REVISTA DE LA F"ACULTAD DE DERECHO - UN SA NUEVA ERA 1 ANO 81 NUMERO 8 1 NOVIEMBRE DE 2006

DERECHO EMPRESARIAL

Principales sociedades anonimas para

",-,'''-,,-,,-1 a la formalidad y seguridad juridicas

Alberto Mostajo

en las juridicas

nn.071.IOfl Baja

La entrada y dorniciliario en el proceso penal: algunas

propuestas legislativas

Carlos E. Polanco Gutierrez

La oficiosa prueba de oficio Victor Alfonso Rivera Flores

EI derecho fundamental a un proceso justa

METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION JURIDICA Jorge Sumari Buendia o no ser de la

juridica

DERECHO Y FILOSOFIA Roger Rodriguez Santander

El estado de naturaleza artificial en Thomas Hobbes Hector Bailon Lozada

Historia de la Facultad Filosofia y Humanidades de la

Universidad Nacional de San Agustin. La filosofia en Arequipa Luis Gamero Valdivia

Acerca de la justicia, crisis de la humanidad no es sino la

justicia defectuosa

DERECHO Y LITERA TURA

La intirnidad en cl literatura y el

de los media.

mirada desde la

El mercader

en cl

o el

191

219

243

259

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307

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339

LA OFICIOSA PRUEBA DE OFICIO·

Carlos E.Polanco Gutierrez' Iributario San

la

y

Conclusion.

L INTRODUCCION

El presente articulo tiene su en un proceso sobre civil

par una entidad esratal contra un contratista y otros, En Ia demanda se r""c>,t?>rlfl

indemnizacion por la defectuosa construccion de un puente en una poblacion de

La entidad estatal dernandante como unico medic el informe emitido par

Contraloria de 1a Republica, que el inicio de acciones EI juez de prirnera

instancia fallo declarando infundada la demanda sefialando que, en del art. 2000 del

civil la parte demandante no los hechos de su que el

sido deficienternente construido, asi como los dartos causados, el monto de los mismos y otros. Apelada la sentencia, la sala civil declare la nulidad de la sentencia sefialando que el de primera instancia, para ernitir el debio hacer usa de las facultades previstas en el art. 194" del Codigo procesal civil (prueba de oficio), para determinar si el puente en mencion estuvo bien 0 mal construido y en caso de mala construccion determinar al responsable

otros. Atendiendo 10 orden ado por el superior, el juez de prirnera instancia ofrecio y adrnitio como medics probatorios de oficio, la inspeccion judicial, una pericia y exhibiciones documentales para formar conviccion que la construccion realizada, no fue hecha conforme a 10 establecido en el contrato firrnado por el dernandante y los demandados. Procediendo de dicha man era, tanto el como la sala han tenido una lamentable actuacion oficiosa en el ofrecimiento de 1£1 prueba de oficio.

EI gran fisico Albert Einstein afirmo que: "el mundo que hemos creado como resultado

nivel que hemos tenido hasta crea que no podemos

resolver al mismo nivel de que teniamos cuando los creamos ". Y esto viene a colacion habida cuenta que el Poder Judicial tiene gran desaprobacion (justificada 0 no, ese no cs el por de la sociedad sin embargo cuando uno habla con magistrados que de afios de sacrificio y servicio hoy estan en el retiro atentos a 10 que Ie suceda al Poder al que tanto carifio profesan, siernpre recibirnos comentarios sobre el rigor y la

que en sus aDOS de labor tenian los vocales Nos han contado estos

que hasta una coma mal puesta era razon suficiente para que el Vocal Superior

llarnara la arencion a se equivocaba, claro que, fornentando Ia superacion del

cargo 0 de los de primera instancia Empero la crisis del Poder Judicial no

s610 que antes la critica y libertad de opinion y prensa no tenia los niveles de

AI

que iniciaron,

La crisis que vive el Poder Judicial no ha sido creada por los

viene desde antes, es decir desde la labor de los ilustres del pasado, que creando derecho cuando administraban justicia, crearon [as problemas que actualmente tiene nuestro sistema judicial. El mal uso de la facultad del sobre la prueba de oficio contenida en el art.

