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Jurídico
Ambiente
Jurídico
Revista del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Manizales
ISNN 0123-9465
Rector
Hugo Salazar García
Vicerrector Académico
Guillermo Orlando Sierra Serna
Vicerrector Administrativo
Enrique Torres
Secretario General
César Augusto Botero Muñoz
Consejo Revista
Javier Gonzaga Valencia Hernández
María Teresa Carreño Bustamante
Gregorio Fidel León Gil
Blanca Liliana Morales Giraldo
Jorge Enrique Saby Beltrán
Académicos invitados
Jaime Giraldo Angel
Jessica Rodriguez Martin
Yarina Amoroso Fernández
Francisco Salazar González
Diseño y Diagramación
Sandra Elizabeth Valencia Betancur
AMBIENTE JURIDICO es una publicación de carácter científico y tecnológico, encargada de promover la creación
de conocimiento. en la Facultad de Derecho. Los artículos publicados no constituyen filosofía de la institución y se
publican bajo la responsabilidad de sus autores.
Dirección: Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 8841450 Ext. 267
E-mail: cis@um.umanizales.edu.co
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CONTENIDO
REVISTA DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES
DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD DE MANIZALES
FUNDADA EN 1997.
Jurídico
Informática & Derecho
Artículos
Francisco Salazar
Sistemas normativos en el pluralismo jurídico colombiano .................... 96
Patricia Rojas
Antecedentes históricos del ordenamiento territorial en Colombia........ 105
Blanca Liliana Morales
Computerized education ................................................................... 109
Ensayos
Mónica Aristizabal Botero
Falta integralidad en la descentralización ........................................... 113
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PRESENTACIÓN
Este tercer número de AMBIENTE JURIDICO se edita gracias al tesón del colec-
tivo de docentes del Centro de Investigaciones Sociojurídicas, interesados en
ofrecer a la comunidad universitaria una publicación que enriquecerá la cons-
trucción de las líneas de investigación.
En las dos primeras secciones presentamos artículos relacionados con las lí-
neas de Investigación en Informática Jurídica y Derecho ambiental escritos por
nuestros docentes, así como artículos de otros autores del país y del extranjero
que ofrecen otros enfoques y temáticas asociados a estas líneas.
Jurídico
EL COMERCIO ELECTRÓNICO
ANTE LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA VIGENTE
M a r í a T e r e s a C a r r e ñ o B*
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cantiles, éste último casi modificado en su ciencia, e indiscutiblemente se orientan a
totalidad actualmente. la satisfacción de las necesidades huma-
nas de todo orden. Este componente tec-
En cuanto a los elementos de interpreta- nológico, hoy considerado como un factor
ción del Código, pueden mencionarse los productivo en particular, ha venido incidien-
siguientes: do en la generación de bienes y servicios
por parte de las unidades productivas, con
• El proyecto uniforme de títulos valores niveles más o menos diferenciados entre
para América Latina, del Instituto para empresas, entre sectores de la producción
la integración de América Latina. y obviamente entre las distintas economías.
(INTAL). Encontramos que latinoamérica no se ha ca-
racterizado precisamente por su desarrollo
• Las convenciones de Varsovia, Chicago tecnológico, como si lo han hecho Estados
y los Pactos de la Haya y Guatemala, Unidos y Europa, aunque las tendencias
en los aspectos de Comercio nos presentan como un segmento bastante
Aeronáutico.
importante, al menos como consumidores
de tecnología, lo que tiene incidencia de
• El Código Italiano de 1942 en los as- participación en la economía global.
pectos relacionados con obligaciones y
contratos y el establecimiento de Comer- Ante la evidencia de que el fenómeno tec-
cio. nológico se ha involucrado en los proce-
sos productivos, han aparecido en las últi-
• La legislación mexicana en materia ban- mas décadas, nuevas tendencias que tie-
caria. nen que ver con las otras fases del proceso
productivo, y fundamentalmente con el pro-
• Las distintas convenciones universales, eu- ceso de distribución, que opera para efec-
ropeas y americanas sobre propiedad tos de comercializar los bienes y servicios,
Industrial. Este Código es el que se esfera esta, donde se ubica EL COMER-
encuentra vigente en Colombia. CIO ELECTRONICO, como una herramien-
ta que le permite a los agentes económi-
2. CONTEXTO SOBRE cos, oferta y demanda, generar mercados
virtuales donde tienen lugar las transac-
COMERCIO ELECTRONICO ciones comerciales de una manera direc-
EN GENERAL1
Los avances tecnológicos han permeado
las distintas esferas de acción del hombre;
no en vano los adelantos de orden técnico
tienen validez en tanto facilitan y cualifi-
can los procesos en términos de mayor efi-
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El artículo 2° de la ley, plantea en defini- soporte de negocios en un contexto de aper-
ciones como las de firma digital y entida- tura y globalización y que en los países
des de certificación, elementos concep- que han legislado sobre Comercio Elec-
tuales que tienden a otorgarle seguridad trónico, especialmente los europeos han
a los usuarios de COMERCIO ELECTRÓ- seguido también los lineamientos dados
NICO, en la medida que aquellos se cons- por la ONU, a través de la CNUDMI.
tituyen en soportes de legalidad y
confiabilidad en el ámbito de los nego- Los artículos 4° y 5°, de la ley, son casos
cios. En el mismo sentido las definicio- especialmente ilustrativos desde el punto
nes referidas a “mensaje de datos”, de vista jurídico, pues remiten a temáticas
“Comercio Electrónico” y “Sistema de In- tan relevantes como la supremacía del
formación”, abarca todas las posibilida- Acuerdo de Voluntades de los agentes eco-
des en términos de desarrollos tecnológi- nómicos, al permitir modificaciones por
cos futuros, por cuanto las enunciaciones ellos introducidas a los mensajes de da-
se hacen a manera de ejemplo y no tos, de donde se deduce la naturaleza
taxativa. eminentemente contractual de las transac-
ciones electrónicas, resulta ajustado a la
Sin embargo el mismo artículo queda in- transacción virtual la validez probatoria
concluso al referirse a los vacíos resultan- que se le da al mensaje de datos en el
tes en la aplicación de la norma, indica mencionado contexto del acuerdo de vo-
que estos se llenarán con base en los prin- luntades, esto determina un cambio emi-
cipios que la inspiran, cuando la ley no los nente en el derecho probatorio de nuestro
cita ni conceptualiza de manera expresa. país, que en el tema de Comercio siempre
De allí que deberá recurrirse a los desa- estuvo circunscrito a la prueba documen-
rrollos jurídicos de las ramas del Derecho tal principalmente.
directamente relacionadas con la temática
del Comercio Electrónico que se ubican en Los artículos 6° , 7° y 8° , se refieren al
las áreas comercial y civil, fundamental- carácter escrito, firma y original de docu-
mente en materia de contratos, y en el área mentos, generando una posición altamen-
de pruebas. te innovadora en el contexto jurídico, por
cuanto la tradición del papel en dicha
El artículo 3° de la ley contiene una muy materia es centenaria y sin duda pasarán
interesante referencia en términos del ori- algunos años para que esta nueva forma
gen internacional de la misma. Por lo tan- de hacer las cosas permee sobre todo a
to aquí puede encontrarse un elemento a
los funcionarios públicos para quienes la
través del cual los posibles vacíos
2 en el
tramitología es más importante que el im-
contexto de la norma podrán recurrir a su
pacto de la ley. Este último aspecto apa-
ubicación en la norma marco que sobre
rece suficientemente contextualizado en el
Comercio Electrónico se ha generado al
artículo 10 de la ley, que se refiere
interior de la ONU, la cual se convierte en
fuente esencial para la interpretación y apli- específicamente a la admisibilidad de fuer-
cación de nuestra propia ley, no debe olvi- za probatoria para los mensajes de datos
darse tampoco que la normativa tanto de en los mismos términos en que lo hace el
la ONU como de la ley nacional, tiene C. De P. C. Colombiano, por lo tanto es
como rol fundamental el de servir como necesario pensar en uno de los medios de
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sente escrito, enfatizando el hecho de que glamentación suficientemente fuerte a este
no obstante la obligatoriedad de un so- nivel.
porte tecnológico que minimice las posibi-
lidades de error y manipulación; ante even- La ley al consagrar que la remuneración
tos de dicha magnitud, las partes afecta- por prestación de servicios de las entida-
das podrán demostrar la inexistencia de des de certificación, sean establecidas li-
intención, y por lo tanto, desvirtuar la vali- bremente por ellas, puede dar lugar a ten-
dez de los negocios fraudulentos o por lo dencias monolíticas u oligopólicas del
menos efectuados sin voluntad de obligar- mercado, y a los correspondientes abusos
se. Es importante que se haya dado a la en los costos por su actividad, dada su
firma digital igual fuerza y efecto que a las importancia estratégica presente y futura
firmas manuscritas, no sólo plantea el com- en la materialización de los negocios. Sin
ponente de seriedad en términos de nego- embargo, se espera que no sólo las regla-
cios, sino el carácter de obligación desde mentaciones que se expidan, puedan fre-
el punto de vista jurídico, de manera aná- nar un tanto esa posibilidad, y más bien
loga a como opera el perfeccionamiento aproximen en un contexto abierto, a la fi-
de gran parte de los contratos en materia jación de las tarifas por el libre juego de
civil y comercial. la oferta y la demanda, sin desmedro total
de un posible control, de la actividad en el
Cuando se fijan las características y reque- aspecto remunerativo, por parte de la
rimientos de las entidades de certificación, Superintendencia encargada de la vigilan-
y se restringe tal calidad a personas jurídi- cia de las entidades de certificación.
cas nacionales o extranjeras y a Cámaras
de Comercio, previa solicitud a la El artículo 33 de la ley, puede considerar-
Superintendencia de Industria y Comercio, se como una expresión del principio de
en el primer caso se está dando la posibi- igualdad, en tanto que las partes, entidad
lidad del ejercicio de dicha actividad por de certificación y suscriptor, pueden dar por
personas jurídicas tanto públicas como terminado el contrato de manera unilate-
privadas, y ante los acontecimientos recu- ral, previo cumplimiento de exigencias le-
rrentes de corrupción, no deja de alertar gales, tal como ocurre en la tipología ge-
un poco esta posibilidad. No obstante, con neral de los contratos.
las exigencias de tipo económico-financie-
ro y de tipo técnico, para efecto de las Los artículos 34 y 35 son positivos para el
firmas digitales, deberá expedirse una re- sistema en general y para los participan-
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dad del aspecto de la seguridad en este Bibliografía
medio de comunicación
EL DOCUMENTO
JURISPRUDENCIAL PARA
BANCOS DE DATOS JURÍDICOS
Jaime Giraldo Angel
Introducción 1. EL DOCUMENTO
JURISPRUDENCIAL
El propósito de almacenar información en
un Banco de datos jurídico es el de utili- El punto que queremos destacar en esta
zarla para resolver casos futuros. Por eso ponencia es que es innecesario el incorpo-
estos Bancos deben tener incorporada la rar como unidad informática en un Banco
legislación, la jurisprudencia y la doctrina, Jurídico todo el texto de una sentencia. Si
pues toda ella es relevante para elaborar el propósito del Banco es el de dar ele-
documentos jurídicos como providencias ju- mentos de juicio que permitan tomar deci-
diciales, alegatos, artículos y obras de De- siones sobre los casos que tenemos para
recho. nuestro estudio, hay mucha parte de la pro-
videncia que carece de utilidad.
Limitando nuestro estudio a la Jurispruden-
cia, lo que es relevante para incorporar de En primer lugar, el caso concreto objeto
ella en un Banco de datos no es todo el de la providencia no tiene ninguna utili-
texto de la sentencia, sino las tesis jurídi- dad para resolver casos futuros. En los paí-
cas que estén sustentadas, porque deben ses que tenemos un Derecho codificado, el
servir para resolver otros casos que se caso concreto por su naturaleza particular
subsuman en los supuestos normativos a no interesa como precedente
que ellas se refieran. De aquí surgen dos jurisprudencial, como sí ocurre en los paí-
conclusiones de especial importancia para ses anglosajones; por consiguiente esta
la informática jurídica: En primer lugar, parte debe ser desechada. Igual ocurre con
que solo se debe incorporar a la jurispru- el análisis probatorio encaminado a esta-
dencia la parte del texto que constituye el blecer si un hecho concreto ocurrió o no,
documento jurisprudencial, en el sentido por iguales razones.
en que aquí lo vamos a definir; en segun-
do lugar, que no todas las sentencias dan Igualmente, aunque en la providencia hay
documento jurisprudencial. un material jurídico muy valioso que po-
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dría servir para la solución de problemas sentar los principios básicos de esta meto-
jurídicos futuros, como son las sentencias dología.
de instancia, y los alegatos del Ministerio
Público y de las partes, de ellas lo que En los países que tenemos legislación co-
aparece es sólo el resumen que hace el dificada, las normas tienen siempre un ca-
funcionario fallador, por lo que no sirven rácter general y abstracto, que permite
como documento para incorporar al com- subsumir dentro de sus supuestos una mul-
putador; si se considera útil allegar esta tiplicidad de casos concretos, así en la prác-
información, hay que hacerlo con base en tica sean diferentes. Por esa razón una ju-
el documento original, el cual debe ser risprudencia sobre un determinado fenó
analizado con la misma técnica que va- meno jurídico sirve para resolver todos los
mos a presentanr para el estudio de las casos que quepan dentro de los supuestos
jurisprudencias. de la norma que sirvió de base para ella.
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del 30 de septiembre del mismo año le como tal el que hubiese sido elegido y no
aceptó la renuncia y llamó a la suplente haya perdido su investidura, no para quien,
para que entrara a desempeñar las fun- como en el caso del doctor Carrillo Burgos,
ciones de diputado. La Asamblea inició dejó de serlo antes de la respectiva elec-
sus labores el día 1 de octubre y en la ción en virtud de habérsele aceptado la
misma fecha señaló el día 6 del mismo renuncia”.
mes para hacer la elección de contralor
del departamento. Se encuentra igual- Las anteriores consideraciones se apartan
mente probado por medio de las de- radicalmente de la jurisprudencia larga-
claraciones de los diputados Luis Alber- mente sostenida en esta corporación, que
to Páez Galeano, Roberto Gutiérrez en términos inequívocos está contenida en
Arango y Jorge Enrique Hernández F., la sentencia proferida en el expediente nú-
quienes en forma detallada relatan que mero 759 con fecha veintinueve de abril
el señor Carrillo Burgos en su condición de mil novecientos sesenta con ponencia
de diputado electo actuó durante todo del magistrado Carlos Gustavo Arrieta, que
el mes de septiembre en las reuniones, en lo pertinente dice:
compromisos y acuerdos a que se llegó
entre los diputados de las distintas ten- “La tesis de que la pérdida de la investidu-
dencias para escoger la persona que ra de diputado por razón de la renuncia
debía ser elegida como contralor del aceptada poco antes de la votación habi-
departamento, estando ya escogido el lita para ser elegido por la Asamblea, im-
mismo Carrillo Burgos cuando presentó plicaría un típico fraude a la ley, porque
la renuncia al cargo. dejaría al arbitrio de los interesados en
burlarla, los medios necesarios para ha-
No obstante estos hechos el tribunal del cerla inoperante e inocua.
conocimiento fundamenta así la sentencia
recurrida: “Por otra parte, el acto de elección es ge-
neralmente la culminación de un proceso
“En las anteriores circunstancias, no puede complejo de selección en cuyo desarrollo
hablarse que la Asamblea de se ponen en juego todo género de intere-
Cundinamarca incurrió en la prohibición ses. Ese proceso electoral se inicia muchas
de que trata el numeral 6 del artículo 98 veces desde la fecha misma de apertura
del C. de Régimen Político y Municipal, que de las sesiones y cobra especial importan-
para la fecha en que se produjo la elec- cia en aquellos en que se trata de escoger
ción de contralor recaía en la persona del funcionarios que, como los contralores de-
ya por entonces ex diputado Carrillo Burgos, partamentales, desempeñan en la vida ad-
legalmente resulta improcedente decir que ministrativa seccional funciones de singu-
la Asamblea estaba escogiendo a uno de lar trascendencia. Esa etapa preparatoria
sus miembros para el cargo remunerado de la elección es la oportunidad que tienen
que le competía proveer. los diputados para hacer valer las influen-
cias que les da el cargo y para sacar ade-
El tenor literal de esta norma es claro al lante sus personales, infortuito comprendi-
establecer la prohibición en mención, pues do en la excepción genérica que opuso el
la hace recaer, única y exclusivamente, en señor Agente del Ministerio Público, ya que
un miembro de la Asamblea, entendido
Se ve, pues, que el Tribunal sí estudió las En los eventos de connotación jurídica el
pruebas presentadas por el municipio, pero problema está referido a los hechos con-
de su estudio dedujo la conclusión de que cretos, no a los hechos jurídicos, pues se
ellas no servían para demostrar fuerza ma- trata de saber, por ejemplo, si de determi-
yor o el caso fortuito. nada situación o comportamiento de una
persona se puede inferir o no una estado
Como se ve, la tesis sustentada de que el de ira e intenso dolor, o si la intención de
hecho no ocurrió por fuerza mayor o caso una persona es de herir o de matar. El ca-
fortuito se funda en el análisis de la prue- rácter concreto de estos problemas hace
ba, pero este razonamiento no puede ser que a partir de ellos no se pueda elaborar
aplicado a ningún otro caso, por lo que documento jurispurdencial, pues éste debe
carece de utilidad para ser incorporado al ser de carácter general para que permita
computador. resolver otros casos análogos.
