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Direito Administrativo

1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1CONCEITO
1.1.1 Critério da Legalidade
Direito administrativo é o estudo da lei
1.1.2 Escola do Serviço Público
A administração preocupa-se apenas com o serviço publico desempenhado
pelo Estado.
1.1.3 Critério do Poder Executivo
Apenas os atos emanados do Executivo são suscetíveis de controle da
administração.
1.1.4 Critério Principiológico
Conjunto de princípios. (Está certo, mas se mostra insuficiente)
1.1.5 Critério Residual ou Negativo
Exclui-se as atribuições do legislativo e judiciário e se verificara a tutela
administrativa
1.1.6 Critério da distinção de autoridade jurídica e social no Estado
Estudam-se as regras jurídicas decorrentes da ação social do estado.
1.1.7 Critério da Administração Pública de Hely Lopes (adotado)
É o conjunto de princípios e regras que disciplinam os órgãos e os agentes
que desempenham função administrativa do Estado, realizando de forma direta,
concreta e imediata os fins desejados pelo estado.

1.2FONTES
Lei (sentido amplo)
Doutrina, jurisprudência..

1.3SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
1.3.1 Conceitol
Mecanismos para a preservação do Estado de Direito
1.3.2 Espécies
1.3.2.1 Contencioso Administrativo / S.Frances / Dualista
Há dualidade de jurisdição. Existem dois órgãos que exercem jurisdição:
comum e administrativa, vinculada ao Poder Executivo. Desde a proclamação da
República, não existe no Brasil. Adveio da Franca, uma vez que o Terceiro Estado
(vassalos) após a revolução, apoderou-se do executivo e legistativo, todavia,o
judiciário manteve os juízes, que conheciam as leis. Assim, adotou-se o sistema a fim
de o poder judiciário não ter atribuição para rever os atos administrativos, como, por
exemplo, a própria revolução Francesa.
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1.3.2.2 J. Una / S. Ingles / S. Judiciario


O poder judiciário exerce o monopólio da função jurisdicional. Sistema
adotado no Brasil desde a proclamação da República, embora o direito administrativo,
num todo, sofreu influencia do direito romano-germanico.

1.4ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.4.1 Administração Pública em sentido Amplo
Abarca os conceitos de Governo + administração em sentido estrito.

1.4.2 Governo
Objetivo / Atividade  Refere-se a atividade política: administrar.
“governo”

Subjetivo / Sujeito  São os órgãos constitucionais encarregados de


exercer a função política. Ex. P. Executivo e Legislativo. “Governo”

1.4.3 Administração Pública em sentido estrito


OBJETIVO/MATERIAL/FUNCIONAL – função administrativa.
“administração” (há autores que incluem a atividade econômica como tipicamente
administrativa, valendo-se do art. 193, CF) Atividade administrativa desempenhada
pelos agentes, pelos órgãos e pelas entidades públicas.

SUBJETIVO/FORMAL/ORGÂNICO – órgãos públicos e pessoas jurídicas


encarregados de exercer a função administrativa. Ex. Administracao publica direta e
indireta. “Administração”. Independente de desempenharem atividade
administrativa. O critério adotado pelo conceito subjetivo, ou seja, será
administração toda a atividade, independe de exercer a função administrativa.
Contrapõe ao critério objetivo, que vincula a administração ao exercício da atividade
administrativa.

Assim, pelo critério material, o BB não é administração publica, pois


exerce atividade econômica. Para a parcela da doutrina que inclui a
atividade econômica como tipicamente administrativa, o BB faria
parte da administração pública.

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REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

1.5CONCEITO
Regime jurídico da administração publica – sentido amplo para
referir-se ao regime publico e privado que a administração pode se
sujeitar.

Regime jurídico administrativo - Conjunto de princípios e regras
que norteiam a Administração visando o alcance do interesse
público primário  prerrogativa e sujeição. (MSZP)

Note que nem sempre o Interesse publico secundário (interesse do Estado


enquanto pessoa) será ilicito, a exemplo de quando coincidir com o interesse publico
primário. (interesse da coletividade)

1.6CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS (MSZP)


Onivalentes ou universais – comuns a toda ciência
Plurivalentes ou regionais – comum a alguns grupos
Monovalentes – aplicável a um só grupo
Setoriais – dentro do grupo, aplicável a determinadas matérias, ex. direito
civil.

1.7PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
Princípios mínimos – LIMPE
Dois Pilares ou Pedra de Toque: SUPREMACIA DO INTERESSE
PÚBLICO (PRERROGATIVA) e INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE
PÚBLICO (SUJEIÇÃO).

1.7.1 Legalidade / juridicidade = legalidade ampla


Historicamente, a administração sucumbia-se à pratica da lei. Dizia-se, então,
que administrar é aplicar a lei ex officio. No entanto, a observância à lei, por si só, não
se mostrou eficaz, sobretudo da análise do estado de direito nazista. Passou-se, pós-
segunda guerra, a embutir no conceito de legalidade a idéia de legitimidadeEm
terceiro momento, a legalidade passou pelo crivo da constitucionalidade, de modo que
conquanto legal, submete-se a princípios explícitos e implícitos, a exemplo da
proporcionalidade. Legalidade, atualmente, dá ideia de juridicidade. Ou seja, a
administração pratica o que a lei e direito.(sentido amplo).
“O principino da legalidade adquire, atualmente, compreensão mais
ampla para significar principio da constitucionalidade, principio da
legitimidade, principio da juridicidade de modo a fazer prevalecer o
fim do direito (a justiça) sobre a literalidade da lei” TRF 1ª Região

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1.7.1.1 Execeção ao princípio da legalidade.


Estado de Defesa
Estado de Sítio
MP

1.7.2 Reserva Legal


XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação

Ao entrar em vigor, a autarquia adquire personalidade jurídica (não há


necessidade registro posterior de ato constitutivo). Na fundação, SEM, EP, a lei
a entrada em vigor não é suficiente, há a necessidade de registro de atos constitutivos
nos respectivos cartórios.
É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas
subsidiaras desde que haja previsão para esse fim na própria lei que institui a
empresa sociedade de economia matriz, tendo em vista que a lei criadora seria a
própria medida autorizadora. ADI 1649

1.7.3 Tutela / finalístico / Supervisão ministerial (Dec 200/67)


Configura controle finalístico da administração direta em face da indireta.
Não há vinculo de hierarquia (1 pessoa), mas de finalidade. (2 pessoas). Celso Antonio
chama de Tutela ordinário. Por extraordinária, entende a possibilidade de intervenção,
considerando situações excepcionais.

1.7.4 Supremacia do interesse público


Há doutrina minoritária sustentando a extincao desse principio, porquanto
justifica arbitrariedades.

1.7.5 Indisponibilidade do interesse público

1.7.6 Impessoalidade
Define-se como isonomia (CELSO ANTONIO e JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO) que não discrimina ou privilegia determinado grupo em detrimento dos
demais. Define-se ainda como finalidade pública (Hely Lopes Meirelles e José Afonso
da Silva) – não é o agente que atua, mas a própria administração.
Embasa a teoria do funcionário de fato.

1.7.7 Moralidade
Ética boa fé probidade SV 13, que não atinge cargos políticos 579951.
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CABM – a moralidade não atinge somente os agentes administrativos, mas


também o comportamento dos administrados participantes de processo licitatório.
ADMINISTRACAO PARALELA OU PARASSISTEMA? Agustin
Gordillo – É aquela onde existem concomitantemente procedimento
formal e informal, constituição real e paraconstitucional, como
também há dupla moral e dá exemplo: Aquele que cola e aquele que
estuda e denuncia o que cola; O que não paga imposto; o que paga
e denuncia quem não o faz. Configura problema ético na
administração.

1.7.7.1 Nepotismo e controvérsia.


Precisa de lei? RE 579951- não precisa de lei

EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO


NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL.
INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART.
37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora
restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do
Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo
nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do
nepotismo não exige a edição de lei formal para
coibir a prática. III - Proibição que decorre
diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput,
da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE
conhecido e parcialmente provido para anular a
nomeação do servidor, aparentado com agente político,
ocupante, de cargo em comissão. (RE 579951,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal
Pleno, julgado em 20/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-
2008 EMENT VOL-02338-10 PP-01876)

De quem é a competência para legislar sobre a questão? RE 570392 –


Ainda não tem decisão de mérito

1.7.8 Princípio da segurança jurídica


Garante as estabilidade das relações jurídicas. Existem duas acepções:
Objetiva – irretroatividade
Subjetiva – proteção da confiança.

1.7.8.1 Proteção da confiança


STF pelo Min. Celso de Melo. Trata-se de norma principiológica segundo a
qual o decurso de longo período de tempo culmina por consolidar justas

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expectativas no espírito do administrado e, também, por incutir, nele, a confiança da


plena regularidade dos atos estatais praticados.

1.7.8.2 Institutos do direito administrativo baseados na segurança jurídica


Teoria do agente publico de fato – Barbário Phelipe tornou-se pretor,
ocultando sua qualidade de escravo (diante da proibição). Referencia histórica dessa
teoria.
Prescriçao administrativa
Coisa julgada administrativa
Teoria do fato consumado – A anulação do ato ilegal acarreta prejuízo
maior do que sua mantença. Todavia, para o STJ, cassação de liminar para candidatos
sub judice que já tomaram posse não é hipótese da teoria do fato consumado.
Vedacao da retroatividaded de nova interpretação jurídica. (art.
2º §u, XIII, 9784/99)

1.7.9 Publicidade
Restrita – inabilitação de processo licitatório

1.7.10 Duração razoável do processo


Complexidade do caso (matéria fático-prob) TCU que a homologará, a partir
de quando principiará o prazo decadencial.
STJ entendeu, no RESp 1047524, que se conta da percepção inicial e não da
homologação pelo TCU), em respeito ao Princípio da eficiência, da confiança legitima
(segurança jurídica vista do ângulo exclusivo do administrado frente ao Estado) e da
razoável duração do processo

1.7.11 Eficiência / P. da Boa Administracao


Expressamente, adveio com a EC 19/98. Busca-se a excelência do serviço
publico, mediantes obras e agentes capazes e eficientes.

1.7.11.1 Administracao burocrática à administração gerencial


O modelo de administração burocrática fixa-se na Legalidade escrita,
procedimento, sistemas rígidos de controle e mostrou-se caro, lento e devolve pouco
ao cidadão.
Nos anos 90, com a reforma do Estado (95) o governo promulga o plano
diretor da reforma do Estado à busca de modernizar a administração brasileira,
mediante os institutos da Agencia Reguladora (EUA) Contrato gestão (Franca) Sistema
de parceria OS Oscip (Inglaterra), Nova Zelândia (LRF),Chile e Portugal – PPP
Assim, com esses planos, buscava-se romper o paradigma da administração
burocrática para administracao gerencial, focada em metas, qualidades, eficiência. A
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EC 19;98 houve a consagração da eficiencia, a fim de trazer as transformações à


esfera administrativa.

1.7.11.1.1 Reflexo do principio

EP de três anos
Avaliacao especial de desempenho
Avaliacao periódica de desempenho

1.7.11.2 Eficiência x Legalidade


Eficiência, como principio, não tem o condão de afastar a aplicação dos
demais princípios norteadores da administração, ao revés tem carga integrativa e
instrumental. De maneira que não se admite, à busca da eficiência, lesão ao principio
da legalidade.

1.7.12 Razoabilidade / proporcionalidade


Tem assento no art. 2 da lei 9784. CABM distigue os dois princípios. Para ele,
a razoabilidade obriga a administração atuar dentro do parâmetro do equilíbrio, do
bom senso, normalidade, impedindo a administração bizarra, extravagante. O
princípio da proporcionalidade, por sua vez, é a adequação entre meios e fins.
Art. 2 §u, VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em
medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público

1.7.13 Princípio da Hierarquia


Caracteristica própria da função administrativa, bem como dos poderes que
dela decorrem.

1.7.14 Ampla defesa


SV 3, STF - "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-
se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação
ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão."

No entanto, jurisprudência do STF consolidou-se em impor o contraditório se


passados 5 anos da entrada do feito no TCU sem a devida analise por esta Corte.

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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

1.8ENTES ADMINISTRATIVOS E ENTES POLÍTICOS


A distinção entre eles reside na capacidade de auto-organizacao, que apenas
cabe aos entes políticos (U,E,DF, M). Aos entes administrativos não é facultada a
capacidade legislativa (autarquia, fundação...)

1.9GOVERNO X ADMINISTRAÇÃO X ESTADO


ESTADO – ente político com pj; GOVERNO – são atos que
conduzem a política do estado (não necessariamente do executivo);
ADMINISTRAÇÃO – função precípua do poder executivo

Atos políticos (governo) não se limitam ao poder executivo. No Brasil é


função preponderante do executivo, mas também Cabe ao legislativo, mediante, por
exemplo, a sustação de atos que exorbitem o poder regulameLntar. Ao judiciário,
somente em caráter excepcional, configura-se ativismo judicial.

1.10 FORMA DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (EM SENTIDO OBJETIVO)


1.10.1 Descentralizada
Delega-se a outra pessoa, física (permissão de s.p) ou jurídica.
Distribuição interna de competência

1.10.1.1 Por outorga/serviço/legal/técnica/funcional (lei)


Serviço prestado pela administração indireta por meio de lei. Transfere a
titularidade e execução. (divergente). Apenas para pessoa jurídica de direito publico.
(Barney admite para p. jurídica de direito privado, a exemplo da SEM e EP)

1.10.1.2 Por delegação/colaboração (ato – p. juridica direito privado; contrato


administrativo - particular ou por lei – delegação legal)
Transfere a execução. (divergente)

1.10.1.2.1 Formas de delegação

Contrato de concessão de SP
Contrato de permissão de SP
Ato administrativo de autorização de SP

1.10.1.3 Descentralização Territorial ou geográfica

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A delegação de determinadas matérias ao território criado na unidade da


federação. MSZP entende que os territórios é uma descentraliazacao territorial. As
demais doutrinas discordam, uma vez que os territórios ostentam mais que a
autonomia administrativa, a exemplo da capacidade legiferante.

1.10.2 Desconcentração
Distribuição interna de competência. A desconcentração pode dar-se na
administração direta (união cria secretaria) ou indireta (SEM cria superintendência).
Assim, no primeiro caso a atividade será administrativa centralizada
desconcentrada e no segundo descentralizada desconcentrada.

1.11 ADMINISTRACAO PÚBLICA EM SENTIDO SUBJETIVO (SUJEITOS QUE PRESTAM ATIVIDADE)

1.11.1 Direta
União
Estado
DF
Município
E seus respectivos Órgãos
A administração sob o enfoque amplo abrange todos os órgãos de todos os
poderes. Sob o aspecto estrito, a administração abrange os órgãos do executivo, nos
termos do Dec 200/67

1.11.1.1 Teoria do órgão


TEORIA DO MANDATO – os agentes seriam mandatários da pessoa
jurídica. Porquanto não demonstrado quem outorgaria o mandato ao agente publico, a
teoria não prevaleceu.
TEORIA DA REPRESENTAÇÃO – os agentes seriam representantes da
pessoa jurídica. Critica-se, pois da a entender que a pessoa jurídica (estado) é incapaz.
Outrossim, se o agente publico é o representante, em caso de dano deste, dada a
irresponsabilidade estatal, apenas o agente responde.
TEORIA DO ÓRGÃO/ IMPUTAÇÃO VOLITIVA – OTTO GIERKE– Imputa-
se ao agente a vontade estatal (imputação volitiva). A vontade da pessoa jurídica é
manifestada pelos órgaos públicos por meio de seus agentes.
O Estado, enquanto pessoa jurídica é sujeito de direito e obrigações.
É formado por órgãos, de definições previstas na lei, de tal modo
que o agente publicao apenas exerce a função do órgão fixado em
lei e seu ato não é atribuído a ele, mas ao órgão. (imputação
volitiva).

1.11.1.1.1 Criação e extinção

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Apenas por lei especifica (não há possibilidade de se criar órgão por decreto
autônomo, diante da expressa vedação constitucional).
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando
não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Não há possibilidade extinguir cargo ainda que vago! A possibilidade de
decreto autônomo se limita a extinção de função e cargo quando vago e organizar a
administração quando não implicar aumento de despesa.

1.11.1.1.2 Classificação

Independente
Autônomo
Superiores
Subalternos
Podem ser classificados em burocráticos (a cargo de uma pessoa fisica
ordenada verticalmente ex. diretoria) e colegiados (pessoas ligadas horizontalmente,
ex tribunais)

1.11.1.1.3 Orgão e personalidade jurídica

Em regra, os órgãos não têm personalidade jurídica e não ostentam


capacidade postulatória. Excepciona-se os órgãos independentes (de nível
constitucional) e autônomos que podem, na preservação de suas competências, valer-
se de demanda judicial. (TRATA-SE, SEGUNDO O STJ, DE PERSONALIDADE
JUDICIÁRIA E NÃO JURÍDICA).
Igualmente, na defesa do consumidor, o PROCON – mesmo enquanto órgão –
possui legitimidade ativa (passiva não!), segundo o art. 82, CDC REsp 788006.

Por determinacao de Receita Federal todo órgao gestor de


orçamento deve ter registro no CNPJ.

1.11.2 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA


1.11.2.1 Conceito
Conjunto de pessoas jurídicas, criada pelo Estado para desempenhar de
forma descentralizada a função administrativa ou para, excepcionalmente, explorar
atividade econômica.

1.11.2.2 Iniciativa legislativa


Lei de iniciativa do chefe do executivo, sob pena de inconstitucionalidade
formal, exceto quando o órgão for vinculado ao Poder Legislativo ou Judiciário, casos
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em que a competência será do ente que criou que almeja o órgão. Ora será criada por
lei, ora autorizada.
Criada  autarquia e fundação de direito público

Autorizada  fundação de direito privado, SEM e EP

1.11.2.3 Caracteristicas
Legalidade
Independencia
Especialidade

1.11.3 De direito Público


Autarquia
Fundações públicas
Agências reguladoras
Agência executiva
Associações públicas

1.11.4 De direito Privado


Sociedade em economia mista
Empresa pública
Fundações governamentais do direito privado

Sujeita-se ao teto remuneratórios, salvo quando não receberem


repasse.
1.12
1.12.1 E as subsidiárias?
A doutrina que se afronta com o tema, discorre existirem duas espécies de
subsidiárias: subsidiária integral (aquela cujo capital é compreendido na totalidade
pela empresa matriz. Há previsão na Lei da S.A) e subsidiária controlada (parte do
capital é da empresa matriz). Sustenta-se que ambas submetem-se ao art. 37, XX.
Art. 37, XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a
criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso
anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa
privada;

"Autorização à Petrobrás para constituir subsidiárias. Ofensa aos


artigos 2º e 37, XIX e XX, da Constituição Federal. Inexistência.
Alegação improcedente. A Lei 9.478/97 não autorizou a instituição
de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias

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Direito Administrativo

distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e


não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. É dispensável
a autorização legislativa para a criação de empresas
subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na
própria lei que instituiu a empresa de economia mista
matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida
autorizadora." (ADI 1.649, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento
em 24-3-04, Plenário, DJ de 28-5-04)

As subsidiárias não são órgãos, mas pessoas jurídicas distintas que não
integram a administracao publica indireta.

1.12.1.1 Quem pode criar subsidiária


Diverge a doutrina. Parcela sustenta que somente SEM e EP, pois é típico de
hierarquia da empresa privada. Marcelo Alexandrino discorda. Não pode criar
administração indireta por subsidiária, sob pena de burlar a lei específica. Ex. Cria-se
EP X autorizada a criar SEM. (Inobservou lei autorizativa, inciso XIX, art. 37, CF)

1.12.1.2 Natureza jurídica


Sustenta-se que pelo critério formal, subjetivo e orgânico, (*vide
estudo acima) não se trata de administração pública (STF ADI 1649), muito
embora exerça atividade administrativa. Doutrina minoritária, todavia, critica tal
posicionamento sustentando que poderia o legislador ordinário ardil valer-se da
subsidiaria como escopo para afugentar-se das regras publicistas atinentes às
empresas tipicamente administrativas. Assim, figura-se como pessoa jurídica
controlada indiretamente pelo poder público.
Embora privada, submetem-se a algumas regras do direito público.

1.13 ENTES DE DIREITO PÚBLICO


1.13.1 Autarquias
1.13.1.1 Conceito
O serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da
Administração Pública, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

1.13.1.2 Espécies
1.13.1.2.1 Comum
1.13.1.2.2 Fundacional
1.13.1.2.3 Especial

Não se pode confundir com agencia reguladora (embora esta figure nesta
classificação), pois a condição de autarquia especial não é atribuída apenas àqueles
que ostentem competência regulamentar, a exemplo da USP.

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1.13.1.2.4 Consorcio publico

Autarquias territoriais – O território, por não ser ente político,


necessitava de protecao de precatório, concurso, etc. de maneira
que a doutrina acabou dando natureza de autarquia.

1.13.1.3 Conselhos profissionais


Conselho de classe é autarquia, pois exerce poder de policia, indelegável
ao particular. Anuidade tem natureza tributária, exigível via execução fiscal. Se
submete a concurso e controle a TCE/TCU.
OAb, no entanto, não é autarquia, pois anuidade é cobrada mediante
execução comum; contabilidade privada; tribunal de contas não controla, não
necessita controle. É autarquia para privilégios. Para o STF, OAB não integra a
administração (Adi 3026), portanto, não se submete à licitação.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO
ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO
PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO
REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA.
INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO
(ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE
CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA
OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA
OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE.
CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS
EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E
INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE.
VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos
"servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção
pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser
paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a
OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta
e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração
Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente,
categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no
direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se
inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para
pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas
"agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da
Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da
Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa
não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB
ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem
função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são
indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É
entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção
de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a

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Direito Administrativo

OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil,


cujas características são autonomia e independência, não pode ser
tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional.
A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas.
Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação
legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é
compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9.
Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê
interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do
Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a
aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10.
Incabível a exigência de concurso público para admissão dos
contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio
da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do
princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não
pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema.
Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.
(ADI 3026, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
08/06/2006, DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-
00478 RTJ VOL-00201-01 PP-00093)

1.13.2 Fundações Públicas


Patrimônio público personalizado para realizar determinada ordem social de
interesse público.

1.13.2.1 NATUREZA JURÍDICA


D. Público
 Fundação instituída pelo poder público sempre terá p. jurídica de
direito público. Celso Antonio Bandeira de Melo (CE/MG)

D. Privado (fundação governamental)


 Fundação instituída pelo poder público sempre terá p. jurídica de
direito privado. Caio Tácito, Eros Grau, Hely Lopes Meirelles.
Seguirá regime de EP e SEM, mas não é espécie.

D. Privado (f. estatal/governamental) ou D Público (f. autárquica) -


prevalece
 Prevalece no STF. Maria Sylvia Zanella de Pietro. SE de direito
público será espécie de autarquia (fundacional) RE 219900. Dessa
forma, a fundação de direito público, a lei cria (e não autoriza).

1.13.2.2 Competência
De direito público  equiparado a autarquia, JF, portanto;

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Direito Administrativo

De direito privado  diverge a doutrina (MZDP sustenta ser justiça


estadual, pois o decreto equiparava a empresa publica). Prevalece na
jurisprudência, todavia ser da competência da justiça federal, independente da
natureza jurídica da fundação.

1.13.2.3 Criação
Lei específica (ordinária) – SE pública
Lei autoriza – Se privada
Lei complementar definirá a área de atuação das fundações
públicas. Cuidado, pois para criar Fundacao basta lei especifica
(ordinária).

1.13.3 Agências Reguladoras


Em sentido amplo, a expressão se refere tanto a órgãos da administração
direta e as pessoas da administração indireta a quem a lei atribua a função de exercer
regulação sobre serviços públicos executado por particulares.
Foi introduzida no Brasil com a reforma do Estado por influencia do
direito americano.

O legislador optou por conferir natureza de autarquia de regime especial.


(ainda que se tratar de órgão). Tem estruturas de autarquias, assim vinculadas ao
Ministério. O que é autarquia especial? Hely Lopes sustenta que são aquelas que
possuem:
Maior liberdade de atuação.
Poder normativo / regulatório
 Nos limites legais. (vedada delegação em branco, pois acabaria
por acarretar legislação autônoma) Fins regulamentares, técnicos.
Discricionariedade técnica. Vedado ato normativo primário.

Suas decisões têm caráter final;


 ATENÇÃO!!! A AGU admite recurso hierárquico impróprio, recurso
para outro órgão ou entidade. Assim, da decisão da ANATEL, se
recorre para o Ministério das Telecomunicações.

Estabilidade dos dirigentes;


 Mandato pode extrapolar o do chefe do executivo (cargo é técnico
e não político). Não entanto, tem prevalecido que o mandato do
dirigente seja equivalente o chefe do executivo, à luz do principio
republicano.

Quarentena
15
Direito Administrativo

 Deve ficar fora do setor onde atuou em razão das informações


privilegiadas que possui. Lei geral – 4 meses. Cada lei tem seu
prazo. Afirma-se que é necessário para evitar o “risco de
captura” de informações, estabelecendo a isenção do órgão
regulador.

Não há obrigatoriedade a forma de autarquia, no entanto, para o Supremo,


por ostentar poder de policia, somente é cabível em se tratando de pessoa jurídica de
direito publico.
Toda agencia reguladora é autarquia de regime especial, mas o
inverso não é verdadeiro, pois existem autonomia universitária
(especialidade da autarquia), mas não torna agencia reguladora.

1.13.4 Agencia Executiva


A qualificação conferida a uma autarquia ou fundação para ampliação da
autonomia, mediante celebração de contrato de gestão, para atingir potencial. É o
caso do Inmetro. Efeito disso, a autarquia passa a ter duas vezes mais a possibilidade
da contratação direta. (20% do limite do convite). A condição de agencia executiva
é oriunda de decreto do chefe do executivo após a celebração do contrato de
gestão.
Foi introduzida no Brasil com a reforma do Estado por influencia do
direito Frances.

1.14 DE DIREITO PRIVADO


Os bens da SEM e EP são bens privados, portanto, penhoráveis, salvo se
ligados à finalidade pública. Não há necessidade de motivar o ato de demissão.
Limita-se ao teto somente se receber recursos públicos; Goza de privilégios
extensíveis ao particular.

1.14.1 Espécies
1.14.1.1 Sociedade de Economia Mista
1.14.1.1.1 Conceito

P. Juridica de direito privado, criada sob a forma de S.A, com capital misto. Se
federal, competência estadual.
SÚMULA 517, STF AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SÓ TÊM
FORO NA JUSTIÇA FEDERAL, QUANDO A UNIÃO INTERVÉM COMO
ASSISTENTE OU OPOENTE.

A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal


S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que
a
sentença tenha sido proferida por Juízo estadual.

16
Direito Administrativo

Não basta que o capital seja parte privado e parte publico para se
tornar SEM, fazendo-se necessária a autorização legislativa, caso contrária
será uma controlada pelo poder publico (fora da adm indireta...(já que este
ostenta o maior capital votante)

1.14.1.2 Empresas Públicas


1.14.1.2.1 Conceito

P. Juridica de direito privado, que pode assumir qualquer forma estatutária.


(cuidado – se estadual, não pode criar nova modalidade empresarial, já que compete
exclusivamente à Uniao legislar sobre direito empresarial), atuante em qualquer ramo, de
capital integralmente público (pode ter capital de outra pessoa jurídica da administração
indireta); se federal, competência Federal.