1940 del Codigo civil, en busqueda de la verdad juridica objetiva, sera un ejemplo de

como nosotros un Poder Judicial con mas y del que tiene

En el proceso que on gina este cornentario, el al cumplir 10 ordenado por su

suplido las deficiencias de una de las y, sabiendolo 0 no, can su actuar af"r'f>nw

futuras seran objeto de nuestras criticas par sus deficiencias probatorias.

Si Einstein tiene razon, como creo que as! es, y queremos un mejor Poder Judicial que vaya mas alla del interes personal de sentirse bien con uno mismo, debemos realizar nuestro trabajo en diferente nivel de pensamiento al que caracterizo a nuestros magistrados del pas ado y caracteriza a los magistrados en el presente, donde pretendemos que la realidad se a la teoria juridica.

En el presente articulo sobre la prueba de oficio en el proceso civil, desde una perspectiva juridica y desde una perspectiva sistemica (no confundir con sistematica), es decir desde un enfoque interdisciplinario, se pretende demostrar 10 nocivo que puede ser para las generaciones futuras un mal uso de la facultad en materia probatoria otorgada a los jueces; quienes creyendose generadores de cambios sociales, pueden convertirse en creadores de problemas futures. Los magistrados del pasado, de buena fe y por solamente pensar juridicamente, han creado gran parte de los problemas que tenemos que solucionar hoy.

2. LA CARGA DE LA PRUEBA

Como 10 sefiala Joan Pico i Junoy', la desconfianza a los poderes estatales en el siglo XIX, se reflejo en la restrictiva interpretacion de las posibles iniciativas de los rnagistrados con relacion a los intereses privados que se discutian en un proceso civil. Era preferible que sean las propias partes que al disponer de sus intereses procesales, realizaran las actuaciones procesales que consideraran convenientes a sus intereses. Lo expresado es conocido como el principio dispositivo en materia de carga de la prueba.

El principio dispositivo, segun 10 indica Montero Aroca', tiene su sustento en la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso y su titularidad particular, en la autonomia de la voluntad y en el derecho de la libertad. Los elementos que caracterizan al principio dispositivo son':

El inicio de la actividad jurisdiccional civil es a instancia de parte;

Pico I Junoy, Joan: La iniciativa civil sus en REVIST A PERU ANA DE

DERECHO PROCESAL tomo I, Industrial Lima I pp. 17 y SS.

Montero Areca, Juan: AL DERECHO JURISDICCIONAL Lima,

I

por formas

Pues bien, SI las se encargan de iniciar el proceso, de lirnitar los alcances de la litis

y de proporeionar los medios el se encargara solamente de la

controversia que las partes Ie pusieron en conocimiento.

, diferencia entre el dispositivo estricto (titularidad de la

y el de de parte, este ultimo se divide en de hechos y

La aportacion de hechos se refiere al objeto de debate; la aportacion de prueba se refiere a que los unicos medios probatorios a ser actuados seran los ofrecidos por las partes.

Sin embargo, el caracter tecnico del principio procesal dispositive, en el XX se

enfrento con la politica judicial de diversos Estados en Europa, los cuales frente a esta concepcion privatista del derecho, deciden socializarlo. Este fenomeno de hacerlo publico no discute la del principia solamente va a poner en tela de juicio la aportacion de especialmente en la aportacion de prueba d(. . .) sf bien los son fibres de disponer de los intereses deducidos en juicio, 0 sea del objeto del proceso, no 10 son respecto del proceso mismo, es decir, de S11 desarrollo, al concebirse no solo como instrumento dirigido a fa tutela jurisdiccional de derechos privados, sino adem as como funcion publica del Estado, interesado, por tanto, en el mejor cumplimiento de esta funcion ,,5,

Esta nueva concepcion configura al litigante en colaborador y no en el duefio del litigio.

El juez tambien es un colaborador en la busqueda del necesario conveneimiento judicial de 10 discutido en el proeeso. Los defensores de la publicidad aclaran que no es el juez el eneargado de suplir a las partes, sino que tiene que ser compatible con la actividad probatoria de las partes.