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Hay sin embargo situaciones concretas que no es el simple vínculo del parentesco
permiten generalizaciones, por tratarse de el que pueda hacerse valer como índice
hechos que a pesar de ser concretos, son de peligrosidad, sin tener en cuenta las
muy frecuentes en la vida cotidiana, por lo condiciones particulares de cada uno.
que la inferencia de un hecho jurídico a
partir de ellos puede ser aplicada en to- Según esta doctrina, para que un paren-
dos los casos en que se den, como ocurre tesco pueda dar lugar a una circunstancia
con el desprendimiento de una loza que que agrave la punibilidad, es necesario que
está adherida por un pegante al piso, que esté acompañado de afecto. Esta provi-
nuestra jurisprudencia no considera como dencia, a pesar de referirse a un caso con-
violencia para efectos de la calificación del creto, por lo frecuente que es este fenóme-
hurto. no en la sociedad, es importante tener en
cuenta esta decisión de la Corte para la
Veamos el siguiente ejemplo tomado de solución de casos futuros.
una sentencia de la Corte:
Por el contrario, una providencia en donde
Circunstancias de mayor peligrosidad. A) se afirmara que dado el tamaño de la na-
El parentesco. El ordinal 4 del artículo vaja utilizada para agredir a la víctima, el
37 del Código Penal considera como sitio en donde fue herida, y que el sindica-
circunstancia de mayor peligrosidad que do no hubiera utilizado el revólver que tam-
se hayan violado “los deberes especia- bién portaba en ese momento, permiten
les que a las relaciones sociales o las afirmar que su intención era la de herir y
de parentesco impongan al delincuente no la de matar, se queda en el puro plano
respecto del ofendido o perjudicado”. de la casuística, por lo que este texto no
generaría documento jurisprudencial para
El acusado declara que B era medio her- incorporar al computador. Es decir, que en
mano de su padre y, por consiguiente, su los eventos en que la tesis se sustenta en la
tio medio y además, que era su padrino connotación jurídica de los hechos, es muy
de confirmación, Y aquel grado de paren- poco frecuente que se dé documento
tesco aparece demostrado con las parti- jurisprudencial.
das del estado civil que obran a los folios
34 y 181 del cuaderno primero del expe-
diente.
2.2 LOS FUNDAMENTOS
Cierto es que los vínculos de parentesco
serán tanto más respetables cuanto más DE DERECHO
estrechos y cuanto mayormente se ha-
yan cultivado. No siendo muy cercanos En los países de legislación codificada, toda
y no habiéndose fortalecido o exaltado decisión jurídica tiene que estar fundada
por mutuas acciones que susciten el afec- en una fuente formal de Derecho Constitu-
to o estimulen el cariño, pudiera suce- ción, ley, decreto reglamentario, resolución,
der que no llegaran a figurar en el cóm- etc. Por eso inducido el problema jurídico
puto de una sanción penal. Y en esto a partir de los hechos, siguiendo los tres
tiene razón el recurrente, al decir que pasos que atrás hemos señalado, es nece-
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En estas condiciones no resultan probadas ble, conforme a la máxima nullun crimen,
las tachas que propone el actor a través nulla poena sine lege, de la cual anota
de la causal cuarta de casación. Dorado que es “uno de lo aquellos dere-
chos que integran la personalidad inviola-
En efecto: ble del individuo»” Dice la ley 153 de 1887:
“La ley preexistente prefiere a la ley ex post
El artículo 26 de la Carta dice: facto en materia penal. Nadie podrá ser
juzgado o penado sino por la ley que haya
“Nadie podrá ser juzgado sino confor- sido promulgada antes del hecho que da
me a las leyes preexistentes al acto que lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a
se imputa, ante tribunal competente, y las leyes que definen y castigan los delitos,
observando la plenitud de las formas pero no a aquellas que establecen los tri-
propias de cada juicio. En materia cri- bunales y determinan el procedimiento, las
minal, la ley permisiva o favorable, aun cuales se aplicarán con arreglo al artículo
cuando sea posterior, se aplicará de pre- 40”.
ferencia a la restrictiva defavorable.
Se observa, pues, el criterio de favorabilidad
Elevados a garantías constitucionales se in- respecto de las normas sustanciales, esto
dica en el precepto transcrito fundamenta- es, de aquellos preceptos que definen los
les principios que deben regir la función ilícitos punibles e indican su sanción. O se
punitiva del Estado: La legalidad del deli- ocupan de la prescripción de la pena y de
to y de la pena, de acuerdo con normas la acción penal, del perdón y, en fin, de lo
preexistentes al hecho que se imputa; la que atañe a la liberación del acusado. Pero
competencia del juez, y la observancia de las reglas “concernientes a la sustanciación
las formas concernientes al juicio. y ritualidad de los juicios”, de acuerdo con
el art. 40 de la ley 1653 de 1887, “preva-
Los Códigos Penal y de Procedimiento rei- lecen sobre las anteriores desde el momen-
teran los principios citados, así: “Art. 1.- to en que deben empezar a regir”, como
(P.P) Nadie podrá ser condenado por un ocurre con aquellas normas que señalan la
como infracción por la ley vigente al tiem- competencia.
po en que se cometió, ni sometido a san-
ciones que no se hallen establecidas en Ninguna de las normas contenidas en el
ella”. decreto 1358 de 1964 y que se refieren al
trámite del juicio, restringe en forma algu-
“Art. 1 (C. de P.P.): No se podrá imponer na la situación jurídica del procesado; no
sanción alguna por infracciones de la ley son preceptos sustanciales, tienen el sim-
penal, sino de conformidad con las dispo- ple alcance de impulsar la causa. Por tan-
siciones legales sobre procedimiento y en to, son de aplicación inmediata. El profe-
virtud de sentencia judicial dictada por juez sor Luis Jiménez de Asúa, en su libro La ley
competente”. y el delito, anota;
De igual manera, la ley 153 de 1887 (art. “Se excluye la aplicabilidad de una ley
43) afirma la garantía constitucional de que cuando el hecho ocurre antes o después
al hombre se le condene conforme a la ley de su vigencia. Con esto afirmamos el
anterior a la perpetración del ilícito puni-
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contrato de arrendamiento y permite exigir para la prosperidad de las pretensiones
judicialmente la restitución del inmueble formuladas.
arrendado de conformidad con la cláusu-
la décimo segunda de dicho contrato, sin Como se puede observar, este caso sólo
necesidad de desahucio, art. 2.011 del interesa a las personas involucradas en él,
C.C., ni los requerimientos a que se refie- por lo que no da base para hacer docu-
ren los arts. 2.035 del C.C. y 434 del C. mento jurisprudencial.
de P. C., según la cláusula 7, que determi-
na que en caso de incumplimiento de cua- 2.2.2 PROBLEMAS DE MÉTODO
lesquiera de las cláusulas reconocerán a
título de cláusula penal, el duplo de la renta En investigación científica el método se de-
para el momento del incumplimiento, sin fine en función del objeto de conocimiento
perjuicio del pago del arriendo y del cum- al que se debe aplicar. En el caso del De-
plimiento de lo aquí estipulado, lo cual recho, cuando este se maneja como cien-
será cobrado ejecutivamente. cia aplicada, su objeto está constituído por
las fuentes formales en que se funda la so-
Consideraciones: lución de los problemas jurídicos, que,
como tales, son entes de significado, por
lo que el método de aproximación a ellos
Queda demostrada la legitimación en la es el hermenéutico, encaminado a desen-
causa tanto por activa como por pasiva trañar el significado y alcance de las nor-
con el documento contentivo del contrato mas en función del fin que ellas pretenden
de arrendamiento acompañado a la de- alcanzar.
manda, que obra a los folios 1 y 2 del
expediente. Con relación al sentido teleológico del or-
denamiento jurídico hay en derecho tres
El contrato de arrendamiento es bilateral, escuelas filosóficas, a saber:
es decir, que impone obligaciones a todas
las partes contratantes; es así como al arren- La Escuela Exegética, según la cual el
datario le impone la obligación principal de Derecho es la expresión de la voluntad
pagar los cánones de arrendamiento en la del legislador, quien de acuerdo con la
forma y en los términos convenidos, de tal teoría de las tres Ramas del Poder Públi-
manera que si se ha incumplido, puede el co de Montesquieu, es el encargado de
arrendador solicitar la terminación del definir los destinos políticos de la comu-
contrato y la restitución del bien inmueble nidad, como delegatario de ésta, mien-
arrendado. tras que a las otras dos Ramas solo les
corresponde buscar dicha voluntad al
Como quiera que los demandados no acre- aplicar la ley.
ditaron el hecho positivo de pago de los
cánones de arrendamiento que la deman- La Escuela Sistemática, para la que el De-
dante alega que le adeudan, queda esta- recho es la expresión de la voluntad políti-
blecido el incumplimiento del contrato por ca del Estado, por regla general manifes-
parte de los arrendatarios, configurándose tada en la Constitución Nacional, a la cual
de esta forma los presupuestos necesarios están referidas todas las demás normas,
La Escuela Sociológica, para la que el De- Por sentencia de fecha 29 de mayo de 1965
recho es un producto cultural ligado a los a la finca El Lobo le fue concedida servi-
fines pragmáticos propios de las institucio- dumbre de tránsito por un predio distinto
nes que pretende regular, cuyas metas y del que ahora quiere gravarse. La men-
limitaciones no puede desconocer, tal como cionada servidumbre, según dictamen
lo preconiza el historicismo de Savigny, y pericial, resulta insuficiente, pues no es lo
las modernas tendencias del Sociologismo bastante amplia para permitir el transpor-
Jurídico. te de vehículos automotores, a más de que
su paso se fijó por la orilla de una corrien-
Hay pues tres métodos de interpretación te de agua, resultando peligroso el aca-
de la normativad: el exegético, el sistemá- rreo de maquinaria, especialmente en la
tico y el sociológico. En el primero el intér- época de invierno.
prete debe indagar por la voluntad del le-
gislador, en el segundo por la voluntad Con fundamento al anterior considerando,
política del Estado en el momento en que el señor ZZ solicita un nuevo gravamen so-
el Derecho se va a aplicar, y en el tercero bre fundo distinto, pues es su pretensión
por la problemática social concreta a la explotar técnicamente la finca que se halla
cual se le debe aplicar la norma. La usufructuando.
escogencia de un método al resolver el pro-
blema, determina soluciones diferentes. Admitida la demanda y corrido el corres-
Veamos el siguiente ejemplo, tomado de pondiente traslado, el dueño del predio
una providencia del Tribunal de Ibagué: sobre el que se quiere establecer la servi-
dumbre, por medio de su apoderado doc-
Estando para revisión de esta Sala, por tor BB se opuso a las pretensiones del de-
recurso de apelación, la sentencia pro- mandante por considerar que dicha finca
ferida con fecha 10 de octubre de 1967 ya tiene constituída a su favor una servi-
por el señor juez primero civil municipal dumbre de tránsito que le da salida, pre-
de Melgar (Tolima), en juicio especial cisamente a la via carreteable, y por un
de servidumbre, queda establecido: tramo más corto.
Jurídico
Por otra parte, y con base en el artículo En el caso anterior, la discrepancia en las
905 del mismo estatuto, considera el se- decisiones tomadas por el Juzgado y el Tri-
ñor juez que no es del caso acceder a las bunal, radica en que el primero utilizó el
pretensiones del demandante, dado que método exegético, y el segundo el socioló-
en dicho artículo se establece que hay de- gico. En todos los casos en que la tesis se
recho a constituir servidumbre a favor de funda en el desarrollo del método de in-
un predio cuando “se halle destituído de terpretación de la norma, hay lugar a la
toda comunicación con el camino público, elaboración del documento jurisprudencial.
por la interposición de otros predios”.
Jurídico
4. RESUMEN Y ellas las que van a suministrar los elemen-
tos de juicio necesarios para resolver los
CONCLUSIONES casos futuros.
Uno de los elementos fundamentales en la Los argumentos relacionados con las fuen-
creación de un Banco de datos jurídico es tes formales del Derecho hacen referencia a
la jurisprudencia, pues ella constituye la su vigencia, su pertinencia, su prelación y el
fuente que permite resolver casos futuros; y ámbito territorial de su eficacia; los relacio-
es además la guía que los jueces subalter- nados con el método son los que implican
nos y los abogados litigantes deben forzo- la aplicación de uno de los tres que ha de-
samente consultar antes de tomar una de- sarrollado la doctrina jurdídica: el exegético,
cisión sobre el caso en estudio. el sistemático y el sociológico. Para hacer
un documento jurisprudencial para incorpo-
Pero no todas las sentencias cumplen esa rarlo al computador es necesario, por tan-
función, ya que algunas se quedan en la to, conocer con claridad estos distintos ele-
argumentación casuística, o carecen de fun- mentos de la lógica jurídica, pues muchas
damentación jurídica. Son del primer veces no se encuentran desarrollados al pie
tipo las que se fundan en el análisis pro- de la respectiva tesis, sino diseminados en
batorio de los hechos o en la connotación todo el texto de la providencia, por lo que
jurídica de los mismos, y las que se fundan es necesario identificarlos para construir el
en el contrato como fuente formal de De- documento jurisprudencial con toda la ar-
recho. Son del segundo tipo las que sólo gumentación que soporta la tesis, sustitu-
traen la tesis sin fundamento alguno. El vo- yendo con puntos suspensivos los apartes
lumen de todos estos tipos de argumen no pertinentes, pues dicho documento debe
tación dentro de una providencia es tan ser literal, para que corresponda con preci-
grande, que superan el 50% de las senten- sión al pensamiento de la Corporación que
cias que producen los jueces. emitió el fallo.
Por otra parte, no toda la sentencia debe Este método de elaboración del documen-
ser incorporada al computador, pues mucha to jurisprudencial para la elaboración de
parte de ella es también casuista, o co- bancos de datos jurídicos hace muy preci-
rresponde a los resúmenes que hace el sa la consulta, pues se elimina todo lo que
fallador de las sentencias de instancia y de es irrelevante para resolver el caso en es-
los alegatos de las partes, que por ser fuen- tudio; y reduce además de manera muy
te mediata, no deben ser incorporadas a significativa, podríamos asegurar en un
un Banco de datos. 80%, el espacio de memoria requerido
para almacenar el material jurisprudencial
Por el contrario, todas las decisiones que si se hiciera con texto completo. Y estas
se fundan en el análisis de la fuentes for- dos condiciones son fundamentales si se
males del Derecho o de los métodos de quiere difundir la información a través de
interpretación, incluyendo dentro de éstas Internet, que exige celeridad y pertinencia
las que implican discrepancias en cuanto absoluta en la respuesta.
a la relevancia de los hechos, deben ser
incorporadas al Banco de datos, pues son Cuba, Mayo de 2.000.
FORMAS DE
PAGO ELECTRÓNICAS
REGULACIÓN & OPORTUNIDADES
G l a d y s E s t e l l a R o d r í g u e z*
Jurídico
trónica mediante algunas de las propues- aún, estas máquinas inteligentes permitie-
tas de control correctivo y preventivo. ron la llegada del hombre a la Luna y tam-
bién el dominio de la superficie terrestre
Asimismo, se utilizaron diversos textos en gracias a su intervención en el diseño de
la materia y la opinión de diferentes auto- edificios, aeroplanos o importantes siste-
res sobre este novedoso fenómeno de la mas de toma de decisiones que afectan la
cultura informática. integración de la sociedad moderna.
