговора оправдательного и
УПК Украины. В итоге есть основания полагать, что постановление непосредственно по итогам провер-
принятие подобных решений, скорее всего, будет от- ки приговора обвинительного. Российский уголовно-
несено к компетенции не столько суда кассационной процессуальный закон, как известно, в принципе
инстанции, сколько к ведению ординарных «судей- исключил подобное правомочие суда апелляцион-
докладчиков», по своему субъективному усмотрению ной инстанции. Отмена оправдательного приговора
определяющих наличие искомых кассационных осно- (по ухудшающим основаниям!) может иметь место
ваний. Последнее не может быть воспринято в каче- только одновременно с направлением данного дела
стве в качестве гарантии широкой свободы обжалова- на новое рассмотрение в суд первой инстанции (ч. 2
ния, гарантий надлежащей судебной защиты. ст. 389.24 УПК РФ)15. Иное, как утверждается, в прин-
Проблему являют и кассационные основания, ципе не соответствует ч. 3 ст. 50 Конституции Рос-
призванные к отмене, изменению окончательных ак- сийской Федерации, согласно которой каждый осуж-
тов суда. Бланкетная ссылка закона на то, что в каче- денный имеет право на пересмотр его приговора по
стве указанных оснований должны быть восприняты существу как минимум в еще одной судебной инстан-
нормы ст. 412–414 УПК Украины, как минимум про- ции. Между тем данный подход нивелирует суть и на-
тиворечит позициям Европейского Суда по правам че- значение апелляции как формы пересмотра судебных
ловека. Согласно последним основания для отмены/ решений вышестоящим судом именно по существу.
изменения судебных решений в ординарном апелля- Не приняты во внимание и нормы ст. 2 Протокола № 7
ционном порядке и основания отмены, изменения к Европейской конвенции, не усматривающие ни на-
актов суда, вступивших в законную силу (кассация), рушений закона, ни интересов и прав заинтересован-
в силу принципа res judicata должны быть принципи- ных лиц применительно к данным решениям апел-
ально различны13. Равным образом принципиально ляционного суда. Остается надеяться, что в процессе
отличны основания для инициации исключительных практического правоприменения Республика Украи-
проверочных производств и основания для отмены на не воспримет аналоги российского регулирования
окончательных актов суда по ухудшающим основа- в этом вопросе, не откажется от сути классической ев-
ниям. Если первые — существенны и достаточно из- ропейской апелляции, обеспечит право апелляцион-
вестны уголовно-процессуальной науке, то вторые — ного суда на отмену оправдательного приговора и вы-

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 27


НОВЕЛЛЫ УПК УКРАИНЫ: ВЗГЛЯД ИЗ-ЗА РУБЕЖА

несение приговора обвинительного, основанного на го следствия обосновываются и исследуются лишь до-