EI otro principio procesal es el principio inquisitivo, caracterizado por las amplias facultades que tienen los jueces en cuanto a la direccion del proceso y la realizacion de la actividad probatoria, en la que se Ie obliga a investigar la verdad por todos los medios legales que se encuentren a su alcance; inclusive tiene la facultad de iniciar de ofieio el proceso e irnpulsarlo de esta manera, En materia probatoria significa que el juez es responsable y encargado directo de la aetividad probatoria.

Solamente en la teoria los principios se presentan de manera pura y nuestro C6digo procesal civil no es ajeno a dicha realidad, 10 que se evidencia en los arts. II y VI del Titulo Preliminar de Ia citada norma procesal, referidos a los principios de direccion e impulso del proceso, as! como a la socializacion del mismo. Respecto a esto ultimo, socializacion del proceso, la intervencion del juez inclusive busca evitar la desigualdad entre las partes, es decir que podria interpretarse que existiran casos en los cuales el juez civil debera "igualar" a las partes, 10 que jarnas debe significar "ayudar" a la parte que cuente con deficiente defensa procesal (Excepto que la desiguaJdad afecte el desarrollo 0 resultado del proceso que dicha desigualdad sea consecuencia de sexo, raza, religion, idiorna 0 condicion social, politica 0 Empero, nuestro Codigo proeesal civil no es regido solamente por el principio

+ Montero Areca, Juan: DERECHO

I op. p. !

tomo I,

Barcelona J 991, p. 512.

3. LA PRUEBA DE OFIelO

probatorios por las

decision motivada e inimpugnable, adicionales que considere convenientes.

sefiala que: Cuando

para formal' el en

actuacion de los medias probatorios

Una leetura nos hace saber que el ofrecimiento de prueba de oficio, es una

por 10 que los superiores no deberian declarar la nulidad de

decisiones al Juzgador que admita de oficio tal 0 cual prueba. La sentencia de casacion l04-2000-Taena6, sefiala en su considerativa que la prueba de oficio es una facultad que se otorga al y no una obligacion, por 10 que no puede sustentarse una

en casacion en que el actue prueba de oficio cuando el Juzgador ha

considerado que no es necesario. En la sentencia 2057-99-Lima7, se sefiala en su considerando sex to: en ese sentido, y estando a que nuestro ordenamiento civil recoge el

sistema de fibre valoracion de fa sf fa instancia no esta de acuerdo con fa

de los medios por el tiene su atribucion

revocatoria del fallo apelado, pero no puede disponer que este varie fa conviccion a fa que

arribado, ni mucho menos ordenarle actual' pruebas de oficio parser esta una funcion discrecional del juez y siempre y cuando no haya arribado a una conviccion sabre las hechos materia de controversia ".

Otra segunda conclusion que fluye de la lectura del articulo en comentario es que para el ejercicio de esta facultad del juzgador, se requiere el cumplimiento previo de una condicion: que los medios probatorios ofrecidos pOl' las partes sean insuficientes para formal' conviccion. Ahora bien, el art. 1880 del Codigo procesal civil sefiala que la finalidad de los medios

probatorios es la acreditacion de los hechos expuestos por las producir certeza en eljuez

respecto de los puntos controvertidos y fundamentar las decisiones debemos enender

que cuando el art. 1940 del C6digo procesal civil se refiere a formar conviccion, quiere decir,a formar conviccion sobre los puntos controvertidos. Ahora, el art. 1960 de la norma procesal en mencion nos sefiala que salvo disposicion legal en contrario, quien afirrna un hecho que configura su pretension, tiene la carga8 de probar dichos hechos y Sl no cumple este deberderech09 0 10 hace defectuosamente, la decision que tome el sera contraria a los intereses de dicha parte.

El ofrecimiento de medios probatorios es un derecho de las partes que precluye, pues

debe ser eumplida en la etapa procesal correspondiente (etapa postulatoria, en en

n CUADERNOS JURISPRUDENCIALES, N° Gaceta Juridica, Lima, diciembre p.25.