Jurídico
plica la transferencia de dinero, infinidad de alternativas entre otras, el ce-
intermediación de transacciones para ad- lebrar negocios jurídicos por medio o con
quirir digitalmente bienes y servicios a tra- ocasión de los sistemas informáticos. Per-
vés de Internet. Asimismo, se habla del «che- mitiendo, por ejemplo, que al escribir y
que magnético», instrumento de pago en transmitir datos confidenciales como el nú-
donde el contenido de información para mero de una tarjeta de crédito se pueda
el traslado de una operación se describe adquirir artículos o solicitar reservaciones
sobre en algún servicio o incluso se pueda dar la
transmisión de una voluntad por medios
los códigos magnéticos que se encuentran electrónicos, bien como acto jurídico
en el cuerpo del cheque. Y la denominada que implica la simple transferencia de fon-
«tarjeta inteligente», que se adquiere en la dos, la obtención pago de una transac-
banca mediante el pago de dinero, se guar- ción concertada por medios tradicionales
da en ella un código a través de micro o informáticos.
procesadores adheridos a la misma tarjeta. 4
De allí, que se proponga que el jurista pue-
Los juristas en general, y los jueces, los da asumir dos actitudes frente a la infor-
fiscales y los abogados en particular, tie- mática:
nen que hacer un gran esfuerzo para
adaptarse a estas nuevas realidades. La a) Aceptar y someterse al Derecho tal como
informática asociada a la persona y a sus está regulado, sin tener en cuenta la dis-
derechos, tanto personales como patrimo- crepancia entre la evolución tecnológi-
niales, se nos manifiesta como un fenóme- ca y la regulación jurídica vigente.
no social de primera magnitud. 5
b) Formular propuestas a fin de que el De-
2. La dogmática jurídica recho asuma nuevas formas, que no sólo
no obstaculicen el uso de las nuevas tec-
tradicional y la revolución nologías sino que lo regulen adecua-
informática damente, revisando y reformulando las
nuevas bases legales. La solución no
La integración de la tecnología puede ser otra que esta última, que a
computacional y las telecomunicaciones, su vez, plantea problemas jurídicos -
así como la posibilidad de navegar entre políticos, ya que todo progreso técnico
los miles de servidores instalados a lo lar- no representa necesariamente una me-
go y ancho del planeta, ofrecen hoy una jora en la calidad de vida ni un mayor
respeto por los derechos individuales 6.
7 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p.300. 8 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p 302
Jurídico
rar comercialmente en el marco de una hasta en ocasiones de la dignidad de las
integración bien entendida, se nos impon- personas.
gan cambios normativos en nuestro orde-
namiento que, hoy por hoy, nos parecen Las mismas instituciones médicas se han
impensables. visto afectadas con la «alteración de da-
tos», una práctica mediante la cual los da-
3.1.1 Ventajas y desventajas del tos se modifican de manera ilegal. Otro
problema es la propagación intencional de
dinero electrónico virus informáticos, capaces de corromper
y borrar los archivos.10
Toda tecnología implica un beneficio para
el usuario, pero también es cierto, y así Tomando en cuenta lo anteriormente se-
está reconocido por varios expertos en la ñalado no queda más que afirmar que a
materia, que el dinero electrónico y la trans- medida que avance y progrese a escala
ferencia electrónica de fondos crean cier- internacional el uso del dinero electrónico,
tos riesgos y desventajas. Es cierto que el el comercio se acerca a una revolución in-
uso del dinero electrónico o intangible es tegral.
más conveniente y flexible que el tradicio-
nal papel moneda. Esta forma de pago 3.2. Cheque Electrónico
brinda mayor privacidad que una tarjeta
de crédito o un banco corriente. Para las
El proyecto más genérico es el Electronic
instituciones bancarias o financieras tam-
Cheque. Este proyecto hizo su debut en los
bién es una ventaja, pues se ahorrarían
Estados Unidos hace un año puesto que se
grandes sumas de dinero evitando mate-
emitió el primer cheque electrónico el 30
rial de impresión, tales como cuentas de
de junio de 1998 y fue enviado por el Go-
ahorros, corrientes, chequeras, y lo usual
bierno por email. El Departamento del Te-
del dinero común por cuanto el dinero elec-
soro desde hace algunos años ha estado
trónico será más fácil, rápido, seguro y eco-
estudiando la posibilidad de emitir che-
nómico.9
ques electrónicos. Está entidad ha mani-
festado que en los próximos dos años es-
Entre las desventajas ha de entenderse que
pera tener un modelo de cheque electróni-
las características propias de este avance
co finalizado y utilizable por todo el mer-
vertiginoso de la tecnología y en particular
cado. Una de las mayores ventajas del che-
de la informática, hace que se afirme hoy
que electrónico, dice el Departamento del
que ha surgido un nuevo tipo de delito,
Tesoro, es la eliminación de procesos ca-
denominado «delito informático». Asimis-
ros para el comercio y, además, se utiliza
mo, de lo expuesto, existe la posibilidad
de la misma forma del cheque común.11
de eliminar, agregar o disminuir transac-
ciones en forma dolosa o fraudulenta, pue-
den violarse secretos importantes de una 10. WARTZ, “ Virus, intromisiones y piratas. Delincuencia en el
empresa, igualmente es una amenaza a ciberespacio asedia a sistemas de computación”. Caracas. en El
los derechos de seguridad, privacidad, y Nacional. (12 de mayo de 1996) p 4/2.
Jurídico
infinitas, incluso emitiéndolos desde torna casi imposible la interceptación de
computadoras que no sean las nuestras los datos por un intruso. MasterCard y Visa
y se encuentren en cualquier punto del han adoptado una norma común para el
globo. comercio electrónico: SET, Secure Electronic
Transaction. Esta tecnología intenta supe-
2. La posibilidad de incluir información rar cinco grandes desafíos: a) garantizar
controlada dentro del cheque y sin límites. reserva en la información de pedidos y
pagos, que se logra por la encriptación de
3. La reducción de posibilidad de fraude. los mensajes; b) asegurar la integridad de
todos los datos transmitidos, a través de la
4. La verificación automática de su conte- firma digital; c) verificar que el titular de la
nido y validez. tarjeta de crédito sea usuario legítimo de
una cuenta, mediante la utilización de la
5. La posibilidad de parar pagos inmedia- firma digital y los comprobantes de co-
tamente (stop debit). merciante; d) garantizar la autenticidad del
comerciante para que pueda aceptar pa-
6. La posibilidad de controlar todos los gos con tarjetas bancarias a través de una
cheques emitidos por el mismo emisor. institución financiera; y e) facilitar y alentar
la interoperatividad entre proveedores de
3.3 Tarjetas Inteligentes redes y de software.
Puede decirse que estamos inmersos en una El avance en la tecnología es tal que esta-
sociedad altamente tecnológica, donde la mos asistiendo, quiérase o no, al ocaso
información de la índole que sea se ha de la civilización del papel, de la firma
convertido en un bien jurídico de extraor- manuscrita y del monopolio de la escritura
dinario valor. No sólo mueve intereses eco- sobre la realidad documental.
nómicos importantes sino que también
constituye un elemento imprescindible para Todo este panorama no es sólo un
el desarrollo de múltiples iniciativas públi- «futurible» deseado, se trata más bien de
cas y privadas. una realidad inminente que se nos aproxi-
ma impulsada por la voluntad decidida
Hoy día observamos el nacimiento de mer- de las autoridades comunitarias. Se vaticina
cados únicos, producto del avance en los la llegada de un día, no muy lejano, en
procesos de integración, lo que hace más que como presupuesto necesario para ope-
rar comercialmente, en el marco de la co-
munidad, se nos impongan cambios nor-
mativos en nuestro ordenamiento.
13 Devotu, Mauricio. «La Economía Digital el dinero electrónico y el
lavado de dinero». Ob. Cit.
Jurídico
Aunado a estas circunstancias, se ha dicho Por otra parte, una regulación privada no
que también han surgido tipos de ilícitos siempre es completa o justa, generalmen-
producto del progreso tecnológico que re- te privilegia los intereses de las categorías
quieren de un necesario control, y éste, al más poderosas y, en particular, de las ins-
no encontrar en la actualidad un entorno tituciones crediticias y clientes más acau-
jurídico adecuado, tendrá que manifestar- dalados; no prevé una distribución equili-
se en la doctrina y la jurisprudencia. brada de los riesgos entre las partes, no
regula los derechos y obligaciones de los
En el caso que nos ocupa es incontenible terceros extraños a la relación contractual.
avanzar hacia una sociedad en la cual la Esta carencia no puede continuar, es parte
circulación de bienes será realizada no por de los intereses de un grupo minoritario,
medio del uso de dinero en efectivo o de quienes prefieren no asumir expresamente
títulos de crédito sino mediante nuevos me- riesgos sino dejar ciertas situaciones en una
dios electrónicos. Pero tal realidad, hace laguna normativa y, en caso de controver-
que sea urgente reflexionar acerca del pa- sia, continuar siendo favorecidos por su
pel del jurista en esta área. poder.
14 L. OLIVARES, «Propuesta para la Asamblea Nacional Constitu- 15 J. DELGADO OCANDO, «Venezuela requiere una Constitución
yente» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de mayo de más sencilla» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de
1999), p.Cuerpo 5 mayo, 1999), p.Cuerpo 4.
Jurídico
mas de delitos cometidos mediante sis- Conclusiones
temas informáticos.
En el mundo industrial, la computadora ad-
No obstante, Tellez (1996), manifiesta que
quiere cada vez mayor importancia como
a través de diversas formas de carácter ad-
nueva forma de circulación. Esto ofrece rea-
ministrativo, normativo y técnico, es posi-
lidades y aspectos novedosos y muy
ble por los momentos prevenir los riesgos,
preocupantes desde el punto de vista
tales formas son las siguientes:
transgresional; particularmente, en el área
de la telemática.
* Elaboración de un examen psicométrico
previo al ingreso al área de sistemas en Antes del final del año se verá una explo-
las empresas. sión del dinero en forma de bits y bytes. Se
está cerrando la brecha entre los
* Introducción de cláusulas especiales, en «alfabetizados digitales» y los que carecen
los contratos de trabajo con el personal de «hogar digital» a medida que más per-
informático que por el tipo de labores a sonas se incorporan a Internet.
realizar así lo requieran .
No obstante, esta realidad apasionante crea
* Establecimiento de un código ético de incertidumbre en cuanto al grado de seguri-
carácter interno en las empresas. dad que esta nueva forma de circulación de
bienes y servicios involucra. Constantemen-
* Capacitación adecuada del personal in- te, se es víctima de «intrusiones electrónicas»
formático, a fin de evitar actitudes ne- o «indagaciones no autorizadas» en las re-
gligentes. des informáticas, por parte de empleados
molestos o competidores desleales. Este
* Rotación en el uso de claves de acceso problema en aumento, es consecuencia de
al sistema (passwords).16 una carencia de política escrita sobre cómo
enfrentar las invasiones en la red.
De acuerdo a lo expuesto, cabe reconocer
que hasta ahora sólo se han adoptado Consecuencia de lo dicho hace que la re-
medidas sólo preventivas, y que se requie- gulación de las transferencias electrónicas
re del uso de elementos correctivos y esto deba tener como base una norma constitu-
sólo se logrará mediante una adecuada cional. Pues un simple conjunto de cláusu-
legislación que tenga por base una norma las privadas nunca terminarán favorecien-
programática en las Constituciones Latinoa- do al colectivo, por el contrario son los más
mericanas. privilegiados los que resultan beneficiados.
Jurídico
EL COMERCIO ELECTRÓNICO
ANTE LA LEGISLACIÓN
CUBANA VIGENTE
Yarina Amoroso Fernández*
Jurídico
• Identificar las medidas y regulaciones que Hasta el momento la propuesta del Minis-
deberán emitir los Organismos de la Ad- terio de Justicia es que se debe trabajar en
ministración Central del Estado para eli- la revisión integral de la legislación com-
minar los obstáculos y crear las condi- petente en materia de Comercio Electróni-
ciones propicias para la extensión del co y no en una norma única, es decir que
Comercio Electrónico en Cuba; estaríamos en el caso típico de una inte-
• Identificar y patrocinar la realización de gración normativa, con legislación preexis-
proyectos de Comercio Electrónico; tente a las prácticas de Comercio Electró-
• Instrumentar las formas y vías adecua- nico, como es el caso del Código Civil
das a fin de obtener y brindar coopera- cubano2 y otras normas más particulares,
ción internacional para el desarrollo del por ejemplo aquellas que regulan el
Comercio Electrónico; fenómico informático (seguridad informá-
• Elaborar y proponer al Gobierno las lí- tica, redes, protección de la información)
neas directrices de política sobre este como disposiciones que se emiten para
tema en el plano internacional. disponer sobre aspectos específicos de ésta
modalidad de ejercicio comercial, tal es
Para el desarrollo de las tareas, la Comi- el caso del proyecto sobre las “Normas
sión establece las sub-comisiones de tra- de Contratación”, en el cual se trabaja en
bajo permanentes o temporales que con- la actualidad. En dicho proyecto de Ley de
sidere más adecuadas para Contratos estarán contenidas las regula-
ciones del contrato telemático.
el logro de sus objetivos, y designa un
Secretario Ejecutivo quien está a cargo de De los nuevos retos que nos plantea las
la organización de sus labores. prácticas de Comercio Electrónico se en-
cuentra la adopción de una disposición
La Comisión, también puede solicitar la sobre la firma electrónica, así como otros
incorporación a sus trabajos o a la de sus medios de autenticación. De lo anterior se
sub-comisiones a otros órganos e institu- desprende también la necesidad de regu-
ciones del Estado, así como a empresas lar lo referente a las Autoridades Certifica-
estatales, sociedades anónimas o empre- doras.
sas mixtas que considere procedente.
Como se conoce el comercio de intangible
La Comisión Nacional para el Comercio es una de las prácticas comerciales más pre-
Electrónico tiene un carácter consultivo, sente en este tipo de comercio, y al mismo
por lo que sus decisiones tienen sólo el tiempo la técnología (sotfware, páginas y
carácter de recomendaciones a los órga- sitios Web, portales, dominios) que resulta
nos competentes del Estado. una infraestructura imprescindible para el
desarrollo del comercio electrónico también
Para la articulación del régimen jurídico es objeto de Derecho, especialmente prote-
aplicable en Cuba al Comercio Electrónico
hemos partido del estudio sobre la Ley
modelo del Comercio Electrónico. 2
En la actualidad las relaciones contractuales que por este medio se
realizan se rigen por las disposiciones del Código Civil Cubano vigen-
te, Ley 59 de 16 de julio de 1987, publicado en la Gaceta Oficial, de 15
de octubre de 1987.
Jurídico
• Garantizar que las contraseñas utiliza- les se concederán los de Segundo o
das por los usuarios de la Red no sean Tercer Nivel.
identificadas.
El titular de un dominio se responsabilizará
• Elaborar sus normas de funcionamiento con su uso correcto y con el adecuado
de acuerdo con las presentes disposi- enrrutamiento de las máquinas que se co-
ciones”. necten a partir de dicho dominio.
• “Mantener el control de las Redes Aso- En estas materias la legislación cubana vi-
ciadas; gente es el Decreto Ley de Aranceles, en
relación a los bienes físicos, rige la Ley del
• Otorgar el dominio y numero IP a las Sistema Tributario, de fecha de 4 de agos-
redes que deseen asociarse a INTERNET, to de 1994.
previa presentación de la licencia otor-
gada por el Ministerio de Comunica- Las telecomunicaciones constityen el presu-
ciones”. puesto físico de la infraestructura tecnológica
para desarrollar el Comercio Electrónico.
Desde el punto de vista procedimental se
establece que antes de proceder a otor- En éste particular también contamos con
gar el dominio y número IP el administrador un conjunto legislativo que se complemen-
técnico evaluará los aspectos siguientes: tan entre sí. En primer lugar encontramos
el Decreto 209, «Acceso desde Cuba a las
• Que el dominio que se solicite no haya Redes de Alcance Global», que es un tex-
sido otorgado a otra organización. El to jurídico de especial importancia en ma-
máximo nivel de dominio a otorgar será teria de telemática toda vez que establece
en todo caso CU; los principios rectores de las normas de
• Que el dominio que se otorga sirva como acceso desde Cuba a las redes y servicios
mínimo a dos (2) máquinas; de información de alcance global.
• El nombre del dominio se compondrá
de caracteres alfanuméricos cuya exten- También se encuentra la Resolución 040/
sión no exceda de doce (12) y deberá 94 del Ministerio de Comunicaciones, de
tener relación con el nombre de la orga- fecha 16 de mayo de 1994, publicada en
nización o administración solicitante y; la Gaceta Oficial Ordinaria No. 10, pág.