собственном внутреннем убеждении вышестояще- воды, возражения сторон. По идее, в тех же пределах
го суда о юридической и фактической стороне разре- звучат судебные прения и последнее слово. О ревизи-
шенного спора. онной активности и публичной направленности уси-
Ревизионное начало проверки. Являясь одиозным лий суда стороны и иные заинтересованные лица мо-
проявлением известной идеи публичности, данное на- гут даже не догадываться, получая в итоге решение в
чало проверки всегда позволяет суду вышестоящей ин- отношении таких фактов и таких лиц, которые вообще
станции выйти за пределы внесенного отзыва и про- не были предметом исследования в рамках судебного
верить уголовное дело в целом и в отношении всех заседания. При этом оспорить указанную активность
заинтересованных лиц. Апелляционная или кассаци- суда, в принципе, невозможно. Насколько указанное
онная жалоба в данном случае вступает в качестве фор- соответствует нормам п. 1 ч. 1 ст. 401 УПК Украины,
мального повода для инициации процесса проверки, комментировать как-то не принято.
не ограничивая императивно публичную активность Мы не можем согласиться с подобной организа-
суда, инициативно стремящегося к установлению еди- цией процесса апелляционной и кассационной про-
ной законности. Между тем в классической европей- верки, полагая, что ревизионная активность суда если
ской кассации суд изначально ограничен интересом и может иметь место, то лишь: (1) при наличии таких
лица, изложенным в жалобе. Суд не вправе реагиро- существенных (фундаментальных) нарушений зако-
вать на нарушение закона, которое не связано с пред- на, которые делают ничтожным предыдущее судебное
метом проверки, хотя бы это нарушение и явно. Если производство и обязывают суд к полной проверке все-
заинтересованные лица не апеллируют/не кассируют го уголовного дела; или (2) в неразрывной связи с те-
к отдельным из нарушений закона, не дело суда ини- ми нарушениями, которые указаны непосредственно
циативно выявлять указанные нарушения в ревизион- в отзывах (возражениях).
ном порядке, ибо тем самым бремя доказывания несут Проверка и юридической, и фактической стороны
не стороны, а суд, действующий ex officio, в публично- приговора. По идее, данное правило призвано обеспе-
правовом интересе. Только существенные и фунда- чить проверку не только формальной законности по-
ментальные нарушения закона, в соответствии с акта- становленных актов суда, но и оценку фактической
ми международно-правового характера, могут служить их обоснованности системой тех доказательств, кото-
основанием для ревизионного порядка проверки. Ис- рые непосредственно исследованы и восприняты су-
ключительно в этой связи ревизионная активность суда дом. Утверждается, именно эти подходы к определе-
нормативно оправданна, ибо смыслы указанных нару- нию надлежащего предмета проверки максимально
шений искажают суть правосудия, подрывают стабиль- обеспечивают интересы личности и правосудия в хо-
ность судебных решений, не позволяя рассматривать их де реализации контрольно-проверочных производств.
как акты судебной власти. Именно такую постановку В нормах УПК Украины, в отличие от россий-
проверки в судах вышестоящей инстанции следует счи- ских аналогов, нет специальной нормы, определяю-
тать оптимальной для деятельности суда в условиях со- щей предмет непосредственной проверки и оценки су-
стязательной формы процесса16. да апелляционной или кассационной инстанции. Тем
Тем не менее в нормах УПК Украины законода- не менее данный предмет легко являет себя при ана-
тель не отказался от ревизионного начала проверки. лизе всей системы норм, формирующих процессу-
По смыслу ч. 2 ст. 404 (апелляция) и ч. 2 ст. 433 УПК альную форму указанных производств. Очевидно, что
(кассация) суд вышестоящей инстанции всегда впра- применительно к апелляции безусловным ориентиром
ве выйти за пределы внесенного отзыва и вынести ре- в определении надлежащего предмета проверки пре-
шения по всем выявленным нарушениям закона и в жде всего должны служить нормы ст. 370 УПК Укра-
отношении иных заинтересованных лиц. Единствен- ины, указывающие на такие неотъемлемые свойства
ное условие, ограничивающее указанную активность итоговых актов суда, как законность, обоснованность
суда, — при этом не должно быть допущено ухуд- и мотивированность. Отметим, категория справедли-
шение положения обвиняемого/осужденного. С по- вости приговора осталась за рамкам законодательной
зиций установления публичной законности данные воли. Указанная пробельность закона в достаточной
позиции, признаем, оправданны. С позиций состя- мере восполнена в нормах апелляционного производ-
зательной формы апелляционной и (особенно) кас- ства. Нормы п. 4 ч. 1 ст. 413 и ст. 414 УПК прямо указы-
сационной проверки — нет. И прежде всего — в кон- вают на несправедливость приговора, как на основание
тексте назначения данных форм судебной проверки и к его изменению или отмене. Нормы п. 1, 2 ч. 1 ст. 408
обеспечения интересов и прав заинтересованных лиц. и ч. 2 ст. 409 УПК также связаны с оценкой справед-
Напомним, дело готовится к заседанию в пределах тех ливости проверяемых актов суда. В том же контексте
притязаний, которые непосредственно озвучены в от- необходимо оценивать ч. 1 ст. 410 УПК, где свойства
зыве. В тех же пределах иные заинтересованные лица законности и обоснованности обжалованного судеб-
извещены о доводах отзыва, определились в сути или ного акта приводятся в едином синонимическом ря-
в необходимости своих возражений. Непосредственно ду с категорией справедливости. И, напротив, в ч. 1
в ходе проверки судья-докладчик оглашает лишь суть ст. 413 УПК законодатель апеллирует лишь к свойствам
доводов сторон и суть возражений. В рамках судебно- законности и обоснованности проверяемых актов су-