CON LA JURISPRUDENCIA, N° Gaceta Juridica, Lima, rnarzo 200 I, pp, 94 y

E. Ariano, desde el punto de vista clasico, carga es el del inreres",

tal como 10 sefialo Goldschmidt. Ariano PROBLEMAS DEL PROCESO CIVIL

edicion, Jurista, Lima, p.167,

y En la decada del 60 del siglo la Corte Constitucional Italiana en la sentencia N°

sobre la prueba como derecho de las partes, al declarar inconstitucional determinadas

que Iirnitaban el ofrecimiento de medics Posteriorrnente en la sentencia 248

al derecho a del "M',,,,y,,,

emitir nueva sentencia que se

fundara en 10 que el ha decidido a proceso y no en 10 que Ia Notese que

trato de un proceso de responsabilidad contractual, en la que el juez actua oficiosamente pruebas para acreditar la antijuricidad, el dafio, el monto de los misrnos, etc. E. Ariano' sefiala acertadamente que la concesion de este mega poder discrecional incontrolado del juez (..) 10

rrrnr rru s en una de suplente de una de las partes.

Otro cuestionamiento que se realiza a la prueba de oficio es que la imparcialidad

del que se pierde cuando el juzgador ofrece una prueba para convencerse de alguna de las afirmaciones efectuadas por las partes. Si el abogado contratado es un profesional que no sabe la defensa de su cliente y ofrecer medios probatorios y con ello le causa la perdida de tn proceso judicial, pues debera ser responsable de 10 que suceda e indemnizar a su cliente, eljuez

no debe a en el proceso,

Desde nuestra optica una adecuada Iectura del art. 194" del Codigo procesal civil, es que se trata de una facultad que se excepcionalmente cuando el sepa que las partes tienen graves dificultades para ofrecer los medios probatorios 0 no tienen capacidad fisica para ofrecerlos. Si la parte tenia el deber-derecho de ofrecer las pruebas de su caso y no 10 hace pese a que dicho ofrecimiento hubiese sido un simple pedido a su alcance, eljuez no debera hacerlo. Recordemos que al confeccionarse una demanda 0 absolver el traslado, el abogado de parte, es un profesional que debe analizar el caso, exponerlo de manera ordenada y ofrecer las pruebas que sustenten cada una de sus afirmaciones, asimismo debe sustentar juridicamente su pretension (situacion que no Ie es exigible en virtud del art VII del Titulo Preliminar del Codigo procesal civil). Si el abogado se limita a contar los hechos y no tiene cuidado minimo en ofrecer adecuadamente las pruebas de sus afirmaciones, es un profesional altamente prescindible, por 10 que la defensa cautiva deberia desaparecer.

Quienes defienden la prueba de oficio, como Joan Picol3, sefialan que no es cierto que el juzgador pierda su imparcialidad al ofrecer prueba de oficio, simplemente porque eljuez cuando ofrece un media probatorio no sabe a quien beneficiara con su decision, siendo suficientemente claro al sefialar que jamas se debe ofrecer medio probatorio solo para ayudar al mas debil del proceso. Tarnpoco es un peligro eventual el abuso de dichas facultades, puesto que segun Joan

iO La mala praxis y la carga procesal que soportan algunos juzgados en la Corte Superior de Justicia de Arequipa, origina que en el ultimo dia de vencimiento del plazo para la expedicion de la sentencia (0 una semana antes de la visita por el de Control), el juez repentinamente ofrece prueba de oficio

y el expediente de la lista de pendientes a la cual, no se sabe cuando retornara,

i i Las resoluciones recaidas en el expediente N° 274-97 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, senalo que la acruacion de pruebas de oficio se hace en cualquier etapa procesal, es decir luego de la postulatoria, si es que ello le ayuda al a tener certeza sobre los puntos controvertidos.