1.14.2 Modalidades
1.14.2.1 Exploradoras de atividade econômica
1.14.2.2 Prestadoras de serviço publico
1.14.2.2.1 Falencia e P. jurídica de direito privado

Para o Celso Antonio se forem exploradores da atividade econômica


podem falir (a lei 11.101/05 não faz distinção)

1.14.2.2.2 Licitação e P. jurídica de direito privado

Se exploradoras de serviço publico devem licitar e se exploradoras da


atividade econômica deve atentar se está em jogo a atividade fim (inexigibilidade da
licitação) ou a atividade meio (deve licitar). Nesse sentido: Acórdão 34, TCU
Petrobrás, conquanto previsão de licitação simplificada, tem que licitar nos
termos da lei 8.666/93 (Acórdão 266/07 TCU). Para o STF (liminar), a Petrobras pode
valer-se de procedimento simplificado, nos moldes da lei. (Dec 2745/98 e
9.478/97)
Correio – Tratamento de fazenda pública. Fundamento – Antes da
Constituição já havia a empresa Correios, ocorre que com o advento da nova CF tem-
se o monopólio do serviço postal. Assim, para se evitar a extinção da pessoa jurídica,
preferiu-se atribuir-se natureza pública (de fazenda pública). Dessa forma, fala-se em
impenhorabilidade de bens e regime público de bens. Envio de cartas, cartões postais
e correspondências agrupada (monopólio correio) as demais não. Imunidade recíproca
aplica; Necessidade de motivação do ato de demissão.

1.14.3 Fundação Governamental de Direito Privado


São criadas por autorização legislativa, (promulgação de lei + decreto
regulamentando + registro de atos constitutivos em cartório). Ex. Fundação Padre
Anchieta (TV Cultura)

17
Direito Administrativo

1.15 DIRIGENTES
São pessoas escolhidas, normalmente, pelo chefe do executivo para
coordenação da pessoa jurídica publica. O supremo entende que, em se tratando de
autarquia e fundação publica, possível que o poder legislativo aprove a escolha do
dirigente. Todavia, em se tratando de Empresa publica e sociedade de economia
mista não cabe controle pelo legislativo, sob pena de inconstitucionalidade.

1.16 ESTADO GERENCIAL E ESTADO BUROCRÁTICO


O estado gerencial busca afastar a idéia de burocracia que atingia os setores
públicos, com políticas publicas voltadas à efetividade (eficiência), adeptas do
neoliberalismo.

1.17 CONSÓRCIO PÚBLICO


1.17.1 Previsão
Art. 241, CF e Lei 11107/05
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de
cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de
serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos

1.17.2 Conceito
É uma pessoa jurídica formada por associação de entes pessoas políticos,
para gestão associada de servicos públicos. Pode assumir natureza jurídica de direito
publico e direito privado. Se de direito público, será associação pública. Se privada, a
lei não impõe denominação.

1.17.3 Características
Gestão associada de serviço público (ou cooperação)
Só podem ser celebrados por entes federados A união não pode celebrar
diretamente com município, sem que o Estado faça parte do contrato.
Protocolo de Intenções, que deve ser ratificado por lei
§ 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que
cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral,
sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.
Contrato
Criação de Pessoa Jurídica, o Consórcio Público, que será, por opção dos
entes:

1.17.4 Natureza Jurídica


1.17.4.1 Direito Público = ASSOCIAÇÃO PÚBLICA.

18
Direito Administrativo

Assim, Associação pública não é sinônimo de Consórcio Público, mas uma


espécie e terá natureza de autarquia.
Art. 41. São Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno:
V - as autarquias, inclusive as associações públicas

Apenas, o consórcio publico de direito público pode realizar desapropriações.


Pela letra da lei, se ostentar natureza publica, integrará a administração
indireta de todos os entes da federação. Para Jose dos Santos Carvalho Fihlo, Maria
Silva Zanella sustentam que mesmo que privada integram a administração direta
(pela lei não)
Art. 6°, 11.107 § 1o O consórcio público com personalidade jurídica
de direito público integra a administração indireta de todos os
entes da Federação consorciados

1.17.4.2 Direito Privado


Art. 6° § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de
direito privado, o consórcio público observará as normas de direito
público no que concerne à realização de licitação, celebração de
contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será
regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Disciplinados pela regra da Associação privada
Pode cobrar tarifa.
Poderá delegar ao particular por permissão ou concessão.
Jose dos Santos Carvalho Fihlo, Maria Silva Zanella sustentam que mesmo
que privada integram a administração direta (pela lei não)

1.17.5 Área do Consórcio Público


Municipal – 1 estado e 1 município daquele estado, ou 2 municipios do
mesmo estado
Estadual – 2 estados

1.17.6 Recursos
Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao
consórcio público mediante contrato de rateio.
Art. 2, VII, Decreto 6017/07 VII - contrato de rateio: contrato
por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a
fornecer recursos financeiros para a realização das
despesas do consórcio público;

Não confundir contrato de rateio com contrato de programa*


Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por CONTRATO DE
PROGRAMA, como condição de sua validade, as obrigações que
um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação
ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em

19
Direito Administrativo

que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou


parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à
continuidade dos serviços transferidos.
Art. 2° XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual
devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um
ente da Federação, inclusive sua administração indireta,
tenha para com outro ente da Federação, ou para com
consórcio público, no âmbito da prestação de serviços
públicos por meio de cooperação federativa;

20
Direito Administrativo

TERCEIRO SETOR

1.18 ENTIDADES PARAESTATAIS


Não integram a administração pública. (conceito moderno)
1° setor – Admini direta
2 – mercado
3 – paraestatais
4- criminalidade

1.18.1 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS (SESI, SESC)


Presta-se a incentivar, fomentar, as diversas categorias profissionais,
fornecendo, para tanto, cursos profissionalizantes. Embora não integrem a
administração, a criação é prevista em lei. Por receber recurso público, submete-se a
controle do Tribunal de Contas.

1.18.1.1 Licitação
Não há incidência da lei 8.666/93 (TCU), pois o art. 22, XXVII só se dirige à
administração direta e indireta. A lei 8.666/93 não poderia alargar o seu alcance para
abranger essas entidades; A expressão “entidades controladas” do § único do art. 1°
só abrange empresas públicas e entidades de economia mista (art. 243 §2° Lei da S.A)
não alcançando atividades paraestatais. Não entanto, devem licitar nos moldes de
procedimento simplificado, devendo elaborar regulamentos próprios para contratação,
obedecendo aos princípios da licitação publica.

1.18.1.2 Remuneração
Fontes de recurso: a) Orçamentário – de acordo com o projeto; b)
Parafiscalidade: são beneficiários da parafiscalidade e tem legitimidade para cobrar a
contribuições parafiscais.

1.18.1.3 Pessoal
Empregado de regime privado (CLT)

1.18.2 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)9637/98


Trata-se de associação ou fundação, sem fins lucrativos que, mediante
contrato de gestão, passam a prestar serviços sociais públicos, percebendo, para
tanto, servidores, bens públicos e recursos públicos, decorrente de extinção de órgãos
públicos. (discricionário)
1.18.2.1 Licitação

21
Direito Administrativo

Adm  OS: licitação dispensada. É possível a contratação direta com OS,


nos termos do art. 24, XXIV, Lei 8666/93:
Art. 24, XXIV - para a celebração de contratos de prestação de
serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão.
O supremo não concedeu liminar na ADI 1923, ao argumento de que não há
perigo em mora. O mérito ainda não foi apreciado (18/07/10):
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998.
QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS.
INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE
1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE
MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA
AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E
2º; 129; 169, § 1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206;
208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E
5º; 225, § 1º, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM
RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1.
Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades
referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento
tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente,
cultura e saúde.(...) (ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR
GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO
RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-
09-2007 PUBLIC-21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-
02290-01 PP-00078 RTJ VOL-00204-02 PP-00575)

OS  contratação de terceiros = deve haver licitação se envolver recursos


oriundos da união. (divergente)

1.18.2.2 Desqualificação
Havendo descumprimento das regras constante do contrato de gestão,
poderá ser desqualificada, resultando a reversão dos bens, sem prejuízo das outras
sanções.

1.18.3 OSCIP (organização da sociedade civil de interesse público)


Configura ato vinculado; assim, se presentes os requisitos torna-se OSCIP. No
entanto, o termo de parceria é celebrado com o poder publico mediante escolha
dentre as OSCIP.

1.18.3.1 Requisitos
Um ano na atividade
O art. 2 veda atividades como OSCIP

22
Direito Administrativo

Administração privada
Termo de parceria para executar um projeto específico
Recebe contraprestação via recurso publico; não se fala em dotação
orçamentária
Não tem bens ou servidores públicos.

1.18.3.2 Diferenças entre OSCIP e OS:

OSCIP OS

OSCIP estabelece vínculo com a OS estabelece vínculo com a


administração por intermédio de administração por intermédio de
“termo de parceria”; “contrato de gestão”

Não há participação obrigatório do OS participam obrigatoriamente 20 a 40%


poder público no conselho da
administração das OSCIP

Deve haver conselho fiscal Não há exigência

Ligadas à administração, a ponto de a


administração extinguir determinado
órgão em razão da atuação da OS.

Vinculado Discricionário

Serviço privado com auxílio do Serviço publico (divergente)


estado

Legitimidade 9.099 Não tem

Concedido pelo Ministério da justiça Concedido pelo ministro de estado


responsável pela matéria

Licitação ADM –> OSCIP Licitação dispensada ADM  OS


não dispensada

1.19 ENTIDADES DE APOIO

São pessoas jurídicas de direito privado (fundação de direito privado ou


associação) que exerce, mediante convenio, serviços públicos não exaustivos ao
Estado, com a finalidade de pesquisa científica e incentivo ao servidor. Ainda não
existem regramentos, salvo da “fundação de apoio às instituições de ensino superior”.

23
Direito Administrativo

Nesse caso, o estado pode promover com a fundação o empréstimo de


servidor e bens para determinados projetos científicos, cabendo a estes o pagamento,
sem que haja qualquer vinculo entre eles. Há a dispensabilidade da licitação esses
contratos.

24
Direito Administrativo

PODERES
Poder do Estado é diferente de poder da administração. O primeiro
diz respeito ao executivo, legislativo e judiciário.

1.20 CONCEITO
O instrumento para se salvaguardar a ordem pública, preservando o
interesse público sobre o particular.

1.21 VÍCIOS DE PODER


Insuficiencia de poder – inobservância do dever de agir. Caraterizado
pela omissão.
Abuso de poder  vicio na competencia

Excesso de poder  vicio na finalidade.

1.22 MODALIDADES DE PODER


1.22.1 Poder vinculado/ Poder discricionário
Decorre da liberdade da lei e de conceitos indeterminados (divergente). O
poder judiciário, valendo-se do princípio da razoabilidade e proporcionalidade afere a
regularidade do mérito do ato administrativo discricionário, já a discricionariedade é a
liberdade de atuação nos limites da lei. Ou seja, à luz desses princípios pode-se
verificar se o ato deixou o limite da discricionariedade e tornou-se arbitrário, fazendo
com que o poder judiciário anule-o, (e não revogue). Diz-se daí ser a zona cinzenta
do ato administrativo.
Há quem sustente que diante de conceitos indeterminados, deve-se proceder
à interpretação e aplicá-lo de forma vinculada, não havendo falar-se em nova
modalidade de discricionariedade.
Fala-se que tais poderes não são autônomos, são, em verdade,
características de outros poderes.

1.22.2 Poder Hierárquico


É o poder da administração publica de ordenar a atuação administrativa,
distribuindo, escalonando as funções entre seus órgãos, revendo e fiscalizando os atos
de seus agentes, criando no interior da estrutura administrativa relações de
coordenação e subordinação.
Não há hierarquia entre pessoas jurídicas diversas (pode haver controle
finalístico ou tutela ministerial).
1.22.2.1 Poderes decorrentes do poder hierárquico.
Poder de comando
Dever de obediência, salvo manifestamente ilegal.

25
Direito Administrativo

Poder fiscalização
Revisão
Delegar e avocar competência
 A delegação é admitida inclusive em ocasiões estranhas ao poder
hierarquico (Órgão especial e conveniente sob o ponto de vista
tecnico, social, jurídico, segundo art. 12). Não há essa previsão
para avocação.
 Inadmitida, segundo a doutrina, para: a) atos políticos; b) outro
poder, salvo previsão constitucional.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou
autoridade

Dirimir controvérsias de competência

1.22.3 Poder Disciplinar


Poder que tem de apurar infrações administrativas e impor as respectivas
sanções em face daqueles sujeitos à disciplina interna da administração. Pode atingir
outras pessoas submetidas à sanção administrativa. Ex. particular para realizar obra.
Supremacia especial (específica) – existe relação jurídica anterior. A discricionariedade
é exceção (apenas na fixação da pena)
O poder disciplinar apenas atinge quem possua vinculo jurídico especial (quer
seja servidor, ou tenha com a administração vinculo, ex. contrato)
É vinculado no que toca à necessidade de apuração; é discricionário, no que
toca à interpretação de conceitos indeterminados, o quantum da pena, e o
procedimento (quando não regrado por lei).

Parcela da doutrina entende inexistirem poder disciplinar e


hierárquico pois estão compreendidos nas atribuições dos atos
administrativos.

1.22.4 Poder regulamentar


1.22.4.1 Conceito
Em sentido amplo, Diz respeito ao poder da administração pública de editar
atos administrativos de natureza normativa, ou seja, gerais, abstratos e destinados a
sujeitos indeterminados.Compreende os regulamentos, portarias, resoluções,
circulares, instruções normativas, ordens de serviços.
*MSZP chama de poder regulamentar apenas a faculdade de criar
regulamentos. As demais espécies normativas a doutrinadora os
coloca no poder normativo.

26
Direito Administrativo

Em sentido estrito, é o poder exercido com exclusividade pelo Chefe do


Executivo de editar regulamentos.
Decreto é a forma de qualquer praticado pelo chefe do executivo,
seja de conteúdo normativo ou conteúdo concreto.

27
Direito Administrativo

 P. REGULAMENTAR – apenas do chefe do executivo


P. NORMATIVO (GÊNERO)----|
 P. NORMATIVO EM SENTIDO ESTRITO – Ex. agencia
reguladora

1.22.4.2 Espécies de Regulamentos


1.22.4.2.1 Regulamento executivo

Dar fiel execução à lei. (não admite delegação)

1.22.4.2.2 Decreto autônomo (apenas regulamentos administrativos, não


normativos)

Diverge a doutrina acerca de sua existência. A EC 32/01 estabeleceu dois


casos em que o decreto age prescindindo de lei.
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando
não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos
CABM discorda da existência.
MSZP sustenta que apenas a primeira hipótese é decreto autônomo (no
âmbito interno), já que a segundo não se reveste de normatividade, gozando apenas
de conteúdo concreto. STF é possível quando expressamente admitido pela
constituição.
Admite delegação ao AGU, Ministro do Estado, PGR

1.22.4.3 Regulamento autorizado / deslegificação / deslegalização


A lei traça linhas gerais, autorizando o executivo, mediante decreto, a
completar as disposições dela constante e não simplesmente regulá-la. A doutrina
diverge acerca da constitucionalidade da medida.
INCONSTITCIONAL – matéria legislativa inventiva deve constar da CF tal como
MP e lei delegada, sob pena de afronta à separação entre os poderes, cláusula pétrea.
Valem-se ainda do art. 25, ADCT
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da
promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por
lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a
órgão do Poder Executivo competência assinalada pela
Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que
tange a:
I - ação normativa;
CONSTITUCIONAL (Doutrina moderna e judiciário) diante da dinâmica própria
dos setores da economia, inviável imaginar que o legislativo regule todos os aspectos,

28
Direito Administrativo

tem-se admitido a autorização pelo poder legislativo ao executivo para fixação de


normas técnicas. Para tanto, surgem as agencias reguladoras.
Em linhas gerais, a jurisprudência tem negado a possibilidade de
regulamento autorizado como sucedâneo de lei em matérias reservadas, assim como
delegação em branco. No entanto, tem-se admitido em relação à fixação de regras
técnicas, desde que a lei estabeleça os contornos do regramento para que se
estabeleça a “discricionariedade técnica”
Fernanda marinela distingue regulamento autorizado de
deslegificação, argumentando que a primeira é a autorização, por
lei, de regramento de determinada matéria por regulamento,
apontando as divergências doutrinárias, acima expostas. Quanto à
deslignificação, define como mitigação ao principio da legalidade,
apontando que o ato administrativo, para ser válido, deve mostrar-
se consonante com todos os princípios administrativos,
notadamente da proteção da confiança. (trata-se da teoria da
convalidação dos efeitos.

O STF tem trazido um dado objetivo – 5 anos.

1.22.5 Poder de Polícia


1.22.5.1 Sentido da expressão
Amplo  abrange tanto os atos legislativos, administrativos, que
disciplinam o direito de liberdade em prol do interesse publico. Ex. plano diretor.
Sentido estrito  apenas atos administrativos que disciplinam o direito
de liberdade em prol do interesse publico. É também chamado de policia
administrativa.

1.22.5.2 Conceito
Art. 78, CTN
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração
pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou
liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de
intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e
aos direitos individuais ou coletivos

Não suprime, mas regra o exercício do direito. É direcionado a bens e


direitos; não a pessoas.

1.22.5.3 Diferença entre polícia judiciária


1° critério – atos preventivos – adm; atos repressivos – jud (superado)
2° critério – ilícitos adm – pol adm; ilícitos penais – polícia judiciária.

29
Direito Administrativo

P. ADMINISTRATIVA P. JUDICIÁRIA

Incide sobre direitos, bens ou atividades Incide sobre pessoas

Atividades administrativas, para impedir Atividade preparatória buscando indícios


que o exercicio ilegal do direito. de materilidade e autoria

Ilícitos administrativos Ilícitos penais

Regime jurídico administrativo Regime jurídico processual penal

Qualquer órgão do estado Apenas órgãos especializados. Policia


Federal, civil e militar.
Assim, policia federal pode exercer função de policia administrativa.
(o contrario pode não ser verdadeiro)

1.22.5.4 Diferenca entre o poder disciplinar


Supremacia geral – inexiste relação jurídica anterior, caso contrário se estará
diante do poder disciplinar. Impõe obrigação de não fazer e fazer *Celso Antonio
sustenta que sempre será de não fazer, ainda que imposta obrigação positiva, pois o
que se pretende é o não lesar o interesse público.

1.22.5.5 Característica e delegabilidade


STF/ STJ - Não se admite a delegação para pessoas de direito
privado, apenas para p. jurídica de direito publico. .

“ORDEM CON FI SSÃO”


ORDEM DE POLICIA / LEGISLACAO (INDELEGÁVEL)
CONSENTIMENTO DE POLICIA (DELEGÁVEL)
FISCALIZACAO DE POLICIA (DELEGÁVEL)
SANCAO DE POLICIA (INDELEGÁVEL)

1.22.5.6 Legitimados
Particular não pode declarar o poder de policia. Pode, no máximo,
executar atos materiais
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS
PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE
TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES
REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º
do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o
Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação
Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a
inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do

30
Direito Administrativo

mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos


5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da
Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da
indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica
de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de
punir, no que concerne ao exercício de atividades
profissionais regulamentadas, como ocorre com os
dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (ADI 1717,
Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em
07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-
00149)

Sociedade de economia mista não detém competência para aplica multa.


ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO
PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Antes de adentrar o mérito da
controvérsia, convém afastar a preliminar de conhecimento
levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem
tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo
recorrente em sede de especial (delegação de poder de polícia) é
retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos do Código de
Trânsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na
medida em que estes artigos tratam da competência dos órgãos de
trânsito. O enfrentamento da tese pela instância ordinária também
tem por conseqüência o cumprimento do requisito do
prequestionamento.
2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido
amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal
de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do
interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade
de exercício do poder de polícia por particulares (no caso,
aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia
mista).
3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia
podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i)
legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.
4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da
liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB
estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da
Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira
corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a
Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há
respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a
Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB
(sanção).
5. Somente o atos relativos ao consentimento e à
fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação
e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.
6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por
particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro -
aplicação de multas para aumentar a arrecadação.
7. Recurso especial provido.

31
Direito Administrativo

1.22.5.7 Atributos
Discricionariedade
Imperatividade/coercibilidade
Auto executoriedade - O gozo da autoexecutoriedade depende: a) de lei
expressamente admitindo ou b) urgência.
 Exigibilidade – agir passivamente. (sempre existe nos atos de
polícia)
 Executoriedade – agir ativamente (depende de lei autorizativa,
salvo urgência)
Ressalvem-se as execuções de obrigações pecuniárias (salvo 8.666 em que a
administração administrativa pode cobrar multa). Para tanto, a execução de atos
materiais necessita de lei autorizativa.

1.22.5.8 Poder de Policia e Continuidade Delitiva Administrativa


Configura continuidade delitiva administrativa a apuração de infrações
múltiplas da mesma natureza em uma única autuação, cabendo a aplicação de multa
singular.
A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou
provimento ao agravo, reiterando a tese de que configura
continuidade delitiva administrativa a apuração de infrações
múltiplas da mesma natureza em uma única autuação,
cabendo a aplicação de multa singular. Outrossim,
contrariamente ao que o recorrente afirma, tal orientação aplica-se
ao caso, já que a instância ordinária constatou, em uma única ação
fiscal, que a empresa recorrida havia oferecido serviços a diversos
associados por preços superiores ao tabelado, o suficiente para
caracterizar infração administrativa continuada. Ao revés, negar tal
conclusão requer análise do conjunto fático-probatório, vedado pela
Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados: REsp 616.412-MA, DJ
29/11/2004, e REsp 131.644-PE, DJ 22/5/2000. AgRg nos EDcl no REsp
868.479-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/3/2010.

1.22.5.9 Casuística
RMS 19820 – o rodízio é legal e manifestação do poder de policia.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
LEI MUNICIPAL. PROGRAMA DE RESTRIÇÃO AO TRÂNSITO DE
VEÍCULOS AUTOMOTORES (RODÍZIO MUNICIPAL). DECADÊNCIA.
TERMO INICIAL DO PRAZO PREVISTO NO ART. 18, DA LEI Nº
1.533/51. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1(...)
4. Nada obstante, e apenas obiter dictum, há de se
considerar que, no caso sub examine, a atividade
engendrada pelo Estado atinente à implementação do
programa de restrição ao trânsito de veículos automotores
no Município de São Paulo, cognominado de "rodízio",
insere-se na conceituação de Poder de Polícia, que,
32
Direito Administrativo

consoante cediço, é a atividade engendrada pelo Estado com


vistas a coibir ou limitar o exercício dos direitos individuais
em prol do interesse público, nesse diapasão Celso Antônio
Bandeira de Mello afirma que: " (...)O Estado, mediante lei,
condiciona, limita, o exercício da liberdade dos
administrados, a fim de compatibilizá-las com o bem-estar
social. Daí que a Administração fica imcumbida de
desenvolver certa atividade destinada a assegurar que a
atuação dos particulares mantenha-se consonante com az
exigências legais, o que pressupõe a prática de atos, ora
preventivos, ora fiscalizadores e ora repressivos.(...)", in
Curso de Direito administrativo, 20ª ed., São Paulo,
Malheiros, 2005, p. 645-646.
(...). Recurso ordinário desprovido.

1.22.5.10 Prescrição de atos oriundos de poder de policia


5 anos, a partir da constituição definitiva (após regular processo
administrativo). (mesmo prazo para execução de créditos não tributários) Prescrição
intercorrente 3 anos do processo paralisado.
Trata-se de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do
CPC e Res. n. 8/2008-STJ) em que a questão em debate resume-se à
definição do prazo prescricional para a cobrança de multa
administrativa por infração à legislação federal, no caso, a Lei n.
9.873/1999 (com os acréscimos da Lei n. 11.941/2009), nos autos de
execução fiscal ajuizada pelo Ibama para cobrança de débito inscrito
em dívida ativa. Ressaltou o Min. Relator que a questão já foi
debatida no REsp 1.112.577-SP, DJe 8/2/2010, também sob o regime
dos recursos repetitivos, mas somente quando a multa
administrativa decorria do poder de polícia ambiental exercido por
entidade estadual, situação em que não seria pertinente a discussão
sob as duas leis federais citadas. Agora, no caso, como a multa foi
aplicada pelo Ibama, entidade federal de fiscalização e controle do
meio ambiente, é possível discutir a incidência daquelas leis
federais, o que foi feito nessa hipótese. Diante disso, a Seção
entendeu incidente o prazo de cinco anos (art. 1º da citada
lei) para que, no exercício do poder de polícia, a
Administração Pública Federal (direta ou indireta) apure o
cometimento da infração à legislação do meio ambiente. Esse
prazo deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de
infração permanente ou continuada, do dia em que houver cessado
a infração. Observou que o art. 1º da Lei n. 9.873/2009 estabeleceu
o prazo para a constituição do crédito, não para a cobrança judicial
do crédito inadimplido. Ressaltou, ainda, que, antes da MP n.
1.708/1998, convertida na Lei n. 9.873/1999, não existia prazo
decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da
Administração Pública Federal, por isso a penalidade aplicada,
nesses casos, sujeita-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos
segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, em razão da
aplicação analógica do art. 1º do Dec. n. 20.910/1932. Ademais, a
jurisprudência também já assentou que, por se tratar de multa
administrativa, não é aplicável a regra geral de prescrição do CC,
seja o de 1916 ou o de 2002. REsp 1.115.078-RS, Rel. Min. Castro Meira,
julgado em 24/3/2010.

33
Direito Administrativo

1.23 OBS
1.23.1 Prescricao
1.23.1.1 Pagamento de multa não impede discussão posterior
SÚM. N. 434-STJ.
O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão
judicial do débito. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

1.23.1.2 Prescrição e trato sucessivo


5 anos anteriores ao ajuizamento. A prescrição, assim, é parcial e não total.
A Seção acolheu o incidente de uniformização de jurisprudência (IUJ)
para fazer prevalecer a orientação infraconstitucional quanto à
prescrição nos moldes cristalizados na Súm. n. 85-STJ, segundo a
qual, cuidando-se de prestações de obrigação de trato
sucessivo em que não houve negativa da Administração
Pública e decorrente de uma situação jurídica fundamental já
consolidada, a prescrição abrange, apenas, as prestações
vencidas e não reclamadas nos cinco anos anteriores à
propositura da ação. O IUJ foi proposto com fundamento no art.
14, § 4º, da Lei n. 10.259/2001, nos autos da ação de cobrança
proposta em desfavor da União, postulando a revisão de
vencimentos com a inclusão do índice referente a 7/30 das URPs dos
meses de abril e maio de 1988, correspondente a 3,77%, e correção
monetária. Na ação, o Juizado Especial Federal reconheceu a
ocorrência de prescrição, extinguindo o feito. Por outro lado, a
Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais do
Conselho da Justiça Federal conheceu de primevo incidente, mas lhe
negou provimento, porque já havia firmado o entendimento de que,
em se tratando da reposição de vencimentos decorrentes das URPs
de abril e maio de 1988, em 7/30 do índice de 16,19 %,
correspondente a 3,77 %, nos salários do pessoal da Funasa, já se
encontram prescritas todas as diferenças e os reflexos decorrentes
sobre a respectiva remuneração em relação às ações ajuizadas
depois de outubro de 1993, uma vez que tais diferenças cessaram
em outubro de 1988. No entanto, a jurisprudência sumulada do
Superior Tribunal de Justiça reconhece que a prescrição, no caso dos
autos, não alcança o fundo de direito, mas, tão somente, as parcelas
anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação.
Também o STF já reconheceu, em sua Súm. n. 671, o direito ao
reajuste postulado na ação de cobrança. Precedentes citados: REsp
1.082.057-PR, DJe 3/8/2009; AgRg no REsp 296.411-DF, DJ 4/2/2002;
REsp167.810-RS, DJ 22/6/1998, e REsp 199.108-RJ, DJ 19/4/1999. Pet
7.154-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgada em 27/10/2010.

A Turma reafirmou a jurisprudência de que se deve reconhecer a prescrição


do próprio fundo de direito no caso em que o militar busca a concessão de
sua reforma, após mais de cinco anos contados do transcurso do ato da
Administração que determinou o seu licenciamento. Precedentes citados:
AgRg no Ag 1.194.064-RS, DJe 15/3/2010; AgRg no Ag 1.152.666-PE, DJe
1º/2/2010, e AgRg no REsp 1.021.679-SC, DJe 9/3/2009. REsp 1.195.266-
SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/10/2010.