28 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


НОВЕЛЛЫ УПК УКРАИНЫ: ВЗГЛЯД ИЗ-ЗА РУБЕЖА

да как к непосредственному предмету апелляционной вости. Насколько это находится в соответствии с кон-
проверки. В итоге можно констатировать, что реаль- цептом классической континентальной кассации,
ным предметом апелляционной проверки выступает естественно, не поясняется.
именно триада (выше) указанных свойств. Остается, В-третьих, классическая кассация в принципе не-
правда, задаться вопросом, в силу каких обстоятельств совместима с правом кассационного суда вносить
в предмет данной проверки не включена мотивирован- изменения в приговор, с учетом правила res judica-
ность итоговых актов суда, к которой апеллирует закон ta предполагая лишь оставление его в законной силе
в нормах ст. 370 УПК. Предположим, что данное свой- или безусловную отмену с направлением дела на но-
ство оценивается судом в диалектической связи с кате- вое рассмотрение. Обоснование такого подхода, во-
горией обоснованности; но тогда явно нужны поясне- первых, в полном отсутствии у кассационного суда
ния к нормам ст. 370 УПК Украины. необходимых познавательных средств; во-вторых, в
По идее, принципиально иначе должен быть за- фундаментальности нарушений закона — единствен-
креплен предмет экстраординарной кассационной ных легитимных оснований для отмены окончатель-
проверки, ибо предметом проверки и оценки суда вы- ных актов суда. По нормам УПК Украины основанием
ступают уже акты суда, вступившие в законную силу отмены, изменения окончательных актов суда, по су-
и олицетворяющие собой правовую определенность, ти, могут служить любые нарушения закона или инте-
правовую стабильность в государстве и обществе. ресов заинтересованных лиц. Если это кассация — то
О том, что украинский законодатель осознает цен- лишь в ее известной «советской» модели.
ность указанных правил, явно свидетельствуют нор- 5. Производство в Верховном Суде Украины (гл. 33).
мы закона, согласно которым указанный акт суда Принципиально отказавшись от надзорного про-
проверяется один-единственный раз, только в одной изводства как формы проверки судебных решений,
кассационной инстанции, по идее, по ограниченным украинский законодатель отнес к ведению Верхов-
основаниям — без анализа фактической стороны при- ного Суда Украины исключительно разрешение спо-
говора и, естественно, без необходимости непосред- ров, призванных обеспечить единство кассационной
ственного исследования доказательств. По сути, это практики. Методологическая ценность и значимость
концепт классической континентальной кассации такого подхода, полагаем, должна быть оценена в
(Франция). И, видимо, к нему апеллирует законода- контексте аналогичных подходов Устава уголовно-
тель в нормах ч. 1 ст. 433 УПК Украины, где прямо го судопроизводства 1864 г., с учетом единства касса-
указывается на то, что суд кассационной инстанции ционной практики стран континентальной системы
проверяет лишь правильность применения норм ма- права (Франция) и, безусловно, в контексте проблемы
териального и процессуального права (фактически — единства судебного прецедента, столь широко обсуж-
законность окончательного судебного акта) и не имеет даемой в последние годы в процессуальной доктрине.
права исследовать доказательства. Тем не менее прин- Можно, конечно, дискутировать об оптимально-
ципиальность указанного концепта может и должна сти процессуальной формы подобной проверки, уста-
быть поставлена под сомнение. новленной нормами гл. 33 УПК Украины, о точности
Во-первых, в силу явной двусмысленности норм оснований для подобной проверки и т.п., однако для
п. 4 ч. 2 ст. 427 УПК Украины, согласно которым кас- нас принципиален сам вектор реформ. Именно не-
сатор, формулируя свои притязания к суду касса- одинаковое применение судом кассационной инстан-
ционной инстанции, императивно обязан указать в ции норм материального права в отношении тожде-
кассационном отзыве, в чем именно заключается не- ственных преступных деяний (п. 1 ч. 1 ст. 445 УПК),
законность или необоснованность окончательного су- вызвавшее в качестве следствий вынесение различ-
дебного акта. Спрашивается, зачем императивно обя- ных, по сути, судебных решений, являет собой доста-
зывать кассатора к обоснованию необоснованности точное основание для обращения в Верховный Суд
обжалуемых судебных решений, если указанное свой- Украины, призванный обеспечивать правила res judica-
ство a priori не может (не должно) быть предметом про- ta17. Практически аналогично обстоит дело с понима-
верки, оценки и, соответственно, реагирования касса- нием еще одного основания для деятельности Верхов-
ционного суда. ного Суда Украины — установление международным
Во-вторых, в системе полномочий суда кассаци- судебным органом, юрисдикция которого признана
онной инстанции однозначно указаны и те, которые Украиной, нарушения международных обязательств
связаны с проверкой оснований для поворота к худ- при разрешении конкретного дела. Производство по
шему в положении осужденного, оправданного (ч. 2 данному основанию также может быть инициировано
ст. 433, ч. 2–3 ст. 437, ч. 3 ст. 439 УПК). На возмож- заявлением частных заинтересованных лиц, а не дис-
ность указанного поворота однозначно указывают и креционным усмотрением высших должностных лиц
виды итоговых решений кассационной инстанции, и судебной системы, как это имеет место в российском
основания к отмене постановленных судебных реше- уголовно-процессуальном законе18.
ний (п. 3 ч. 1 ст. 438 УПК). Соответственно, кассаторы Не является ограничением широкой свободы об-
изначально вправе кассировать не только к свойствам жалования в исследуемых процессуальных порядках
законности окончательных актов суда (надлежащий и предварительная проверка сути внесенного заявле-
предмет проверки), но и к свойствам его справедли- ния Высшим специализированным судом Украины.