Prucha de en mALOGO CON LA JURISPRUDENCIA, ,

Lima, rnarzo 200L.pp. 94 Y

pp.21 ss,

o per

sobre la que se realizara actividad de contradiccion.

proceso; b) identificacion de 1 fuente de

c) el al derecho de y

4. LA QUINTA DISCIPLINA Y LA LABOR JURISDICCIONAL

Cuando somes que el

entenderlos y encontrar las soluciones. Para Peter

mundo al analizar un problema, nos facilita la de tare as complejas, pero a un

pues no vemos las consecuencias de nuestros actos y la sensacion intrmseca de

conexion con una totalidad mas vasta, porque cuando intentamos ver la imagen completa

tratamos de ensamblar enumerar y nuevamente los fragmentos, 10 cual se a

ensamblar los de un roto para ver un reflejo fiel, 10 que no es posible,

Los estudiosos de la administracion han sefialado que el futuro sera de las organizaciones

inteligentes, y las organizaciones se caracterizan por que cultivan cinco disciplinas:

dominic modelos construccion de una compartida, el aprendizaje en

equipo y sistemico. Estas cinco disciplinas deben desarrollarse como un

conjunto.

El pensamiento sistemico, la quinta disciplina, integra las cuatro disciplinas anteriores impidiendo que sean recursos separados 0 una ultima moda, y es una dernostracion cabal que el todo puede superar la suma de las partes. El pensamiento sistemico nos permitira una nueva percepcion de nosotros mismos y el mundo, por 10 que "(. . .) en vez de considerar que un factor 'externo' causa nuestros problemas veremos que nuestros propios aetas crean los problemas que experimentamos ,,17. Tenemos que aprender a descubrir nuestra realidad y tambien a modificarla.

El pensamiento sistemico es una disciplina para ver totalidades en lugar de partes, que nos permite identificar las estructuras que subyacen a las situaciones complejas y discernir cambios de alto y bajo apalancamiento. Un ejemplo sen cillo para entender como se aplica el pensamiento sistemico 10 propene Senge al referirse a la raiz de la carrera armamentista:

Durante la guerra fria, la forma de pensar por los estadounidenses era la siguiente:

Armas Sovieticas

Amenaza para EE.UU.

Necesidad de construir Armas EE. UU.

Al respecto en el expediente N° 47739-2471 la Superior Sala de Procesos Ejecutivos de la Corte

de Lima sefiale: Que, no obstante ser la facultad discrecional del para

ordenar pruebas de oficio, ello no significa que dicha prerrogativa no sea pasible de remedios cuando no existe razonabilidad en la decision adoptada

15 Ibidem

Buenos

2003, p, 11.

Arnenaza la

Armas

Los estadounidenses como agresores y los estadounidenses

consideraban a los sovietrcos como los agresores. Ambos en forma lineal y asisternica tener pero si ambos razonarnientos los vemos desde una perspectiva sistemica entenderemos que no hay dos lineas de pensamiento, sino solamente una que forma un sistema:

Necesidad de construir annas sovieticas

Armas sovieticas

Amenaza para la URSS

Amenaza para EE.UU.

Armas amen canas

Necesidad de construir annas EE.UU.

Fuente:

P.

por un memento que alguno de los paises mencionados decidiera no

construir armas el resultado seria que existiria menos amenaza para el otro pais y

menos necesidad de construir armas y en tal sentido existirian menos armas:

Menos amenaza para la URSS

••

Menos amenaza para EE.UU.

Menos arm as amencanas

Menos necesidad construir arrnas

)

Un cambio de enfoque, esencia del pensamiento sisternico, permite encontrar soluciones que no son apreciadas pensando Iinealmente. Se debe ver las interrelaciones en vez de las concatenaciones lineales de causa-efecto y se deben ver los procesos de cambio en vez de instantaneas.

Para desarrollar pensamiento sistemico, debemos tomar conciencia que la realidad esta constituida por circulos, y que a nosotros nos ensefiaron a pensar en linea recta.