34
Direito Administrativo

TEORIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

1.24 CONCEITO E CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS


1.24.1 Fato Administrativo
Existem 4 conceitos para tentar elucidar o que seria fato administrativo
CABM – omissão legislativa que produz efeitos (decadência)
MSZP – fatos jurídicos que acarretam efeitos na orbita administrativa. Ex;
morte do servidor, passar do tempo.
Osvaldo Aranha Bandeira de Melo – corresponde a atos materiais,
relacionados ao exercício da atividade administrativa. Ex. Declarar o imóvel de
interesse público é ato administrativo, enquanto a demolicao é fato administrativo
Qualquer atuação que produza efeitos jurídicos, não pretendidos ou
almejados

MSZP ainda sustenta que se os efeitos do fato jurídicos não dizerem respeito
ao direito administrativo será chamado fato da administração.

Fato x ato – elemento volitivo

1.24.2 Ato administrativo


1.24.2.1 Em sentido amplo
Toda declaração do estado ou de quem lhe faça às vezes, subjacente à lei,
para cumpri-la, regida pelo direito público, e sujeita a apreciação do poder judiciário.

1.24.2.2 Em sentido Restrito


São apenas as declarações unilaterais e que produzem efeitos
imediatos/concretos

1.25 ATOS ADMINISTRATIVOS E ATOS DA ADMINISTRAÇÃO


Enquanto os atos administrativos são aqueles de natureza jurídica pública, os
atos da administração compreendem todos perpetrados pela administração,
independente da natureza jurídica dos atos. Assim, melhor especificando, segue
quadro demonstrativo:

AGENTE REGIME NATUREZA

35
Direito Administrativo

Administração Público Ato Administrativo e


Ato da Administração

Administração Direito Privado Ato da Administração

Particular Direito Público Ato Administrativo

Particular Direito Privado Ato jurídico

Há segunda doutrina conceituando atos da administração como


aqueles praticados no exercício da função administrativa

1.26 TEORIA DO SILENCIO ADMINISTRATIVO

O cidadão requer e a administração nada responde. Surgem duas correntes


para solução da hipótese:
I – Deve procurar o poder jurisdicional (s. inglês), ao que o juiz remeterá o
caso à administração, eis que não deve imiscuir-se na esfera administrativa. Fixa-se,
assim, prazo para a manifestação. (Predomina)
II - Celso Antonio – depende do ato, Se tratar de ato vinculado o juiz pode
suprir a decisão com a prestação jurisdicional, se discricionário, o juiz remete à
administração para que se manifeste, no prazo x, sob pena de multa pecuniária por
descumprimento.

O silencio não é ato, pois não há declaração de vontade. Diz ser fato
administrativo, pois produz conseqüência no direito administrativo.

1.27 TRICOTOMIA DO ATO DA ADMINISTRAÇÃO.


1.27.1 Ato Perfeito
Que completou seu ciclo de formação

1.27.2 Ato Válido


Ato que está de acordo com o ordenamento jurídico

1.27.3 Ato eficaz


Apto a produzir efeito. José dos Santos Carvalho Filho sustenta a existência
de outro plano: A exeqüibilidade. Seria, segundo o autor, a efetiva operabilidade de
direitos.

Pode existir, assim, ato perfeito, invalido e ineficaz.

36
Direito Administrativo

Exeqüibilidade – a operabilidade do ato, um plus em relacao à


eficácia. Enquanto a eficácia é a aptidão para produzir
exequibildiade é a produção dos efeitos. (J. dos Santos Carvalho
filho)

1.27.3.1 Ato pendente


É o ato que carece do implemento de uma condição ou termo (evento futuro
e incerto e certo).

1.28 REQUISITOS/ ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO


A classificação a seguir é baseada no artigo 2, da Lei da Ação Popular (Lei
4717/65):
Art. 2 São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Celso Antonio, no entanto, dispõe que nem tudo é elemento, separando,
assim, do que chama de pressuposto.

1.28.1 Competência/Sujeito (pressuposto subjetivo de validade)


Agente público, mesmo que temporário ou sem remuneração, desde que
atenda à capacidade civil. CABM dispõe que a capacidade só será relevante diante de
um ato discricionário, já que no vinculado limita-se a aplicação da lei.

1.28.1.1 Características
Obrigatoriedade
Irrenunciável
Imodificável
Não admite transação
É imprescritível
Improrrogável
Delegação / Avocação (consideradas editadas pelo delegado)
 Desde que justificadas; Não elimina competência do delegante,
surge competência cumulativa. Na delegação pode haver
delegação para estranhos à hierarquia o que não ocorre com a
avocação.
• Vedadas em:

37
Direito Administrativo

o Competência Exclusiva
o Ato normativo
o Decisão em recurso administrativo

1.28.1.2 Vícios
1.28.1.2.1 Excesso de poder
1.28.1.2.2 Função de fato – o cargo era efetivo, mas está provido
sem concurso. É agente de fato. O ato praticado pelo agente público de fato reputa-se
válido perante terceiro de boa-fé.
1.28.1.2.3 Usurpação da competência – é considerado ato
inexistente.

Desvio de poder é vicio de finalidade.

Existem ainda os vícios previstos no direito civil (dolo, coação...), bem como a
presença de suspeicao e impedimento previsto na lei 9874/99.
Pela lei não há impedimento do julgador e seu filho.
Em regra, sanável
1.28.2 Forma (em regra, sanável)
Motivação integra o conceito de forma, pois é a exposição dos fatos e do
direito que serviram de fundamento para a prática do ato. Motivo não é motivação. O
primeiro é elemento, o segundo é a justificação do ato.
Predomina-se que em regra o ato administrativo deve ser motivado (e não só
aqueles do art. 59, 9784), salvo quando a lei a dispensa, ex. exoneração do cargo em
comissão.
Conjunto de providencias que atestam a validade do fato

1.28.3 Objeto/Conteúdo
O que o ato produz, gera. Efeito imediato do ato.
O vício é insanável

1.28.4 Motivo
Pressuposto de fato e direito que motivaram o ato. (causa).
Motivo não é motivação, que engloba o conceito de forma.

1.28.4.1 Teoria dos motivos determinantes.


Origem na jurisprudencia do Conselho do Estado Francês e acolhida pelo STF,
determina que a validade do ato administrativo está condicionada à existência e
38
Direito Administrativo

veracidade dos motivos apresentados. Assim, se o motivo for falso ou inexistente, o


ato é inválido..
O vício é insanável. Exceção: Tredestinação

1.28.5 Finalidade
Efeito jurídico mediato que o ato produz. O que se busca com a prática
deseja. Em sentido amplo, a finalidade é o interesse público. MSZP entende que a
finalidade em sentido publico abarca determianda carga de discricionariedade, pois a
ela cabe limitar o interesse publico.

1.28.5.1 Vicio
Desvio de finalidade

EM REGRA, O VÍCIO NO SUJEITO E FORMA SÃO SANÁVEIS,


O VÍCIO NA FINALIDADE, OBJETO E MOTIVO NÃO
SÃO

1.29 MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Mérito do ato é a liberdade que a lei reconhecer à administração pública


para valorar os motivos e definir o objeto do ato administrativo, a partir de criterios de
oportunidade e conveniência para satisfazer o interesse público e só existe em ato
discricionário.

Vinculado Discricionário

Competência V V

Finalidade V V

Forma V V

Motivo V V/D

Objeto V V/D

O poder judiciário não pode se imiscuir na análise do mérito do ato


administrativo, porquanto reservado por lei à administração pública. A doutrina
moderna sustenta que pelo devido processo na sua acepção substancial
(proporcionalidade/razoabilidade) pode aferir sua ilegalidade diante de sua
desproporcionalidade. Não se trata de controle de mérito, mas de legalidade.

1.30 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO “PIA”


1.30.1 Presunção de legitimidade (único que se aplica a todos os atos)
P. Legitimidade  Refere-se à confirmidade com a lei;

39
Direito Administrativo

P. Veracidade  diz respeito à existência do fato.


Maria Silvia Zanela di petro diz não aplicar a teoria das nulidades do Código
Civil, pela presunção de legitimidade. Celso Antonio, no entanto, diz perfeitamente
aplicável o art. 166, do CC. Não é possível lançar o ônus de prova negativa ao
administrado. RMS 9685
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
APOSENTADORIA. NEGATIVA DE REGISTRO. TRIBUNAL DE CONTAS.
ATOS ADMINISTRATIVOS NÃO COMPROVADOS. ART. 333, INCISO II,
DO CPC. PAGAMENTO DOS PROVENTOS DE NOVEMBRO/96 E DÉCIMO
TERCEIRO SALÁRIO DAQUELE MESMO ANO. IMPOSSIBILIDADE
SÚMULAS 269 E 271 DA SUPREMA CORTE.
1.O ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II,
do Código de Processo Civil). Incumbe às Secretarias de Educação e
da Fazenda a demonstração de que a professora havia sido
notificada da suspensão de sua aposentadoria.
2 .Não cabe em mandado de segurança para cobrança de proventos
não recebidos, a teor das súmulas 269 e 271 da Suprema Corte.
3 .Recurso parcialmente provido.

1.30.2 Imperatividade / coercibilidade/ Poder extroverso.


O ato se impõe a terceiros, independentemente de anuência ou aceitação.
Apenas os atos que criam obrigações que ostestam tal
característica.

1.30.3 Auto Executoriedade


1.30.3.1 Exigibilidade – agir passivamente. (sempre existe)
1.30.3.2 Executoriedade – agir ativamente (carece de lei autorizativa)
Ressalve-se as execuções de obrigações pecuniárias. Para tanto, a execução
de atos materiais imprescinde de lei autorizativa
CABM entende como atributo autônomo

1.30.4 Tipicidade (Maria Silvia Di Pietro)


Os requisitos e extensao do ato estao previamente delimitado.
Apenas os atos administrativos unilaterais tem essa característica.

1.31 CLASSIFICAÇÃO
1.31.1 Simples / complexo / composto
Simples -1 órgão (independente de quantos integrantes. Ex. tribunal)
Complexo – 2 órgãos – os atos intermediários não podem ser atacados
isoladamente. Constitui-se decisão única, mediante ponderação de dois órgãos. (1
ato)
Composto – 1 necessitando ratificação de outro. O segundo ato não
afere o conteúdo do primeiro, mas apenas lhe confere validade e eficácia. A
40
Direito Administrativo

manifestação do segundo ato pode ser antes ou posterior ao primeiro ato apenas
aprova (depois). Havendo a manifestação do primeiro órgão, surge a necessidade do
segundo manifestar-se a respeito. Diz-se daí constituir efeito prodrômico do ato
administrativo. (2 atos)

1.31.2 Individual e Geral


Os atos individuais submetem-se à observância do ato geral. Segundo MSZP,
não se pode almejar a revogação ou anulação (quer judicialmente ou
administrativamente) de um ato geral, mas apenas requerer o afastamento incidental
quando da análise do ato individual. (mesma idéia do sistema difuso)
A anulabilidade de ato geral poderia, se encontrar fundamento de validade
na própria constituição, ser atacada mediante controle abstrato de
constitucionalidade.

1.31.3 Interno e Externo


1.31.4 Império, gestão e de expediente

1.32 CLASSIFICAÇÃO
1.32.1 Atos normativos
1.32.2 Atos ordinatórios
1.32.3 Atos negociais
1.32.3.1 LICENÇA
Ato administrativo vinculado
1.32.3.2 AUTORIZAÇÃO
Ato administrativo discricionário. (OBS  Vicente Alexandrino dispõe que a
lei geral de telecomunicação preconiza uma espécie de autorização vinculada.)
1.32.3.3 PERMISSÃO
Constitui ato administrativo (permissão de SP é contrato por forca de
mandamento constitucional). Ex. permissão de uso de bem publico. Possui natureza
precária, no entanto, se onerosa ao particular, a revogação pode ser passível de
indenização.

A Concessão, por constituir contrato, não merece figurar na classificação


exposta.

1.32.4 Atos enunciativos


São meramente declaratórios. Segundo a doutrina não geram efeitos
jurídicos por si, carecendo de um segundo ato para surgir efeito. Ex. Parecer atesta
pela incapacidade do servidor; necessidade de ato subseqüente para concessão de
aposentadoria. No entanto, parcela da doutrina entende que determinados atos
41
Direito Administrativo

enunciativos, certidão da divida ativa, por exemplo, pode gerar determinados efeitos.
(titulo executivo judicial) apto a inaugurar uma execução.
1.32.4.1 Parecer
Tipicamente, ostentam cunho orientador, não vinculante. Há pareceres,
todavia, que após aprovados pela autoridade competente, revestem-se de carga
ordinatória (vinculante) e normatividade, razão pela qual a doutrina os classifica em:
Vinculante (ordinatório)
Normativo

1.33 EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

1.33.1 Pelo cumprimento dos efeitos (natural)


1.33.2 Perda do sujeito (extinção subjetiva)
Ex. morte do nomeado extingue o ato de nomeação.
1.33.3 Perda do objeto (extinção objetiva)
1.33.4 Volitivo
1.33.4.1 Renúncia
O beneficiário abre mão do direito que lhe cabia.
1.33.4.2 Retirada
Anulação/invalidação
1.33.4.2.1 Efeitos (STF)

Celso Antônio Bandeira de Melo se tiver diante de um ato ampliativo de


direito os efeitos serão ex nunc. Se estiver diante de um ato restritivo de um direito,
os efeitos serão ex tunc. STF: MS 23978.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. QUINTOS. APOSENTADORIA
PUBLICADA NO MESMO DIA EM QUE SE COMPLETOU O PERÍODO
AQUISITIVO PARA A INCORPORAÇÃO DA VANTAGEM. EFETIVO
EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. PEDIDO DEFERIDO.
Servidora que teve seu ato de aposentadoria publicado no mesmo
dia em que completou o período aquisitivo para a incorporação de
parcela de quintos. O art. 1º da Resolução nº 70/1994, do Senado
Federal, exige o efetivo exercício da função comissionada pelo
período de um ano para que faça o servidor jus à incorporação da
vantagem de quintos. Requisito cumprido pela impetrante.
Segurança concedida. (MS 23978, Relator(a): Min. JOAQUIM
BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2006, DJ 20-04-2007 PP-
00087 EMENT VOL-02272-01 PP-00192 LEXSTF v. 29, n. 341, 2007,
p. 105-117)

Revogação (efeito ex nunc ou pró-ativo)


 Não se revoga ato consumado

 Não se revoga que a lei não permite

42
Direito Administrativo

 Não se revoga ato material (cirurgia p. ex)

 Não se revoga ato que integra procedimento

 Não se revoga ato vinculado

 Não se revoga decisão proferida em p. administrativo


contencioso

Caducidade- Efeitos contrários e decorre da superveniência de
norma juridica.
Cassação - Descumprimento das condições impostas para a concessão
do ato.
ConTraposição/derrubada - Dois atos administrativos diferentes com
efeitos contrapostos. E decorre da superveniência de aTo administrativo Ex.
nomeação exoneração.

1.34 CONVALIDAÇÃO DE ATOS


Configura a sanatória de ato administrativo maculado, cujo defeito sanável
não acarreta prejuízo ao interesse público ou a terceiros.
Vedado
 Competência exclusiva

 Vicio de forma, quando essencial.

1.35 CONVERSÃO
É a busca do aproveitamento do ato administrativo inválido, a fim de amoldá-
lo em nova situação juridica que o torne regular, com efeitos ex tunc. Ex. permissão
de serviço público sem licitação  vício  conversão em autorização  regular
mediante mero ato administrativo  validade.
JSCF entende ser espécie de convalidação (não predomina)

43
Direito Administrativo

AGENTES PÚBLICOS

1.36 CONCEITO
É a expressão mais ampla utilizada para se referir a qualquer pessoa física
que exerca função pública, a titulo permanente ou temporário, com ou sem
remuneração.

1.37 CLASSIFICAÇÃO
1.37.1 Agentes políticos
Compõem a estrutura constitucional do Estado e são encarregados de
exercer a função politica, ou seja, a função de governo, chefe do poder executivo e
vices, ministros e secretários do Estado, Parlamentares.
Para Hely, agente político tem suas atribuições previstas na CF e as
exerce com autonomia constitucional. Assim, Magistrados
(jurisprudência do STF) e MP.

1.37.2 Agentes administrativos / servidores públicos


Mantem com o Estado ou com pessoa da administração indireta relação de
natureza profissional sob vinculo de dependência, de forma não eventual e
remunerada pelos cofres públicos.
1.37.2.1 Pessoa jurídica de direito Público
Servidores estatutários (antigo funcionário público)
 Competência da justiça comum
Empregados públicos (CLT)
 CLT, competência da justiça do trabalho
Servidores temporários
 Seus conflitos são dirimidos pela justiça comum, pois o vinculo
existente é jurídico-administrativo. Sujeita-se a regime
administrativo especial.

1.37.2.1.1 Cargo, emprego

Cargo e emprego são unidades de atribuições, preenchida de modo


estatutário e celestista, respectivamente.
Cargo em comissão:
 Conceito
Livre nomeação e exorenacao.

44
Direito Administrativo

 Espécies

Recrutamento amplo  qualquer pessoa.


 Recrutamento estrito  qualquer efetivo: direção chefia e
assessoramento.

1.37.2.1.2 Função Pública

Conceito - Conjunto isolado de atribuições, não correspondente ao cargo


ou ao emprego, atribuíveis aos revestidos em cargo efetivo.
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, (...) destinam-se apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento

Espécies a) função de confiança; b) função temporária.(MSZP)


Para MSZP, a função temporária é espécie de função pública com
base no artigo:
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
público; Isto porque a função de confiança é naturalmente acumulável.

1.37.2.1.3 Diferenca entre cargo em comissão e função de confiança

CARGO
EM COMISSÃO POSTO ATRIBUIÇÃO RESPONSABILIDADE

FUNÇÃO
DE CONFIANÇA X ATRIBUIÇÃO RESPONSABILIDADE

1.37.2.2 Pessoa jurídica de direito Privado


Servidor de ente governamental de ente privado
 Funcionários para fins penais

 Submetem-se a lei de improbidade administrativa

 Não pode acumular

 Submete-se ao teto remuneratório, salvo quando não receber


recursos
 São autoridades para remédios constitucionais

AGENTE
ADMINISTRATIVO
45
Estatutário Celetista Servidor de
P. J. DIREITO PÚBLICO
(funcionário P. J. DIREITO PRIVADO
ente
público) (empregado
público
governament
Direito Administrativo

1.37.3 Particular em colaboração


1.37.3.1 Agentes honoríficos
 Jurado, mesário
1.37.3.2 Agentes delegados
 Concessão/permissão

1.37.3.3 Gestores do negócio / agente de fato necessário


Administração oficiosa (não é oficial) de interesses alheios (publico). Se atuou
sem abusividade, sua conduta deverá ser ratificada pelo poder público. Diferente do
Agente putativo – que foi investido de forma irregular em cargo público ou está
impedido pela lei de praticar seus atos.

Notário é particular em colaboração.

1.38 MILITARES
Possuem regramento próprio. Não existe mais distinção entre servidor
publico civil e servidor publico militar. Atualmente, fala-se em servidor e militar.

1.39 TEORIA DO FUNCIONÁRIO DE FATO

1.39.1 Espécies
Agente de fato necessário - situação de emergência
Agente de fato putativo

1.39.2 Consequencia
Seus atos presumem válidos perante terceiros de boa fé.
O salario recebido pelo que desempenhou não deve ser reembolsado.

46
Direito Administrativo

47
Direito Administrativo

LEI 8.112/90

1.40 CONCEITUACAO PRELIMINAR


1.40.1 Servidor Publico
Aquele investido de cargo publico
1.40.2 Cargo publico
Conjunto de atribuicoes acometidas a um servidor
1.40.3 Provimento
Materializa o vinculo com a administracao
1.40.4 Vacancia
Desvinculo com a administracao

1.41 NOMEACAO
1.41.1 Efetivo
1.41.2 Comissao – art. 37, II, CF
Posse (30) – nasce o vinculo
Exercicio (15d)

1.42 REGIME JURÍDICO ÚNICO


1.42.1 Antes da CF 88
Havia na mesma repartição publica a coexistência de regimes. Estatutário,
Celetista e extranumerário (que não se podia explicar, convidado, QI)

1.42.2 CF/88
Instituiu o RJU para a administração direta, autarquia e fundações. EP e SEM
celetista. Não há imposição qual seja o regime, mas que seja único. Súmula 390, TST.
Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 -
Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1
e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 Estabilidade -
Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional -
Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia
Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica
ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº
22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia
mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público,
não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ
nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

48
Direito Administrativo

Celetista na administração direta fundacional e autarquia, segundo o TST,


tem estabilidade, diferente da EP e SEM. Em Dezembro de 1990, edita-se a Lei 8112,
Regime Único dos Servidores da União. (administrativistas discordam)
Pelas disposições transitórias, quem ingressou por concurso pré-88, passou a
ser regido pela lei. Quem ingressou sem concurso até 5 anos antes da promulgação da
constituição, seriam estabilizadas (estabilização extraordinária).
Art. 19 - Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta,
autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da
promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos
continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no
Art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço
público.
§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será
contado como título quando se submeterem a concurso para fins de
efetivação, na forma da lei.
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de
cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos
que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não
será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se
tratar de servidor.
§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível
superior, nos termos da lei.

1.42.2.1 Período 83-88


Deveriam ser exonerados, mas o art. 243, da Lei 8.112/90 operou a
transposição para o funcionalismo público.
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por
esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos
Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em
regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711,
de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis
da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados
por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados
após o vencimento do prazo de prorrogação.

Propôs, assim, a ADIn 2968, conclusos ao relator desde 15/08/2005.


(24/04/2010 – ainda está)
Para o STF, nem careceria contraditório, porquanto não há estabilidade.
Em conclusão, a 1ª Turma negou provimento a recurso
extraordinário em que se discutia se servidores que não possuíam, à
época da promulgação da CF/88, o requisito temporal necessário
para a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, poderiam, ou não,
ser demitidos sem prévio procedimento administrativo — v.
Informativo 553. Considerou-se que a cessação de relação jurídica
regida pela CLT, no tocante a servidor público que não detenha
estabilidade, dispensaria a formalização de processo administrativo
e, portanto, do contraditório. Enfatizou-se que o devido processo

49
Direito Administrativo

administrativo relativo a tal desligamento pressuporia a estabilidade


que, inexistente na espécie, permitiria ao ente federal cessar essa
relação sem a observância do contraditório. RE 289321/PR, rel. Min.
Marco Aurélio, 2.12.2010. (RE-289321

1.42.3 EC 19/98
Retirou a obrigatoriedade do regime jurídico único, mas não proibiu.
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão
conselho de política de administração e remuneração de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998

Assim, o regime jurídico único apenas estava regulamentado pela lei 8112. A
Lei 9986/00 buscou, no âmbito federal, criar um cargo celetista para autarquia.
Contudo, na Adin 2310, julgou prejudicada, uma vez que lei posterior a revogou.

1.42.4 Cautelar na Adin 2135


MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO.
EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO
ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE
CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO
PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA
DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS
QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE
PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA
ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA
REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO
INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO
DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO.
SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO
AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO
PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA
ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL
REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na
Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro
turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários.
Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do
regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego
público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos
do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo
representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do
DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto
na redação original suprimida, circunstância que permitiu a
implementação do contrato de emprego públic o ainda que à revelia
da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para

50
Direito Administrativo

aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de


medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39
da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos
ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da
ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em
legislações eventualmente editadas durante a vigência do
dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto
ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para
sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos
constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98,
aparentemente inexistentes ante a constatação de que as
mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo
não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final
aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de
regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente
deferido.

(ADI 2135 MC, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/


Acórdão: Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF), Tribunal Pleno,
julgado em 02/08/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-
2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081)

Repristinou o RJU diante da cautelar da adin.

1.42.5 CARGO PÚBLICO


Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente
investida em cargo público.  
Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e
responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem
ser cometidas a um servidor.  

Conceito cíclico uma vez que remete ao outro conceito. Segundo a lei,
servidor é aquele dotado de regra estatutária (conceito não aceita pela doutrina). Para
se referir à celetista, denomina-se de emprego público. Direitos sociais obrigatórios
aos estatutários. Não são todos os instituídos pela CLT.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto


no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e
XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão
quando a natureza do cargo o exigir.

1.42.6 REGRA DE ACESSIBILIDADE


Regra  concurso público. Exceção  livre nomeação e exoneração
(cargo em comissão, contratados temporários e cargos eletivos, exceção
constitucional no âmbito dos tribunais, executivos no âmbito das EP e SEM
exploradores de atividade econômica, temporários na EP e SEM, exploradores de
atividade econômica)

51
Direito Administrativo

Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e


responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem
ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os
brasileiros (natos e naturalizados - salvo as hipóteses
constitucionais e estrangeiros na forma da lei), são criados por lei,
com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos,
para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos


Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos,
empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei

Aos estrangeiros, fora dada a oportunidade em 1996. Após 98, expandiu-se


genericamente, na forma da lei:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim
como aos estrangeiros, na forma da lei(Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)

O STJ já decidiu que não basta o não basta ao estatuto do estrangeiro. A


lei deve contemplar a possibilidade. Norma de Eficácia limitada: RMS 16923

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - NORMA QUE ASSEGURA O


ACESSO DE ESTRANGEIRO A CARGO PÚBLICO - ART. 37, INCISO I DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EFICÁCIA LIMITADA - APLICABILIDADE
MEDIATA - REGULAMENTAÇÃO IMPOSITIVA - RECURSO DESPROVIDO
I - O art. 37, inciso I da Magna Carta é norma de eficácia limitada e
de aplicabilidade mediata ou indireta. Logo, necessita que o
legislador edite lei complementar ou ordinária, de modo a assegurar
a integração de sua eficácia, sem a qual o direito não pode ser
exercido.
II - A regulamentação da circunstância pelo legislador ordinário em
hipóteses como a presente não é facultativa, mas impositiva. Isto
significa dizer que o legislador encontra-se obrigado a emitir a lei e,
enquanto assim não o fizer, o direito reclamado não pode ser
exercido.
III - No caso dos autos, a Lei nº 6.815⁄80, que define a situação
jurídica do estrangeiro no Brasil, não contém em seu bojo dispositivo
referente ao procedimento pelo qual deve atravessar o estrangeiro,
de modo a permitir o exercício do seu direito de ocupar um cargo
público no Brasil.
IV - Recurso desprovido.