149, en virtud de la cuál se establece que
• El otorgamiento de los dominios será de las Administraciones y Organizaciones que
Primer nivel y solo en casos excepciona- pretendan establecer o modificar Redes de
Se suman a éstas disposiciones las normas En esta misma norma se establece que las
establecidas en por la Resolución 040/98, instituciones emisoras deberán contar con
del propio Ministerio de Comunicaciones, personal especializado en las medidas de
publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria, seguridad necesarias para el buen funcio-
página 632, relativa a las tarifas para el namiento de las tarjetas, con las funciones
acceso a la red pública de transmisión de de investigar todo uso fraudulento, diseñar
datos por conmutación de paquetes X 25 y poner en funcionamiento procedimientos
de aquellos clientes con tráfico IP y apli- para la detección de intentos de fraude y
caciones tipo Internet . planear y supervisar la producción, trans-
portación, personalización y entrega de las
En este particular no se puede dejar de tarjetas.
hacer referencia al Decreto 190 “Conce-
sión Administrativa del Servicio Público de Aunque queda aún pendiente el perfeccio-
Telecomunicaciones”, que otorga una con- namiento de los mecanismos y regulacio-
cesión administrativa a la Empresa de Te- nes para los sistemas de pagos,
lecomunicaciones de Cuba, S.A, (ETECSA), trasnferencias electrónicas y dinero electró-
teniendo como objeto prestar, entre otros, nico en el territorio nacional.
los servicios de telecomunicaciones de va-
lor agregado, por un período de veinticinco Para las transacciones entre empresas cu-
años, prorrogables, no obstante en el mis- banas la infraestructura creada en el siste-
mo Decreto se indica que se podrán otor- ma bancario garantiza hoy en día la tra-
gar otras concesiones al respecto a favor mitación electrónica de transacciones en
de terceras personas o entidades para que tiempo real. Igualmente el BCC elaboró
exploten en igualdad de condiciones di- una propuesta de mecanismos y regula-
cho servicio; no obstante, dicho Decreto ciones que permitan a las empresas cuba-
también concede a ETECSA pero con ca- nas realizar compras y ventas en Internet.
rácter exclusivo por un período de 12 años
la explotación del servicio de transmisión Ya anteriormente habiamos hecho referen-
de datos, nacional e internacional, el ser- cia a la incidencia que tienen en estas tran-
vicio de conducción de señales, nacional e sacciones las normas de seguridad infor-
internacional y el servicio telefónico bási- mática (confiden- cialidad, integridad, dis-
co, nacional e internacional, entre otros. ponibilidad), esto en materia de comercio
Jurídico
está vinculado a los requisitos de autenti- bemos decir que el Código Penal también
cidad así como lo relativo a la protección está sujeto a estudio para adecuar su nor-
de la información. mativa a la presencia cada vez más coti-
diana del uso de nuevas tecnologías en el
Los particulares, a modo de principios rec- país. No obstante, los estudios prelimina-
tores, se encuentran establecidos en el De- res apuntan que algunas conductas pue-
creto Ley 199, de 25 de noviembre de den ser sancionadas por los delitos hoy
1999, publicado en la Gaceta Oficial, de tipificados.
2 de diciembre de 1999, pág. 1259, en el
cual se establecen las normas de protec- 2 . PROPUESTAS
ción criptográfica, reconociendo al Minis-
DE BASES LEGISLATIVAS
terio del Interior como el organismo
facultado para autorizar la divulgación, PARA CONTRIBUIR AL
promoción, el diseño, producción e impor- DESARROLLO DEL
tación y comercialización de sistemas de COMERCIO ELECTRÓNICO
protección criptográfica y prestación de
estos servicios a órganos, organismos y Del estudio realizado para desarrollar este
entidades estatales. trabajo en el que he pretendido hacer una
referencia sistematizada del fenómeno ju-
Otro aspecto importante con respecto al rídico “Comercio Electrónico”, partidiendo
Comercio Electrónico resultan los conteni- de los elementos clásicos, pero no en
dos, al respecto rige la Resolución 58, del desuso de las prácticas comerciales y los
Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio nuevos problemas que se presentan así
Ambiente, de fecha 26 de junio 1996. En como las soluciones jurídicas en Cuba,
esta disposición se establecen las “Normas quiero a continuación socializar algunas
para la conexión, explotación, acceso, uso reflexiones y propuestas legislativas, las que
y difusión de los servicios de INTERNET en resumo a continuación:
el territorio de la República de Cuba”.
1. Asumir como el fundamento legal-doc-
Además las cláusulas contractuales para trinal al desarrollo de experiencias jurí-
la publicación en Internet van acompaña- dicas con relación al Comercio electró-
da un documentos indicativo de las nor- nico en Cuba las normas jurídicas que
mas que rigen los contenidos y dónde ex- rigen la contratación entre ausentes al
presamente quedan excluidos los relativos amparo del Código Civil cubano, lo cual
a pornografía, juegos, apuestas y otros con- no quiere decir que no puede ser per-
tenidos novicios. feccionada como se señala puntualmente
en la base correspondiente.
Sin embargo requerimos prestar especial
atención a lo realtivo a la protección del con- 2. Con respecto a las actos de perfeccio-
sumidor que continúa siendo una asignatura namiento del contrato sugeriremos per-
pendiente en nuestro orden legal vigente. feccionar legislativamente lo
preceptuado en el Código haciendo más
Inciden también este conjunto de disposi- explícito la Doctrina del Conocimiento,
ciones las normas penales, al respecto de- jugando con las presunciones corres-
Jurídico
A los efectos de la prueba y por ende la ficaciones en la legislación en el senti-
validez del documento electrónico, es ne- do de ajustarla más a la realidad que
cesario actualizar el artículo 299. ofrece esta nueva modalidad de con-
tratación y del documento electrónico.
8. Instrumentar legalmente el procedimiento Independientemente de que esta forma
para el reconocimiento, identificación y de contratar puede incluirse en el arti-
designación de la infraestructura insti- culo 317 del vigente Código Civil cu-
tucional para el desarrollo del Co- bano, no constituyendo en este punto la
mercio Electrónico, así como las condi- legislación un obstáculo para la reali-
ciones para el desarrollo y evaluación zación de la experiencia del Comercio
de experiencias pilotos. Electrónico.
LO HUMANO EN LA SOCIEDAD
DE LA INFORMATICA
J o r g e E n r i q u e S a b y B e l t r á n*
Jurídico
Es de hecho sumamente interesante obser-
var la relación que puede hallarse entre el
sentido que se le asigna al termino “futuro”
y el significado atribuible al concepto de lo
“humano” que, parece, pende propor-
cionalmente sino es que directamente de
él. Puede afirmarse que el punto de partida
de estas conjeturas está dado por la clari-
dad que se le dé a este tipo de interfase.
Por supuesto, no existe común acuerdo so-
bre el significado atribuido al término “hu-
mano” y mucho menos el que se le atribuye
al término “futuro”; en mi opinión, el crite-
rio para tratar de regular estas divergencias
conceptuales está dado por el buen senti-
do. Las posiciones adoptadas por las dife- to en el sistema de valores y en las relacio-
rentes escuelas de pensamiento sobre el sig- nes normativas involuntariamente acepta-
nificado de estos términos es variada y has- das, tanto como en las actitudes y en el
ta incompatible propiamente en el ámbito sentido de las disposiciones de acción ori-
de la Filosofía Antropológica. Es así que en ginadas por los estereotipos que domi-nan
los párrafos que siguen trataré de explorar su pensamiento, es claramente un lastre
estos terrenos con la única herramienta que conceptual que impide reconocerle al in-
tengo ahora a disposición que, como ya lo dividuo el potencial de su estructura
dije, es el buen sentido, presumiendo os- cognitiva. Es una monstruosidad
tensiblemente que lo posea. metodológica afirmar, como en algunas
escuelas de pensamiento se ha hecho, que
Una reflexión de carácter general, presun- el individuo es o se debe, así sea en parte,
tamente filosófica, sería aquella que nos a una formación histórica, o dicho de otro
instala en el problema del “individuo”. Así modo, es un producto de las relaciones
procediendo, se puede indubitablemente sociales. Generalmente, las disciplinas que
afirmar que el individuo pertenece a-sí- asumen este primitivo, explican o preten-
mismo, es sustancia en-sí-misma y para- den explicar las acciones inteligentes o no
sí-misma, con lo cual afirmamos que una de los individuos en términos deterministas,
y sólo una de las tantas funciones que este para aquellas que siguen la filosofía
puede cumplir es la de ser social, como la mecanicista, o, lo que es peor aún, aque-
de ser simbólico o cultural, de igual modo llas que valoran en alto grado la idea de
(en la antípoda), la de no-ser o no desear la incertidumbre, pretendidamente
cumplir cualquier una función. Esta afirma- reformuladas dentro de un marco filosófi-
ción tiene de suyo múltiples consecuencias co posmoderno. En mi opinión, estas dis-
en el contexto precisamente de la Antro- ciplinas morbosas niegan justamente la
pología Filosófica, veamos: evidencia de la existencia de lo humano
en la medida que olvidan quizá el único
La función social, entendida como el nexo elemento que hace al hombre realmente
del individuo con lo social, expresada tan- humano, esto es su intelecto, aunque en
Jurídico
ces tecnico-cientificos que influyen y susten- que dicho oficio no escapó conceptual o
tan una nueva filosofía de lo humano. Aque- filosóficamente a ninguna de las revolu-
llos que niegan la absolutización de la au- ciones tecnico-científicas.
tonomía del individuo humano encuentran
apoyo, como se dijo, no solo en la biolo- Cuando refiero el postulado de individuo
gía molecular con su teoría del código humano tomo en consideración las conse-
genético, sino también en las tradicionales cuencias del ideario tiempo-futuro en el
teorías del lenguaje y en las obscuridades contexto actual de la revolución tecnológi-
que dejan disciplinas bisagras como la ca en la perspectiva de los nuevos desa-
sociolingüística, con su postulado de de- rrollos de las técnicas de procesamiento
pendencia del pensamiento individual en de la información2 . Lo decisivo al respecto
relación al sistema lingüístico socialmente consiste en aseverar que el individuo hu-
dado. Lo mismo puede ser dicho de la psi- mano representa siempre una combinación
cología moderna y particularmente de su no estudiada afondo, pero latente en los
teoría interdisciplinar del rol de los estereo- principios que subyacen a la producción
tipos del pensamiento que de alguna ma- de estas nuevas tecnologías, en especial
nera introduce el factor social en el carácter las informáticas, entre la estructura mental
filogenético de la comprensión del indivi- representada por la fisiología cerebral y
duo humano. los sistemas representacionales del medio,
es decir el ordenamiento de la experiencia
Lo humano es explicable, a mi modo de sensible o del medio. La relación puede
ver, como propensión, como posibilidad implicar modificaciones en los dos elemen-
de instaurar regulado por el amplio es- tos de la diada que, en mi opinión,
pectro del intelecto, como acción conse- devienen de la acción del intelecto y el
cuente con lo individual racionalmente papel de la substantivación del individuo.
dado. De ahí que no es posible hallar nin- Este puede ser, efectivamente, el punto de
gún tipo de materialización sobre la evi- partida para la nueva filosofía y
dencia de lo humano sino en la revolución comprehensión de lo humano.
científica y técnica que, obviamente, en su
propósito teleológico, impulsa la oportu- Me interesa, pues, el siguiente problema:
nidad de ser auténticamente individuales lo que ocurrirá con el individuo entendido
como condición previa de lo humano. Pue- como realización de lo humano en tanto
de arguirse que el arte recobraría para sí, puede separase, por voluntad intelectual,
por ejemplo, esta exigencia, y a ello res- de cualquier tipo de condicionamiento y
pondo argumentando que por más meta- el modo como la revolución tecnológica
físico o emocional que se acuse a la acti- actual posibilita y genera un tipo de trans-
vidad, ella no sería vidente o creativa sin formación en este sentido.
un procesamiento intelectual elaborado y
2
Desarrollo un poco más extensamente este ítem particular en mi
documento “Ciencia Cognitiva:
Jurídico
PROPUESTA PARA LA
ELABORACIÓN & FORMULACIÓN
DE UN CÓDIGO AMBIENTAL
CIUDADANO PARA MANIZALES
J a v i e r G o n z a g a V a l e n c i a .*
PLANTEAMIENTO
Introducción DEL PROBLEMA
La presente ponencia contiene un resumen
La cultura se encuentra cruzada por un tri-
de un trabajo de investigación que se en-
ple eje, de significados, formas simbólicas
cuentra en su primera etapa de ejecución y
y conductas que atraviesan toda la estruc-
que pretende a partir del estudio de los
tura social. En los grupos humanos de es-
símbolos e imaginarios de una comunidad,
tructura compleja como en la ciudad mo-
determinar cual es la valoración y la inter-
derna esta tríada sufre un fraccionamiento
pretación que se tiene del ambiente y de
de tal manera que distintos sujetos socia-
lo jurídico y así deconstruir y reconstruir las
les desarrollan significados, formas y con-
visiones que se tienen del ambiente y del
ductas específicas que se contrastan con la
derecho y hacer una propuesta normativa
óptica sociocultural de otros estamentos
que se construya desde la realidad de los
sociales.
ciudadanos y sirva como herramienta efi-
caz para la prevención y solución de con-
No obstante no se trata de una diferencia-
flictos ambientales, especialmente aquellos
ción total, sino parcial de tal manera que
que nacen en la cotidianidad de millares
coexisten elementos comunes, que permi-
de personas anónimas y que de muchas
ten una cohesión funcional de la sociedad
formas vienen impactando el ambiente.
en su conjunto y el nacimiento de unos pac-
tos de convivencia que se constituyen en
normas insertas en el cuerpo cultural.
*. Docente. Facultad de Derecho. Universidad de Manizales. En ese entramado se busca observar los
Investigador Instituto de Estudios Ambientales (IDEA). fenómenos por medio de los cuales la
Universidad Nacional de Colombia. Seccional Manizales. cultura urbana simboliza el ambiente y el
Jurídico
OBJETIVOS ESPECIFICOS a si y frente a la naturaleza. Esta razón
instrumental lanzada a la conquista del
Proponer un modelo de interpretación de mundo natural ha contribuido a generar
los significados jurídico ambientales. algunos de los grandes problemas ambien-
tales de las urbes modernas.
Identificar formas de juridicidad alternati-
va o pluralismo jurídico en la comunidad Si desde la norma constitucional se dice
que se puedan constituir en normas de con- que tenemos «Derecho a un ambiente
vivencia y de resolución de conflictos am- sano1» y a participar en las decisiones
bientales. que puedan afectarlo es relevante deter-
minar cómo una comunidad concibe lo
Identificar y determinar las creencias, há- ambiental y le otorga valoraciones éticas,
bitos y valores de las personas, favorables formas simbólicas y significados.
o desfavorables al entorno, que se puedan
constituir como una normatividad ambien- La normatividad social está escrita en una
tal para la convivencia. superposición de tradiciones de cada uno
de los actores sociales, de tal manera que
Identificar los puntos de encuentro, inter- se requiere de un consenso dialógico que
sección y resignificación que se operan en es elemento básico social que a su vez se
las distintas lecturas simbólicas de sectores traduzca en: Mejoramiento ambiental, ca-
sociales respecto del ambiente y como en lidad de vida, ejercicio de los derechos
ello existe o no un Derecho Alternativo o ciudadanos, participación y gestión.
un uso Alternativo del Derecho.
En la cultura de una comunidad y en lo
Elaboración y propuesta de un código que ello significa en relación con su am-
ambiental ciudadano. biente, encontraríamos sentidos, valores,
significados, normas, símbolos, que nos
JUSTIFICACION puedan dar cuenta de la lectura que el
individuo hace de su ambiente, del apara-
Considerando lo ambiental como un con- to jurídico, de la otredad y de lo público.
cepto integral que no solo involucra el
medio natural ecosistémico sino el medio Encontrar la conexión del derecho con la
construido por el hombre tanto en lo ma- realidad social, que garantice su validez y
terial como en lo simbólico, en una rela- eficacia, implica entonces la indagación
ción dinámica, entendemos que el proble- de los puntos de contacto y las diferencias
ma de la investigación es relevante para entre los diferentes actores sociales prota-
la comunidad, para el derecho en tanto se gonistas de la dinámica social en su rela-
trata de inscribir lo jurídico en la construc- ción con el ambiente.
ción de la cultura.
Con este proyecto se propone un ejercicio
La relación individuo - naturaleza inaugu- verdadero de la democracia participativa,
rada por la modernidad en los términos primero indagando en la fuente principal
de la razón instrumental cartesiana ha lle-
vado a una enajenación del individuo frente 1. Constitución Nacional de Colombia. Art. 79.
Jurídico
ca al ser humano como sujeto cognocente minos de fórmulas matemáticas y líneas
y la naturaleza como objeto conocible, estadísticas.
medible. Con Descartes, se inaugura un
nuevo concepto de sujeto que es esencial- MUNDOS NORMATIVOS
mente diferente al concepto de subjectum
del mundo antiguo. Si en el mundo anti-
Los espacios construidos por la moderni-
guo el sujeto era el ser como sustrato de
dad, en donde las reglas han ganado re-
todas las cosas o entes, en el mundo mo-
conocimiento, son lo que aquí denomina-
derno, el concepto de sujeto se reduce y se
mos mundos normativos.
centra en uno de los entes del ser: el hombre.