El pensamiento sistemico tiene once reglas'", dentro de las cuales mencionaremos varias que pueden ser utilizadas para entender al sistema judicial y tambien al proceso civil:

a) Los problemas se hoy derivan de las "soluciones" de ayer; Esta regia nos sefiala que much as veces para entender los problemas del pasado debemos examinar las soluciones que hernos utilizado en el pasado. Si para dar respuesta a la sobrecarga se suele correr traslado (via decreto) de cualquier peticion realizada par una de las partes en lugar de tratar de emitir una respuesta de fondo e inmediata (via auto), tiernpo despues el juzgado tendra mas escritos ingresados para proveer.

b) Cuando mas se presiona, mas presiona el sistema; Esta regia nos ensefia que muchas de las soluciones que encontramos para superar obstaculos, crean mayores obstaculos. Si las salas superiores ordenan al juez inferior la actuacion de prueba de oficio, resultant que el en su trabajo diario ofrecera cada vez mas pruebas de oficio y Iiberara del deber-derecho a las partes y tendra que ofrecer mas pruebas.

c) La conducta mejora antes de empeorar; Cuando aplicamos soluciones sencillas y sin mucha meditacion que sirve para resolver un problema, corremos el riesgo de acostumbrarnos a dichas soluciones de corto plazo, aun cuando no mejoren el sistema. En los sistemas humanos

existe la posibilidad de que las cosas luzcan bien. Unjuzgado puede tener al dia

su tabla de para sentenciar, dias antes de una visita de control, utilizando prueba de

oficio.

78.

cura ser pear que fa En sede judicial entender que el

ofrecirniento de medios probatorios por ante La deficiencia probatoria de la parte

con Ia finalidad de hallar la verdad juridica objetiva, soluciona a corto plazo un problema; sin embargo dicha conducta empeora el al existir profesionales abogados que no sean prolijos al momento de presentar sus pruebas, 10 que en si es malo, siendo peor que dichos que no saben seran los del que tendran que probar de oficio.

f) La mas rapido es 10 mas lento; Esta regia coincide con la procesal respecto a la

prueba de oficio, Entre los defensores de la prueba de oficio se sefiala que mejora el proceso, empero de la revision de las pruebas de oficio que se admiten en los procesos civiles, veremos

que la consecuencia es su dilacion en el tiempo.

no estan en el Los abogados somos conscientes que

un proceso se pierde, muchas veces, no por un deficiente informe oral en la etapa final

del proceso, sino por una deficiente demanda.

11) Las cambios pequeiios pueden producir resultados grandes, pero las zonas de mayor apalancamiento a menudo son menos obvias; El pensamiento sistemico ensefia que aetos pequefios y bien focalizados a veces producen mejoras significativas y duraderas, siendo denominado el "principio de la palanca" (ejemplo, el oportuno saneamiento procesal efeetuado al amparo de 10 establecido por el art. 184°, inc. 5° de la Ley Organica del Poder Judicial).

5. LA PRUEBA DE OFICIO EN UN ANALISIS SISTEMICO

Dentro de la perspectiva sistemica tendriarnos el siguiente grafico causal:

3

A mayor actuacion de de oficio por parte del juez

Menor probatoria a las ~

cartes ~

?

•

Menor cantidad de que sepan

Menor necesidad de abogados que sepan ofrecer pruebas

Menor preparacion ~

en temas *' probatorios

necesidad de jueces que sepan ofrecer pruebas

un severo en la

"""""'0 sistema:

4

necesidad de ofrecer bien las pruebas nor las nartes

cantidad de J ueces bien preparados y exigentes

i

necesidad

UU'Jr;LHJ~'J que

sean buenos en temas

UV'V""''''''VJ. que sean

futuros jueces calificados +-,

en temas probatorios \__

cantidad de abogados que sean buenos en temas

Mayor en la

preparacion de profesionales en temas probatorios

~

En el se que la

si bien es cierto en un caso concreto no

sistema can calificados que redundant en una

par los jueces a la labor del la creacion de un

6. CONCLUSION

Las conclusiones se han ido expresando a 10 largo del articulo, por 10 que seria

tedioso repetirlas; solamente se expresa un deseo: Ai termino del encargo realizado a los

actuales y de regreso en la actividad privada, odiare decir que los en que

la administracion de era pues que por la

sin dejar nada en beneficio del futuro del sistema Deseo fervientemente

rntrar a los de futuros decir que a

nuestra, pero sentir que en actual fue un factor que