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 29


НОВЕЛЛЫ УПК УКРАИНЫ: ВЗГЛЯД ИЗ-ЗА РУБЕЖА

Цель данной проверки — не в установлении действи- нуждения : учебно-практическое пособие. Н. Новгород :


тельных оснований для осуществления своих полно- Нижегородская правовая академия, 2004. 68 с.
мочий Верховным Судом Украины, а в обеспечении 5
См.: Барабанов П.К. Изменение обвинения на стадии
формальных требований к форме и содержанию над- судебного разбирательства с ухудшением положения
лежащего заявления (ст. 449–451 УПК). обвиняемого // Уголовный процесс. 2009. № 3. С. 15.
6
Отчасти вызывают вопросы позиции, согласно ко- См.: Ковтун Н.Н. УПК РФ и УПК Украины: pro et contra в
торой единство кассационной практики должно быть контексте сравнительно-правового анализа // Уголовное
судопроизводство. 2013. № 1. С. 23–31.
обеспечено лишь применительно к единству норм ма- 7
Учитывая, что § 1 гл. 30 УПК Украины регламентирует про-
териального права. Между тем нередко принципи- изводство именно по уголовным проступкам, некоторое
ально различны позиции высших судебных инстан- недоумение вызывают, во-первых, суждения украинских
ций и по единым вопросам уголовно-процессуального коллег о том, что соглашение о признании вины может быть
права. Последнее признает и украинский законода- заключено и по преступлениям средней тяжести или тяжким
тель. Тем не менее в данном случае правовую опреде- преступлениям. Во-вторых, суждение о том, что заключение
ленность в понимание и применение норм уголовно- сделки о признании вины, в принципе, не допускается по
той категории дел, в которых имеется потерпевший. Послед-
процессуального права призван вносить не Верховный
нее как минимум не согласуется с ч. 1 ст. 381 УПК Украины.
Суд Украины, а Высший специализированный суд См.: Грошевой Ю.М., Каплина О.В. Новый этап развития
(ч. 4 ст. 451 УПК), который, собственно, и обнаружи- уголовно-процессуального законодательства Украины //
вает эти моменты в ходе проверки по правилам гл. 33 Уголовное судопроизводство. 2013. № 1. С. 6.
УПК Украины. Казалось бы, и в чем здесь проблема. 8
По сути, та же ошибка повторяет себя в нормах п. 1–5,
Между тем она все же имеется. 7–9 ч. 1 ст. 425 УПК Украины, определяющих перечень
Так, единство кассационной практики по вопросам управомоченных кассаторов, что, естественно, требует
материального права обеспечивается Верховным Су- обсуждаемых изменений и в предписаниях указанной
нормы.
дом Украины; при этом в особом процессуальном по- 9
Полагаем, та же норма-гарантия должна быть установлена
рядке (ст. 453 УПК), обеспечивающем в том числе им- применительно к положениям ч. 1 ст. 429 УПК Украины,
перативную силу принятых судом прецедентов (ст. 458 регламентирующим порядок проверки и оставления без
УПК). Единство уголовно-процессуального законо- движения кассационной жалобы.
дательства, напротив, «достигается» по правилам кас- 10
По смыслу ст. 432 УПК Украины аналогичное правило
сационного производства — непосредственно Выс- установлено для кассаторов.
11
шим специализированным судом Украины (ч. 4 ст. 451 См., напр.: Головко Л.В. Новеллы УПК РФ: прогресс или
УПК). При этом в законе явно отсутствует императив- институциональный хаос? В кн.: Апелляция, кассация,