1.42.7 Criação de Cargos

52
Direito Administrativo

Lei,segundo o artigo 169, CF


Art. 169, CF § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de
remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração
de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de
pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da
administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e
mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do
parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às
projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes
orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades
de economia mista

Cuidado, O congresso Nacional poderá criar alguns cargos, cada casa por
resolução, nos termos do art. 51, IV e 52, XIII da CF
Camara IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia,
criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e
funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da
respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos
na lei de diretrizes orçamentárias;

Senado XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia,


criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e
funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da
respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos
na lei de diretrizes orçamentárias;
Para o STF, as atribuições (e suas modificacaoes) dos cargos somente podem
se dar por lei formal e não por portaria da administração.
A alteração de atribuições de cargo público somente pode ocorrer
por intermédio de lei formal. Ao reafirmar essa orientação, o
Plenário concedeu mandado de segurança para que servidores
públicos originariamente empossados no cargo de Assistente de
Vigilância do Ministério Público Federal possam ocupar o atual cargo
de “Técnico de Apoio Especializado/Segurança”, conforme o Anexo I
da Portaria PGR/MPU 286/2007, assegurando-lhes a continuidade da
percepção da gratificação de atividade de segurança, prevista no
art. 15 da Lei 11.415/2006. Tratava-se, na espécie, de writ
impetrado contra ato do Procurador-Geral da República,
consubstanciado na Portaria 286/2007, que teria modificado as
atribuições dos cargos para os quais os impetrantes fizeram
concurso público. Preliminarmente, assentou-se o cabimento da
ação mandamental, haja vista os efeitos concretos e instantâneos
do ato questionado. No mérito, salientou-se, inicialmente, que a
portaria adversada “fixou as atribuições dos cargos, as áreas de
atividades, as especialidades e os requisitos de escolaridade e
habilitação legal específica para ingresso nas Carreiras de Analista,
Técnico e Auxiliar do Ministério Público da União”. Em seguida,
registrou-se que os impetrantes teriam comprovado a falta de
identidade entre as atividades que configuravam os cargos nos
quais foram investidos e as funções que atualmente
53
Direito Administrativo

desempenhariam por força do ato impugnado. Aduziu-se que a


mudança de atribuições dos cargos ocupados pelos impetrantes se
dera por edição de portaria, meio juridicamente impróprio para
veicular norma definidora de atividades inerentes e caracterizadoras
de cargo público. Nesse sentido, explicitou-se a necessidade de
edição de lei para a criação, extinção ou modificação de cargo
público. O Min. Gilmar Mendes enfatizou a repercussão deste
julgamento, tendo em conta que a mudança de atribuições por
portaria seria prática comum na Administração Pública. Precedentes
citados: ADI 951/SC (DJU de 29.4.2005); ADI 1591/RS (DJU de
16.6.2000) e ADI 2713/DF (DJU de 7.3.2003). MS 26955/DF, rel. Min.
Cármen Lúcia, 1º.12.2010. (MS-26955)

1.42.8 Extinção de Cargos


Exceção ao paralelismo de forma, pois, quando vago, pode ser extinto por
decreto:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando
não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vago

XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;

1.42.9 Vedação à gratuidade


Exceção: Lei 9608/98 – Lei do Voluntariado

1.42.10 Cargos efetivos e Comissão


Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os
brasileiros (natos e naturalizados - salvo as hipóteses
constitucionais e estrangeiros na forma da lei), são criados por lei,
com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos,
para provimento em caráter efetivo ou em comissão.
Cargo em comissão é estatutário.

1.42.10.1 Diferenças
Quanto à possibilidade de aquisição de estabilidade
Quanto ao ingresso (art. 37, II, CF)
 Pode a lei que cria o cargo de comissão limitar o ingresso, como, p.
ex, bacharel e direito. Outro exemplo, súmula vinculante 13
A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA
RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU,
INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA
MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO,
54
Direito Administrativo

CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM


COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA
NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER
DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E
DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE
DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O STF, na Rcl 6650, diz que não se aplica a sumula vinculante 13 aos cargos
de alto escalão (agentes políticos):
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO.
NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE
SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13.
INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA.
AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO
JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN.
OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de
submissão do reclamante, Secretário Estadual de
Transporte, agente político, às hipóteses expressamente
elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de
cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do
Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência
de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante
quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência
de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma
decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido
enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data
anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido.
(Rcl 6650 MC-AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno,
julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-
2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00277)

Quanto à destituição
 Ad nutum – comissão

 PAD ou Processo judicial – efetivo

Quanto à organização da carreira


 Cargos em comissão nunca serão regulados em carreira, ao passo
que os efetivos, em regra, os são.

Quanto ao regime de previdência


 RGP (Inss, art. 201)

 RPPS (art. 40, 8112)


Após a EC 20, os efetivos ocupantes de cargos em comissão estão sujeitos ao
regime próprio. Ao passo que são extraquadro, aplica-se o regime geral.

55
Direito Administrativo

1.42.11 Declaração de desnecessidade


A declaração de desnecessidade dos cargos por decreto presidencial
prescinde lei, sob pena de não ser hábil a extingui-lo. – Lembrando que àquele que
figura no estagio probatório não lhe é assegurado o direito subjetivo a permanecer no
cargo, caso esse seja extinto ou legalmente declarado desnecessário. Sumula 22, STF.

1.43 REQUISITOS PARA INGRESSO

1.43.1 Gerais
Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o gozo dos direitos políticos;
III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V - a idade mínima de dezoito anos;
E o emancipado?!
Divergente. Da interpretação literal dos requisitos, verificamos que o texto
não nos remete à maioridade civil, e sim 18 anos de idade, ou seja, mesmo
emancipado não poderia, em tese, ingressar na carreira pública. Contudo, ao se
proceder à analise sistêmica, o diploma civil dispõe que a carreira público é motivo
para emancipação. É de se analisar.

VI - aptidão física e mental.

1.43.2 Específicos
§ 1o As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros
requisitos estabelecidos em lei. (NÃO É DECRETO,
REGULAMENTO...)

Assim, para que haja qualquer outro requisito deve ser estabelecido em lei
em sentido formal. Nesse sentido, o Supremo já se manifestou:
SÚMULA 14: NÃO É ADMISSÍVEL, POR ATO ADMINISTRATIVO,
RESTRINGIR, EM RAZÃO DA IDADE, INSCRIÇÃO EM CONCURSO PARA
CARGO PÚBLICO

Súmula 686,STF: SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME


PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO.
(+ CRITÉRIO OBJETIVO + RECURSO)

Súmula 683, STF - O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM


CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA
CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA
DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO. (exigência
teleológica)

56
Direito Administrativo

Só em razão do cargo. Excepcionar-se para quem já é da corporação, não é


do cargo, portanto, inconstitucional. O STF tem entendido que as limitações para o
exercício do cargo devem ser analisadas caso a caso. A exigência de não estar
respondendo processo criminal afigura-se, no mínimo, inconstitucional, diante do
principio constitucional da inocência.

1.43.3 Reserva de Vagas


§ 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de
se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas
atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são
portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por
cento) das vagas oferecidas no concurso.

Para que haja tal proteção jurídica, a deficiência não pode ser tão pequena
que não a mereça, nem tão severa que comprometa o serviço. Decreto 3298/99. Exige
patamar minimo de 5% (Max 20%). O STF em construcao sistemática entende que se
haver duas vagas, não se faz necessária a indicacao de nenhum deficiente, sob pena
de ultrapassar o maximo (no caso 50%)
O STJ decisão que visão monocular é causa, conforme Súmula 377, STJ:
Súmula 377, STJ: O portador de visão monocular tem direito de
concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos
deficientes. (Súmula 377, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009,
DJe 05/05/2009)

1.44 CONCURSO PÚBLICO


1.44.1 Validade
CF – pode abrir concurso, desde que nomeia os aprovados em concurso
anterior com prioridade;
Federal – 2 anos – não pode abrir outro no prazo do primeiro

1.44.2 Preterição Direta


Súmula 15, STF - DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO,
O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O
CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.

1.44.3 Preterição Indireta


É preterido por contratação temporária, desvio de função, cargo confiança. O
STJ entende que deve ser anulado RMS 18105 RMS 16408
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE ENFERMEIRA. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE.

57
Direito Administrativo

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO AFASTADA.


CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO.
Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte, comprovada a
necessidade perene de preenchimento de vaga (o que se perfez
com a contratação temporária reiterada) e a existência de candidato
aprovado em concurso válido, a expectativa de direito à nomeação
convola-se em direito líquido e certo. Precedentes. Recurso provido
para conceder a ordem às impetrantes Ida Ribeiro Barbosa e Maria
do Rosário Costa Villefort. (RMS 18105/MG, Rel. Ministro JOSÉ
ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2005, DJ
27/06/2005 p. 415)

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE


SEGURANÇA - APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - AUXILIAR DE
ENFERMAGEM - POSTERIOR CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA O
EXERCÍCIO DO MESMO CARGO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE
DO CERTAME - EXISTÊNCIA DE VAGA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À
NOMEAÇÃO - LITISCONSORTES ATIVOS - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA
OU PRETERIÇÃO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - NECESSIDADE DE
DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE, NA VIA ELEITA.
1 - As recorrentes Joana Fernandes da Silva, Maria do Rosário de
Fátima, Railde Nunes de Souza Lima e Maria de Lourdes Pereira
possuem direito líquido e certo às suas nomeações no cargo de
Auxiliar de Enfermagem do Quadro de Pessoal da Fundação
Hospitalar do Estado de Minas Gerais - FHEMIG, em decorrência de
aprovação em concurso público dentro do número de vagas previsto
no Edital nº 11/94. Com efeito, não há como sustentar a inexistência
de vaga para o supracitado cargo, pois as candidatas comprovaram
a existência de suas contratações precárias para o exercício das
mesmas funções objeto do referido certame, dentro do prazo de
validade deste. 2 - Precedentes (ROMS nºs 10.966/MG e 9.745/MG).
3 - Ressalte-se que Islândia Rodrigues Silva é a única recorrente
que, assim como os litisconsortes ativos, não demonstrou ter sido
contratada precariamente, no prazo de validade do certame, para
exercer as mesmas funções do cargo para o qual prestou concurso e
obteve aprovação. Além disso, não comprovou ter sido preterida por
conta de nomeações de quaisquer outros candidatos que se
encontrassem em posição inferior à sua na ordem classificatória.
Ora, na via processual constitucional do mandado de segurança, a
liquidez e a certeza do direito devem vir demonstradas initio litis.
Não comporta a dilação probatória, possível somente na via
ordinária, a qual fica ressalvada nesta oportunidade.
4 - Recurso conhecido e provido para, reformando o v. acórdão de
origem, conceder a ordem somente no tocante às recorrentes Joana
Fernandes da Silva, Maria do Rosário de Fátima, Railde Nunes de
Souza Lima e Maria de Lourdes Pereira, nos termos em que
pleiteada na inicial. (RMS 16408/MG, Rel. Ministro JORGE
SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2004, DJ
26/04/2004 p. 181)

1.44.4 Direito Subjetivo à Contratação e Mera expectativa de direito

58
Direito Administrativo

Nos últimos 5 anos, começaram a surgir decisões no STF e STJ no sentido


contrário, RMS 23657 (STF) e, no STJ, RMS`s 15420, 15345, 19478, 20718, no sentido
de, no número de vagas, garantir direito subjetivo.
Em 8/05/2009, STF reconheceu a repercussão geral no RE 598099, está
concluso ao relator com o Min. Cezar Peluso. RE 227480
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO NOMEAÇÃO DE
APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA
CARGO PUBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSOS
VIGENTE. DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER
CARGOS VAGOS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ART. 37...
1. Os candidatos aprovados em concurso público tem direito
subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos caros
vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do
concurso. 2. A recusa da Administração Publica em prover cargos
vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso publico
deve motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo
poder judiciária. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega
provimento. Repercussão Geral reconhecida no RE 598099)

1.44.4.1 Direito adquirido e desistência de vagas


Trata-se de RMS no qual a questão cinge-se a saber se, em concursos
públicos, as vagas não preenchidas em razão da desistência de candidatos
convocados geram direito subjetivo aos outros seguintes na ordem de
classificação. Para a Min. Relatora, na hipótese dos autos, ficou devidamente
comprovado que os impetrantes, ora recorrentes, foram aprovados no
concurso para provimento do cargo de analista de administração pública –
arquivista, sendo classificados nas posições 85º e 88º, bem como que foram
convocados 37 novos candidatos, alcançando a 83º colocação, e também
ficou comprovada, documentalmente, a desistência de, pelo menos, cinco
candidatos convocados na segunda chamada, abarcando as colocações
ocupadas pelos recorrentes. Evidenciou-se, assim, a presença do direito
líquido e certo reclamado. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso,
visto que a atual jurisprudência deste Superior Tribunal tem entendido que o
desinteresse dos candidatos convocados, ou mesmo sua desclassificação em
razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera, para os
seguintes na ordem de classificação, direito subjetivo à nomeação.
Precedentes citados: RMS 19.635-MT, DJ 26/11/2007; RMS 27.575-BA, DJe
14/9/2009, e RMS 26.426-AL, DJe 19/12/2008. RMS 32.105-DF, Rel. Min.
Eliana Calmon, julgado em 19/8/2010.

1.44.5 Nulidade do concurso e litisconsórcio necessário entre os


aprovados
Embora não seja pacifico, o STJ entendeu desnecessário. A analise da
necessidade ou não do chamado dos litisconsortes atrela-se a natureza dos aprovados
(se detentores de direito ou mera expectativa).
Trata-se de nulidade de concurso para provimento de cargos em
prefeitura decretada em ação civil pública (ACP), em razão de
comprovada fraude no certame. Por causa da nulidade, não houve
nomeação de qualquer candidato aprovado. No REsp, a controvérsia
suscitada pelo município é quanto à existência de litisconsórcio

59
Direito Administrativo

necessário de todos os aprovados e do órgão municipal ao qual se


destinavam as vagas do certame. No que se refere à nulidade por
ausência de citação do órgão municipal de serviços de água e
esgoto, ela esbarra em matéria fática probatória, pois a sentença
nos autos da ACP afirma que o concurso destinava-se a preencher
os cargos da prefeitura. Ademais, seu comparecimento espontâneo
supre a ausência de citação (art. 214, § 1º, do CPC). Quanto à
nulidade por ausência dos aprovados como litisconsortes
necessários, também, segundo o Min. Relator, ela não pode
prosperar. Isso porque o candidato aprovado, enquanto não
houver nomeação, é detentor de mera expectativa de
direitos. Assim, não há comunhão de interesses. Dessa
forma, não se verifica a nulidade apontada e, com esse
entendimento, a Turma conheceu em parte do especial e,
nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg
no Ag 782.446-RJ, DJ 20/9/2007; REsp 902.431-RS, DJ 10/9/2007;
AgRg no REsp 919.097-AL, DJe 1º/9/2008; AgRg no REsp 860.090-AL,
DJ 26/3/2007, e AgRg no REsp 809.924-AL, DJ 5/2/2007. REsp
968.400-ES, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/4/2010.

1.44.6 Correção de prova pelo judiciário


Descabe ao Poder Judiciário proceder à avaliação de
questões de provas referentes a concurso público em
substituição à banca examinadora. Outrossim, determinadas
situações consolidadas pelo decurso do tempo devem ser
respeitadas sob pena de causar à parte prejuízo excessivo, em
desacordo com o art. 462 do CPC, impondo-se, desse modo, a
aplicação da teoria do fato consumado nos casos em que não forem
resultado de condutas antijurídicas premeditadas. Precedentes
citados: AgRg no RMS 26.999-PR, DJe 23/3/2009; RMS 22.542-ES,
DJe 8/6/2009; AgRg no REsp 1.042.678-SE, DJe 1º/7/2009; AgRg no
REsp 1.049.131-MT, DJe 25/6/2009, e EDcl no REsp 675.026-PR, DJe
16/12/2008. REsp 1.130.985-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
17/12/2009.

O Judiciário, por sua vez, pode aferir se a matéria cobrada é constante do


edital (analise de legalidade).

1.45 FORMAS DE PROVIMENTO E VACÂNCIA


1.45.1 Formas de Provimento
1.45.1.1 Originário - Não exige condição anterior, cria um vinculo estatutário novo
Art. 8o São formas de provimento de cargo público:
I - nomeação; (dá direito a posse)

1.45.1.2 Derivada – exige condição anterior, não cria vinculo


II - promoção;
V - readaptação;
VI - reversão;
VII - aproveitamento;
VIII - reintegração;
60
Direito Administrativo

IX - recondução.

ASCENÇÃO E TRANSFERÊNCIA;
Súmula 685, STF - É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE
PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA
APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU
PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL
ANTERIORMENTE INVESTIDO.

1.45.2 Espécies
1.45.2.1 Nomeação
A administração publica convoca, pelo diário oficial, o aprovado em concurso
público para a sua posse. Segundo o STJ, num caso, após três anos e meio, o DOU não
é efetivo. RMS 27495
1.45.2.1.1 Efeitos

A nomeação preenche o cargo.


Direito à posse. Súmula 16, STF
Súmula 16, STF - FUNCIONÁRIO NOMEADO POR CONCURSO TEM
DIREITO À POSSE
Cria-se um dever de ser empossado em 30 dias

1.45.2.1.2 Posse

Adquire-se o status de servidor.


1.45.2.1.3 Efetivo

Desempenho de atividades

1.45.2.2 Promoção
Maior grau de responsabilidade e complexidade nas suas atribuições dentro
da mesma carreira. Não se confunde com transferência ou ascensão
Súmula 685, STF - É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE
PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA
APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU
PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL
ANTERIORMENTE INVESTIDO.

1.45.2.3 Readaptação;
É um caso que mesmo não investido, pode realizar função diversa a fim de se
readaptar que não existe. Assim, exerço a função em disponibilidade. Assim, é errada

61
Direito Administrativo

a afirmativa que “em nenhum caso o servidor pode atuar sem que legalmente
investido”

1.45.2.4 Reversão
 Da Aposentadoria – Volta do inativo
(junta médica)
 No interesse –
II - no interesse da administração (ato DISCRICIONARIO), desde que:
a) tenha solicitado a reversão;
b) a aposentadoria tenha sido voluntária;
c) estável quando na atividade;
d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à
solicitação;
e) haja cargo vago.

1.45.2.5 Aproveitamento;
Se não entrar no prazo, será cassada a sua disponibildiade. (natureza de
penalidade administrativa)

1.45.2.6 Reintegração;
Segundo a lei, somente aos servidores estáveis. Se não estável, retorna pelos
efeitos ex tunc dos atos administrativos.

1.45.2.7 Recondução. – 24542 22933 stj – ms 8339


RECONDUCAO – ATO VINCULADO = O servidor, mesmo não sendo
reprovado no estagio probatório do outro cargo, poderá, se estável no primeiro,
requerer o retorno ao antigo cargo, Inteligência do STF, desde que feita durante o
estagio probatório e solicite não a exoneração do cargo e a sim a declaração de
vacância por posse em outro cargo inacumulável, sob pena de desligar-se com o
antigo serviço publico.

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. ESTÁGIO


PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO. RECONDUÇÃO AO CARGO
ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA.
1. O servidor público estável que desiste do estágio
probatório a que foi submetido em razão de ingresso em
novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo
anteriormente ocupado.
2. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.112/90.
Precedentes do STF.
3. "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de
cobrança" (Súmula do STF, Enunciado nº 269). "Concessão do
mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em
relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados
62
Direito Administrativo

administrativamente ou pela via judicial própria." (Súmula do


STF, Enunciado nº 271).
4. Ordem parcialmente concedida

Permite a recondução, não só pela reprovação do estágio probatório do novo


cargo, mas pela simples desistência ao novo cargo, desde que o pedido seja feito
dentro do estagio probatório. Súmula 16, AGU. RE 24543
"O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude
de habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio
probatório a que é submetido com apoio no art. 20 da Lei nº 8.112,
de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo
inacumulável de que foi exonerado, a pedido."

1.46 FORMAS DE VACÂNCIA (ART. 33)


1.46.1 Exoneração
Não tem conotação de penalidade
A pedido
De oficio – não entrou em exercício no prazo ou inabilitado no EP.
Segundo o STJ, não precisa de PAD, mas deve dispor por que foi rejeitado, para
proporcionar defesa. O STF entende que precisa de PAD. RE 223904
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO NÃO
ESTÁVEL. DEMISSÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
I – A demissão de servidor público, mesmo que não estável, deve ser
precedida por processo administrativo, em que sejam assegurados o
contraditório e a ampla defesa. Precedentes. II – Agravo regimental
não provido.

1.46.2 Demissão
Pressupõe pena. Os dois, no entanto, pressupõem processo administrativo.
Súmula 21, STF. RMS 20934

1.46.3 Remoção (deslocamento de servidor)


Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício,
no âmbito do messmo quadro, com ou sem mudança de sede.

1.46.3.1 Modalidades
De oficio
 No interesse da administração

63
Direito Administrativo

A pedido
 A critério da administração

 Independente da administração

• Para acompanhar cônjuge no interesse da administração

Se um dos cônjuges passou no concurso e foi lotado em localidade distinta,


não tem direito a receber a remoção (STJ) MS 12887
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE
REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. NÃO ATENDIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE DESLOCAMENTO E DE INTERESSE
DA ADMINISTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
1. Da exegese do art. 36, inciso III, alínea "a" da Lei 8.112/90 pode-
se extrair que, para a concessão de remoção para acompanhar
cônjuge ou companheiro, faz-se necessário o implemento de duas
condições: (a) a exigência de Servidor Público consorte daquele a
ser acompanhado e (b) que o deslocamento deste tenha se
efetivado por interesse da Administração, o que é de molde a
afastar a aplicação do instituto, nas investiduras iniciais. 2. É de se
colher do relatado e provado nos autos que não há o cumprimento
da segunda condicionante imposta pelo legislador ordinário, uma
vez que tanto o impetrante quanto sua esposa experimentam o
primeiro provimento em seus respectivos cargos públicos, não se
podendo, desse modo, cogitar de qualquer deslocamento sofrido.
3. O impetrante, ao se submeter ao certame para o cargo de Agente
Penitenciário Federal, tinha prévio conhecimento que a lotação, nos
termos do edital, ocorreria nos dois únicos presídios federais
existentes no País, localizados nas cidade de Catanduvas/PR e
Campo Grande/MS, o que demonstra que a repercussão sobre a
unidade familiar não resultou de sua lotação por remoção.
4. Tende a traumatizar a unidade familiar e, portanto, o interesse da
coletividade, o afastamento do seu convívio diário e direto, porém a
estrutura da Administração, que observa a lotação atribuída em lei
para cada órgão, não comporta à aplicação imoderada do instituto
da remoção, a ponto de se conceder o pedido de deslocamento a
todo e qualquer servidor público que assuma cargo que impossibilite
a manutenção da convivência familiar diária e direta. 5. Em que
pesem os relevantes motivos invocados pelo recorrente para
demonstrar o seu premente desejo de residir juntamente com sua
família, não ficou devidamente comprovada a subsunção de sua
situação a nenhuma das hipóteses que prevêem a remoção como
direito subjetivo do Servidor, de sorte que deve se submeter ao juízo
de discricionariedade da Administração; anote-se que, neste caso,
na estrutura do GDF não há o cargo para o qual o impetrante foi
selecionado em certame público. 6. O interesse público, eixo
axiomático do Direito Administrativo, está patente e presente na
proteção na unidade familiar, que segundo o art. 226 da CF é a base
da sociedade, independentemente da causa que aparta o convívio
entre seus integrantes; contudo, a peculiaridade da inexistência de
estabelecimento prisional federal na localidade do domicílio dos
familiares do Servidor impede que a Administração contribua para a
preservação do núcleo íntimo de sua família. 7. Ordem denegada.

64
Direito Administrativo

Embora não tenha direito a remoção, parcela da doutrina entende possível o


exercício provisorio. Doutrina minoritária sustenta sua possibilidade à luz do art. 226,
Cf.

1.46.4 Redistribuição (deslocamento de cargo)


Se o servidor não for reditribuido junto com o cargo ficara em disponibilidade
ou prestara provisoriamente em outro órgão ou entidade.
Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de
provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de
pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia
apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes
preceitos: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

1.47 POSSE – PRAZO DE 30 DIAS – NÃO SE COMPUTA QUANDO

O capacitado militar Julio, mesmo doente e necessitando cuidar da


saúde de sua família devido ao acidente de trabalho foi com seu pai
durante aos férias treinar futebol na nova sede.
 Doenca da família
 Serviço militar
 Capacitação
 Férias
 Programa de treinamento regular
 Licença paternidade, maternidade...
 Acidente de trabalho ou moléstia profissional
 Participação em competição desportiva.

1.48 EXERCICIO – PRAZO DE 15 DIAS


Não se aplicando ao cargo em comissão, cuja posse deve coincidir com o ato
de publicação. Para todos os efeitos, quer salariais ou para fins de aposentadoria, é
contado do efetivo exercício.

1.49 ESTÁGIO PROBATÓRIO


CF afirma: 2 anos; Lei 8112/90– 24 meses;
EC 19/98 –3 anos; Lei 8112/90 - ?

A MP 431/08 alterou o art. 20. Lei 8112/90 alterou para 36 meses, no


entanto, a lei que converteu a medida provisória em lei recusou essa idéia, pois o STJ

65
Direito Administrativo

entendia que não haveria incompatibilidade entre estabilidade e estagio probatório


com prazos diferentes.
Parecer n° 17/04/AGU – Estagio Probatório 36 meses.
Em abril de 2009, no RMS 12523, o STJ muda sua posição e passa a exigir
compatibilidade entre o prazo do estágio probatório e estabilidade. (continua a
entender que os institutos são diferentes)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL.
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO.
ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. I - Estágio probatório é o
período compreendido entre a nomeação e a aquisição de
estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a
eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do
cargo respectivo.
II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores
públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda
Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal,
no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição
da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto
que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se
pragmaticamente ligados.
III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional
nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do
prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no prazo do
estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a menção aos
atuais servidores em estágio probatório; bastaria, então, que se
determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos
servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão
entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório.
PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA.
PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIO
PROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. IV –
Desatendido o requisito temporal de conclusão do estágio
probatório, eis que não verificado o interstício de 3 (três) anos de
efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador Federal,
inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de promoção e
progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº
468/2005. Ordem denegada.

STF, Gilmar Mendes, em suspensão de tutela antecipada exige a


compatibilidade.

1.49.1.1 Demissao de servidor e estagio probatorio


A demissao de servidor em estagio probatorio carece de ampla defesa e
contraditório, todavia, dispensa PAD, podendo dar-se no bojo de mera sindicancia. STJ
A jurisprudência do STJ entende que a exoneração de servidores públicos
concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que se encontrem em
estágio probatório, necessita do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório (vide, também, a Súm. n. 21-STF). Contudo, na hipótese de
servidor em estágio probatório, apregoa que não se faz necessária a
instauração de processo administrativo disciplinar (PAD) para tal, admitindo

66
Direito Administrativo

ser suficiente a abertura de sindicância que assegure os princípios da ampla


defesa e do contraditório. Anote-se que essa exoneração não tem caráter
punitivo, mas se lastreia no interesse da Administração de dispensar
servidores que, durante o estágio probatório, não alcançam bom desempenho
no cargo. Precedentes citados: RMS 20.934-SP, DJe 1º/2/2010; EDcl no
AgRg no RMS 21.078-AC, DJ 28/6/2006; RMS 21.012-MT, DJe 23/11/2009;
AgRg no RMS 13.984-SP, DJ 6/8/2007; RMS 21.000-MT, DJ 4/6/2007, e
RMS 13.810-RN, DJe 26/5/2008. RMS 22.567-MT, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 28/4/2011.

1.49.1.2 Algumas licenças suspendem o estagio probatório.


A mulher do político que faz curso no exterior está doente
 Afastamento para participar de curso de formação.
 Doença da pessoa de família
 Atividade política
 Servir em organismo interacional
 Afastamento de cônjuge.

NÃO É ADMITIDA APOSENTADORIA NO CURSO DO ESTAGIO PROBATORIO –


STF

1.49.2 Estabilidade
É o direito de permanecer no cargo público (e não no serviço).

1.49.2.1 Espécies
1.49.2.1.1 Ordinária (Art. 41, CF)

É a estabilidade do efetivo.
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em
virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável,
será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável,
reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização,
aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com
remuneração proporcional ao tempo de serviço.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao

67
Direito Administrativo

tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro


cargo.
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade.

1.49.2.1.2 Extraordinaria (art. 19, ADCT)

Estabilidade (5 anos antes da CF 88)


Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em
exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos
continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

1.49.2.2 Perda
PAd;
processo judicial transitado em julgado
reprovação na avaliaao periódica de desempenho
Limite global de despesa, desde que 20% comissionados  todos os
efetivos em EP  Estáveis. Consequencia: 4 anos contratar

1.50 GREVE
À falta da lei específica (ordinária), o STF deu efeitos concretos aos
mandados de injunção, determinando aplicação da Lei 7783/89, no que couber, até o
advento de lei específica. Militar não pode sindicalizar nem exercer o direito de greve.
Art. 142 §3, IV, CF
Art. 142 §3, IV, - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

Recentemente, o Brasil, em 30 de março/2010, referendou a convenção


151 da OIT que regulamenta.