Tales fueron establecidos por el desarrollo
Haciendo esta misma lectura de la natura-
de las disciplinas científicas y han reducido
leza, Galileo Galilei en el Siglo XVII funda
sus distancias acercándose los unos a los
la ciencia moderna. Esta fundación con-
otros y proveyéndose de interpretaciones
siste en observar los fenómenos del univer-
mutuas.
so desde una novísima perspectiva: la pers-
pectiva matemática
Distingamos entonces tres contornos de la
acepción de ley: Como normatividad basal
«A partir de la ciencia Galileana,
de los estados y las estructuras burocráti-
aparece la idea de objeto de conoci-
cas (normativa social); como orden de la
miento como nuevo concepto del mun-
naturaleza (normatividad ambiental) y como
do. Que significa objeto? Objeto sig-
principios del pensamiento, la lógica y las
nifica «producto del sujeto». El mun-
matemáticas (normatividad lógica).
do de la ciencia moderna, o sea el
universo, la naturaleza, se convierte
Proponer la especificación normativa de
en un producto del sujeto, que por
estas esferas como objetos del discurso teó-
supuesto, es la razón humana. A par
par--
rico, cuyo fin es dar cuenta de un orden
tir del siglo XVII, y a lo largo de la
abstracto del universo, significa postular la
historia de la modernidad occidental,
continuidad entre hemisferios. De un lado,
el conocimiento en general, se fun-
el discurso teórico - normativo y de otro,
damentará entonces en este nuevo con-
discurso práctico cultural, los cuales se
cepto del mundo como objeto, es decir
decir,,
interpenetran con linderos multisecantes que
como analizable desde el punto de
se refieren mutuamente.
vista lógico y expresable en términos
matemáticos» 4
El mundo de lo normativo se encuentra
conceptualmente fraccionado en sistemas
El individuo, sujeto moderno, ya no perte-
discretos cuyo tejido lógico hasta ahora es
nece a la naturaleza, sino que está por
motivo de investigación. La concepción
encima de ella, dominándola, calculán-
griega del universo «kosmos» u orden ar-
dola, ordenándola, expresándola en tér-
mónico dio origen a una concepción de lo
social como prolongación de aquél: La
4. Noguera Patricia. «Identidad y diferencia: Bases epistemológicas preeminencia del orden natural sobre el
para la elaboración de un Perfil Ambiental Urbano de Manizales desde orden social.
la perspectiva de la cultura». Manizales febrero de 1994.
Jurídico
RUPTURA ENTRE EL NECESIDAD Y NOCION
DERECHO Y EL DE UN DERECHO
AMBIENTE ALTERNATIVOAMBIENTAL
El ser humano, es considerado el único Nuestras fuentes de derecho a fuerza de
capaz de ser sujeto de derechos mientras calcar normatividades de otras latitudes,
que la naturaleza, por el contrario, única- han sido subsumidas trayendo como resul-
mente es considerada objeto de apropia- tado de una parte la escisión o ruptura
ción y usufructo. Las normas de conviven- entre un país político - concebido
cia entre los humanos no involucran a la normativamente e intrumentalizado como
naturaleza, y se desconoce la riqueza del herramienta de realización de un conjunto
modelo de coexistencia y diversidad que humano que se encuentra escindido frente
la misma naturaleza le ofrece al ser huma- al ambiente, y que por tanto no le percibe
no. Podría decirse que en el esquema hu- como un tejido de la vida en el cual se
mano los conceptos de convivencia y su- encuentra inscrito el individuo - y de otra
pervivencia chocan entre sí. 7 parte un país nacional viviendo al margen
del estado.
El ser humano como especie se ha consti-
tuido en el verdugo de las otras especies, Frente a este desfase de la ley escrita refe-
en aras de su mal entendido derecho de ridos ahora a la situación ambiental, se
supervivencia. El derecho que ha sido he- presenta una respuesta que emerge de una
cho por y para el ser humano, ignora a la sociedad civil multiétnica y pluricultural. Se
naturaleza como sujeto de derechos. trata de un derecho alternativo que surge
de una ética ambiental inscrita en un dis-
La forma como el derecho ha concebido y curso de la razón práctica que da cuenta
pensado la naturaleza, se han desprendi- del mundo de la vida.
do consecuencias de tipo cultural y econó-
mico que han aportado al deterioro am- Esta práxis es un insumo básico para la
biental, desde el derecho romano con el construcción por parte de las comunida-
ius utendi et abutendi, o sea el derecho de des de soluciones alternativas al conflicto
usar y abusar de las cosas, se formulan ambiental que en últimas es a ellas a quien
modelos jurídicos racionales favorables a atañe de manera existencial.
la destrucción del medio ambiente por efec-
to de su apropiación. Otro tipo de respuesta es la apropiación
de las normas legales, dándoles aplica-
ciones relativizadas a las necesidades de
cada comunidad en concreto. Esta utiliza-
ción del derecho ya en una perspectiva
comunitaria no individual, sería un Uso al-
ternativo del derecho el cual se inscribe
dentro del discurso de la razón teórica, que
7. Varios. Derecho y Medio Ambiente. Ediciones Fescol. Bogotá da cuenta del mundo de la razón. Así se
1992.
Los polos de generación de este tipo de Para este trabajo se hace necesario hacer
derecho han estado situados no sólo en la unas precisiones conceptuales y con res-
razón moderna, sino en la cultura occiden- pecto al enfoque de como se va a enfren-
tal moderna hija de la industria, la ilustra- tar el problema de investigación, y es lo
ción y la reforma. Desde esos ambientes que hace relación con la interdici-
ha operado una transferencia de jurisemas, plinariedad y la participación comunitaria.
o significados jurídicos en dirección a
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-La interdisiciplinariedad perspectiva de la nueva constitución y de
las recientes reformas políticas del país.
Entendiendo la interdisciplinar como la exi-
gencia del dialogo de las distintas ramas En este sentido, es fundamental considerar
del conocimiento, para la elaboración de la investigación como un proceso educati-
modelo adecuados de comprensión de la vo, en donde la participación no consista
realidad, una propuesta como la nuestra en la mera consulta a la comunidad a
requerirá de ese dialogo. través de encuestas o de cualquier otro me-
dio de información, sino en involucrarla
Siendo el ambiente las relaciones entre el en cuanto sea posible en la tarea
ecosistema y el sistema cultural, es decir investigativa.
algo esencialmente holístico, una investi-
gación que tenga que ver con el ambiente Bibliografía
y sus formas de significación, necesaria-
mente debe ir acompañada de una pers- ANGEL MAYA AUGUSTO. Cuadernos
pectiva, que precisa de una mirada ambientales, Serie ecosistema y cultura #1. La
interdisciplinar. trama de la vida. Bases ecológicas del
pensamiento ambiental.
Siendo lo jurídico una de las formas del
mundo simbólico, se hace necesario la
Ministerio de Educación Nacional. Tempora
confluencia de varias disciplinas de la cul-
editores, Mayo 1993.
tura y de la sociedad, como la sociología,
la psicología, la antropología y otras, para • Cuadernos ambientales, serie ecosistema y
analizar en conjunto los fenómenos pro- cultura # 2. En impresión.
pios de la cultura y su relación con el me-
dio ambiente. • Cuadernos ambientales, serie ecosistema y
cultura # 3. Mimeo.
- Participación comunitaria
• La trama de la Vida. Ecofondo. 1995.
Si la propuesta es la identificación e inter- • La Fragilidad ambiental de la cultura. Editorial
pretación de las formas de significación de Universidad Nacional de Colombia.1995
lo jurídico y de lo ambiental que elabora
una comunidad, se hace necesario su con- BACZKO BRONISLAW. Los imaginarios sociales.
curso y participación, para estar Memorias y esperanzas colectivas. Ed. Nueva
permeando y validando el ciclo Visión. Buenos Aires.1991.
investigativo.
CHERYL SIMON SILVER Y RUTH S. DEFRIES.
Academia nacional de ciencias de USA. Tercer
La investigación participativa nos demues-
mundo Editores Bogotá 1993.
tra la necesidad de que la investigación
tienda a resolver problemas concretos de COLOMBO EDUARDO. Compilador. El
las comunidades y a elevar el nivel de com- imaginario social. Ed. Altamira. Montevideo. 1993.
prensión de las mismas sobre su propia DE LA TORRE RANGEL JESUS ANTONIO. Los
realidad, además es la forma de construir pobres y el uso del derecho. Revista el otro
una sociedad realmente participativa en la derecho. Temis. Ilsa. Bogotá 1990.
Jurídico
4
Es imprescindible señalar que los cambios introducidos por la ciencia
1
Mientras las poblaciones humanas siguieron siendo pequeñas y su de la informática en los últimos decenios han revolucionado totalmente
tecnología modesta, su impacto sobre el medio ambiente fue solamente las posibilidades de conocimiento en intercambio de información entre
local. No obstante, al ir creciendo la población y mejorando y aumen- millones de personas, aunque no es menos cierto que estas nuevas
tando la tecnología, aparecieron problemas más significativos y gene- tecnologías distan mucho de estar al alcance también de cientos de
ralizados. Enciclopedia “ENCARTA’97”, Mycrosoft, Windows. millones seres humanos.
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Si nos cuestionáramos las causas de este afán belicista, que trasciende la era de las
acelerado proceso de deterioro ambiental armas convencionales, se convierte en un
en las última décadas del desarrollo hu- elemento de feroz agresión al medio, com-
mano, pudiéramos pensar que este se com- prendiendo dentro de éste en especial al
porta en sentido inverso al propio desa- género humano como centro de las pre-
rrollo, en tanto los avances tecnológicos y ocupaciones fundamentales de las ciencias
científico-técnicos se convierten cada vez del medio ambiente, dentro de las que
más en instrumentos que en tanto aceleran necesariamente incluimos el Derecho Am-
el avance humano hacia metas impensa- biental.
das solo algunos años atrás, son al mismo
tiempo, cada vez más agresivas del entorno. El Derecho Ambiental es una rama del
Derecho de reciente aparición si la com-
Si solo bastasen algunos hitos para mar- paramos con las tradicionales que tuvie-
car los saltos vertiginosos del desarrollo ron su origen en las más remotas épocas
alcanzado por la humanidad en los últi- del desarrollo de la sociedad6 , tan solo
mos 100 años, podríamos decir que el pre- comparable en su juventud como rama,
sente siglo ha transitado de la telegrafía con el Derecho Informático, nacido y de-
sin hilos y los rudimentarios teléfonos a la sarrollado casi con igual celeridad que las
“navegación por las autopistas de la infor- técnicas que sustentan su necesidad y exis-
mación”; de las primeras y mudas imáge- tencia.
nes en movimiento del cinematógrafo a las
cintas de vídeo, los efectos especiales y la Es válido aclarar que en el término Dere-
modelación y “re-creación” que permite la cho Ambiental incluimos tanto los aspec-
“realidad virtual”; del enunciado de las le- tos que la definen como ciencia y como
yes de la genética5 a la ingeniería genética, rama de la legislación, pues se intenta una
la reproducción transgénica y los ejempla- valoración integral de este concepto, en
res clonados. Estos avances, si bien han tanto un enfoque parcial resultaría insufi-
contribuido de manera decisiva al mejo- ciente para la exacta dimensión de sus con-
ramiento de las condiciones y calidad de tenidos.
vida de millones de seres humanos, su in-
apropiado manejo también ha sido causa Muchos autores coinciden en apreciar el
de no pocos “accidentes” que han altera- surgimiento del Derecho Ambiental, como
do de una u otra manera el equilibrio ciencia con objeto, sujeto y métodos pro-
ecológico. pios, en la década de los 70, con la cele-
bración de la Cumbre sobre Medio Am-
No debemos dejar de hacer mención, aun- biente Humano7 , de la que su Declaración
que no sea directamente contenido del es considerada por muchos autores como
objeto del presente trabajo, al desarrollo la “Carta Magna del Derecho Ambiental
de la carrera armamentista y el incesante
6
Nos referimos en particular a las ramas del Derecho Civil, Mercantil
y Penal por solo mencionar algunas de las más antiguas que aparecen
5
La ciencia de la genética nació en 1900, cuando varios investigado- con el Derecho de las sociedades esclavistas.
res de la reproducción de las plantas descubrieron el trabajo del monje
austríaco Gregor Mendel, que aunque fue publicado en 1866 había sido 7
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, cele-
ignorado en la práctica. brada en la ciudad de Estocolmo, Suecia, el 16 de junio de 1972.
Jurídico
de «desarrollo sostenible» o «desarrollo sus- Sin embargo, consideramos que es cierto
tentable», como indistintamente se le de- lo que se afirma al declarar que “el verda-
nomina1 0 , aunque no deja de ser menos dero significado de desarrollo sostenible
cierto que esta novedosa posición concep- se refiere a la sustentabilidad de la Natu-
tual tiene también sus detractores. raleza y de los pueblos. Implica volver a
reconocer que la Naturaleza es el soporte
Entre los principales detractores de esta de nuestras vidas y de nuestra subsistencia,
posición se argumenta que «se trata de un es la fuente primaria de nuestro sustento”1 3 .
mecanismo que mira solamente al creci-
miento económico como medida del de- Dicho de otro modo, la sostenibilidad del
sarrollo, con lo cual se promueven valores desarrollo debe concebirse en el orden de
que no conducen a la humanidad a un la integralidad, multilateral y
progreso integral...»1 1 . holísticamente, tal cual se manifiesta la di-
námica de la vida como concatenación de
Otros alegan que “... el desarrollo soste- procesos interdependientes, sin lo cual es
nible se ha basado en el crecimiento de la imposible se alcance la finalidad esencial
economía de mercado. Los costos invisi- planteada en su formulación, la garantía
bles de este desarrollo han sido la destruc- de cumplir el axioma de que la naturaleza
ción de otras economías, es decir, la eco- no es solo la riqueza o bonanza que dis-
nomía de los procesos naturales y la eco- frutamos hoy, sino el tesoro que hereda-
nomía de la supervivencia humana. Al ig- mos de nuestros antecesores y el legado
norar estas dos economías vitales, el de- que dejamos a nuestros sucesores. Al de-
sarrollo se convirtió en una amenaza al cir del economista polaco Ignace Sachs “...
sistema ecológica y a la supervivencia hu- éste (el desarrollo sostenible)1 4 es un con-
mana que, sin embargo, siguieron siendo cepto dinámico, donde deben estar pre-
«externalidades negativas escondidas» del sentes varias direcciones ambientales, a
proceso de desarrollo...” y que “... desco- saber: sostenibilidad social, sostenibilidad
noce a la Naturales como la riqueza bási- económica, sostenibilidad geográfica,
ca, con lo cual se perjudica a los grupos sostenibilidad ecológica y sostenibilidad
sociales poseedores de gran capital natu- cultural”1 5 , cumpliéndose así el carácter
ral, pero no de capital financiero...”1 2 integrador de dicho concepto, en tanto
sostenibilidad ambiental y desarrollo de-
ben constituir una unidad indisoluble.
10
Aunque en la literatura se debate constantemente sobre la posibilidad
o no de hacer equivalentes los términos “desarrollo sostenible” y Fue éste uno de los principales objetivos que
“desarrollo sustentable”, a los fines del presente trabajo damos por se propuso la Conferencia de Naciones
sinónimas ambas expresiones. Unidas sobre «Medio Ambiente y Desarro-
11
Real, Byron: “Ecología para líderes”, Editorial FESO, Quito, Ecua-
dor, 1993, p. 72, tomado de Fernández – Rubio Legrá, Ángel, “El
Derecho Ambiental Internacional en el mundo contemporáneo”, confe- 13
Fernández - Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p. 18
rencia para el programa de pre-grado de Derecho Ambiental, La Haba-
na, 1998, sin editar, p- 17. 14
Nota de la autora
12
Shiva Vandana, “¿Qué quiere decir sustentable?”, en Revista del Sachs, Igance, “Desarrollo Sostenible: del concepto a la acción”,
15
Sur, Año 3, Montevideo, abril de 1991, tomado de Fernández – Rubio Ed. min. Amsterdam, 1989, cf. Byron Real, ob. cit., p. 72, tomado de
Legrá, Ángel, ob. cit., p- 18. Fernández – Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p. 18
Jurídico
Es por ello que puede plantearse que, en Estos planos de acción y conciliación de
su concepción, la Agenda desarrolla de- políticas, acciones y medidas representan
cenas de temas concretos donde para cada los ámbitos de eficacia en que ha de ac-
uno se abre una gama de posibles líneas tuar el Derecho Ambiental en la regula-
de acción a seguir por los Estados que asu- ción, directa o indirecta, de las conductas
man de manera responsable los compro- que pueden incidir favorable o negativa-
misos adoptados en lo que al respecto les mente en el medio para alcanzar una real
compete, dejando bien establecida la ca- eficacia de las normas legales en la pro-
pacidad de adaptación a las condiciones, tección de los recursos, la preservación del
logros, carencias y circunstancias concre- medio y la garantía de las condiciones que
tas existentes en cada caso. propicien llegar a una real aplicación del
concepto de desarrollo sostenible.
Sin embargo, justo también es señalar que
la solución de los problemas ambientales Justo es añadir, llegados a este punto, que
discurre por distintas etapas, instancias o en el diseño de un sistema de Derecho di-
niveles en los que la acción individual de rigido a la protección ambiental, o dicho
cada Estado, si bien tiene un peso especí- de otro modo, al que se le incorpore la
fico importante, no agota el campo de la “dimensión ambiental” desde su concep-
expresión de su voluntad, en tanto la ac- ción, debe ser la proyección preventiva, y
ción conjunta de la comunidad internacio- al decir de algunos autores también
nal es la única que puede lograr hacer efec- “precautoria” que anime a estas precepti-
tivas las medidas que se adopten para la vas, lo que nunca será suficiente reiterar
solución de problemas compartidos por los por la importancia cardinal de este prin-
habitantes de la que algunos hemos dado cipio fundamental que sustenta cualquier
en llamar “nuestra casa común”. visión ambientalista objetiva y que preten-
da ser eficaz.