ное указание и на высшую юридическую силу подобно- надзор: новеллы ГПК РФ, УПК РФ. Первый опыт кри-
тического осмысления / под общ. ред. Н.А. Колоколова.
го прецедента, и на ответственность участников право- М. : ИГ «Юрист», 2011. С. 42–57.
вых отношений за его невыполнение, установленную 12
По смыслу ст. 432 УПК Украины аналогичное правило
законом (ст. 458 УПК). Двойственность данных подхо- установлено для кассаторов.
дов, полагаем, не может быть объяснима ни с норма- 13
См., напр.: Решение ЕСПЧ от 22.06.1999 г. «По вопросу
тивных, ни с рациональных позиций. На наш взгляд, приемлемости жалобы № 47033/99 «Людмила Францевна
законодатель ошибся в этом принципиальном вопросе, Тумилович (Lyudmila Frantsevna Tumilovich) против РФ» //
и практика уголовного судопроизводства со временем СПС «КонсультантПлюс».
14
сбалансирует эти достаточно принципиальные момен- См., напр.: Потапов В.Д. Категории «существенное на-
ты надлежащего нормативного регулирования. рушение закона» и «фундаментальное нарушение закона»
в контексте оснований для отмены окончательных су-
дебных решений в суде надзорной инстанции // Вестник
1
УПК Украины (Закон № 4651 от 13.04.2012 г.). URL: www. Саратовской государственной академии права. 2011. № 2.
Kalinovsky-k.narod.ru/zakon/upk_ukr.rar С. 181–183.
2
См., напр.: Ковтун Н.Н. Генезис института «предания 15
См.: ФЗ от 29.12.2010 г. № 433-ФЗ «О внесении изменений
суду» в российском уголовном процессе. В кн.: Уго- в УПК РФ и признании утратившими силу отдельных
ловное судопроизводство: теория и практика / под ред. законодательных актов (положений законодательных
Н.А. Колоколова. М. : Юрайт, 2011. С. 745–767. актов) Российской Федерации» // Российская газета.
3
В российской уголовно-процессуальной традиции — об- 2010. 31 декабря.
16
щие условия судебного разбирательства (гл. 35 УПК РФ). См.: Потапов В.Д. Основные начала проверки судебных
Правда, оговоримся в вопросе о том, что § 3 гл. 28 УПК решений в контрольно-проверочных стадиях и произ-
Украины регламентирует не столько общие положения водствах уголовного судопроизводства России : автореф.
(условия) судебного разбирательства, сколько процеду- дис. … д-ра юрид. наук (12.00.09). М., 2013. 68 с.
ры самого рассмотрения дела по существу. В итоге надо 17
Принципиально и то, что в контексте широкой свободы об-
резюмировать, что либо общие условия, в принципе, не жалования правом к подобному обращению наделен весьма
выделяются украинским законодателем в качестве само- широкий круг частных заинтересованных лиц (ст. 425 УПК).
стоятельной нормативной ценности, либо процедура от- 18
В российском уголовно-процессуальном контексте на-
правления правосудия в суде первой инстанции низведена званное основание — новое для суда обстоятельство
до уровня исследуемых общих положений (условий). (ч. 4 ст. 413 УПК РФ), производство по которому может
4
Подробнее см.: Ковтун Н.Н., Магизов Р.Р. Практика быть инициировано лишь представлением Председателя
реализации судебного контроля за законностью и обо- Верховного Суда Российской Федерации, внесенного в
снованностью применения мер процессуального при- Президиум Верховного Суда Российской Федерации.

30 № 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»


Памятка для авторов

Уважаемые авторы!