1.51 ACUMULAÇÃO DE CARGOS.

Via de regra, não é acumulável, salvo:


Max 60h semanais, nos casos autorizados por lei
2 professor
1 tecnico mais professor
2 saúde
Não existe regra geral que proíba o servidor de exercer carreiras privadas,
mas existe nas proibições alguns preceitos que criam restrições. Comercio, ser
gerente.

1.51.1 Cargo público e mandato


68
Direito Administrativo

Dep. Federal/ Estadual/ Governador – não pode acumular


Prefeito - não pode acumular, mas pode optar pelo salario
Vereador – pode acumular, se compatível o horário.
 O STF entendeu que o vereador não pode ser, ao mesmo tempo,
secretário de estado, sob pena de pertencer a dois poderes,
violando o princípio da separação dos poderes
Asseverou-se que, em virtude do art. 29, IX, da CF (“Art. 29... IX-
proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares,
no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do
Congresso Nacional e, na Constituição do respectivo Estado, para os
membros da Assembléia Legislativa;”), a lei orgânica municipal deve
guardar, no que couber, correspondência com o modelo federal
acerca das proibições e incompatibilidades de vereadores. Assim,
afirmou-se a impossibilidade de acumulação dos cargos e
remuneração de vereador e secretário municipal, tendo em conta
interpretação sistemática dos artigos 36, 54 e 56 da CF. Considerou-
se, ademais, aplicável o princípio da separação dos Poderes. RE
497554/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.4.2010. (RE-497554).

1.52 PERIODO DE TRANSITO – 10 A 30 DIAS PARA SE PODER MUDAR DE SEDE.

O PRAZO SOMENTE COMECA A CORRER QUANDO ENCERRAR A LICENCA. É


contado como tempo de serviço para os efeitos legais. R$ nesse período é ato
discricionário da administração.

1.53 JORNADA DE TRABALHO – 40 HORAS –6 A 8 DIARIAS

A lei 8112 não estabelece jornada intrajornarda sendo perfeitamente possível


que o servidor labore continuamente todo o período. Aos ocupantes de cargo em
comissão, aplica-se o regime de integral dedicação ao serviço, desde que, é claro, se
respeite a dignidade da pessoa humana. Contudo, não haverá, em hipótese alguma,
falar-se em hora extra.
Como a lei não estabeleceu descanso obrigatório, não poderá a
administração faze-lo, sob pena de inconstitucionalidade, eis que cabe somente à
Uniao legislar sobre as condições para o exercício de profissões.

1.54 DIREITOS E VANTAGENS

1.54.1 Sistema Remuneratório


1.54.1.1 Vencimento
Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com
valor fixado em lei
1.54.1.2 Remuneração (não pode ser menos que 1 salario)
Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens
pecuniárias permanentes estabelecidas em lei

69
Direito Administrativo

Súmula Vinculante 15 - "O cálculo de gratificações e outras


vantagens não incide sobre o abono utilizado para se atingir o
salário mínimo do servidor público".

Súmula Vinculante 16 - "Os arts. 7º , IV , e 39 , § 3º (redação da


EC 19 /98), da Constituição , referem-se ao total da remuneração
percebida pelo servidor público"

1.54.1.3 Subsídio (39, cf)


Pagamento feito em parcela única, vedado qualquer acréscimo de natureza
remuneratória. ASsim, as parcelas indenizatórias não incorporam.
Art. 39§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de
Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente
por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer
gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

“Súmula 378, STJ, Reconhecido o desvio de função, o servidor faz


jus às diferenças salariais decorrentes".

1.54.1.4 Teto remuneratório


1.54.1.4.1 Conceito

Valor máximo que qualquer agente público pode auferir, seja a título de
vencimento, remuneracao ou subsídio, incluindo a hipótese de acumulação
remunerada.
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos
detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não,
incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder
o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no
Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o
subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-
sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte
e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos
membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos

1.54.1.4.2 Aplicacao às EP e SEM


Apenas se receberem recurso da União, Estados, Df e Municípios.
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de
custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

1.54.1.4.3 Tetos

Geral  R$ STF. (art. 37, XI)

70
Direito Administrativo

Na união  R$ STF

Nos Municipios  R$ Prefeitos


Dep. Federal, Estadual e Vereador seguem regras próprias
Nos Estados (sub-tetos)
 P. Legislativo  R$ Dep. Estadual (70% D. Federal)

 P. Executivo  R$ Governador

 P. Judiciário  R$ Desembargadores (90,25% STF)


]
Questões Especiais
 MP – embora o membro do MP não integre o judiciário, submete-se
ao teto do judiciário.
 Defensoria – Embora integre poder executivo, submete-se ao teto
do judiciário.
 Procuradoria dos Estado - Embora integre poder executivo,
submete-se ao teto do judiciário.
 Delegado – teto do P. Executivo.

Questão do subteto ADI 3854


Existe a possibilidade de os Estados fixarem teto único Estadual vencimento
estadual, exigindo-se Emenda constitucional nas constitucionais estaduais, ocasião
em que o teto será o subsidio do Desembargador.
O STF decidiu que o teto estadual não vincula os magistrados
estaduais (desembargadores), pois estes se submetem ao teto
geral, ou seja, subsídio do STF. Assim, na prática, os 90,25% do STF
só servem para os outros, para os desembargadores, o teto será
100% STF.

EMENTA: MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto


remuneratório constitucional. Fixação diferenciada para
os membros da magistratura federal e estadual.
Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário.
Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da
igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao
art. 37, inc. XI, e § 12, da CF. Aparência de
inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução nº
13/2006 e do art. 1º, § único, da Resolução nº 14/2006,
ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de
inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido
em parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam
inconstitucionalidade normas que, editadas pelo
Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos
71
Direito Administrativo

remuneratórios diferenciados para os membros da


magistratura estadual e os da federal.
(ADI 3854 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal
Pleno, julgado em 28/02/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-
2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00022
EMENT VOL-02282-04 PP-00723 RTJ VOL-00203-01 PP-
00184)

1.54.1.4.4 Exceção ao teto

Exclui do Teto remuneratório “No dia 25, o Extraordinário Insalubre trabalhou


a noite.” + verbas de natureza pessoal (STF). As indenizações são por sua natureza
variáveis, enquanto as gratificações e adicionais tendem a ser fixo. Isto porque, a
primeira serve para recompor os gastos do servidor, enquanto estas servem para
trazer estimulo ao servidor. Não há nítida diferença entre gratificações e adicionais (as
duas integram os vencimentos)
Contudo, “pode-se estabelecer com distinção o fato de que os adicionais
servem para compensar um prejuízo não patrimonial sofrido pelo servidor (se fosse
um prejuízo econômico, deveríamos tratar de indenização), enquanto as gratificações
servem somente para estimular o servidor no desempenho das funções.”

1.54.2 INDENIZACOES
1.54.2.1 AJUDA DE CUSTO
Pago em razão da mudança do servidor por interesse público. O valor
máximo compreenderá 3 remunerações do servidor.
É incabível nas carreiras eletivas, bem como em cargos efetivos, eis
que, quando do ‘ingresso’ possuíam conhecimento da mudança do
cargo. Contudo, é cabível ao comissionista que não integrava o
cargo na administração.

Para o STJ não cabe em remoção a pedido


AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA.
SINDICATO NACIONAL DOS PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL
– SINPROFAZ. REMOÇÃO DE PROCURADORES A PEDIDO. PRÉVIO
CONCURSO ENTRE OS INTERESSADOS. DIREITO À AJUDA DE CUSTO
E TRANSPORTE. LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA.
– O tema de mérito da ação principal não pode ser examinado com
profundidade na presente via, que não substitui a do recurso
próprio. A suspensão de liminar e de sentença limita-se a averiguar
a possibilidade de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde e à
economia públicas.
– Os números e os valores apresentados pela União, assim como os
demais elementos fático-probatórios constantes dos autos, revelam
satisfatoriamente a possibilidade de grave lesão à economia pública
decorrente da manutenção do pagamento da ajuda de custo e
transporte dos Procuradores removidos a pedido.
Agravo regimental improvido.

72
Direito Administrativo

1.54.2.1.1 Óbito do servidor

Paga transporte do corpo, auxilio funeral e ajuda por mais um ano.

1.54.2.2 DIÁRIAS
Dada em razão de dia de afastamento. Visa a tão somente ressarcir os gastos
com habitação, alimentação, etc. Não cabe à Administração a fiscalização se houve,
de fato, gasto, eis que é presumido, não podendo, destarte, exigir notas fiscais.

1.54.2.3 INDENIZACAO POR TRANSPORTE


1.54.2.4 AUXILIO MORADIA (25%)
Exige-se contrato de locação, ou CNPJ da empresa de hotelaria. Comprovado
o gasto, no mês posterior é reembolsado. Pagos somente para cargos do DAS 4 5
6, Ministros de Estados e equivalentes. Não pode ser cargo nem efetivo ou
comissão. De sorte que, nos primeiros cargos entende-se possível a cumulação de
ajuda e custo e auxilio moradia, eis que os institutos não se confundem
O referido beneficio só é pago durante 5 anos dentro de um período de 8
( intercalado ou não). Após esse período, poderá novamente fazer jus ao beneficio,
contudo deve novamente obedecer a todos os requisitos descritos no texto legal,
sendo que o tempo/ requisitos anteriores não serão aproveitados.

1.54.3 GRATIFICAÇOES
1.54.3.1 Chefia, direção e assessoramento
Apenas para função de confiança (não se aplica a cargo em comissão)

1.54.3.2 Natalina
Remuneração de Dezembro, salvo quando exonerado, que será a
remuneração do ato exoneratório. Será pago até o dia 20/12.

1.54.3.3 Por tempo de serviço


Revogado temporariamente por MP

1.54.3.4 Serviço Extraordinário


O adicional pela prestação de serviço extraordinário (hora extra) não integra
a base de cálculo da gratificação natalina dos servidores públicos
federais, pois não se enquadra no conceito de remuneração do caput do art.
41 da Lei n. 8.112/1990. REsp 1.195.325-MS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado
em 28/9/2010.

1.54.3.5 Encargo curso ou concurso

73
Direito Administrativo

1.54.4 ADICIONAIS – incidem sobre o vencimento básico


1.54.4.1 Insalubridade periculosidade e atividade penosa
Índice fixado pela Lei 8270/91.
Insalubridade  5% 10% 20%

 Raio x – 10%

Penosidade  15%, se em capitais e 30% em outras localidades

1.54.4.2 Serviço Extraordinario


Max 2 h e caráter excepcional

1.54.4.3 Noturno
22h a 5h – 25%

1.54.5 Férias
30/ano. Acumulação ate 2 periodo, parceláveis em 3x. (salvo Raixo x
20/semestre). Se acumular por mais de 2 periodos, não perde o direito de usufruí-la.
STJ
A Seção, ao consignar que o art. 77 da Lei n. 8.112/1990 busca preservar a
saúde do servidor público, decidiu que o acúmulo de mais de dois períodos
de férias não gozadas não resulta em perda do direito de usufruí-los.
Ressaltou-se, ainda, que o gozo das férias está condicionado à conveniência
e interesse da Administração Pública, mesmo que haja mais de dois períodos
acumulados. Precedente citado: REsp 865.355-RS, DJe 16/6/2008. MS
13.391-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/4/2011

Resp 494702 – STJ pode gozar férias no cargo antigo, desde que não houve
interrupção.
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA
- SERVIDOR PÚBLICO - VACÂNCIA - POSSE EM NOVO CARGO
INACUMULÁVEL - GOZO DE FÉRIAS - DIREITO MANTIDO.
1 - É pacífico na jurisprudência deste Tribunal Superior o
entendimento no sentido de que havendo vacância pela posse do
servidor público em outro cargo inacumulável, sem interrupção no
tempo de serviço, o direito à fruição das férias não gozadas
transfere-se para o novo cargo. Inteligência do art. 100 da Lei nº
8.112/90. 2- Precedentes (REsp nºs 154.219/PB, 166.354/PB e
181.020/PB).3 - Recurso conhecido, porém, desprovido.

Aposentou –Não gozadas férias ou licença prepio em atividade – deve


indenizar Resp 594001

74
Direito Administrativo

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE


INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO.
DIREITO A INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS NÃO GOZADAS
EM ATIVIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE
EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Reexame de fatos e
provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula
n. 279 do STF. 2. O servidor público aposentado tem
direito à indenização por férias e licença-prêmio não
gozadas, com fundamento na vedação do
enriquecimento sem causa da Administração e na
responsabilidade civil do Estado. Agravo regimental a
que se nega provimento. (AI 594001 AgR, Relator(a):
Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
10/10/2006, DJ 06-11-2006 PP-00042 EMENT VOL-
02254-07 PP-01313)

1.55 DIREITOS SOCIAIS DO SERVIDOR (DECORAR)


Art. 39, 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º,
IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas


necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação,
saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes
periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da


aposentadoria;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

II - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de


baixa renda nos termos da lei;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº
20, de 1998)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e


quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e
a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de
trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos
domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo,


em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço


a mais do que o salário normal;

75
Direito Administrativo

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário,


com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante


incentivos específicos, nos termos da lei;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas


de saúde, higiene e segurança;

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de


admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

1.56 LICENÇAS E AFASTAMENTO

1.56.1 Cuidado da família


MP 479 de 30/12/2009 licença para tratar de doença da família (Cônjuge, pai,
filho padrasto enteado que vive de suas expensas e conste do assentamento
funcional)
A cada período de doze a licença de que trata o caput, incluídas as
prorrogações, poderá ser concedida a cada período de doze meses
nas seguintes condições
I – por até sessenta dias consecutivos ou não, mantida a
remunerador do servidor; e
II - Por até noventa dias, consecutivos ou não, sem remuneração.
§3°O inicio do interstício de doze meses será contado a partir da
data do deferimento da primeiro licença concedida.

1.56.2 Afastamento para Pós graduação strictu sensu (mestrado,


doutorado, pós-doutorado)

Art. 96-A Os afastamentos para realização de programas de pós-


doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de
cargos efetivo no respectivo órgão há pelos menos 4 anos, incluído o
período de estagio probatório, e que não tenham se afastado para
tratar de assuntos particulares ou com fundamento neste artigo, nos
quatro anos anteriores à data de solicitação de solicitação de
afastamento.

Trata-se de ato discricionário. Na anterior redação, se tivesse participado


licença capacitação não usufruiria. Se beneficiado, deve ficar 3 anos na
administração, caso contrario deve ressarcir. (Tb se aplica ao caso de não se diplomar,
salvo caso fortuito ou forca maior).

1.56.3 Afastamento do cônjuge ou companheira


Exterior, mandato eletivo executivo ou legistativo.
Sem R$ e sem prazo.

76
Direito Administrativo

1.56.4 Serviço militar


30d deve voltar

1.56.5 Atividade política


Sem r$ - convenção ate registro.
Registro ate 10 d após eleição – Max 3 meses

1.56.6 Capacitacao
Cada 5 anos, 3 meses para capacitação – discricionário. Com R$. (não
acumuláveis)

1.56.7 Tratamento de saúde


24m – efetivo exercício
+ 24 – n vale mais

1.56.8 Acidente de serviço


Todo o tempo como Efetivo exercicio

1.56.9 Licença Maternidade


120 dias +60. No âmbito federal, o Dec 6690/08 autoriza 180, desde que
Requeira ao primeiro mês após o parto
Não pode colocar em creche ou similiar,
Não exercer atividade remunerada

Aborto – 30 dias

1.56.10 Licença à adotante


Ate 1 ano –> 90+45 (nos Termos do decreto)
+ 1 –> 30 + 45

1.56.11 Licença Paternidade


5 dias consecutivos

1.57 REGIME DISCIPLINAR


77
Direito Administrativo

1.57.1 Deveres do servidor


Art. 116. São deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
II - ser leal às instituições a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando
manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao público em geral, prestando as informações requeridas,
ressalvadas as protegidas por sigilo;
b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito
ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;
c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as
irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;
VII - zelar pela economia do material e a conservação do
patrimônio público;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;
IX - manter conduta compatível com a moralidade
administrativa;
X - ser assíduo e pontual ao serviço;
XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de
poder.
Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será
encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade
superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao
representando ampla defesa.

1.58 PROIBICOES
Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45,
de 4.9.2001)
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia
autorização do chefe imediato;
II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente,
qualquer documento ou objeto da repartição;
III - recusar fé a documentos públicos;
IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento
e processo ou execução de serviço;
V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto
da repartição;
VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos
previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua
responsabilidade ou de seu subordinado;
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a
associação profissional ou sindical, ou a partido político;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de
confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau
civil;
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de
outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada,
personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na
78
Direito Administrativo

qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº


11.784, de 2008
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a
repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios
previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e
de cônjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de
qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado
estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em
serviços ou atividades particulares;
XVII - cometer a outro servidor atribuições estrahas ao cargo
que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis
com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando
solicitado. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste
artigo não se aplica nos seguintes casos: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008
I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas
ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente,
participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para
prestar serviços a seus membros; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008
II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do
art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de
interesses. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008 (interesse particular)

1.58.1.1 Penas
Advertencia
Supensao – Max 90 (salvo 15 dias no caso de não se submeter a exame
medico)
Demissão

1.58.2 Processo Administrativo Disciplinar


Visam apurar infração administra e impor penalidades.
A Turma reiterou o entendimento de que o controle jurisdicional de
ato administrativo que impõe sanção disciplinar a servidor público é
amplo, não havendo discricionariedade em tal ato. Ao aplicar a
sanção disciplinar, a administração deve estar amparada em
elementos probatórios contundentes, ademais quando se trata de
anulação da nomeação de servidor. No caso, tal anulação se deu
exclusivamente com base em laudo estatístico (método de Coaster)
e, por estar fundado em probabilidades, não pode servir como único
fundamento para anular o ato de nomeação. RMS 24.503-DF, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/12/2009.

79
Direito Administrativo

1.58.3 Procedimento
Inquérito administrativo compreende indiciacao instrução e relatório.
1.58.3.1 Sindicância 30+30
1.58.3.2 PAD 60+60
Segundo o STF, não se inclui o prazo para decidir (20 dias). A abertura do PAd
interrompe o prazo que voltara a corRer após 140 dias (60+60+20) STF.

1.58.3.2.1 PAD normal

Fases
 Comissão Processante – 3 servidores estáveis

 Instrução

 Decisão – 20 dias.

1.58.3.2.2 PAD rito sumário 30+60

HIPÓTESES
 Abandono de cargo

 Acumulação de Cargo (30 + 15)

 Inassiduidade Habitual

FASES
 Comissão Processante – 2 servidores estáveis

• Se é permanente, a instauração por comissão provisória


enseja a nulidade do PAD
A designação de comissão temporária para promover processo
administrativo disciplinar (PAD) contra policial federal viola os
princípios do juiz natural e da legalidade, visto que a lei especial
determina seja o procedimento conduzido por comissão permanente
de disciplina (art. 53, § 1º, da Lei n. 4.878/1965). Como forma de
controle legal, cabe ao diretor-geral do Departamento da Polícia
Federal, e não a superintendente regional, designar os membros
dessas comissões permanentes (art. 53, § 3º, da mesma lei), apesar
de ambos poderem instaurar o PAD (art. 53, caput, desse mesmo
diploma). Com esse entendimento, a Seção, por maioria, concedeu a
segurança para declarar nulo o PAD instaurado em desacordo com a
lei. Precedentes citados: MS 10.585-DF, DJ 26/2/2007; MS 13.250-DF,
DJe 2/2/2009; AgRg no MS 14.059-DF, DJe 22/5/2009, e REsp
886.293-PR, DJ 7/2/2008. MS 13.821-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
julgado em 14/12/2009.

 Instrução Sumária, que contém:

• Indiciação
80
Direito Administrativo

• Defesa

• Relatório

 Julgadora – 5 dias para decidir

No PAD, há, por lei, vinculação, salvo quando for contrário às provas dos
autos. Segundo o STJ, o julgamento pode adotar pena diversa da indicada no relatório,
ainda que mais grave:
O recorrente, policial civil, foi demitido em razão de apuração de
falta grave a ele atribuída. Aponta ofensa ao disposto no art. 168 da
Lei n. 8.112/1990 por falta de motivação do ato administrativo,
incompetência absoluta do diretor-geral de Polícia para instaurar
processo disciplinar e dissídio jurisprudencial quanto à
impossibilidade de demissão de servidor, quando a comissão
disciplinar sugere pena diversa da aplicada. Por fim, pede sua
reintegração ao cargo. No caso, o policial se envolveu em discussão
de trânsito com terceiro; durante a contenda, efetuou disparos de
arma de fogo ocasionando troca de tiros entre ambos, sendo que
um dos projéteis atingiu condutor de veículo diverso, fato que
ensejou a instauração de inquérito policial. Para o Min. Relator, não
há ofensa ao art. 168 da Lei n. 8.112/1990; conforme se extrai da
leitura das disposições do mencionado dispositivo, a lei exige,
expressamente, que a aplicação da penalidade disciplinar a servidor
público federal seja motivada, mas não vincula a autoridade às
conclusões tecidas no relatório, podendo, dele discordando,
modificar a conclusão, aplicando-lhe, inclusive, sanção mais severa,
a qual passa a prevalecer por força da hierarquia funcional. Na
hipótese, o relatório expõe adequadamente a conduta ilícita do
servidor e indica os fundamentos que embasaram a aplicação da
penalidade, o que concorre para a constatação de sua validade
jurídica. Não há qualquer vício no ato de demissão por falta
de motivação. Outrossim, ao decidir de forma mais gravosa,
ressaltou o Min. Relator que a motivação do governador no
caso concreto não foi ausente: baseou-se nas faltas
cometidas pelo ora impetrante e constantes do relatório do
parecer da Comissão, o qual adotou, bem como houve a
especificação da legislação na qual amparou a majoração da
pena, em similitude com os julgados do STF no MS 23.201-RJ,
DJ 19/8/2005 e MS 22.724-MG, DJ 7/11/1997. Inexiste, no
aspecto jurídico, qualquer desproporcionalidade no ato disciplinar
aplicado pelo então governador. Quanto à violação do art. 53 da Lei
n. 4.878/1965, entende o Min. Relator que, de acordo com as
informações prestadas pela Procuradoria do DF, o diretor-geral de
Polícia é a autoridade competente para instaurar o processo
disciplinar. A legislação a ser aplicada deverá ser a mencionada lei
conjuntamente com a Lei n. 8.112/1990. Em razão disso, a Turma,
por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Min. Nilson
Naves, que lhe dava provimento. Precedentes citados do STF: MS
20.999-DF, DJ 25/5/1990; do STJ: RMS 13.008-SP, DJ 2/2/2004; MS
9.384-DF, DJ 18/8/2004, e MS 10.470-DF, DJ 18/6/2007. REsp 706.655-
DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/12/2009.

81
Direito Administrativo

1.58.3.3 HC e pad
Para o STF, HC não se presta para trancar PAD
Habeas corpus não é a via adequada para trancamento de processo
administrativo, uma vez não estar em jogo a liberdade de ir e vir
(CF, art. 5º, LXVIII). Esse o entendimento da 1ª Turma ao extinguir,
sem julgamento de mérito, writ impetrado com o fim de sustar o
andamento de processo administrativo disciplinar instaurado contra
o paciente.
HC 100664/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 2.12.2010. (HC-100664)

1.59 RESPONSABILIDADE
1.59.1 Independência das instâncias
A regra é da independencia, exceto:
1.59.1.1 Nos casos do Crime funcional, se a justiça penal:
Condenar  Administrativa condena

Absolvição  depende o motivo

 não constituir crime

 não for o autor do delito

Caso contrario é possível, sumula 18, STF, pois a excludente penal será
reconhecida no cível, mas necessariamente não acarertara absolvicao, porquanto
pode não levar à isenção nessa seara.
SÚMULA Nº 18 PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO PELO
JUÍZO CRIMINAL, É ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO

1.59.1.2 Crimes não funcionais.


Não for PPL não terá conseqüência na esfera adm, mas se for:
< 4 anos ficara afastado – auxilio reclusão
> 4 anos perdera o cargo

1.59.2 Desconto em folha e autorização do servidor


No tocante à restituição dos valores pagos indevidamente, O STF, no MS
28416, (11/12/2009) que não há necessidade anuência do servidor.
A Turma reafirmou o entendimento de que o desconto em folha de pagamento de servidor
público referente a ressarcimento ao erário depende de prévia autorização dele ou de
procedimento administrativo que lhe assegure a ampla defesa e o contraditório. Precedentes
citados: REsp 651.081-RJ, DJ 6/6/2005, e RMS 23.892-MS, DJ 13/8/2007. AgRg no REsp
1.116.855-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17/6/2010.

Prevalece no STF necessidade de autorização do servidor para que haja


desconto em folha de pagamento no caso de indenização a terceiros, PAD (ação de
regresso). MS 24182 No mesmo Sentido – STJ

82
Direito Administrativo

EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Desaparecimento de talonários


de tíquetes-alimentação. Condenação do impetrante, em processo
administrativo disciplinar, de ressarcimento ao erário do valor do
prejuízo apurado. 3. Decisão da Mesa Diretora da Câmara dos
Deputados de desconto mensais, em folha de pagamento, sem a
autorização do servidor. 4. Responsabilidade civil de servidor.
Hipótese em que não se aplica a auto-executoriedade do
procedimento administrativo. 5. A Administração acha-se restrita às
sanções de natureza administrativa, não podendo alcançar,
compulsoriamente, as conseqüências civis e penais. 6. À falta de
prévia aquiescência do servidor, cabe à Administração propor ação
de indenização para a confirmação, ou não, do ressarcimento
apurado na esfera administrativa. 7. O Art. 46 da Lei no 8.112, de
1990, dispõe que o desconto em folha de pagamento é a forma
como poderá ocorrer o pagamento pelo servidor, após sua
concordância com a conclusão administrativa ou a condenação
judicial transitada em julgado. 8. Mandado de Segurança deferido.
(MS 24182, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno,
julgado em 12/02/2004, DJ 03-09-2004 PP-00009 EMENT VOL-02162-
01 PP-00052 RTJ VOL 00192-01 PP-00195 LEXSTF v. 27, n. 313,
2005, p. 160-171)

1.60 REVISÃO
Busca a Inocência do punido ou inadequação da pena aplicada, desde que
surgirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência ou
inadequação da pena. A alegação de injustiça/inconformismo não sustenta o pleito.
Art. 176. A simples alegação de injustiça da penalidade não
constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos,
ainda não apreciados no processo originário

1.60.1 Legitimidade
Servidor
Curador, se interditado
Familiar
§ 1o Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do
servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do
processo.
§ 2o No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão
será requerida pelo respectivo curador.

1.60.2 Efeitos da Decisão


Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a
penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do
servidor, exceto em relação à destituição do cargo em
comissão, que será convertida em exoneração.

É vedada a reformatio in pejus na revisão, mas no recurso administrativo


é admissível:
83
Direito Administrativo

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar


agravamento de penalidade.

1.61 TEMPO DE SERVIÇO

Art. 103 - Contar-se à apenas para efeito de aposentadoria e


disponibilidade
II - A licença para tratamento para tratamento de saúde pessoal da
família do servidor, com remuneração que exceder a trinta dias no
período de doze meses.

1.62 APOSENTADORIA
Lembrar do texto original da CF 88 tem como requisito somente o tempo de
serviço, não importando a idade, se estava ou não contribuindo com a previdência.
Não podemos esquecer que existem 2 regimes de previdência:
Regime geral de OS (estudado pelo direito previdenciário);
Regime próprio de OS (que é o que nos interessa) previsto no art. 40 da
CF.
Quem tem direito a esse regime são os servidores de cargos efetivos e de
cargos vitalícios. No mais, todos os demais se aposentam pelo regime geral de
Previdência Social. EC n 20 é de Dez/98 afasta o requisito tempo de serviço por
(tempo de contribuição + limite de idade). Não importa se ele está trabalhando
ou não, esta contribuindo, tem idade, então pode aposentar. É o chamado regime
contributivo.