Constituye entonces uno de los principios
cardinales en materia ambiental la nece- Como se conoce, el Derecho constituye un
saria interrelación entre todos los órdenes, sistema, dentro del cual las normas de
niveles o instancias en que se deben adop- Derecho forman un sub-sistema, denomi-
tar las medidas para poder lograr los efec- nado usualmente “ordenamiento jurídico”,
tos positivos deseados en el medio, en tan- al cual le son inherentes la organicidad,
to, la concatenación necesaria que rige los coherencia, cohesión y armonía como pre-
procesos naturales, la interacción dinámi- supuestos imprescindibles, amén de la ne-
ca entre los seres humanos y su entorno, cesaria correspondencia con las condicio-
así como los continuos intercambios que nes reales que en el orden socioeconómico,
existen en el mundo contemporáneo, re- político, cultural e histórico se requiere para
presentan la dialéctica entre los distintos lograr su eficiencia tanto como a su efica-
planos en que se han de conciliar las po- cia. De ahí que la conformación tanto in-
líticas, acciones y medidas referidas al terna como sistémica de las normas de
medio en aras de alcanzar la eficacia real Derecho para lograr influencia cierta en la
de aquéllas. protección jurídica de los objetos que re-
gulan deba tener tanto las características
inherentes al sistema como la correspon-
19
. Ver al respecto “Enciclopedia Encarta’97”,Mycrosoft, Window
20
El sexo está presente en todos los niveles de organización biológica,
excepto en los virus.
18
Colectivo de Autores, “Teoría Marxista Leninista del Estado y el
Derecho”, Instituto del estado y el Derecho de la Academia de Cien-
21
En general, cuanto más adelantada en la evolución está una espe-
cias de la URSS. Edición en Español, Editorial Ciencias Sociales, La cie, tanto más elaboradas son sus características sexuales secunda-
Habana, 1981, p.532. rias y, con ellas, las distinciones fenotípicas entre los sexos
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condición que a cada uno se atribuye en en estos albores de la humanidad, las po-
la compleja trama de las relacione inter- sibilidades de subsistencia eran mínimas
personales y las económicas, sociales, po- dado lo exiguo de los productos que po-
líticas, ideológicas y culturales, entre otras. dían obtenerse, en tanto se ubican funda-
mentalmente en el período recolector, sin
Algunos estudios realizados desde el siglo que podamos aun situar la aparición de
pasado han demostrado que la supremacía las formas más rudimentarias de instrumen-
del hombre en la vida económica, política tos o medios para producir, al menos, ali-
y social no existió en los albores de la hu- mentos.
manidad.
El incipiente desarrollo que paso a paso y
Las más primitivas formas de organización a través de múltiples y azarosas experien-
social, anteriores a la aparición de las pri- cias acumuladas por los que para enton-
meras formaciones socioeconómicas, con- ces pueden ya denominarse “humanos”,
sideraban a la mujer el elemento clave y hicieron que las actividades encaminadas
centro tanto de la vida familiar como so- a garantizar la supervivencia fuesen deri-
cial.2 2 vando hacia el macho de esta especie, pues
con la aparición de los primeros instrumen-
No obstante, debemos expresar que esta tos2 3 permitían la satisfacción de las nece-
superioridad femenina se sustentó en la sidades primarias con un margen cada vez
imposibilidad de la determinación de la más creciente, aunque aún no fuere sufi-
paternidad como consecuencia de las dis- ciente en todos los casos.
tintas formas promiscuas de intercambio
sexual, mayoritariamente por grupos, que Este desplazamiento del predominio de las
conllevaban que, al ser las mujeres la úni- hembras al de los machos, en correspon-
ca vía posible de establecer las relaciones dencia con el peso que cada cual tenía en
generacionales y los grupos sustentados en el sustento de los miembros de los grupos,
el parentesco, fuesen a la vez las principa- fue determinando una redistribución no solo
les organizadoras de la vida y de la eco- en cuanto al papel que a cada cual co-
nomía familiares, forma en que denomi- rrespondía dentro de las “familias”, sino
namos al pequeño núcleo de personas vin- también en los colectivos más amplios de
culadas entre sí de esta manera, lazo con- estas primeras organizaciones sociales, con
sanguíneo que paulatinamente iba deter- un considerable detrimento del papel de
minando las agrupaciones entre las cuales las hembras que cada vez quedaban más
se permitía o no el apareamiento. constreñidas al mantenimiento del hogar y
de las tareas que desde él permitieran que
Otro elemento de especial importancia a los machos dedicasen más tiempo a las
tomar en consideración, es el hecho de que actividades que les iban siendo “propias”;
la búsqueda de alimentos y abrigo, mien-
tras que aquéllas cuidaban el fuego y la
22
Al respecto consideramos referencia imprescindible los estudios
descendencia. Se establecen así desde
acopiados, comentados y desarrollados por Federico Engels en su
obra “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, basado
en las investigaciones de Lewis H. Morgan publicadas en el libro ”La 23
Entiéndase por tales instrumentos el palo y la piedra que, con la
Sociedad Antigua. ayuda del fuego, fueron perfeccionándose.
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hombres, pues aun realizando tareas incorporación femenina de las clases más
similares, por el contrario, se encontraron pobres a la vida laboral, hizo que entre
sujetas a un nuevo elemento de discrimina- las mujeres de clase alta y media, se viera
ción, al recibir el pago de salarios inferio- como algo de muy “mal gusto” la realiza-
res por la ejecución de ocupaciones igua- ción de cualquier actividad laboral, lo que
les, destinársele un tratamiento igual a pe- era considerado como socialmente repro-
sar de ser física, orgánica y socialmente bable. Comienza igualmente un
distintas, y mantenerse el control masculi- condicionamiento social de actividades o
no sobre el patrimonio, tanto de orden do- profesiones “propias de mujeres”, reserva-
méstico como personal de las mujeres, que das a aquéllas que, careciendo de otros
se mantuvieron supeditadas legalmente al recursos, tuvieren que procurarse el susten-
hombre. to. En esta clasificación se incluyeron las
actividades instructivas, educativas, manua-
Solo la situación de los menores incorpo- les, artesanales y de servicio doméstico.
rados también al trabajo industrial es com-
parable con las de las mujeres en aquélla Sin embargo, las actividades intelectuales
época. no fueron asimiladas como apropiadas
para las féminas y la historia recoge nu-
No es ocioso señalar que las legislaciones merosos casos de mujeres que debieron
más avanzadas de esta época en los paí- adoptar seudónimos masculinos para im-
ses en que las revoluciones burguesas enar- ponerse con su talento en el mundo de la
bolaron las famosas consignas de “liber- literatura y las artes en general. Entre ellas
tad, igualdad y fraternidad”, no incluyeron podemos enumerar a George Sand3 1 , las
en modo alguno el tema de la igualdad hermanas Brönte3 2 , Gertrudis Gómez de
de la mujer, la que continuó en su status Avellaneda 3 3 , y otras muchas. George
de ente supeditado a un varón “cabeza de Sand y la Avellaneda fueron, además, por
familia”, fuera éste padre, esposo, hijo o el contenido de sus obras y vidas, precur-
cualquier otro pariente del género masculino. soras del feminismo. Muy impropio tam-
bién se veía el acceso de la mujer a la
A modo de ejemplo puede señalarse el instrucción superior y la cultura general, más
Código Civil Francés de 1804, la “obra aún el interés por las ciencias y, en particu-
cumbre” del Derecho de la época y los lar, las exactas y naturales, consideradas
restantes códigos civiles del sistema roma- como “privativas” del género masculino.
no-francés o continental que tomaron a El caso de Marja Sklodowska, conocida uni-
aquél como patrón3 0 , legitimaron formal- versalmente por su nombre francés de ca-
mente la subordinación femenina.
Jurídico
desde entonces ha sido tema de constan- ahistórica y en consecuencia, irremedia-
tes debates o referencias en los más im- ble”4 1 .
portantes foros académicos, políticos, so-
ciológicos y jurídicos, nacionales e inter- Vale también señalar que el tema del gé-
nacionales3 9 . nero no puede ser limitado a un determi-
nado discurso que algunos pretenden resolver
Este movimiento desarrollado a partir del mediante las formas del lenguaje, sin tras-
concepto de “género” amerita, aunque bre- pasar lo esencial de que lo diferente no es
ve, una reflexión particular. A pesar de ser necesariamente desigual, o que la igual-
considerado el concepto “base” o “cen- dad a ultranza, pretendida más allá de
tro” en la literatura consultada, existe una diferencias objetivas y reales, resulta tanto
gran diversidad de posiciones en su defini- o más perniciosa, por lo que la “igualdad
ción operacional, las que van de lo “indi- esencialista entre mujeres y hombres niega
vidual” a lo “holístico”, de lo “particular” su desigualdad histórica”4 2 .
a lo “omnicomprensivo”, de lo “sexual” a
lo “histórico-social”.4 0 Por otra parte, el movimiento feminista en
los momentos actuales, agrupado en tor-
Sin embargo, es de cardinal importancia no al concepto de “género”, dista mucho
fijar la posición en la que “género” tras- de ser uniforme, aunque la conciencia de
ciende lo biológico, fisiológico u orgánico su heterogeneidad resulte un punto de co-
para representar lo psíquico a partir de un incidencia. Mientras que este mismo ca-
determinado, a la vez que determinante, rácter heterogéneo reúne a mujeres de di-
condicionamiento socioeconómico y polí- ferentes origenes, clase social, etnia, defi-
tico, en tanto jamás puede olvidarse que nición política, credo religioso y formación
el ser humano es una unidad biológica, cultural ha resultado en una amalgama de
psíquica y social que se conforma en la líneas estratégicas, plataformas y
confluencia e influencia recíproca, dinámi- lineamientos programáticos.
ca e interactuante de estos factores, des-
mintiendo así a aquéllos que pretenden Sobre algunos temas esenciales se ha al-
afirmar que “la desigualdad entre mujeres canzado un determinado grado de con-
y hombres, y la opresión de género se han senso, entre los que pueden señalarse los
apoyado en mitos e ideologías dogmáti- que se refieren a derechos socioeconómicos
cas que afirman que la diversidad entre y políticos y su ejercicio y eficacia real, es-
mujeres y hombres encierra en sí misma la pecialmente respecto al pleno acceso la-
desigualdad, y que esta última, es natural, boral, las condiciones de trabajo y la re-
muneración igual por trabajo igual, así
como por la eliminación de otras formas
40
Al respecto recomendamos, a modo de referencia, consultar el de discriminación asociadas al género4 3 ;
trabajo citado anteriormente de M. Teresita De Barbieri, donde se
presenta un resumen de estas posiciones que, si bien no las abarca a
todas, sí presenta al menos las más representativas.
41
Lagarde, Marcela, “Identidad de Género y Derechos Humanos. La
construcción de las Humanas”, Serie “Estudios Básicos de Dere- 43
Téngase presente que la interacción discriminatoria hacia la mujer
chos Humanos”, Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996, p.90. puede aún agravarse, en determinados casos, por razón del color de
su piel, la pertenencia a una determinada etnia, y otras razones distin-
42
Lagarde, Marcela, ob. cit., p.91 tas del género.
Jurídico
secuencia de una más acentuada despro- la subsistencia. Las agresiones al medio y
porción en la aplicación de políticas eco- a los recursos naturales que aquél provee
nómicas neoliberales en muchos de los resultan las únicas alternativas posibles
países subdesarrollados y el desmedido y para los pueblos de escaso y tardío desa-
creciente afán de consumo de las socieda- rrollo industrial, lo cual si bien es el único
des más desarrolladas. “modus vivendi” que alcanza a su situa-
ción, se convierte en un “boomerang” de
El Dr. Fidel Castro Ruiz, en 1992, afirmó efectos potenciados, en tanto se agrava
que “Es necesario señalar que las socieda- aceleradamente la depauperación del en-
des de consumo son las responsables fun- torno y de los recursos naturales, en mu-
damentales de la atroz destrucción del chos casos de manera irreversible, ago-
medio ambiente. Ellas nacieron de las an- tando asimismo las posibilidades ya míni-
tiguas metrópolis imperiales que, a su vez, mas para un posible desarrollo futuro4 9 .
engendraron el atraso y la pobreza que
hoy agotan a la inmensa mayoría de la De ahí que podamos afirmar, sin temor a
humanidad”4 8 . Esta aseveración, más de dudas, que la degradación ambiental en
un lustro después, mantiene plena vigen- nuestros días tiene raíces económicas y
cia cuando se realiza un análisis del pano- sociopolíticas, en tanto va aparejada a
rama mundial, en tanto las condiciones de determinados patrones de existencia que
pobreza se agudizan para cientos de mi- prevalecen y tienden a aumentar en el mun-
llones de personas en tanto el deterioro do de hoy. Asimismo, resulta conveniente
ecológico se acelera. insistir en que todo modelo de desarrollo
que no integre en sus conceptos la
Es conveniente señalar que esas mismas sustentabilidad ambiental, económica y
condiciones de pobreza derivan en una si- social solo aumentaría la degradación
tuación precaria de enfrentamiento entre ecológica y la depauperación de las pre-
esos grandes grupos sociales sin otros re- sentes generaciones comprometiendo igual-
cursos que aquellos de los que pueden mente el futuro de toda la humanidad.
apropiarse en la forma más directa para
la mera supervivencia, así como para pro- Válido es también señalar que dentro de
curar los escasos medios que le permitan esta situación de general deterioro para
grandes conglomerados humanos, existen
grupos para los cuales la situación es, en
45
Entre 1989 y 1996 el número de personas con un patrimonio supe- realidad, aún peor habida cuenta que
rior a los mil millones de dólares aumentó de 157 a 147 y su riqueza
neta se considera l,5 veces mayor que el ingreso nacional conjunto de constituyen segmentos que por razón de su
todos los países menos adelantados (Tomado de: Hernández Pedraza,
Gladys Cecilia, ob. cit. p.3)
46
Se considera que el 40% de la población mundial puede ser definida
48
Castro Ruz, Fidel, Presidente de los Consejos de Estado y de
como mendigos y el 20% viven en la pobreza extrema (tomado de: Ministros de la República de Cuba, Discurso pronunciado en la Con-
Fonseca Riverón, Daisy, “Las mujeres y el medio ambiente”, Centro ferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Río
de Información, Divulgación y Educación Ambiental, La Habana, s/f, de Janeiro, 1992, editado por el Ministerio de Ciencia tecnología y
Conferencia sin editar, p.1) Medio Ambiente (CITMA) como Prefacio al Programa Nacional de
Medio Ambiente y Desarrollo, La Habana, 1995.
47
“Alrededor de 1 500 millones de personas, es decir más de la cuarta
parte de la población mundial viven en condiciones de pobreza extrema 49
“La presión poblacional y la pobreza conducen a esfuerzos desespe-
y esa cifra se incrementa a razón de 25 millones por año (tomado de: rados para sobrevivir aún a costa de la naturaleza”, Castro Ruz, Dr.
Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.4) Fidel, ob. cit.
Jurídico
De la Cumbre de Río nos referimos ante- asegurar la aplicación del Plan), dedica
riormente en el presente trabajo en tanto sus cuarenta capítulos a la determinación
marcó nuevos derroteros en el panorama de las bases para la acción, los objetivos
ambiental mundial, y de la cual resultaron específicos y los medios necesarios para la
varios documentos programáticos, algunos ejecución de cada uno.
con efectos vinculantes para los Estados
participantes, otras declaraciones de prin- De entre ellos, el Capítulo 24 refleja el
cipios con un contenido político-jurídico especial énfasis que la Cumbre de Río con-
para la preservación del medio ambiente firió a la relación género-medio ambien-
y de los recursos naturales (en particular te. Este Capítulo denominado “Medidas
sobre los bosques) y un documento estra- Mundiales a favor de la Mujer para lograr
tégico, concebido como “programa de un desarrollo sostenible y equitativo” brin-
acción “contentivo de las principales líneas da, desde su título el sentido principal de
a adoptar por los Estados en la consecu- su contenido: la necesaria interacción de
ción de los objetivos trazados por esta las medidas encaminadas a alcanzar el
“Cumbre de la Tierra”.5 5 desarrollo sustentable y armónico, en el
plano de los vínculos entre los humanos y
El “Programa 21 “, también difundido el medio así como entre los géneros de la
como la “Agenda 21” es un documento de especie y su entorno.
gran extensión que alcanza en la versión
aprobada en la Conferencia más de 800 Tomando como punto de partida la ya ci-
páginas y que recibe esta denominación tada Conferencia de Nairobi5 6 hace refe-
de ser si objetivos al trazar las pautas esen- rencia a los distintos planes de acción y
ciales que deben marcar las directrices de convenciones adoptadas por la comunidad
los Estados que lo adoptaren en los últi- internacional ”... para lograr la integra-
mos años de este segundo milenio de nues- ción plena, equitativa y beneficiosa de la
tra era (era cristiana para muchos), con el mujer en todas las actividades referentes
propósito de alcanzar el desarrollo soste- al desarrollo,... en las que se destaca la
nible en el siglo XXI, primero del tercer participación de la mujer en la ordenación
milenio. nacional e internacional de los ecosistemas
y la lucha contra la degradación del me-
Dividido en cuatro secciones (dimensiones dio ambiente”.5 7
sociales y económicas del problema am-
biental; conservación y gestión de los re- Además de lo anterior, este Capítulo pro-
cursos para el desarrollo; fortalecimiento pone a los Estados siete objetivos para lo-
del papel de los grupos; y, medios para
56
Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logros
del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, Igualdad, Desarro-
55
“El Profesor José Juste Ruiz, evalúa los resultados de la Cumbre de llo y Paz, Nairobi, Kenya, 1985.