1. Материалы представляются в электронном виде (в формате Word 7.0 или поздней версии) на
электронный адрес редакции: avtor@lawinfo.ru (текст — через 1.5 интервала, кегль шрифта — 14, с
подписью автора на последней странице; сноски сквозные, в конце статьи, обозначения арабскими
цифрами). Объем материала не должен превышать 10 страниц. Опубликованные ранее или предло-
женные в несколько журналов материалы к рассмотрению не принимаются.
2. По запросу автор получает информацию о статусе его статьи.
3. Договор о предоставлении права использования произведения заключается в устной фор-
ме и является безвозмездным, т.е. плата с авторов, в том числе аспирантов, за публикацию статей
не взимается, авторский гонорар не выплачивается. Представляя статью для публикации, автор
тем самым выражает согласие на ее сокращение и редактирование, размещение в тех справочно-
правовых системах, в базах данных, на электронных ресурсах (в том числе в сети Интернет), с ко-
торыми у редакции есть соответствующее соглашение.
4. В отдельном файле авторы направляют в редакцию на русском и английском языках (обяза-
тельно для лиц, сдававших кандидатский экзамен по английскому языку) следующие сведения и
материалы:
a) фамилию, имя, отчество, должность, ученую степень, ученое звание;
b) название статьи;
c) аннотацию (4–5 строк);
d)ключевые слова из текста статьи (4–6 слов или словосочетаний);
e) служебный адрес либо адрес электронной почты (эта информация будет опубликована в жур-
нале).
Кроме того, автор представляет только на русском языке пристатейный библиографический
список (этот список составляется в алфавитном порядке из названий научных источников, приве-
денных в ссылках по тексту статьи).
Данные, представляемые в редакцию в соответствии с настоящим пунктом, будут размещены
в РИНЦ.
5. Материалы, не соответствующие указанным в настоящем объявлении требованиям, к рас-
смотрению и рецензированию не принимаются.

При возникновении вопросов, связанных с оформлением материалов,


можно обращаться в редакцию
по телефону (495) 953-91-08 или по e-mail: avtor@lawinfo.ru.

Сайт Издательской группы «Юрист» www.lawinfo.ru


Адрес редакции: 115035, г. Москва, Космодамианская наб., д. 26/55, стр. 7

№ 2/2013 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» 31


Представляем Вашему вниманию журналы
Издательской группы «Юрист»

МЕЖДУНАРОДНОЕ УГОЛОВНОЕ ПРАВО НАРКОКОНТРОЛЬ ПРОКУРОР


И МЕЖДУНАРОДНАЯ ЮСТИЦИЯ

Индекс по каталогу: Индекс по каталогу: Индекс по каталогу:


«Роспечать» — 36922 «Роспечать» — 46776 «Роспечать» — 80031, 70411 (годовая)
периодичность в полугодие — 3; 32 стр. периодичность в полугодие — 2; 40 стр. периодичность в полугодие — 2; 150 стр.
стоимость одного номера стоимость одного номера стоимость одного номера
при подписке через редакцию — 350 руб. при подписке через редакцию — 330 руб. при подписке через редакцию — 380 руб.

РОССИЙСКИЙ СЛЕДОВАТЕЛЬ РОССИЙСКИЙ СУДЬЯ УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНАЯ СИСТЕМА:


ПРАВО, ЭКОНОМИКА, УПРАВЛЕНИЕ

Индексы по каталогам: Индексы по каталогам:


«Роспечать» — 48630, 70412 (годовая); «Роспечать» — 47647, 79891, 80925
(годовая); Индекс по каталогу:
«Объединенный каталог» — 26069;
«Объединенный каталог» — 85499; «Роспечать» — 84285
«Почта России» — 10869 «Почта России» — 10748
периодичность в месяц — 2; 48 стр. периодичность в полугодие — 3; 32 стр.
периодичность в полугодие — 6; 48 стр.
стоимость одного номера стоимость одного номера стоимость одного номера
при подписке через редакцию — 240 руб. при подписке через редакцию — 270 руб. при подписке через редакцию — 290 руб.

УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО ЭКСПЕРТ-КРИМИНАЛИСТ ЮРИДИЧЕСКАЯ ПСИХОЛОГИЯ

Индексы по каталогам: Индексы по каталогам: Индексы по каталогам:


«Роспечать» — 46771; «Роспечать» — 20625; «Роспечать» — 20626;
«Почта России» — 61894 «Почта России» — 12429 «Почта России» — 12779
периодичность в полугодие — 2; 32 стр. периодичность в полугодие — 2; 40 стр. периодичность в полугодие — 2; 40 стр.
стоимость одного номера стоимость одного номера стоимость одного номера
при подписке через редакцию — 280 руб. при подписке через редакцию — 300 руб. при подписке через редакцию — 300 руб.

Подписку на журналы можно оформить через центр редакционной подписки:


(495) 617-18-88; e-mail: podpiska@lawinfo.ru или по подписным каталогам.

Вам также может понравиться