1.62.1 Quem já estava trabalhando tinha direito adquirido?


- Servidor que já estava no serviço e que na data da EC já preenchia os
requisitos para se aposentar, para esse servidor se aplica a regra antiga, a do texto
original da CF/88.
- servidor que entraram após a EC, estão sujeitos a regra nova. Nem se
admite a discussão do tempo de serviço.
- servidor que já estava no serviço e na data da EC ainda não tinha
preenchido os requisitos, pode estar sujeito a regra de transição. Pode, porque não é
obrigatória, ela é facultativa. A regra de transição foi definida no art. 8 da EC n 20
(que já foi revogada).

1.62.2 MODALIDADES PARA SE APOSENTAR: requisito, proventos


integrais ou proporcionais.
1.62.2.1 Invalidez:
Regra geral dá ao servidor o direito de se aposentar com proventos
proporcionais. Terá direito a proventos integrais art. 40 CF moléstia profissional, ....
§ 1o Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a
que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação
mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao
84
Direito Administrativo

ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença


de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose
anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget
(osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida -
AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina
especializada.

Segundo o STJ, o rol é exemplificativo


A servidora aposentou-se por invalidez, mas com proventos
proporcionais. Contudo, é possível a conversão em aposentadoria
por invalidez com proventos integrais em razão de padecer de
doença incurável, mesmo que não especificada no rol do art. 186, I,
§ 1º, da Lei n. 8.112/1990 (no caso, a cervicobraquialgia e a
lombociatalgia, que a inabilitam para o trabalho), apesar do
entendimento de ambas as Turmas da Terceira Seção, de apenas
permitir, nesses casos, a aposentação com proventos proporcionais.
A CF/1988, em seu art. 40, I, prevê a doença grave ou incurável (na
forma da lei) como causa de aposentadoria por invalidez com
proventos integrais, mas, dando efetividade a esse mandamento
constitucional, o referido artigo da Lei n. 8.112/1990 apenas
exemplificou essas doenças, visto que não há como considerar esse
rol taxativo, diante da impossibilidade de ele alcançar todas as
enfermidades tidas pela medicina como graves, contagiosas e
incuráveis. Excluir a aposentadoria com proventos integrais nesses
casos de mal tão grave quanto os mencionados naquele dispositivo
de lei seria o mesmo que ofender princípios constitucionais, tais
como o da isonomia. É a ciência médica e não a jurídica que deve
incumbir-se de qualificar a patologia como incurável, contagiosa ou
grave, tal qual o fez o laudo pericial juntado aos autos e considerado
pelas instâncias ordinárias, soberanas no exame do conjunto
probatório. Precedente citado: REsp 634.871-PE, DJ 6/12/2004. REsp
942.530-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/3/2010.

1.62.2.2 Compulsória:
Também chamada de expulsória. Quando o servidor completar 70 anos
sendo homem ou mulher. Em regra aposentará com P.Proporcionais. Existe uma EC
tramitando para alterar a aposentadoria compulsória de 70 para 75 anos. Ele poderá
receber integral desde que ele tenha adquirido todos os benefícios possíveis. (é bem
provável que esse aumento da idade é para um precedente para aumentar a idade da
voluntária que é hoje de 60 anos).
Não se aplica a notarios.

1.62.2.3 Voluntária:
10 anos no serviço público + 5 anos no cargo. Terá direito a PI desde que, se
Homem ele tiver 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, se mulher ela tiver 55
anos de idade e 30 anos de contribuição. Terá direito a PP quando adquirir a idade
para aposentadoria (homem 65 anos e mulher 60 anos) vai receber proporcional ao
que ele contribuiu até o tempo da aposentadoria.

85
Direito Administrativo

1.62.2.4 Especial:
Professor (prevista da CF) e a EC 47 acrescenta, quem exerce atividade de
risco, atividade que compromete a saúde e integridade física e deficiente,
dependendo de Lei complementar regulamentando. (não tem ainda). O STF, no MI,
entendeu pela aplicação da lei 8.213/91 aos servidores que atuarem em atividades de
risco ou insalubres, até que seja editada lei complementar regulamentando o termo.

1.62.2.5 Professor:
Exclusividade de magistério lei 11301 afasta essa exigência, ainda não está
resolvido. Professor do ensino infantil, médio e fundamental, os professores de
universidade estão excluídos. Só tem direito a PI e tem que preencher, se homem, 55
anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher, 50 anos de idade e 25 anos de
contribuição. Se o professor quiser se aposentar com proventos proporcionais ele
deverá ir para a regra geral.
Súmula 726, STF. Para efeito de aposentadoria especial de professor
não se computa o tempo de serviço prestados fora da sala de aula.

No entanto, o STF, na ADI 3772, do dia 29/10/2008, entendeu pela


constitucionalidade da Lei Federal 11.301/06, no tocante a considerar incluído no
conceito de professor o de diretor, coordenador e assessor pedagógico, desde que tais
funções sejam desempenhadas por professores de carreira.

1.62.3 EC 41/03 não altera a idade nem no tempo de contribuição. As 4


alterações mais importantes foram:
1- revogado no Brasil o chamado Princípio da Integralidade que dizia que o
servidor tinha direito de se aposentar ganhando tudo aquilo que ele ganha, ou seja,
garantia ao servidor a remuneração na aposentadoria com a mesma remuneração da
atividade. Foi substituído pelo princípio a média laboral, não tendo direito sobre tudo,
mas sobre o que interessa. É uma média de tudo que ele ganhou na sua carreira e
contribuiu. Só serve aquilo que teve incidência de contribuição.
2- revogação do princípio da paridade: no princípio da paridade era dado ao
servidor inativo os mesmos benefícios do servidor ativo (se servidor ativo recebia
aumento o servidor inativo também recebia aumento). Foi substituído pelo princípio
da preservação do valor real, ele terá direito a preservação do seu valor de compra.
Não dá para acreditar nessa história.
3- teto de proventos: Regime Geral de Previdência Social (teto do INSS) para
a aplicação preciso de regime complementar que ainda não veio. Salário mínimo
410,00 e o teto é 3.038,99.
4- contribuição dos inativos: atinge qualquer inativo (antes ou depois da EC)
a alíquota mínima é de 11%, mas os Estados e Municípios podem decretar alíquota
maior. A base de cálculo é o que ultrapassar o teto geral do RGPS (ganho 5 mil
subtraio o teto (3.038,99) o que sobrar é o que terá incidência).

Regra de transição:
- Art. 2 EC 41  regra art. 8 EC 20, para os que entraram antes de 98

86
Direito Administrativo

- Art. 6 EC 41  entraram antes da EC 41/03


A EC 47 é nada menos que um remendo da EC 41.
- Art. 3 EC 47  é um substitutivo do art. 6, ele serve para quem tinha o
direito do art. 2 da EC 41 e do art. 8 da EC 20, ou seja, aqueles que entraram antes de
98.

Servidor que já trabalhava, mas que em 2000 passou em novo concurso em


novo concurso e mudou de cargo, ele tem direito as regras de transição? Terá direito
desde que não haja interrupção de continuidade. Sai de um e já entra no outro.

1.63 CARTORIO E APOSENTADORIA COMPULSORIA

Não existe.

Serventia Extrajudicial: Aposentadoria Compulsória e Novo Titular


Concursado - 1
Por considerar que a decisão questionada se limitara a aplicar
pacífica jurisprudência do STF, a Turma, em votação majoritária,
recebeu embargos de declaração como agravo regimental —
vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio — e o denegou, à
unanimidade, para manter a concessão da segurança. Impugnava-
se, no caso, decisão monocrática do Min. Dias Toffoli que, ao prover
recurso extraordinário do qual relator, declarara a nulidade de
portaria que decretara a aposentadoria compulsória, aos 70 anos, de
oficial de registro. Na ocasião, o relator salientara a
inconstitucionalidade da aludida portaria, haja vista a orientação
firmada pela Corte no julgamento da ADI 2602/MG (DJU de
31.3.2006), em que assentada a inaplicabilidade da aposentação
compulsória, prevista no art. 40, §1º, II, da CF, a notários e
registradores. O atual ocupante da serventia, ora embargante,
alegava que: a) a decisão recorrida padecera de omissão, ao não se
referir à questão concernente à situação dele, na condição de
litisconsorte passivo necessário, que prestara concurso público e,
assim, assumira a serventia; b) o impetrante — oficial registrador
aposentado — não postulara a integração do concursado ao pólo
passivo da ação mandamental, o qual nela ingressara
voluntariamente, depois de proferida sentença de primeiro grau
denegatória da segurança. Pleiteava, ainda, a sua permanência na
serventia, em respeito aos princípios da segurança jurídica, do
direito adquirido e da boa-fé. Alegava que o embargado se insurgira
apenas contra o ato de aposentadoria, mas não contra o concurso —
por meio do qual aquele fora investido — que se seguira depois de
declarada a vacância da serventia. Ademais, o embargante afirmava
que, à época dos fatos, a jurisprudência do STF estaria consolidada
no sentido da aplicação da aposentadoria compulsória aos 70 anos
de idade aos titulares de serventia extrajudicial, sendo
irrepreensível o ato que decretara tal aposentadoria. Argumentava,
também, que o Min. Eros Grau, quando da análise da mencionada
ADI, reconhecera não serem os notários e registradores detentores
de cargo público, o que tornaria inviável a pretendida recondução a

87
Direito Administrativo

uma serventia já ocupada por concursado, e que a Lei 8.935/94


assim disporia, de modo a vedar tal reintegração administrativa.
RE 556504 ED/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 10.8.2010. (RE-556504)

1.64 INQUERITO ADMINISTRATIVO

Não é investigação prévia, mas instrução e defesa e relatório. O paralelo do


IP é a sindicância.

1.65 PRESCRIÇÃO
Aplica-se o prazo prescricional de 5 anos para se devolver os valores
condenados em razão do PAD.
A servidora foi condenada a restituir à Administração valores
que recebeu indevidamente em razão de contrato celebrado
com ente público. A sentença transitou em julgado, mas, só após
transcorridos mais de cinco anos, foi proposta sua execução. Vem
daí a discussão sobre qual prazo prescricional aplicar: o vintenário
do art. 177 do CC/1916 (então vigente à época) ou o quinquenal do
Dec. n. 20.910/1932. Quanto a isso, a Turma, ao prosseguir o
julgamento, entendeu, por maioria, incidir o prazo de cinco
anos previsto no referido decreto; pois, em se tratando de
relação decorrente de Direito Público, afasta-se a aplicação
da legislação civil, tributária ou trabalhista. Aplica-se o decreto
devido ao necessário respeito que se deve dar ao princípio da
igualdade. Precedentes citados: REsp 648.953-DF, DJ 16/3/2007;
REsp 429.868-SC, DJ 3/4/2006; REsp 623.023-RJ, DJ 14/11/2005;
AgRg no Ag 889.000-SP, DJ 24/10/2007; REsp 855.694-PE, DJe
29/5/2008, e REsp 751.832-SC, DJ 20/3/2006. REsp 781.601-DF, Rel.
originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Nilson
Naves, julgado em 24/11/2009.

Entende-se que se o ilícito administrativo também configurar ilícito penal,


aquele deve prescrever no prazo previsto no diploma penal. Para tanto, todavia, o STJ
exige o inicio da persecução penal, caso contrário, caiará na regra geral, ou seja, 5
anos.

Trata-se de mandado de segurança em que se discute a prescrição


da pretensão punitiva do Estado na hipótese em que se converteu a
exoneração do impetrante do cargo de assessor especial para
destituição de cargo em comissão com base no relatório da
comissão processante, que recomendara para o ex-servidor a pena
de suspensão por 30 dias sob a acusação de ele haver violado o
disposto nos incisos IV e XII do art. 116 da Lei n. 8.112/1990.
Inicialmente, ressaltou a Min. Relatora ser firme o entendimento
deste Superior Tribunal de que, havendo cometimento por
servidor público de infração disciplinar também tipificada
como crime, somente se aplica o prazo prescricional previsto
na legislação penal quando os fatos forem apurados na
esfera criminal. Contudo, entendeu que, no caso em questão, não
ficou evidenciado, nos autos, ter sido apurada criminalmente a
88
Direito Administrativo

conduta do impetrante. Dessarte, ainda que seu ato seja tipificado


como crime, diante da ausência de apuração na esfera criminal,
deve ser aplicado o prazo prescricional previsto na lei que regula a
punição administrativa. Assim, em se tratando da pena de
destituição de cargo em comissão aplicada a ex-servidor por ter
praticado infrações sujeitas à suspensão por 30 dias, o prazo
prescricional a ser considerado é de dois anos nos termos do art.
142, II, c/c o art. 135 da Lei n. 8.112/1990. Ao contrário, na hipótese
de destituição de cargo em comissão por infração sujeita à pena de
demissão, a prescrição a ser observada é de cinco anos (inciso I do
mesmo dispositivo legal). Com essas considerações, entre outras, a
Seção concedeu a segurança. Precedentes citados do STF: RMS
23.436-DF, DJ 24/8/1999; do STJ: RMS 19.887-SP, DJ 11/12/2006;
RMS 18.551-SP, DJ 14/11/2005; RMS 13.134-BA, DJ 1º/7/2004, e MS
12.533-DF, DJ 1º/2/2008. MS 12.666-DF, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 23/2/2011

89
Direito Administrativo

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1.66 CONCEITO
É o designativo técnico para corrupção administrativa e, manifesta-se em
atos dissonântes com a ética e moral admin\istrativa, próprios para lesar princípios,
acarretar préjuízo ou proporcionar enriquecimento ilicitamente às custas da
administração publica.
Éspecie de Ação civil Públic MSZP

1.67 FONTE DA IMPROBIDADE


Art 14, § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato
considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou
o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração
direta ou indireta

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou


suspensão só se dará nos casos de:
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

1.68 AMBITO DA LEI


A lei de improbidade possui três tipos de normas. As normas gerais para
afirmar sobre sujeito ativo, passivo, objeto e penas (art. 37 §4º) é da competência da
União. Portanto, nesse aspecto, a lei é nacional.
As regras de processo administrativo, a lei somente é restrita à esfera
federal. Por fim, as regras de processo civil a Uniao legisla sobre normas gerais.

1.69 CONSTITUCIONALIDADE FORMAL


Em conclusão, o Tribunal, por maioria, ao examinar apenas sob o
aspecto da inconstitucionalidade formal, julgou
improcedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Trabalhista Nacional -
PTN contra a Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis
aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no
exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração
pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências — v.
Informativos 468 e 471. Considerou-se que, na espécie, a
modificação do projeto iniciado na Câmara dos Deputados se
dera, no Senado Federal, basicamente pela pormenorização,
adoção de uma técnica legislativa, em que o conteúdo se
alterara muito mais no sentido formal do que material.
Ressaltou-se, ainda, a prevalência da Casa iniciadora do
projeto. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava o pleito
90
Direito Administrativo

procedente para declarar a inconstitucionalidade formal da lei


impugnada por entender que o diploma legal fora aprovado sem a
devida observância do sistema bicameral.ADI 2182/DF, rel. orig.
Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia,
12.5.2010. (ADI-2182)
1.70 SUJEITO PASSIVO DA AÇÃO / SUJEITO ATIVO DO ATO

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente


público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação
ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com MAIS DE
CINQÜENTA POR CENTO do patrimônio ou da receita anual, serão
punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta
lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de
entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou
creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou
custeio o erário haja concorrido ou concorra COM MENOS DE
CINQÜENTA POR CENTO DO PATRIMÔNIO OU DA RECEITA
ANUAL, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à
repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres
públicos.

Sindicato pode ser – já que cobra contribuição sindical


Fundo Partidário
Prefeito e vereador – embora sejam agentes políticos, parcela da doutrina
entende que o crime de responsabilidade está constante de decreto 201, autorizando
a condenação por improbidade (minoritário)
 O ressarcimento ínfimo das verbas desviadas pode afastar a
atenuante
A 1ª Turma indeferiu habeas corpus — impetrado em favor de ex-
Prefeito condenado pela prática do crime de desvio e apropriação de
renda pública (Decreto-lei 201/67, art. 1º, I) — em que se sustentava
a incidência da circunstância atenuante da reparação do dano. No
caso, as instâncias ordinárias consideraram que houvera a
restituição, aos cofres públicos, de diminuta parte do valor das
rendas públicas desviadas em proveito do réu, o que resultara em
considerável prejuízo ao patrimônio de pequena municipalidade.
Assim, por julgar irrisória a reparação do dano, entendeu-se não
haver ilegalidade no afastamento da referida circunstância
atenuante. Por fim, não se conheceu da impetração quanto à
alegação de insuficiência de redução da pena referente à confissão
espontânea, em virtude de a matéria não haver sido suscitada no
STJ. HC 104178/RS, rel. Min. Carmen Lúcia, 23.11.2010.(HC-104178)

1.70.1 Particular e impropridade

91
Direito Administrativo

Não responderá isoladamente, mas se submeterá as penas, caso: a) induza


agente publico a praticar; b) pratiQue com ele; c) beneficie-se de ato praticado.

1.71 DISPOSITIVO LEGAL

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele


que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta

1.72 ESPÉCIES:
1.72.1 ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (material)
1.72.2 PREJUÍZO AO ERÁRIO(material)
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente
despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências,
bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;

1.72.3 VIOLACAO DE PRINCIPIOS (formal)

1.73 SANÇÕES

ENRIQUECIMENTO PREJUÍZO AO ERÁRIO VIOLAÇÃO DE


ILÍCITO PRINCÍPIOS

Perda dos bens ou Perda dos bens ou Perda dos bens ou


valores acrescidos valores acrescidos valores acrescidos
ilicitamente ao ilicitamente ao ilicitamente ao
patrimônio, patrimônio, patrimônio,
ressarcimento ressarcimento ressarcimento

Perda da função Perda da função Perda da função


pública pública pública

Suspensão dos direitos Suspensão dos Suspensão dos


políticos de 08 a 10 anos direitos políticos de direitos políticos de
05 a 08 anos 03 a 05.

Multa 3x o subtraído Multa 2x o Multa 100x


subtraído remuneração.

92
Direito Administrativo

Proibição de contratar com o Proibição de Proibição de


ente pelo prazo de 10 anos contratar com o ente contratar com o ente
(deve ser sócio majoritário) pelo prazo de 05 anos pelo prazo de 03 anos
(deve ser sócio (deve ser sócio
majoritário) majoritário

A nova redação dada ao artigo 12, faculta a imposição isolada ou


cumulativa das sanções, de acordo com a gravidade da infração.
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente,
de acordo com a gravidade do fato:

1.73.1 Elemento subjetivo?


Segundo o STJ deve se agregar as condutas o elemento subjetivo (má-
fé/dolo) sem o qual não se consuma os delitos, que passarão a ser meras
irregularidades
É consabido que o caráter sancionador da Lei n. 8.429/1992 aplica-
se aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, le
aldade às instituições e, notadamente, importem em
enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) ou
atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11),
compreendida no último tópico a lesão à moralidade administrativa.
Contudo, ao considerar a gravidade das sanções e restrições a
serem impostas ao agente público, a exegese do art. 11 da referida
lei deve ser tomada com temperamentos, pois uma interpretação
ampliativa poderia ter por ímprobas condutas que são meramente
irregulares, por isso susceptíveis de correção administrativa, visto
que ausente a má-fé e preservada a moralidade pública, o que
extrapolaria a real intenção do legislador. Assim, a má-fé torna-se
premissa do ato ilegal e ímprobo: a ilegalidade só adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurídica ferir os princípios
constitucionais da Administração Pública e se somar à má intenção
do administrador. Em essência, conforme a doutrina, a
improbidade administrativa seria uma imoralidade
qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem
ao ímprobo ou a outrem. Todavia, falta esse elemento
subjetivo na hipótese de contratação de servidores sem o
devido concurso público, a determinar que, ausente o dano
ao patrimônio e o enriquecimento ilícito dos demandados,
conforme firmado pelas instâncias ordinárias (efetivamente
o serviço foi prestado), a sanção imposta aos agentes é
desproporcional (suspensão dos direitos políticos de todos por três
anos e mais o pagamento de multa por um deles), procedendo com
erro in judicando o tribunal a quo quando analisou o ilícito apenas pelo
ângulo objetivo. Por último, a aplicação das sanções do art. 12 da
citada lei e seus incisos submete-se ao prazo prescricional
quinquenal, exceto quanto à reparação do dano ao erário, porque
imprescritível a pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da CF/1988),
93
Direito Administrativo

entendimento aceito pela jurisprudência do STJ, mas ressalvado pelo


Min. Relator. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.038.103-SP, DJe
4/5/2009; REsp 1.067.561-AM, DJe 27/2/2009; REsp 801.846-AM, DJe
12/2/2009; REsp 902.166-SP, DJe 4/5/2009, e REsp 1.107.833-SP,
DJe 18/9/2009. REsp 909.446-RN, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/4/2010.

1.73.2 Natureza Jurídica


O ressarcimento, segundo informativo do Superior Tribunal de Justiça, nada
tem de caráter sancionador, apenas a obrigar de retorno ao status quo ante, sendo
impossível sua aplicação isolada. Já a multa, tem caráter sancionador e será fixada por
base na quantia subtraída.

1.73.3 Extensão da pena


A sanção por ato de improbidade de agente público (art. 12 da Lei n.
8.429/1992), cujos efeitos a jurisprudência do STJ limita à esfera
municipal. REsp 520.553-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
em 3/11/2009.

1.74 PROCEDIMENTO JUDICIAL/ADMINISTRATIVO


Qualquer pode representar à autoridade administrativa, de modo escrito ou
reduzido a termo. A administração pode indeferir em despacho fundamentado.
Atenção: O arquivamento não obsta o MP de manejar a demanda, sobretudo porque a
comissão deve comunicar os atos do processo ao MP e T. Contas, que, se quiserem,
poderão nomear representantes.

1.74.1 COMPETÊNCIA
O Supremo manifestou entendimento que as ações cíveis devem tramitar em
primeira instancia, não podendo o magistrado determinar a desinvestidura, se
prevista constitucionalmente. O STF disse que não se aplica aos ministros do STF,
havendo foro por prerrogativa. O STJ, em julgado de 12/2009, sustentou que se o ato
ímprobo também é crime de responsabilidade, deve a ação civil ser julgado pelo órgão
que competiria o julgamento da questão penal. Competência implícita (forçou d+).
Trata-se de reclamação proposta por governador para extinguir,
ante a suposta usurpação da competência deste Superior Tribunal,
ação civil pública por improbidade administrativa referente a atos
praticados durante sua gestão como prefeito. Sustenta que as
condutas que lhe são atribuídas estão descritas no DL n.
201/1967 como crimes de responsabilidade de prefeito, que
não cabe ação de improbidade tendente a aplicar sanções
por atos que, como no caso, também configuram crimes de
responsabilidade e, como atualmente ocupa o cargo de
governador, a competência para apreciar os fatos que lhe
são imputados é do STJ. Isso posto, a Corte Especial julgou a
reclamação procedente em parte ao entendimento de que,
excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo
presidente da República (art. 85, V, da CF/1988), cujo julgamento se
dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86 da mesma

94
Direito Administrativo

carta), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes


políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das
sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º, da
CF/1988. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito
normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa
natureza. O STF, em 13/3/2008, com apenas um voto contrário,
declarou competir a ele julgar ação de improbidade contra seus
membros (QO na Pet. 3.211-0, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, DJe 27/6/2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa
de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de
competências estabelecido na CF/1988, que assegura a seus
ministros foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns,
na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado
Federal. Por isso, seria absurdo ou o máximo do contrassenso
conceber que ordem jurídica permita que um ministro possa ser
julgado por outro órgão em ação diversa, entre cujas sanções está
também a perda do cargo. Isso seria a desestruturação de todo o
sistema que fundamenta a distribuição da competência. Esses
mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir,
por imposição lógica de coerência interpretativa, que uma norma
infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau
o julgamento de ação de improbidade administrativa – com
possível aplicação da pena de perda do cargo – contra
governador que, a exemplo dos ministros do STF, também
tem assegurado foro por prerrogativa de função tanto em
crimes comuns (no STJ) quanto em crimes de
responsabilidade (na respectiva Assembléia Legislativa). É de
se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em
relação aos crimes comuns (art. 105, I, a, CF/1988), há, em casos
tais, competência implícita complementar do STJ. Precedentes
citados do STF: ADI 2.860-DF, DJ 19/12/2006; do STJ: Rcl 591-DF, DJ
15/5/2000; Pet 2.588-RO, DJ 9/10/2006; Pet 2.639-RJ, DJ 25/9/2006;
AgRg na MC 7.487-GO, DJ 17/4/2006; Pet 2.593-GO, DJ 6/11/2006, e
Rcl 2.197-DF, DJe 9/3/2009. Rcl 2.790-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
julgada em 2/12/2009.

RITO: Ordinário
LEGITIMADO: MP ou pessoa jurídica interessada
PRAZO: 30 dias após cautelar
O réu será notificado para oferecer manifestação por escrito – não há
processo.
 Não se aplica ao ressarcimento civil
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO IRREGULAR DE
VANTAGENS A SERVIDORES PÚBLICOS. AÇÃO DE
RESPONSABILIDADE CIVIL, COM PEDIDO DE ANULAÇÃO DOS ATOS
CONCESSIVOS E DE RESSARCIMENTO DOS DANOS. 1. Não se pode
confundir a típica ação de improbidade administrativa, de que trata
o artigo 17 da Lei 8.429/92, com a ação de responsabilidade civil
para anular atos administrativos e obter o ressarcimento do dano
correspondente. Aquela tem caráter repressivo, já que se destina,
fundamentalmente, a aplicar sanções político-civis de natureza
pessoal aos responsáveis por atos de improbidade administrativa
95
Direito Administrativo

(art. 12). Esta, por sua vez, tem por objeto conseqüências de
natureza civil comum, suscetíveis de obtenção por outros meios
processuais.
2. O especialíssimo procedimento estabelecido na Lei
8.429/92, que prevê um juízo de delibação para recebimento
da petição inicial (art. 17, §§ 8º e 9º), precedido de
notificação do demandado (art. 17, § 7º), somente é
aplicável para ações de improbidade administrativa típicas.
3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do
art.543-C do CPC.

A partir de então, 30 dias para o juiz receber ou não a inicial (do recebimento
cabe agravo) O réu será citado para oferecer contestação. Em qualquer fase do
processo cabe julgamento sem apreciação de mérito.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos
políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença
condenatória.(N É AUTOMÁTICO, ao contrário da lei de tortura.)
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente
poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do
cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a
medida se fizer necessária à instrução processual.

Excluida da competência dos juizados.


1.74.1.1 Possível ação cautelar para bloqueio de bens (que pode abranger o valor
da multa inclusive)
A Turma decidiu que é lícita a concessão de liminar inaudita altera parte
(art. 804 do CPC) em medida cautelar preparatória ou incidental,
antes do recebimento da ACP, a fim de decretar a indisponibilidade
e o sequestro de bens necessários adquiridos antes do ato de
improbidade, inclusive o bloqueio de ativos do agente público ou de
terceiro beneficiado (arts. 7º e 16 da Lei n. 8.429/1992). Tais
medidas assecuratórias de resultado útil da tutela jurisdicional são
para a reparação do dano ao erário ou restituição de bens e valores
havidos ilicitamente por ato de improbidade, caracterizado o fumus
boni juris. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.144.682-SP, DJe
6/11/2009; REsp 1.003.148-RN, DJe 5/8/2009; REsp 535.967-RS, DJe
4/6/2009, e REsp 806.301-PR, DJe 3/3/2008. REsp 1.078.640-ES, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 9/3/2010.