Río caracterizando los instrumentos adoptados de la forma siguiente:
. Por su diversidad: 2 Declaraciones de principios (Declaración de Río 57
“Programa 21” aprobado por la Conferencia de Naciones Unidas
y Declaración sobre los Bosques); dos convenios internacionales sobre Medio Ambiente y desarrollo, río de Janeiro; Brasil; 1992, Ca-
(Diversidad Biológica y Cambio Climático); y un programa de acción pítulo 24, p.24 (Edición electrónica del Centro de Información, Divulga-
para llevar a cabo todos los proyectos anteriores (Agenda 21)”...” ción y educación ambiental, CITMA, La Habana, s/f).
(Tomado de Fernández-Rubio Legrá, Angel, “El Derecho Ambiental
Internacional en el Mundo Contemporáneo”, ob. cit. p.12) 58
Entiéndase como control consciente de la natalidad.
62
Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.3 65
Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p. 3-4
Jurídico
ejecutivos, y a nivel mundial las mujeres te de muchos Estados para llevar a la rea-
ocupan solo un 10% de los escaños par- lidad de su práctica nacional lo que predi-
lamentarios y solo un 6% de los ministe- can en los foros internacionales.
rios en los gabinetes nacionales...”6 5 .
Especial pronunciamiento también merece
Es de señalar que aun hoy, cuando la hu- la “Declaración y Plataforma de Acción de
manidad se prepara para el advenimien- la Conferencia de Beijing”6 7 . Esta “Plata-
to del siglo XXI en muchos países islámicos forma de Acción“ estableció los Objetivos
las mujeres son objeto de graves Estratégicos y Medidas en los campos fun-
mutilaciones en sus órganos genitales ex- damentales que se requieren para “crear
ternos para impedirles el goce sexual, ra- condiciones necesarias para la potenciación
zón por la cual muchas fallecen, víctimas de la mujer en la sociedad” y “eliminar to-
de las crueles infecciones, por las condi- dos los obstáculos que dificultan la partici-
ciones rudimentarias y sépticas en que se pación activa de la mujer en todas las es-
realizan. Sin llegar a estar horripilantes for- feras de la vida pública y privada”.6 8
mas, aun subsisten diversas formas de vio-
lencia contra la mujer, entre las cuales no Declara asimismo este documento de im-
es de menospreciar, la violencia psicoló- portancia cardinal que: “Para obtener el
gica que implica el menosprecio de sus desarrollo sostenible basado en el ser hu-
capacidades, físicas e intelectuales, aun mano, es indispensable que haya una rela-
en medios “avanzados”.6 6 ción transformada, basada en la igualdad,
entre mujeres y hombres... para que... pue-
La confrontación entre los objetivos y acti- dan trabajar de consuno para que ellos
vidades de la “Agenda 21” con la reali- mismos, sus hijos y la sociedad estén en
dad mundial, solo en lo referido al tema condiciones de enfrentar los desafíos del
de la mujer y el medio ambiente, amerita siglo XXI”6 9 , conjugando dos de los pro-
de una mayor extensión y profundidad. Sin blemas más apremiantes a los que se en-
embargo, hemos querido llamar la aten- frenta la humanidad en la época contem-
ción sobre algunos pocos ejemplos que poránea.
consideramos muy ilustrativos, a fin de
demostrar cuánto aún queda por hacer en Dentro de los temas a los que esta Confe-
la consecución de los buenos propósitos rencia prestó una especial atención está el
que se planteó este documento fundamen- referido a “La Mujer y el Medio Ambiente”.
tal de la Cumbre de Río, el que adolece Se plantea, en primer término, la indiscuti-
por la falta de programas concretos de ble importancia de la participación feme-
seguimiento del grado de cumplimiento nina en todos los procesos de adopción,
de sus postulados y estrategia y la caren- toma y ejecución de medidas encaminadas
cia de voluntad política suficiente por par- a la protección ambiental y a la racionali-
66
Véase al respecto la obra del Dr. Teodosio Palomino, “Hostigamien-
to Sexual. La mujer en el trabajo”, Editorial Juris Laboral, Lima, Perú, 68
Informe de la IV Conferencia sobre la Mujer, Capítulo I, “Declaración
1993. de Objetivos”, p.1, párrafo 1, Editado por Naciones Unidas, versión
oficial en español, p.11
67
IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer,
Beijing, septiembre 69
Ibídem p. 9
Jurídico
Cuánto de novedoso habrá de aportarse y
cuánto de útil podremos lograr de lo ya Colectivo de Autores, “Teoría Marxista Leninista
alcanzado son las principales metas que del Estado y el Derecho”, Instituto del estado y
en el plano del Derecho deberán enfren- el Derecho de la Academia de Ciencias de la
URSS. Edición en Español, Editorial Ciencias
tarse en los próximos años, permitiendo
Sociales, La Habana, 1981.
expresar con mayor nitidez, eficiencia y efi-
cacia los propósitos y perspectivas de una Diccionario “Pequeño Larousse Ilustrado”,
nueva era. Edición Revolucionaria, Instituto del Libro, La
Habana, 1968
La Habana, Abril de 1999. Enciclopedia “ENCARTA’97”, Mycrosoft,
Window.
Jurídico
EL DERECHO AMBIENTAL
COMO MECANISMO DE
CAMBIO SOCIAL
EN PUERTO RICO
J e s s i c a R o d r í g u e z M a r t i n*
Jurídico
Al norte de nuestra isla, a escasas millas a la construcción de otros proyectos de si-
al este de la capital, se encuentra el Bos- milares características y el consecuente des-
que Estatal de Piñones. El mismo está bor- plazamiento irreversible de sus habitantes
deado por una de las pocas playas vírge- históricos.
nes que le quedan al litoral costero del
norte y está compuesto por un complicado Tras varios intentos ante las agencias ad-
sistema de canales que constituyen el Bos- ministrativas, los cuales no rindieron el fru-
que de mangle más grande y complejo to deseado, la Asociación de Residentes
que queda en Puerto Rico, siendo hábitat de Piñones, organizada como grupo
de diversas especies, algunas de ellas en ambientalista, recurrió a nosotros. Junto a
peligro de extinción. La comunidad del área un grupo de estudiantes de Derecho de ter-
está integrada por descendientes directos cer año, instamos un recurso extraordina-
de esclavos que durante generaciones han rio de Mandamus ante la Sala de Caroli-
ocupado esas tierras, en antaño conside- na del Tribunal Superior. En él se solicitó
radas inhóspitas por el fuerte olor del que se dejara sin efecto, tanto la aproba-
manglar y la presencia de insectos. El lito- ción por la Junta de Planificación de la
ral costero está caracterizado por la pre- consulta de ubicación del proyecto como
sencia de dunas de arena, las cuales sir- la determinación ex parte de la Junta de
ven de barrera contra inundaciones maríti- Calidad Ambiental certificando que el pro-
mas. Al este del sector se encuentra el Río yecto propuesto cumplía con la Ley sobre
Grande de Loíza, cuyos ciclos de inunda- Política Pública Ambiental. No nos sor-
ción cumplen la función de mantener la prendió el toparnos en corte con una bate-
hidrología de los terrenos. ría de abogados del gobierno y del pro-
yectista. Sin embargo, este hecho no deja-
Hace apenas unos años, un proyectista in- ba de preocupar a los residentes, quienes
tentó desarrollar uno de estos proyectos veían a los abogados del Estado defen-
extensos consistente en 2,000 unidades de diendo los intereses del desarrollador, y por
vivienda, 2,500 espacios para estaciona- ende, negándose a cumplir con el manda-
miento, en su mayoría soterrados ( y a pe- to de ley. Tras sobrevivir a varias mocio-
sar de que el nivel freático en el terreno nes de desestimación en las que se alega-
casi alcanza la superficie), canchas, pisci- ba, entre otras, la falta de legitimación
nas, y un área comercial. Todo ello, en activa por parte de los demandantes, la
una área, que como mencionáramos, es falta de agotamiento de recursos adminis-
una reserva natural. trativos, y la improcedencia del mandamus
por ser éste un recurso altamente privile-
El proyectista obtuvo el aval interagencial, giado, el tribunal acogió todos nuestros
todo ello ante el desconocimiento de la señalamientos y emitió una Orden de pa-
ciudadanía. El proyecto no contaba con ralización de las obras.
la DIA que requería la ley, y las agencias
con la responsabilidad de supervisar el Ni siquiera la contundente sentencia del
proceso se negaban a exigirla. Además de Tribunal tildando las actuaciones de las
significar la destrucción de una área agencias como «inauditas» e «inexplicables»
ecológicamente sensitiva, la construcción fueron suficientes para detener sus
de dicho proyecto implicaba abrir la puerta pretenciones. El Gobierno recurrió en ape-
Jurídico
de $10,000.000.00. La falta de servicio por ellos tienen un común denominador:
de agua potable trastoca la vida familiar, todos son concientes de que las nuevas
genera tensiones emocionales, falta de hi- construcciones en lugares donde no existe
giene y enfermedades, así como el cierre la infraestructura adecuada, agrava la si-
de escuelas, entre otros males. Es preciso tuación, al transferirse el servicio a las ur-
indicar además, que el 60% de las resi- banizaciones nuevas en detrimento de las
dencias en Puerto Rico no están conecta- ya existentes. Las cuencas hidrográficas, y
das a alcantarillado sanitario de naturale- por ende, los abastos de agua, están su-
za alguna, lo que produce descargas di- cumbiendo bajo un modelo económico que
rectas de aguas usadas a los mismos cuer- depende de la siembra de cemento a ni-
pos que abastecen el agua potable, y oca- veles tan alarmantes, que incluyen el tras-
sionan frecuentes inundaciones de aguas paso de terrenos públicos, agrícolas y
con excrementos, bacterias químicos y olo- ecológicamente sensitivos a tenencia pri-
res objetables en comunidades y escuelas. vada de la industria de construcción. En
estos momentos está germinando la or-
En 1997, un grupo de residentes del pue- ganización nacional de todos los sectores
blo montañesco de Canóvanas, cansado que confrontan el mismo problema.
de dos décadas de promesas incum-
plidas, decidió organizarse bajo Como hemos visto, el Dere-
el nombre «Agua pa’l campo» y cho Ambiental en nuestro
demandar al gobierno para país se ha convertido en un
que le proveyeran el líqui- mecanismo de cambio
do. El acceso al agua social que persigue
potable es una nece- garantizar a todos la
sidad vital para el ser misma calidad de
humano, lo que lo vida. El litigio am-
convierte en un dere- biental en este mo-
cho fundamental, mento es la herra-
como lo es el derecho a la mienta más efectiva con que
vida. El Tribunal le ordenó a cuentan los ciudadanos para lograr
varios funcionarios a comparecer que se respete y se tome en conside-
bajo apercibimiento de desacato . ración el bienestar general de la po-
Infructuosamente alegaron tener blación y su derecho fundamental a
discresión al determinar a quién le servían un ambiente adecuado. No hay duda, sin
el líquido. La ironía se hizo pública y evi- embargo, de que dicho instrumento ha na-
dente. Los más afectados e ignorados eran cido y se ha desarrollado como consecuen-
y siguen siendo los residentes de comuni- cia directa de una maquinaria guberna-
dades pobres. Tras la radicación del mental que privatiza los recursos naturales
Mandamus dirigido contra el Director de y los entrega a la empresa privada, en de-
la Autoridad de Acueductos y Alcantarilla- safío a lo que debe ser una sana política
dos y el triunfo judicial obtenido, han co- de conservación ambiental.
menzado a surgir grupos similares a lo lar-
go y ancho de la Isla. Desde la montaña Tan evidente arma de justicia social no ha
hasta la costa. Los problemas expresados pasado inadvertida. Mientras redactába-
Jurídico
SISTEMAS NORMATIVOS EN EL
PLURALISMO JURÍDICO
COLOMBIANO
Apartes del libro “Pluralismo Cultural y Ju- mativo propio de los pueblos indígenas se
rídico en Colombia: Un marco analítico ha validado por encima de las leyes de
de derecho constitucional, derechos huma- orden público y se ha establecido que ga-
nos, sociología y antropología jurídica rantizar la diversidad, está por encima de
sobre la articulación de la jurisdicción es- otros derechos individuales o colectivos,
pecial indígena (art. 246 c.n.) y la consul- superando la tendencia a mirar los usos y
ta previa (convenio 169 0it); aplicado al las costumbres como una mera fuente le-
examen del conflicto de la Oxy con el pue- gal posible.”2
blo indígena U´wa”
Dos son los aspectos aquí planteados que
Francisco Salazar* nos interesa subrayar: La cuestión de cual
Junio 1999 es la jerarquía del derecho a la diversidad
étnica dentro del conjunto de derechos que
El concepto de pluralismo jurídico provie- constituyen la dogmática constitucional, y
ne de la antropología política aplicada, y la revaloración de los usos y costumbres
surgió en relación a la situación de los étnicas.
países sujetos a coloniaje en los cuales
operaban por lo menos dos sistemas nor- En primer término el reconocimiento de la
mativos superpuestos: De un lado la ley existencia de comunidades culturales diver-
metropolitana y de otro el sistema nativo o sas, permite a las personas y grupos hu-
de la sociedad colonizada.1 Asumiendo manos, como lo dice la Corte Constitucio-
como premisa que toda cultura es norma- nal Colombiana, “definir su identidad, no
tiva, al plantearnos al país como pluriétnico como ciudadano, en el concepto abs-
y multicultural, nos surge una segunda pre- tracto de pertenencia a una sociedad
misa, que afirma la existencia de un plura-
lismo jurídico en Colombia. Esta condición
tiene una innegable existencia política:
“Hay casos en los cuales el sistema nor- 2
SERPA URIBE Horacio “Justicia Diversidad y Jurisdicción Espe-
cial Indígena: Palabras de instalación del Primer Seminario de
Jurisdiccion Especial Indígena y Autonomía Territorial ” Popayán Marzo
1997. En CORREA Hernán Darío. Compilador. “Del Olvido Surgi-
* Antropólogo y Abogado
mos Para Traer Nuevas Esperanzas”Memorias del Seminario. DGAI
1
Hookie J. “What’s Legal Pluralism”. Cambridge 1975 Mininterior- Imprenta Nacional Santafé de Bogotá 1997 P.18
Jurídico
territorial y a un Estado gobernante, sino paldo y existencia en la conciencia, -tal
una identidad basada en valores étnicos y sería el caso de los derechos sindicales y
culturales concretos”3 . La igualdad y la de asociación- y otros derechos colectivos
diversidad en esta jerarquía dogmática se de los cuales serían titulares conjuntos cu-
encuentran como mutuamente referidas, en yos miembros se adhieren entre si no como
un común punto retórico de partida. No es fruto de un acto de fundacional concreto,
posible pensar la diversidad sino a partir sino mas bien siguiendo la metáfora de
de la igualdad. Se trata de verdades no Rosseau, esto es como resultado de proce-
excluyentes sino complementarias donde so histórico y cultural, no radicado en la
cada una supone la otra. Su punto de par- conciencia sino en la conformación co-
tida ontológico y axiológico es el mismo lectiva de un pasado común, de unos va-
como un fiel de balanza al cual se debe lores afines y de una cultura diferenciada,
permanentemente regresar, bien sea en el la cual provee al individuo de un pasado,
caso en el cual el desconocimiento de la una concepción de lo humano, unos valo-
diversidad inferioriza al otro o cuando el res y de esta manera de un común incons-
desconocimiento de la igualdad lo discri- ciente colectivo.5
mina.4 De esta manera el principio de
igualdad involucra el derecho a la dife- Esta problemática conlleva en términos
rencia, de tal manera que los pueblos in- jurídicos a la necesidad de reconocer per-
dígenas tienen derecho a la diferencia cul- sonalidad sustantiva a las comunidades
tural sin que esto implique inferiorización, indígenas. Al respecto ha dicho la Corte
y de manera reciproca cualquier grupo cul- Constitucional:
tural posee derecho a la igualdad sin que
derive discriminación. “La comunidad indígena ha dejado de ser
solamente una realidad fáctica y legal para
En esta dirección se requiere entender como pasar a ser ‘Sujeto’ de derechos funda-
se conjugan derechos humanos que ata- mentales. En su caso, los intereses dignos
ñen a la persona humana en cuanto indi- de tutela constitucional y amparables bajo
viduos y cual es el lugar de derechos fun- la forma de derechos fundamentales , no
damentales que no se refieren al individuo se reducen a los predicables de sus miem-
sino al colectivo. Ya hemos establecido bros individualmente considerados, sino
atrás como se debe distinguir dos vertien- que también logran radicarse en la comu-
tes distintas de derechos colectivos: Aque- nidad misma que como tal aparece dota-
llos que poseen colectividades formadas da de singularidad `propia, la que justa-
por adhesión voluntaria, adhesión que por mente es el presupuesto del reconocimien-
ser tal, es consciente y encuentra su res- to expreso que la Constitución hace a ‘la
diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana’ (CP art 1 y 7). La protección
3
Corte Constitucional, Sentencia T - 496 de 1996, Magistrado Ponente que la carta extiende a la anotada diversi-
Carlos Gaviria Díaz. dad se deriva de la aceptación de formas
4
Cfr. Souza Santos Boaventura:: “Las personas y los grupos socia-
les tienen derecho a ser iguales cuando la diferencia los inferioriza,y
el derecho a ser diferentes cuando la igualdad los descaracteriza” en 5
Sobre el particular ver ROULAND N, PIERRE-CAPS S,
“Hacia una concepción intercultural de los Derechos Humanos” Rev. POUMAREDE J, Droit des minorités et de peuples autochtones,
Lua Nova Nº 39 U. Coimbra Portugal Paris, PUF, 1996, p. 459 y ss.
Jurídico
dentro del pueblo U’wa, no está dirigido Así los derechos del individuo, como los
a producir individuos como sujetos unita- concibe occidente, se encuentran subordi-
rios dotados de independencia los unos nados a los derechos del colectivo en el
frente a los otros. Este proceso conocido cual el sujeto se encuentra inmerso. La
en sociología y en psicoanálisis como in- única posibilidad de existencia y realiza-
dividuación es ajeno a los desarrollos ción del sujeto unitario es referido al con-
inculturales de la persona en esa cultura. junto cultural. La vida aislada, inconexa e
Mientras que en occidente y en las socie- individual de los sujetos es percibida como
dades industrializada, uno de los objeti- una desgracia.
vos sociales es la gestación de individuos;
en las sociedades indígenas, como la Este ejemplo del papel del individuo entre
U’wa, esta se encuentra dotada de una los U’wa, nos conduce al problema jurídi-
estructura cultural interna que imprime el co de la tensión entre el la consagración
mandato de lo colectivo, de ser depen- de los derechos fundamentales y el reco-
diente del entorno naturaleza - sociedad, nocimiento de la diversidad étnica y cultu-
de ser plurividuo: Ser uno y al mismo tiem- ral. La historia occidental ha conducido a
po ser otro construido intersubjetivamente considerar como prevalentes los derechos
individuales, por encima de los derechos
Así es posible por ejemplo ser Arzayá, colectivos. Marcando una saludable excep-
hijo de Weiasa, hijo de Siujiná de la loca- ción, la Constitución Colombiana en la
lidad de Witirwan, del Clan de Bócota, y búsqueda de una solución frente a esta ten-
ser también guardián de la tierra de sión aboga por el respeto a los parámetros
Shoonískesa, del agua de Aría, Oría y Uría valorativos de los distintos pueblos indí-
y del fuego del ebará heredado del aya. genas. De lo contrario se le restaría toda
La tarea, la misión individual y en este sen- eficacia al pluralismo que inspira el texto
tido su identidad frente al grupo, depen- de la Carta.
de de los roles asignados a su clan, a su
linaje y a su segmento concreto por la El constituyente al plasmar los derechos fun-
tradición oral , lo cual se va descubriendo damentales, no se inclinó por un único eje
en la asignación de su propio nombre, en axiológico en materia de derechos huma-
el conocimiento dialógico de los cantos nos. No afirmó la supremacía del indivi-
ancestrales sobre los antepasados que han duo, exclusivamente, ni la supremacía del
llevado el mismo nombre y de quienes se colectivo. Tal y como corresponde a una
considera que se es una verdadera reen- sociedad pluriétnica, -respetando lo que
carnación; y en el conocimiento de las hemos denominado “democracia cultural”
costumbres y narraciones específicas que o sea a las condiciones mínimas de repro-
se relacionan con su propia existencia ducción étnica dejó a la definición
singular. En este sentido vivir es descubrir- endocultural el significado del ser huma-
se a si mismo en la tradición grupal, des- no, bien que para los unos sea un “indivi-
cubrir el entorno y aprender a conservar el duo” o para los otros “plurividuo”. En el
equilibrio entre estos dos hemisferios de la caso de la propuesta deóntica U’wa, el
existencia. concepto de persona de ninguna manera
se aniquila. Por el contrario, así como existe
un diverso significado del universo desde
Jurídico
deberán regir al aplicar y al interpretar la En el aspecto citado, el convenio 169 de
legislación nacional sobre pueblos indíge- la OIT apunta a reconocer la validez de
nas. Así, dicho tratado internacional esta- las costumbres e instituciones propias como
blece que, los gobiernos signatarios debe- fuente normativa primaria. Debe recordarse
rán promover la plena efectividad de los que el artículo 8.1 asimila las costumbres
derechos sociales económicos y culturales indígenas a derecho consuetudinario1 0 .
de los pueblos indígenas, “respetando su
identidad social y cultural, sus costumbres Por su parte, la carta constitucional ha re-
y tradiciones y sus instituciones”. (Art. 2, conocido la prevalencia de los tratados
Num 2 Lit. b); que las medidas guberna- internacionales, aún sobre la legislación
mentales deberán “salvaguardar las insti- interna, siempre y cuando se trate conve-
tuciones, los bienes, el trabajo, las cultu- nios internacionales sobre derechos huma-
ras y el medio ambiente” de los pueblos nos debidamente ratificados por el país.
indígenas, (Art. 4) que los pueblos indíge- (Art. 93 C.P.) En este sentido, los apartes
nas “deberán tener el derecho de conser- citados del convenio 169 de la OIT, ratifi-
var sus costumbres e instituciones propias cado por Colombia mediante la ley 21 de
siempre que estas no sean incompatibles 1991, tienen prelación en su aplicación
con los derechos fundamentales definidos en nuestra legislación, en cuanto se hallan
por el sistema jurídico nacional ni con los en íntima relación con el derecho funda-
derechos humanos internacionalmente re- mental a la protección de la Diversidad
conocidos.” (Art. 8 Num 2), que “la arte- étnica y cultural. Sobre este último ha di-
sanía, las industrias rurales y comunitarias cho la Corte Constitucional:
y las actividades tradicionales...deberán re-
conocerse como factores importantes del “ La intención de proteger de manera es-
mantenimiento de su cultura y de su auto- pecial los valores culturales y sociales en-
suficiencia y desarrollo económicos” (Art. carnados en las comunidades indígenas
23 Num 1); que “los gobiernos deberán que aún subsisten en el país, se manifiesta
velar porque se fortalezcan y fomenten di- de manera evidente en los debates reali-
chas actividades” (Ibid) zados en la Asamblea Nacional Constitu-
yente y en el texto mismo de la carta. (...)
Por cuanto respecta al texto constitucional,
la importancia de estos valores se pone
de presente de manera directa en el art.
7 que reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la nación; en el artícu-
lo 8 sobre la obligación del Estado de
proteger la riqueza cultural de la nación;
en el artículo 9 sobre el respeto a la auto-
determinación de los pueblos (...) en el ar-
tículo 70 relacionado con la cultura como
10
El artículo 8 Num 1 de la ley 21 de 1991 establece que “al
aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán
tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su dere-
cho consuetudinario”
Jurídico
cual están sujetos sus pueblos, están en el dígenas ha sido reconocido por la Consti-
caso de desarrollar y aplicar criterios tución, tratados internacionales y la ley.
etnojurídicos conforme a facultad expresa
de la ley. Recuérdese que el artículo 246 Al respecto la ley 270 de 1996, estatutaria
constitucional ha reconocido a las autori- de la administración de justicia en Colom-
dades indígenas la facultad de ‘ejercer fun- bia, al prescribir en su artículo 11 que. “
ciones jurisdiccionales dentro de su ámbito La rama judicial del poder público esta
territorial, de conformidad con sus propias constituido por: (...) E) De la jurisdicción
normas y procedimientos” es decir de con- de las comunidades indígenas (...) Autori-
formidad con las normas propias de la tra- dades de los territorios indígenas(...) y a
dición oral de sus respectivas culturas su vez el Inciso 5 del artículo 12 de la
ágrafas. No se ha señalado ningún requi- mencionada ley 270 de 1996 que esta-
sito de codificación de normas blece que “Las autoridades de los territo-
endoculturales, o sistemas normativos in- rios indígenas previstas en la ley ejercen
ternos de los pueblos indígenas, para la sus funciones jurisdiccionales dentro del
vigencia de esta jurisdicción. El único re- ámbito de su territorio conforme a sus pro-
quisito propuesto por la norma es que tal pias normas y procedimientos, los cuales
ejercicio se hará sin contradecir a la Cons- no podrán ser contrarios a la Constitución
titución y a las leyes de la República. Este y a las leyes” ; lo esta corroborando.
marco requisitivo se aplica no solamente
a las autoridades indígenas sino a todas En torno del necesario control de legali-
las autoridades públicas. En su condición dad y de constitucionalidad de los actos
de autoridades públicas especiales que son jurisdiccionales proferidos por las autori-
las autoridades indígenas, se encuentran dades indígenas, estos han sido asumidos
en el deber de velar por el cumplimiento en base a la doctrina de la vía de hecho
de los derechos fundamentales de los pue- por la Corte Constitucional 1 2 .
blos indígenas, -que más adelante se de-
tallan- en todas sus actuaciones adminis- Si pudiera pensarse que ha existido algu-
trativas y judiciales. En este sentido la Ju- na suerte de laguna de derecho, somos
risdicción especial indígena, aporta un ele- de la opinión que en esta materia ha ope-
mento importantísimo para la cabal com- rado la plenitud hermética del orden jurí-
prensión de la Consulta pública como pro- dico,1 3 en consideración al principio esta-
cedimiento público administrativo de ca- blecido en el artículo 228 de la Constitu-
rácter especial que involucra derechos fun- ción Nacional, que establece la prevalen-
damentales de los pueblos indígenas. cia del derecho sustancial, esto es la
Jurídico
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
DEL ORDENAMIENTO
TERRITORIAL EN COLOMBIA*
Patricia Rojas Otálvaro
Jurídico
ponen en la definición de las condiciones denominado « Elementos para una
de intervención. Regionalización Funcional del Territorio
Colombiano y la Tipología de las Areas
La Reforma Constitucional de 1968 sujeta no Polarizadas», buscó determinar el fun-
por primera vez el gasto público a los es- cionamiento espacial en las zonas más
quemas de planeación. Los objetivos del desarrollada del país, esto es en la Costa
desarrollo regional fueron la expresión es- Atlántica y la parte Andina. Este estudio
pacial de los objetivos del desarrollo na- propuso una nueva jerarquización de los
cional y la planificación en el nivel central centros urbanos y la determinación de las
se convirtió en un instrumento estratégico áreas de influencia de estos centros.
de modernización.
Este mismo estudio investigó las denomi-
Para 1974 las doce principales ciudades nadas «áreas no polarizadas», aquellas que
del país concentraban 7.4 millones de per- por sus condiciones físicas y
sonas (una tercera parte de la población). socioeconómicas del espacio geográfico
Espacialmente estos resultados mostraban demuestran para Colombia disparidades
que un 78,8% de la población se concen- regionales con una gran complejidad de
traban en las regiones nororiental, regiones naturales y socioeconómicas
antioqueña y caucana. enmarcadas en amplias diferencias cultu-
rales. Estas áreas son definidas por el es-
En esta misma década se realizaron varios tudio como aquellas extensas regiones, es-
estudios tendientes a la cualificación de la casamente pobladas, delimitadas entre sí
planeación regional, entre los cuales se por fenómenos físicos y características par-
destacan: el realizado por Grigori Lazarev ticulares de marginación. Son regiones
a solicitud de Opsa- Ministerio de Agricul- carentes de una red de centros urbanos y
tura y el DNP, con el cual se buscaba inter- por ello se encuentran relegadas con to-
venir económica y socialmente el medio dos sus problemas, dependiendo del cen-
rural; el DNP realizó otro estudio en 1976 tro del país para impulsar su desarrollo.
que buscaba fortalecer la descentralización,
cuyo objetivo era crear unidades de plani- La década de los noventa, se inicia con
ficación mayores que los departamentos, los procesos de apertura económica, y los
siendo esta la base para la delimitación nuevos ordenamientos constitucionales, el
de las posteriormente creados Consejos fortalecimiento del sector privado, la
Regionales de Planeación Económica y profundización de la descentralización ad-
Social CORPES3. ministrativa y fiscal; la agudización de la
violencia y la más alta concentración de la
En los años ochenta, el DNP y el IGAC población en los principales centros urba-
continúan profundizando en el campo de nos del centro del país con graves proble-
los estudios - Urbano Regionales, para pro- mas de desplazamiento de población.
puestas supradepartamentales de interven-
ción del desarrollo. El estudio del IGAC El final de los noventa se recibe con una
población de casi cuarenta millones de
habitantes, cincuenta y cinco ciudades
3. idem capitales y municipios con más de cien mil
Jurídico
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Jurídico
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(1.998) Año 4 No 6. Pag 153-158
Jurídico
FALTA INTEGRALIDAD EN LA
DESCENTRALIZACIÒN.
M ó n i c a A r i s t i z á b a l B o t e r o.
Jurídico
de la educación, que no alcanza a cubrir
el 30% de los valores recibidos para este Indudablemente el marco legal es uno de
sector social y tampoco con la totalidad o los aspectos que requieren cambios, pues
parte del de libre inversión, no podrá aten- es al fin y al cabo el que da el soporte de
derlo con lo que le sobre del primero. las políticas a seguir, en este orden de ideas,
se necesita una norma modificatoria princi-
Con todo lo anterior desde hace un poco palmente de la precitada ley 60, pudiéndo-
más de mediados de la década de los se conservar lo existente que regula la des-
ochenta, se ha alcanzado logros especial- centralización política y administrativa, ya
mente en el ámbito administrativo y políti- que es básicamente desde aquella, donde
co, pero no ha sucedido lo mismo en el consideramos se dificulta el proceso des-
campo fiscal, lo que hace que la descen- centralizador, porque no resulta lógico fa-
tralización no se haya concebido de ma- cultar a los gobiernos locales para la toma
nera integral, es decir, tanto en lo político- de decisiones y asignarles a su vez múlti-
administrativo como en lo fiscal lo que nos ples responsabilidades que venían a cargo
lleva a concluir que al no existir descentra- de la nación, por ejemplo la salud y la edu-
lización fiscal, se dificulta desarrollar la cación y limitarles a su vez la asignación de
descentralización político-administrativa. los recursos en cada uno de los sectores,
con porcentajes determinados que abarcan
Si bien es cierto las entidades territoriales sin ser exagerados en la afirmación el cien
como se acaba de anotar gozan hoy en día por ciento de la participación en los ingre-
de un amplio grado de autonomía políti- sos corrientes de la nación, volviendo el
co-administrativa y en menor de la fiscal, la manejo de estos dineros muy rígido.
verdad es que estos dos hechos no se han
dado conjuntamente, pues antes de la nue- La normatividad expedida con posteriori-
va Carta se había avanzado en la descen- dad a las leyes 60 de 1993 y 136 de
tralización administrativa, pero la descen- 1994 no ha introducido cambios funda-
tralización fiscal era muy incipiente. Des- mentales para acentuar el proceso descen-
pués, a comienzos de la década de los 90, tralizador, puesto que los decretos 257 de
se arraigó mucho más la descentralización 1993 y 755 (28 de abril) del año 2000
política y administrativa, progresándose tam- hacen referencia al nombramiento del Con-
bién en la fiscal, pero no lo suficiente. sejo Nacional de Descentralización y a las
condiciones en que pueden celebrarse ope-
Tenemos a la fecha en consecuencia am- raciones de redescuento con las entidades
plitud en materia de descentralización de públicas descentralizadas de fomento y
funciones y competencias, mas no descen- desarrollo regional de los entes territoria-
tralización fiscal; con lo precedente, se ne- les, respectivamente.
cesita entonces igual grado de descentra-
lización fiscal, como de la que goza la des- Por el contrario lo que se ha pretendido sin
centralización político-administrativa y pa- que haya trascendido la iniciativa legisla-
ralelamente que se den en forma coetá- tiva es proponer una reforma al artículo
nea, porque no basta que hoy se tenga 357 de la Constitución, con el fin de re-
autonomía administrativa y dentro de va- bajar la participación de los municipios en
rias décadas la fiscal. los ingresos corrientes de la nación y el
Jurídico
Conclusiones Bibliografía
• No existe verdadera descentralización • Ley 14 de 1983.
en materia fiscal, pero sí relevantes res-
ponsabilidades en cabeza de las auto- • Acto legislativo número 1 de 1986.
ridades locales.
• Ley 11 de 1986.
• Los criterios de transferencias fijados en
• Ley 12 de 1986.
la ley de competencias y recursos
desestimulan la eficiencia local. • Decreto 1222 de 1986