1.74.2 Legitimação da Defensoria Pública


Por letra da lei, tem-se o MP e a pessoa jurídica lesada. A defensoria pode?
Interessante artigo do Defensor de Santa Catarina sustenta a possibilidade, lastreada
não só no microssistema coletivo, que atribuem legitimações concorrentes e
disjuntivas para o oferecimento da Defensoria, por exemplo, da Ação Civil Pública,
mas também por permissão legal conferida pela nova lei orgânica. “Art. 4º São
funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

Art. 4°, LODP - VII – promover ação civil pública e TODAS AS


ESPÉCIES DE AÇÕES capazes de propiciar a adequada tutela dos

96
Direito Administrativo

direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o


resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas
hipossuficientes;

1.75 PRAZO PRESCRICIONAL


Mandato/comissão/confiança - 05 anos do fim do mandato. Se reeleito,
conta-se do término do ultimo mandato.
Concursado - o prazo prescricional específico da demissão a bem do
serviço público
IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. CARGO EFETIVO. FUNÇÃO
COMISSIONADA.
A matéria trata da definição da norma prescricional aplicável à
espécie quando o agente, ocupante de cargo público a quem se
imputou ato ímprobo, à ocasião dos fatos, ocupava cargo efetivo e,
concomitantemente, exercia cargo em comissão. Para o ajuizamento
da ação de improbidade administrativa, duas situações são bem
definidas no tocante à contagem do prazo prescricional: se o ato
ímprobo for imputado a agente público no exercício de
mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança,
o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no
primeiro dia após a cessação do vínculo. Em outro passo,
sendo o agente público detentor de cargo efetivo ou
emprego, havendo previsão para falta disciplinar punível
com demissão, o prazo prescricional é o determinado na lei
específica (art. 23 da Lei n. 8.429/1992). A Lei de
Improbidade não cuida, no entanto, da hipótese de o mesmo
agente praticar ato ímprobo no exercício cumulativo de
cargo efetivo e de cargo comissionado. Por meio de
interpretação teleológica da norma, verifica-se que a
individualização do lapso prescricional é associada à
natureza do vínculo jurídico mantido pelo agente público
com o sujeito passivo em potencial. Partindo dessa
premissa, o art. 23, I, da referida lei associa o início da
contagem do prazo prescricional ao término de vínculo
temporário. Ao mesmo tempo, o art. 23, II, da mesma
legislação, no caso de vínculo definitivo, não considera, para
fins de aferição do prazo prescricional, o exercício de
funções intermédias – como as comissionadas –
desempenhadas pelo agente, sendo determinante apenas o
exercício de cargo efetivo. Portanto, exercendo
cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado ao
tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro
para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o
vínculo entre agente e Administração Pública não cessar com
a exoneração do cargo em comissão, por esse ser
temporário. REsp 1.060.529-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 8/9/2009.

Em caso de reeleição será contado do ultimo mandado:

97
Direito Administrativo

O ex-prefeito exerceu o primeiro mandato eletivo de 1º de janeiro de


1997 a 31 de dezembro de 2000 e foi reeleito para segundo
mandato, de 1º de janeiro de 2001 a 31 de dezembro de 2004,
sendo que o ato imputado como ímprobo foi perpetrado em maio de
1998, durante o primeiro mandato. O cerne da questão consiste na
definição do termo a quo para a contagem do prazo prescricional
para ajuizamento da ação de improbidade administrativa. Se tem
início o lapso temporal com o fim do primeiro mandato ou quando
do término do segundo mandato. Para o Min. Relator , A Lei de
Improbidade Administrativa (LIA), promulgada antes da EC n.
16/1997, que deu nova redação ao § 5º do art. 14 da CF/1988,
considerou como termo inicial da prescrição exatamente o final de
mandato. No entanto, a EC n. 16/1997 possibilitou a reeleição dos
chefes do Poder Executivo em todas as esferas administrativas, com
o expresso objetivo de constituir corpos administrativos estáveis e
cumprir metas governamentais de médio prazo, para o
amadurecimento do processo democrático. A Lei de Improbidade
associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao
término de vínculo temporário, entre os quais o exercício de
mandato eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de que
resultou a EC n. 16/1997, a reeleição, embora não prorrogue
simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da
gestão administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob
o ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no
dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se
refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em
razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do
segundo mandato. O administrador, além de detentor do dever de
consecução do interesse público, guiado pela moralidade – e por ela
limitado –, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua
gestão, em um ou dois mandatos, extrapolem tais parâmetros. A
estabilidade da estrutura administrativa e a previsão de programas
de execução duradoura possibilitam, com a reeleição, a satisfação,
de forma mais concisa e eficiente, do interesse público. No entanto,
o bem público é de titularidade do povo, a quem o administrador
deve prestar contas. E se, por dois mandatos seguidos, pôde
usufruir de uma estrutura mais bem planejada e de programas de
governo mais consistentes, colhendo frutos ao longo do
s dois mandatos – principalmente, no decorrer do segundo, quando
os resultados concretos realmente aparecem – deve responder
inexoravelmente perante o titular da res publica por todos os atos
praticados durante os oito anos de administração, independente da
data de sua realização. No que concerne à ação civil pública em que
se busca a condenação por dano ao erário e o respectivo
ressarcimento, este Superior Tribunal considera que tal pretensão é
imprescritível, com base no que dispõe o art. 37, § 5º, da CF/1988.
REsp 1.107.833-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 8/9/2009.

O STJ entendeu que se vierem mais de uma condenação, o período da perda


do mandato não é cumulativa. Prazo Prescricional execução Aplica-se o prazo
prescricional de 5 anos para se devolver os valores condenados em razão do PAD.
A servidora foi condenada a restituir à Administração valores
que recebeu indevidamente em razão de contrato celebrado
com ente público. A sentença transitou em julgado, mas, só após

98
Direito Administrativo

transcorridos mais de cinco anos, foi proposta sua execução. Vem


daí a discussão sobre qual prazo prescricional aplicar: o vintenário
do art. 177 do CC/1916 (então vigente à época) ou o quinquenal do
Dec. n. 20.910/1932. Quanto a isso, a Turma, ao prosseguir o
julgamento, entendeu, por maioria, incidir o prazo de cinco
anos previsto no referido decreto; pois, em se tratando de
relação decorrente de Direito Público, afasta-se a aplicação
da legislação civil, tributária ou trabalhista. Aplica-se o decreto
devido ao necessário respeito que se deve dar ao princípio da
igualdade. Precedentes citados: REsp 648.953-DF, DJ 16/3/2007;
REsp 429.868-SC, DJ 3/4/2006; REsp 623.023-RJ, DJ 14/11/2005;
AgRg no Ag 889.000-SP, DJ 24/10/2007; REsp 855.694-PE, DJe
29/5/2008, e REsp 751.832-SC, DJ 20/3/2006. REsp 781.601-DF, Rel.
originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Nilson
Naves, julgado em 24/11/2009.

O prazo de 5 anos se conta da ciência daquele que ostenta poder para impor
penalidade
Insurge-se o impetrante contra a instauração de processo administrativo disciplinar (PAD)
para investigar convênio firmado entre ministério e centro educacional, pois, na qualidade de
procurador, teria aprovado aditivos a ele sem a devida licitação, apesar de vários outros PADs
instaurados com o mesmo fim já estarem extintos em razão da prescrição. Diante disso, a
Seção, ao prosseguir o julgamento, entendendo que a lesão a direito líquido e certo surgiu
com o advento do último PAD, fez incidir a prescrição à hipótese, visto a fluência do prazo
quinquenal (art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990), porquanto a falta tida como ilícito penal não
sofreu denúncia em relação ao impetrante, o que afasta a aplicação do prazo prescricional
previsto na legislação penal. Contudo, apesar de todos os Ministros integrantes da Seção
estarem acordes com a incidência da prescrição, a maioria entendeu que o prazo prescricional
deve ser contado a partir da ciência do fato pela Administração (na pessoa de
autoridade de hierarquia superior, com poder decisório na estrutura administrativa),
enquanto os votos minoritários entendiam que a data da ciência dos fatos pela autoridade
competente para a instauração do PAD deve ser tida como termo inicial para a fluência do
prazo de prescrição estipulado no referido artigo de lei. Precedentes citados: RMS 20.337-PR,
DJe 7/12/2009; MS 12.090-DF, DJ 21/5/2007, e MS 11.974-DF, DJ 7/5/2007. MS 14.446-DF,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/12/2010.

1.75.1 Eficácia intertemporal


É possível, segundo o STJ, aplicar sanções previstas pela lei de improbidade
administrativa mesmo que os fatos sejam anteriores a ela.
Daí porque, embora à época dos fatos não estivesse em vigor a lei
8.429/92, já havia a tutela do patrimônio público pelo ordenamento
jurídico vigente, inclusive, por exemplo, pela lei 4717/65”, destacou
o relator,

1.75.2 Casuística
Instalação de refletores para iluminar propaganda eleitoral (outdoor) em
favor da candidatura do ex-presidente da empresa a deputado estadual por empresa
elétrica configura improbidade administrativa Resp 1074090

1.75.3 Ação de indenização decorrente de improbidade e intimação do


MP

99
Direito Administrativo

Não é necessária a intimação do MP, porquanto se trata de interesse da


administração (secundário) e não público (primário), cabendo, a principio, o encargo à
advocacia da Uniao.
Cinge-se a questão à obrigatoriedade de intervenção do Ministério
Público na qualidade de custus legis em ação de indenização ajuizada
por companhia de abastecimento contra o Estado e agente público,
objetivando a condenação solidária dos demandados ao
ressarcimento dos prejuízos advindos de supostas irregularidades na
classificação de produto agrícola (algodão em pluma) adquirido do
primeiro réu e classificado pelo segundo réu referente à safra
1997/1998. O tribunal a quo anulou o processo, tendo em vista a
ausência de intimação do Ministério Público. No julgamento do REsp,
o Min. Relator destacou que a exegese do disposto no art. 82, III, do
CPC impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público
primário e o interesse da Administração, congnominado “interesse
público secundário”. O Estado, quando atestada sua
responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da
correspectiva indenização e coloca-se na posição de atendimento ao
“interesse público”. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua
responsabilidade no afã de minimizar seus prejuízos patrimoniais,
persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao
aparelho estatal, em subtrair-se de despesas, engendrando
locupletamento à custa do dano alheio. É assente na doutrina e na
jurisprudência que indisponível é o interesse público, não o interesse
da Administração. Na última hipótese, não é necessária a
atuação do Parquet no mister de custus legis, máxime porque a
entidade pública empreende sua defesa mediante corpo
próprio de profissionais da Advocacia da União. Há
precedentes jurisprudenciais que se reforçam, na medida em que a
atuação do Ministério Público não é exigível em várias ações
movidas contra a Administração, como sói ocorrer com a ação de
desapropriação prevista no DL n. 3.365/1941 (Lei de
Desapropriação). In genere, as ações que visam ao ressarcimento
pecuniário contêm interesses disponíveis das partes, não
necessitando, portanto, de um órgão a fiscalizar a boa
aplicação das leis em defesa da sociedade. Ademais, a suposta
nulidade somente pode ser decretada se comprovado o prejuízo
para os fins de justiça do processo, em razão do princípio de que
não há nulidade sem prejuízo (pas des nullités sans grief). Por fim, o
interesse público justificador da intervenção do Ministério
Público, nos moldes do art. 82, III, do CPC, não se confunde
com o interesse patrimonial da Fazenda Pública ou mera
presença de pessoa jurídica de direito público na lide. Diante
disso, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados:
REsp 465.580-RS, DJ 8/5/2006; REsp 466.500-RS, DJ 3/4/2006, e
REsp 490.726-SC, DJ 21/3/2005. REsp 1.149.416-RS, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 4/3/2010.

1.75.4 Prerrogativa de foro


Inconsti 84 § 2°, CPP, que conferiu prerrogativa de foro às ações de
improbidade.

100
Direito Administrativo

EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito


nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do
Ministério Público - CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR,
12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal
abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de
segundo grau - as chamadas "associações de associações" - do rol
dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no novo
estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do
Ministério Público - a qualidade de "associados efetivos" ficou
adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que basta a
satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve
às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade
nacional. II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de
pertinência temática entre a finalidade institucional das duas
entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as
normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de
competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário - e, em
conseqüência, entre os do Ministério Público . III. Foro especial por
prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior
à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula
394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei
10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C.
Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica
da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do
Supremo Tribunal para interpretar a Constituição:
inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen
constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula
394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO,
25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos
fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a
Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou,
derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição
Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu
objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de
inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação
inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de
hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade
formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao
entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal
- guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se
impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir
a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei
Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo
Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação
constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou
seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria
erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto
entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe
desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário,
submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art.
84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento,
da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra
à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade
administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa
de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o
mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L.
101
Direito Administrativo

10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não


prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal,
as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União
são as previstas na Constituição da República ou dela
implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei
a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das
competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça
da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a
jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos
Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos
juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última
pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4.
Como mera explicitação de competências originárias implícitas na
Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as
razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei
ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro
lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade
administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal
contra os mais altos dignitários da República, para o fim de
estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação
à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida
distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a
Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III
-, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a
definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a
possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de
improbidade administrativa e competência constitucional para o
julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual
acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar
os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e
julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora
pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é
prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do
C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar
crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar
autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder
Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos
- a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por
integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das
outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se
pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro
lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é
que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o
termo da investidura do dignitário acusado. (ADI 2797, Relator(a):
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005,
DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250)

Não se impõe tal regra em caso de ministro de Supremo.


EMENTA Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade
administrativa. Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Impossibilidade. Competência da Corte para processar e julgar seus
membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao
Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra

102
Direito Administrativo

seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao Ministro da


Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1º grau de jurisdição
no tocante aos demais.
(Pet-QO 3211, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno)

1.75.5 Não se aplica a agentes políticos, porquanto sujeitos a crime de


responsabilidade.
EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I.
PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem
quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no
primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação,
diante do fato novo dacessação do exercício da função pública pelo
interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo
de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a
Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de
foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição.
Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao
sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em
conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com
participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo
em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não
reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais
quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se
pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos.
Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria
idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do
sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO.
II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos
de improbidade administrativa são tipificados como crime de
responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-
administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização
político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue
o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais
agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre
dois regimes de responsabili dade político-administrativa para os
agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n°
8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela
Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação
de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos
praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de
responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante
do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3.Regime especial.
Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por
normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n°
1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto
no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n°
8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do
Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo
Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-

103
Direito Administrativo

administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição.


Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso
de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a
perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de
improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada
a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a
perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça
Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos
juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de
improbidade administrativa ajuizada contra agente político que
possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por
crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da
Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Rcl 2138,
Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR
MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em
13/06/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT
VOL-02315-01 PP-00094)

Tese vencedora  crime responsabilidade não responde por


improbidade; Como causa, a parte passiva da improbidade é ilegítima. (e não de
remessa dos autos)
Tese vencido  mesmo em agente político, se a conduta de improbidade
não ser idêntica à responsabilidade, e se só consistir improbidade, pode se submeter a
regra.

1.75.6 Possibilidade de prova emprestada


Na ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, utilizou-
se prova emprestada constante de inquérito civil público consistente de laudo
pericial produzido administrativamente, sem a observância de contraditório e
ampla defesa. Conforme precedentes, essa circunstância, por si só, não é
capaz de nulificar a prova, pois se deve contrapô-la às demais postas nos
autos. Sucede que esses outros elementos, com ênfase na prova
testemunhal (genérica e sem convicção), não conduzem à conclusão de que
possa haver prática de ato de improbidade pelos réus, solução também
adotada pelo tribunala quo, que não pode ser revista pelo STJ (Súm. n. 7-
STJ). Precedentes citados: REsp 849.841-MG, DJ 11/9/2007, e HC 141.249-
SP, DJe 3/5/2010. REsp 1.189.192-GO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado
em 22/6/2010.

104
Direito Administrativo

LICITAÇÃO

1.76 CONCEITO
Procedimento administrativo pelo qual a administração chama os possíveis
interessados em com ela contratada, para que apresente suas propostas, visando ao
fim a celebração de contrato, observado o interesse público.

1.77 FINALIDADE
A licitação tem finalidade mediata o art. 3, da Lei 8.66693.
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e A
PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL, e será processada e julgada
em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

1.77.1 Garantir a Administracao


1.77.1.1 Não constitui quebra da isonomia
Ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro
de 1991

§ 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser


estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e
serviços nacionais que atendam a normas técnicas
brasileiras. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
§ 6o A margem de preferência por produto, serviço, grupo de
produtos ou grupo de serviços, a que refere o § 5o, será definida pelo
Poder Executivo Federal, limitada a até vinte e cinco por cento
acima do preço dos produtos manufaturados e serviços
estrangeiros. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
§ 7o A margem de preferência de que trata o § 6o será
estabelecida com base em estudos que levem em consideração:
(Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
I - geração de emprego e renda; (Incluído pela Medida Provisória nº
495, de 2010)
II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e
municipais; e (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no


País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
§ 8o Respeitado o limite estabelecido no § 6o, poderá ser
estabelecida margem de preferência adicional para os produtos
manufaturados e para os serviços nacionais resultantes de
desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. (Incluído
pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
§ 9o As disposições contidas nos §§ 5o, 6o e 8o deste artigo não se
aplicam quando não houver produção suficiente de bens
manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no
País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

105
Direito Administrativo

§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 6o será


estendida aos bens e serviços originários dos Estados Partes do
Mercado Comum do Sul - Mercosul, após a ratificação do Protocolo
de Contratações Públicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de
2006, e poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e
serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha
assinar acordos sobre compras governamentais. (Incluído pela Medida
Provisória nº 495, de 2010)
§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens,
serviços e obras poderão exigir que o contratado promova, em favor
da administração pública ou daqueles por ela indicados, medidas de
compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a
condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não,
na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. (Incluído pela
Medida Provisória nº 495, de 2010)
§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção
e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e
comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo
Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com
tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o
processo produtivo básico de que trata a Lei n o 10.176, de 11 de
janeiro de 2001. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

Art. 3o Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal,


direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto
da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de
informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação
dada pela Lei 10176, de 11.1.2001)
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação
dada pela Lei 10176, de 11.1.2001)
II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo
básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redação dada
pela Lei 10176, de 11.1.2001)
§ 2o Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta
condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços,
qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de
desempenho e preço.(Redação dada pela Lei 10176, de 11.1.2001)
§ 3o A aquisição de bens e serviços de informática e automação,
considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo
único do art. 1o da Lei 10520, de 17 de julho de 2002, poderá ser
realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram
o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei 8387, de 30
de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei 11077, de 2004)

1.77.2 Escolher a proposta mais vantajosa


1.77.3 Promover o desenvolvimento nacional (MP 495)

1.78 PRESSUPOSTOS (CABM)


 LÓGICO  pluralidade de objetos e ofertantes

106
Direito Administrativo

 JURÍDICO  licitação não é um fim em si mesmo. Ela é um meio


para se chegar a um resultado.
 FÁTICO  existência de interessados em disputar a licitação

1.79 COMPETÊNCIA
Norma geral – Uniao: 8666/93 e 10520/02
Norma Específica – demais entes. (no âmbito federal, cabe à união
legislar): Dec Federais 3555/00 e 5504/05 – Pregao Eletronico – apenas à Uniao e Reg.
Preço.

A competência para legislar sobre normas gerais é da União. A lei 8666/03,


segundo ADI 927 ostenta caráter, a um só tempo, nacional e federal. Nacional porque
engloba as normas gerais, de observância obrigatória aos estados; federal porque
especifica à União, como, por exemplo , a possibilidade de doação de bem e permuta
com autorização legislativa.
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada
à existência de interesse público devidamente justificado, será
precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para
órgãos da administração direta e entidades autárquicas e
fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de
concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão = suspenso
9273 - ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de
governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela
Lei nº 11.952, de 2009)
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de
direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens
imóveis residenciais construídos, destinados ou
efetivamente utilizados no âmbito de programas
habitacionais ou de regularização fundiária de
interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades
da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de
2007)
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de
direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens
imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até
250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos
no âmbito de programas de regularização fundiária de
interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da
administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou
onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia
Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze)
módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para
fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos
legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)

107
Direito Administrativo

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes


do inciso X do art. 24 desta Lei;
(...)

§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste


artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão
ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação
pelo beneficiário.

Assim, alienação/doação de bens:


Depende de autorização legislativa,
 Salvo:

• Paraestatais.

• Doação para outro órgão ou entidade, salvo alíneas f, h e i.

Licitação na modalidade concorrência


Aplica-se apenas à União
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO
ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação
conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II,
"b" (permuta de bem movel), para esclarecer que a vedação tem
aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Identico
entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17.
Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte. (ADI
927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado
em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-
00039)

1.80 PRINCÍPIOS
LIMPE
Igualdade
Probidade / moralidade
Vinculação ao instrumento convocatório
Julgamento objetivo das propostas
Outros correlatos
 Adjudicação forcada

 Eficiência

1.81 SUJEITOS
Administração direta

108
Direito Administrativo

Administracao indireta
Fundos especiais (Rubrica orçamentária cujo numerário está vinculada
a um fim específico previsto em lei). Em verdade quem licita não é o fundo, mas o
ente administrador dos recursos do fundo. Ex. fundo de saúde.
Demais entidades controladas pelo poder publico.
 Subsidiárias (art. 37, XX, CF)

 Servicos Sociais Autonomos (são obrigados a licitar, mas não pela


Lei 8.666/93)

1.81.1 Exceções
1.81.1.1 SEM e EP Exploradoras de atividade econômica
Haverá procedimento simplicado, nos termos de Lei especifica (ainda
inexistente), fazendo incidir a Lei 8.666/3, com as particularidades interpretativas
tecidas pelo TCU.

1.81.1.2 Sistema “S”


Submete-se a regulamento simplificado do sistema “S”. Não há incidência da
lei 8.666/93 (TCU), pois o art. 22, XXVII só se dirige à administração direta e indireta. A
lei 8.666/93 não poderia alargar o seu alcance para abranger essas entidades; A
expressão “entidades controladas” do § único do art. 1° só abrange empresas públicas
e entidades de economia mista (art. 243 §2° Lei da S.A) não alcançando atividades
paraestatais, o que não significa dizer que não licita.
MSZP entende que deve licitar se receber recurso publico.

1.81.1.3 OS
A classificação como “OS” não necessita de licitação, salvo contrato de
gestão, (prevalece). Para contratar terceiro, a Lei 9.637 não exige licitação. É possível
a contratação direta com OS, nos termos do art. 24, XXIV, Lei 8666/93:
Art. 24, XXIV - para a celebração de contratos de prestação de
serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão.

Interpôs-se ADI 1923 (liminar rejeitada – mérito pendente)

1.81.1.4 Petrobrás
Procedimento simplificado.
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e
serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em
decreto do Presidente da República.

109
Direito Administrativo

Foi considerado constitucional pelo STF.

AC-MC-QO 1193 / RJ Relator GILMAR MENDES - REQTE.: PETRÓLEO


BRASILEIRO S/A – PETROBRÁS Licitações realizadas pela Petrobrás
com base no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado
(Decreto n° 2.745/98 e Lei n° 9.478/97). 4. Perigo de dano
irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria
atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e
distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para
a indústria, comércio e, enfim, para toda a população. 5. Medida
cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso
extraordinário (09/05/2006 tb MS 27837 21-01-09)

1.82 CONTRATAÇÃO DIRETA (ADJUDICAÇÃO DIRETA)


É a contratação sem o prévia licitação, mediante procedimento de
justificação – pelo qual a admin justifica uma das causas de dispensa ou de
inexigibilidade
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e
seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo
único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à
autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no
prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação
dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Não carece justificação:


 Dispensa por ser <10% valor convite.

1.82.1 Dispensa
É a contratação direta fundada na dispensa legal da licitação, em rol
exaustivo.

1.82.1.1 Hipóteses
1.82.1.1.1 Valor

10% valor convite (salvo para consorcio, EP e SEM  20%)


Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste
artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços
contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa
pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como
Agências Executivas.

1.82.1.1.2 Emergencia / Calamidade pública


V - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada
urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
110
Direito Administrativo

emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser


concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos;

A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NO INC. IV DO ART. 24


DA LEI Nº 8.666, DE 1993, EXIGE QUE, CONCOMITANTEMENTE, SEJA
APURADO SE A SITUAÇÃO EMERGENCIAL FOI GERADA POR FALTA DE
PLANEJAMENTO, DESÍDIA OU MÁ GESTÃO, HIPÓTESE QUE, QUEM LHE
DEU CAUSA SERÁ RESPONSABILIZADO NA FORMA DA LEI

1.82.1.1.3 Grave perturbação da ordem


III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

1.82.1.1.4 Licitacao Deserta -- Não acudirem interessados


V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente,
não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso,
todas as condições preestabelecidas

Segundo a AGU, não se aplica à modalidade convite.


ON 11 - NÃO SE DISPENSA LICITAÇÃO, COM FUNDAMENTO NOS
INCS. V E VII DO ART. 24 DA LEI NO 8.666, de 1993, CASO A
LICITAÇÃO FRACASSADA OU DESERTA TENHA SIDO REALIZADA NA
MODALIDADE CONVITE

1.82.1.1.5 Licitação Fracassada


VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo
único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta
dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou
dos serviços;

1.82.1.1.6 Compra ou locação de imóvel destinado à administração

1.82.2 Inexigibilidade
É a contratação direta fundada na inviabilidade da competição.

1.82.2.1 Hipóteses de inexigibilidade (rol não exaustivo)


Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado
fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato,
111
Direito Administrativo

Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades


equivalentes;

ON 16 - COMPETE À ADMINISTRAÇÃO AVERIGUAR A VERACIDADE DO


ATESTADO DE EXCLUSIVIDADE APRESENTADO NOS TERMOS DO ART. 25, INC. I, DA LEI
Nº 8.666, DE 1993

ON 17 - A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NA INEXIGIBILIDADE


PREVISTA NO ART. 25, INC. I, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, É RESTRITA AOS CASOS DE
COMPRAS, NÃO PODENDO ABRANGER SERVIÇOS

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13


desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;

ON 18 - CONTRATA-SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM


FUNDAMENTO NO ART. 25, INC. II, DA LEI N° 8.666, DE 1993, CONFERENCISTAS PARA
MINISTRAR CURSOS PARA TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL, OU A
INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS, DESDE QUE CARACTERIZADA A SINGULARIDADE DO
OBJETO E VERIFICADO TRATAR-SE DE NOTÓRIO ESPECIALISTA

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,


diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que
consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou
empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente
de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações,
organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho
é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação
do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa,
se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo
dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de
serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras
sanções legais cabíveis.

Hely Lopes, assim como Diógenes Gasparini, divide exclusividade industrial


de comercial. Exclusividade industrial diz respeito ao produtor, caso em que haverá
inexegibilidade. Exclusidade comercial diz respeito ao vendedor ou representante
comercial. Nesse caso, segundo o autor, para que haja dispensa deve-se analisar no
convite a exclusividade na localidade do serviço; na tomada de preços, dentre os
cadastrados; na concorrência no pais.

1.82.2.2 Requisitos

112
Direito Administrativo

Quer no caso de inexigibilidade (todas) e na maioria das dispensas*, há


necessidade, para a eficácia do ato, a ratificação pela autoridade superior e
publicação.
concessão de uso para outro órgão ou entidade
Concessão para Área da Amazônia legal
Doação com encargo
Todas as outras dispensas, salvo as de pequeno valor.
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2 o e 4o do art. 17 e no inciso III
e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no
art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no
final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser
comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco)
dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº
11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber,
com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que
justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os
bens serão alocados

1.83 TIPOS (EXCETO PARA MODALIDADE CONCURSO)

Menor preço (pregao) – se omisso - prevalece


Melhor técnica e preço (informática)
Melhor técnica
Maior lance ou oferta

Nas licitações de serviço Publico, existe a menor tarifa.

1.84 MODALIDADES
Concorrência
Tomada de preço
Convite
Concurso
Leilão
Consulta (agencias reguladoras)
Pregão - Decreto 5450/2005 no art. 6º  exclui do pregão eletrônico,
somente as obras de engenharia. Logo os serviços de engenharia podem ser feitos
113
Direito Administrativo

através do pregão. Acórdão 2482 TCU. Pela letra da lei não se aplica a serviços de
engenharia, locação imobiliária e alienações em geral.

Não é possível a criação de outra modalidade ou tipo de licitação por


ato administrativo

OBS – o instrumento do contrato é obrigatório na concorrência e


tomada de preços (ou nas dispensas ou inexigibilidades que
componham o valor), salvo no caso de entrega imediato dos bens,
sem prestações futuras. . Nos demais casos, pode ser substituído
por carta contrato, nota de empenho, etc.

A documentação para habilitação pode ser dispensada, no todo ou parte


nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

1.84.1.1 Consulta
É modalidade de licitação exclusiva das agências reguladoras. Surgiu na lei
geral de telecomunicações (era só para ANATEL) e a Lei 9986/00 estendeu essa
modalidade para as demais agências reguladoras. Na ADI 1668, o STF entendeu pela
constitucionalidade.
COMUNICAÇÕES - LEI GERAL Nº 9.472/97 - CONTROLE
CONCENTRADO. Admissibilidade parcial da ação direta de
inconstitucionalidade e deferimento em parte da liminar ante
fundamentos retratados nos votos que compõem o acórdão (ADI
1668 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado
em 20/08/1998, DJ 16-04-2004 PP-00052 EMENT VOL-02147-01 PP-
00127)

Sevem para obras e serviços não comuns. Não abrange obras e serviços de
engenharia (apesar de também serem obras e serviços não comuns). Temos um júri
de 3 pessoas de elevado padrão moral, servidores ou não da agência
regulamentadora. Envolve ao menos 5 pessoas físicas ou jurídicas, na qualidade de
licitantes que tenham que ter elevada qualificação para conseguirem participar.

1.85 TRATAMENTO DIFERENCIADO AS MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

Foi dado tratamento diferenciado na LC 123/06.


 Art. 42  regularidade fiscal somente é exigida para efeito de
assinatura de contrato.
 Art. 43  tem que entregar toda a documentação (mesmo com
documentação atrasada. Ela terá 2 dias úteis, prorrogáveis por
igual período para regulariza, a partir da data em que for
considerada vencedora)

114
Direito Administrativo

 Art. 44  critério de desempate favorece a micro empresa e


empresa de pequena porte. Considera empatado até 10% acima a
proposta da micro empresa e empresa de pequena porte. No
pregão até 5% acima será considerado empatado.

ON AGU 7  Independe de previsão editalícia, para serem conferidos os


tratamentos diferenciados às micro empresas e empresas de pequeno porte.

1.85.1 Sistema de Registro de Preços


É um sistema de contratação (Não é modalidade de licitação). Tanto não
é modalidade que no sistema de registro de preço se dará através da concorrência ou
do pregão. Pelas características do bem ou do serviço houver necessidade de
contratações freqüentes.
Quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entrega
parcelada, ou contratação de serviços nos mesmos termos para o desempenho das
atividades administrativas.
Quando for conveniente a aquisição de bens ou serviços para atendimento de
mais de um órgão ou entidade ou a programas de governo. Aqui temos a hipótese do
carona. É muito polêmica.
ON 21 AGU  É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A
ADESÃO A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS QUANDO A LICITAÇÃO
ESTIVER SIDO REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DF.
Quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente
quantitativo a ser demandado pela administração. (a administração não está obrigado
com aquele que registrou o preço na ata, ela tem que dar preferência a este) (prazo
de validade da ata é de um ano prorrogável por igual período). ON 19 AGU A hipótese
de número 03 temos

1.86 GARANTIA
Configura ato discricionário da administração, salvo em se tratando de
serviço público ou PPP.

1.87 LICITAÇÃO SIMULTÂNEA E SUCESSIVA

Licitação simultânea (intervalos não superiores a 30 dias, com objetos


similares) e sucessiva (120 dias após o termino do primeiro contrato).

1.88 PROCEDIMENTO
1.88.1 Habilitação

115
Direito Administrativo

Tecnica
Juridica
Financeira
Fiscal
Para as microempresas, as condições podem ser provadas no momento da
assinatura do contrato, podendo, assim, participar da licitação com pendências, desde
que as sane até a data da assinatura do contrato.

1.88.2 Critério de Desempate


Cuidado mudou. Como era:

I - produzidos ou prestados por empresas I - produzidos no País; (Redação dada pela Medida
brasileiras de capital nacional; Provisória nº 495, de 2010)

II - produzidos no País; II - produzidos ou prestados por empresas


brasileiras; e (Redação dada pela Medida Provisória
III - produzidos ou prestados por nº 495, de 2010)
empresas brasileiras.
III - produzidos ou prestados por empresas que
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de
invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Redação dada pela Medida
tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, Provisória nº 495, de 2010)
de 2005)

Da dica é só tirar a “CEF”

1.88.3 Possibilidade de preferência de manufaturados e oriundos do


MErcosul
A medida provisória de 2010 trouxe a novidade de preferência de produtos
manufaturados e servicos, sem que isso acarrete quebra no principio da isonomia.
(Max 25% acima dos preços estrangeiros)

1.88.4 Licitacao frustrada


Tratando de inabilitação não permite dispensa. Mas se todos forem
desclassificados há dispensa de licitação.

1.89 REVOGACAO E ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO


Anulação não precisa indenizar, salvo se provocada pela própria
administração.
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já
produzidos.

116
Direito Administrativo

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever


de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a
data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente
comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se
a responsabilidade de quem lhe deu causa.

117
Direito Administrativo

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1.90 ASPECTOS HISTÓRICOS


De principio, não aceitavam a idéia de que a administração poderia realizar
negócios jurídicos, eis que afetos ao direito civil. Atualmente, tem-se a figura do ato
negocial regido pelo direito administrativo, bem como outros institutos negociais
regidos pelo direito administrativo, tais como permissão, concessão.

1.91 NEGÓCIO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Manifestação convergente de vontade da administração com terceiros,
tendentes à construção, estipulação de obrigações recíprocas.

1.91.1 Contratos da Administração Pública (8.666)


1.91.1.1 Contratos Administrativos – olha o regime administrativo.
A administração pública terá prerrogativas, uma vez que o objeto afeta
diretamente o interesse público.
ESTADO
I  no plano de superioridade
PARTICULAR

1.91.1.2 Contratos do Direito Privado (Administração)- Olha o agente


Não se aplica as clausulas exorbitantes. (majoritária, mas é divergente,
uma vez que a própria lei determina que se aplica, no que couber, o regime jurídico
público, que, como se sabe, atribui prerrogativas à administração.)

ESTADO - PARTICULAR  no mesmo plano

1.92 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO


Intuitu personae
Forma prescrita em lei
Finalidade publica
Obediência à forma
Clausulas exorbitantes
Mutabilidade

1.92.1 Intuito Personae


118
Direito Administrativo

1.92.1.1.1 Subrrogação

Desde que prevista na lei e no contrato e de parte do serviço. Em regra, Não


gera relação entre administração e subcontratado, salvo no contrato de concessão
de serviço publico em que o subconcessonário em todos os direitos e deveres do
subconcedente (acórdão 1727/2008)

1.92.2 Obediencia à formalidades


1.92.2.1 Processo administrativo
A celebração do contrato depende de processo ou de licitação ou de
justificação.

1.92.2.2 Instrumento do contrato


O instrumento do contrato é obrigatório quando os valores
corresponderem a concorrência e tomada de preços.
(independentemente se dispensada), podendo, nesses casos, ser
substituída por nota de empenho. É facultativa quando referente ao
convite desde que possível realizar de outra maneira.

Demais fontes de receita para o concessionário podem vir previstas apenas


no contrato (e não no edital) porque integrante deste.
A Seção, em questão de ordem, ao interpretar o art. 162, § 2º, do
RISTJ, entendeu que o Ministro que não assistiu ao relatório, mas se
declarou habilitado a votar terá que fazê-lo, pois não poderá pedir
vista dos autos na mesma sessão em que se declarou habilitado. Ao
prosseguir o julgamento, no mérito, a Seção conheceu em parte do
recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, ao entender que,
conforme dispõe o art. 11 da Lei n. 8.987/1995, o poder concedente
poderá prever, no edital de licitação, em favor da concessionária, a
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados com ou sem
exclusividade, a fim de fornecer a modicidade das tarifas. Assim,
no edital, de acordo com o art. 18, XIV, da referida lei, deve
constar a minuta do contrato, logo o referido art. 11, ao citar
“no edital”, não impossibilita que a aferição de outras
receitas figure apenas no contrato, uma vez que este é parte
integrante do edital. Ora, no caso, existe previsão contratual de
cobrança pelo uso de faixa de domínio público, inclusive por outras
concessionárias de serviço público, tendo, assim, sido violado o art.
11 da Lei n. 8.987/1995 pelo Tribunal a quo (cláusula 31, item IV,
31.1). REsp 975.097-SP, Rel. originária Min. Denise Arruda, Rel. para acórdão
Min. Humberto Martins, julgado em 9/12/2009.

1.92.2.3 Publicacao do extrado no DO


20 dias após a assinatura.

1.92.2.4 Cláusulas necessárias (55, lei)

119
Direito Administrativo

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que


estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de
atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações
e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o
caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,
quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de
rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para
conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou
ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente
aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a
execução do contrato, em compatibilidade com as
obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Assim, a administração pode rescindir contrato por falta de habilitação.

1.92.2.5 Prazo
57 – normalmente 12 meses (prazo da lei orçamentária), salvo se previsto no
plano plurianual. (4 anos); No caso de prestação continua – que val e apena prorrogar
pelo desconto - (pode chegar a 60 meses, prorrogável por excepcional interesse
público por mais 12 meses). Certo, máximo 12 meses, salvo
PPA – 4 anos
Preço melhor, serviço periódico 60 meses
Se interesse publico (60+12)
Informática 48 meses

MSZP dispõe:
Em caso de concessão e permissão de serviço tem prazo
determinado, não se aplica o art. 57, pois não traz custos à
administração, de modo que a lei do serviço pode dispor de prazo
maior.

120
Direito Administrativo

Não se aplica aos contratos de direitos privados, pois o art. 62 §3


não faz referencia ao art. Do prazo

1.92.3 Comutativo
1.92.4 Adesao
A administração define as regras do contrato. Tem monopólio das clausulas.

1.92.5 Cláusulas abusivas/exorbitantes


1.92.5.1 Garantias
Conquanto lei traga faculdade, a doutrina defende poder-dever (a lei fala
pode).

1.92.5.2 Alteração unilateral do contrato pela administração


 Inadmitida em alteração econômico-financeira e monetária. (art.
58, §1°, 8.666) – exige alteração de forma bilateral;
 Somente as cláusulas regulamentares e de serviço.

• acréscimos ou supressões - 25% obras e serviço ou


compras
• só acréscimo -> 50% - reforma de edifício ou de
equipamento
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas
condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem
nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por
cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular
de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
(cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. (não tem
supressões)

Os acréscimos são quantitativos. Pode ser utilizado qualitativamente? Sim.


TCU  Acórdao 215/99  tanto as alterações contratuais quantitativas e as
qualitativas que mantém inatingível estão sujeitos aos limites preestabelecidos.
Se bilateralmente, excepcionalmente pode ultrapassar o limite, desde que se
respeite a razoabilidade, e satisfaça o interesse publico.

1.92.5.3 Rescisão Unilateral


1.92.5.3.1 Inadimplemento com culpa
1.92.5.3.2 Inadimplemento sem culpa
1.92.5.3.3 Razoes de interesse publico

121
Direito Administrativo

1.92.5.3.4 Forca maior caso fortuito

Os dois primeiros não são indenizáveis; Os dois últimos são.

1.93 CONTRATOS EM ESPÉCIE

1.93.1 Convênios (atos coletivos)


Critério Subjetivo distinguia o convenio e o contrato. Por esse critério,
baseava-se o agente que perpetrou o ato negocial. CONTRATO = Administração x
Particulares; CONVÊNIO = Administração x Outros órgãos da Administração. Tal
critério não mais se mostrou adequado.
Critério do interesse. CONTRATO = Negócio, convenção, envolvendo
Administração x Particular ou não (3°), com diferentes interesses. Ex. contrato de
execução de obra pública. CONVÊNIO = A administração celebra negócio com
terceiros ou não, em que as vontades são convergentes, e identidade de interesses.
Por tal razão, Hely Lopes sustenta que não deveriam chamar partes do conveio e sim
partícipes, uma vez que o primeiro termo leva a concluir pela divergência de
interesses.
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber
(formulação) aos convênios, acordos, ajustes e outros
instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da
Administração.

1.93.1.1 Convênio deve ser precedido de licitação?


O decreto 6.170/07 estabelece a desnecessidade de realizar licitação para
celebrar convenio, mas estatui “chamamento público” visando a seleção de
projetos, mediante critérios objetivos.

1.93.1.2 Requisitos
1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da
Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho
proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes
informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da
conclusão das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia,
comprovação de que os recursos próprios para complementar a
execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o
custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão
descentralizador.

122
Direito Administrativo

§ 2o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará


ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal
respectiva

Algumas Leis orgânicas exigem como condição de validade à prévia


manifestação do poder legislativo, norma julgada inconstitucional pelo STF ADI770;:
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Constituição do Estado de
Minas Gerais. Artigo 181, incisos I e II. Acordos e convênios
celebrados entre Municípios e demais entes da Federação.
Aprovação prévia da Câmara Municipal. Inconstitucionalidade. Art.
2º da Constituição Federal. Este Supremo Tribunal, por meio de
reiteradas decisões, firmou o entendimento de que as normas que
subordinam a celebração de convênios em geral, por órgãos do
Executivo, à autorização prévia das Casas Legislativas Estaduais ou
Municipais, ferem o princípio da independência dos Poderes, além
de transgredir os limites do controle externo previsto na
Constituição Federal. Precedentes: ADI nº 676/RJ, Rel. Min. Carlos
Velloso e ADI nº 165/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Ação direta
que se julga procedente.
(ADI 770, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
01/07/2002, DJ 20-09-2002 PP-00087 EMENT VOL-02083-01 PP-
00055)

1.93.1.3 Contratação direta das entidades conveniadas, ainda que dotada de


recurso publico.
Não há necessidade de licitação pelas pessoas jurídicas que aufiram renda
publica, mediante convenio, apenas que haja prévia “cotação de preços no
mercado”

1.93.2 Contratos de Gestão


O contrato de gestão pode ser celebrado pela administração direta com
órgãos (tem pj?) ou entes da administração indireta (lei dispõe apenas autarquia e
fundacao) ou como organização social (OS). Segundo a doutrina, se celebrado com o
primeiro, à luz da administração gerencial, acarreta maior liberdade. Quanto ao
segundo, acaba por limitar a administração da p. jurídica de direito privado (OS).

1.93.2.1 Contrato de Gestão em Agencia Executiva


Condição para transformar a entidade em agencia executiva. Pela letra da lei
apenas autarquia e Fundacao. A verdade é que inclusive órgãos podem celebrar

123
Direito Administrativo

contrato de gestão. No entanto, a condição de agencia executiva somente cabe às


autarquias e funções que celebrem contrato de gestao.

1.93.2.2 Contrato de Gestão como Organização Social (OS)


Lei 9637/98
Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações
sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas
atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio
ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos
nesta Lei.

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de


gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade
qualificada como organização social, com vistas à formação de
parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

1.93.2.3 Natureza Jurídica


MSZP sustenta que em ambos os casos não se trata de contrato, pois não há
contraposição de vontades, mas se trata de ajuste de interesses, convenio, portanto.

1.93.3 Consórcios Públicos (Lei 11.107/05, Decreto 6017/07)


Existem Diversos serviços públicos, uns com titularidade isolada, v.g, art. 21,
da CF e outros com titularidade concorrente, como é o caso do SUS:
Art. 21, CF (união)
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que
disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão
regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento
energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde
se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura
aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de
Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional
de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Art.25 §u. (estados) – competência residual.

124
Direito Administrativo

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante


concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei,
vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação

Art. 30, (municípios)


V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de
transporte coletivo, que tem caráter essencial;

O serviço de água tem considerado local, portanto, do município. Problema: 2


municípios e uma barragem e cada um necessitasse de estação de tratamento de
água. Até a Emenda 19, não havia mecanismo jurídico para viabilizar gestão
compartilhada. Com a emenda 19, adicionou-se o art. 241.
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os CONSÓRCIOS PÚBLICOS e os
convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a
gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens
essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

Essa possibilidade, contudo, ficou adormecida no Congresso Nacional até


2005, quando se editou a lei 11.107/05 e o Decreto 6017/07.

1.93.3.1 CARACTERÍSTICAS
Gestão associada de serviço público;
Só podem ser celebrados por entes federados (A união não pode celebrar
diretamente com município, sem que o Estado faça parte do contrato)
Protocolo de Intenções, que deve ser ratificado por lei
§ 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que
cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral,
sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.
Contrato
Criação de Pessoa Jurídica, o Consórcio Público, que será, por opção dos
entes:

 Direito Público = ASSOCIAÇÃO PÚBLICA. Assim, CUIDADO,


associação pública não é sinônimo de Consórcio Público, mas uma
espécie e terá natureza de autarquia.
Art. 41. São Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno:
V - as autarquias, inclusive as associações públicas

Art. 6°, 11.107 § 1o O consórcio público com personalidade jurídica


de direito público integra a administração indireta de todos os entes
da Federação consorciados

Apenas o consórcio publico de direito público pode realizar desapropriações.


125
Direito Administrativo

 Direito Privado =
Art. 6° § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de
direito privado, o consórcio público observará as normas de direito
público no que concerne à realização de licitação, celebração de
contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será
regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Disciplinados pela regra da Associação privada
Pode cobrar tarifa.
Poderá delegar ao particular por permissão ou concessão.

1.93.3.2 Área do Consórcio Público


Municipal – 1 estado e 1 municipio daquele estado, ou 2 municipios do
mesmo estado
Estadual – 2 estados

1.93.3.3 Recursos
Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao
consórcio público mediante contrato de rateio.
Art. 2, VII, Decreto 6017/07 VII - contrato de rateio: contrato
por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a
fornecer recursos financeiros para a realização das
despesas do consórcio público;

Não confundir contrato de rateio com contrato de programa*


Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por CONTRATO DE
PROGRAMA, como condição de sua validade, as obrigações que
um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação
ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em
que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à
continuidade dos serviços transferidos.
Art. 2° XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual
devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um
ente da Federação, inclusive sua administração indireta,
tenha para com outro ente da Federação, ou para com
consórcio público, no âmbito da prestação de serviços
públicos por meio de cooperação federativa;
1.94 PENALIDADES
1.94.1 Advertencia
1.94.2 Multa
1.94.3 Declaração de idoneidade (até 2 anos)
1.94.3.1 Diferença entre a suspensão de contratar

126
Direito Administrativo

A doutrina que defende a diferença impõe que a suspensão de contratar é


aplicada pelo órgão com quem se celebrou o contrato, de modo que a abrangência
seria local. A inidoneidade é decretada por secretário de estado e possui extensão
nacional. (Marinela ainda entende predominar)
O STJ entendeu serem institutos idênticos:
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO –
SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE
PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93,
ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e
Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária
de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc.
IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e
contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas
funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação”
não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos
do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a
Administração se estendem a qualquer órgão da Administração
Pública.
- Recurso especial não conhecido.
(REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003 p. 208)

1.94.3.2 Requisitos
Indenizacao + prazo de 2 anos.

1.94.4 Nível de Abrangência


Em todas as esferas de governo: REsp 520.553-RJ
Cuida-se da repercussão, nas diversas esferas de governo, da
declaração de inidoneidade para contratar com a Administração
Pública, prevista na Lei de Licitações, como sanção por
descumprimento do contrato administrativo. Não se trata da sanção
por ato de improbidade de agente público (art. 12 da Lei n.
8.429/1992), cujos efeitos a jurisprudência do STJ limita à
esfera municipal. A definição do que seja Administração Pública
para esse específico fim consta do art. 6º, XI, da Lei n. 8.666/1993.
Vê-se, então, que o legislador conferiu-lhe grande abrangência, e a
consequência lógica da amplitude do termo utilizado é que a
inidoneidade vale perante qualquer órgão público do país.
Assim, se uma sociedade empresária forneceu remédios adulterados
a um município, declarada sua inidoneidade, não poderá fornecer
medicamentos à União. Desponta o caráter genérico da
referida sanção cujos efeitos irradiam por todas as esferas
de governo. Precedentes citados: EDcl no REsp 1.021.851-SP, DJe
6/8/2009; REsp 174.274-SP, DJ 22/11/2004, e REsp 151.567-RJ, DJ
14/4/2003. Res2p 520.553-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
3/11/2009.S

127
Direito Administrativo

1.94.4.1 Efeitos
DECLARAÇÃO. INIDONEIDADE. EFEITO EX NUNC.
A declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro
(ex nunc). Ela não interfere nos contratos preexistentes e em
andamento. Dessa forma, esse efeito da sanção inibe a sociedade
empresarial de licitar ou contratar com a Administração Pública (art.
87 da Lei n. 8.666/1993), sem, contudo, acarretar,
automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já
aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente
os celebrados diante de órgãos administrativos não vinculados à
autoridade coatora ou de outros entes da Federação. Contudo, a
falta de efeito rescisório automático não inibe a Administração de
promover medidas administrativas específicas tendentes a rescindir
os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades
contidas nos arts. de 77 a 80 da referida lei. Precedente citado: MS
13.101-DF, DJe 9/12/2008. MS 14.002-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
julgado em 28/10/2009.

1.95 RESPONSABILIDADE
 Sumula 331, TST  responde pelas dividas trabalhistas subsidiaria.
Re 603397 (repercussão geral reconhecida)
 Lei 8666  responsabilidade previdenciária solidaria apenas (art.
72, com redação dada pela lei 9.032/05), REsp 506647
STJ A ADMINISTRAACA PUBLICA SÓ RESPONDE SOLIDARIAMENTE
PELAS CONTRIBUICOES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DA
EXECUÇÃO DO CONTRATO APÓS A EDICAO DA LEI 9.032/95

1.96 FORMAS DE INEXECUÇÃO SEM CULPA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

1.96.1 Fato do príncipe


Determinação geral do poder publico que atinge indiretamente o contrato
administrativo

1.96.2 Fato da administração


Conduta omissiva ou comissiva da administração que afeta diretamente o
contrato administrativo
1.96.3 Álea econômica extraordinária / teoria da imprevisão
Acontecimento externo ao contrato, alheio a vontade das partes, imprevisível
e inevitável que provoca grande desequilíbrio no ajuste.
Resp 688367  aumento salarial não enseja teoria da imprevisão
1.96.3.1 Teoria da imprevisão x caso fortuito
MSZP distigue os dois, considerando que pela teoria da imprevisão há
possibilidade de continuidade do serviço, desde que haja recomposição do equilíbrio
econômico. Na forca maior, há impedimento para o prosseguimento da obra, estando
ambos (a adminisracao e o particular) liberados do cumprimento da avença.
128
Direito Administrativo

1.96.4 Fatos imprevistos / interferências imprevistas


Ocorrência material, existente à época da celebração do contrato, mas
conhecida apenas de sua execução. Ex. rocha no buraco do metro.

1.96.5 Caso fortuito / força maior


Repactuação (aumento de insumo, aumento de salário)
Revisão /recomposição não tem relação com C.M – relação com caso
fortuito/forca maior;
Reajuste tem relação com correção monetária.

As conseqüências oriundas da rescisão por caso fortuito ou forca maior são


as mesmas à rescisão imputável à administração. Na PPP, todavia, há expressa
previsão de compartilhamento dos riscos.

1.96.6 Exceptio non adimpleti contratus


Ante o princípio da continuidade do serviço público, inoponível perante a
administração pública nos moldes da legislação comum. Deve-se aguardar 90 dias,
ainda que inadimplente a administração. Ainda que superior a 90 dias, não se pode
alegar outrossim:
Urgência, calamidade
Concessão e permissão de serviço publico.

1.97 RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO

Recebimento significa atestar a execução do objeto do contrato, nos moldes


pré-establecidos. A doutrina divide o recebimento em provisório e definitivo.

1.98 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

1.98.1 Conclusão do objeto


Com o fim do prazo

1.98.2 Rescisão
1.98.2.1 Unilateral Por interesse público
Com indenização dos prejuízos causados. Se concessão de serviço público –
Encampação.

1.98.2.2 Unilateral por desCumpriento de cláusula

129
Direito Administrativo

Se concessão de serviço público – Caducidade

1.98.2.3 De Pleno direito


Estranhas a vontade das partes.

1.98.3 Anulação
À vista de irregularidade, a administração devera anular a licitação, que por
sua vez, induz a do contrato. Todavia, se o contratado não deu causa à anulação, faz
jus a percepção dos danos emergentes (o que despendeu para a execução da
obra). A lei não faz previsão aos lucros cessantes. Todavia, a jurisprudência tem
admitido.

1.98.4 Revogação
Não há, em regra, revogação de contrato administrativo, mas em rescisão.
Todavia, por impropriedade legislativa, fala-se em revogação de contrato de
permissão de serviço publico.

1.99 CONVENIO E NECESSIDADE PREVIA DO P. LEGISLATIVO

§ 2o Assinado o convênio (ex post facto), a entidade ou órgão


repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à
Câmara Municipal respectiva.

Algumas constituições estaduais e leis orgânicas municipais condicionam a


celebração do convênio à prévia autorização do poder legislativo. O STF entende que
são inconstitucionais (exs.: ADI 462 e 770) essas regras que condicionam à prévia
autorização legislativa a celebração do convênio, sob de pena de afronto do princípio
da separação e harmonia entre os Poderes.

1.100 REGRA INTERTEMPORAL

O contrato foi firmado na vigência do DL n. 2.300/1986 e sua rescisão


ocorreu já na vigência da Lei n. 8.666/1993. Qual aplicar? O STJ entendeu no que se
refere aos requisitos de exigência, validade e eficácia serão os da lei anterior. Mas o
regime das vicissitudes contratuais, como ocorre com a sistemática da rescisão, será
o da lei nova, se os fatos remontarem à sua época.

Na espécie, houve a rescisão de contrato por parte da Administração


Pública de não prosseguir na construção de uma nova casa de
detenção, em razão das rebeliões sangrentas que tomaram lugar no
complexo prisional, sobretudo em função de sua localização em
perímetro urbano. O contrato foi firmado na vigência do DL n.
2.300/1986 e sua rescisão ocorreu já na vigência da Lei n.
8.666/1993. Para o Min. Relator, como sustentado pela recorrente,

130
Direito Administrativo

embora as rebeliões sejam uma constante no sistema carcerário


brasileiro, a extensão e os impactos daquelas ocorridas no presídio
Carandiru extrapolaram qualquer perspectiva de previsão
governamental, o que acarreta, sem dúvida, a caracterização da
força maior ou caso fortuito. A imprevisibilidade, importante aos
contratos administrativos, diz não apenas com a ocorrência de certo
fato, mas também com os efeitos de certo fato (casos em que a
ocorrência era previsível, mas a amplitude das consequências não).
Destacou o Min. Relator que, tendo ocorrido os motivos que
ensejaram a rescisão, bem como a própria rescisão, depois de 1993,
aplica-se a Lei n. 8.666/1993. É que a rescisão legal dos contratos
administrativos será sempre regida pela lei em vigor na data do
acontecimento que a ensejou, e não na data em que o contrato foi
firmado. Por se tratar de contratos administrativos, é evidente que o
regime jurídico de suas vicissitudes (aditivos e rescisões, e. g.) será
o da lei em vigor, e não o da lei anterior. É essa, pois, a extensão do
art. 121 da Lei de Licitações e Contratos vigente: os requisitos de
exigência, validade e eficácia serão os da lei anterior. Mas o regime
das vicissitudes contratuais, como ocorre com a sistemática da
rescisão, será o da lei nova, se os fatos remontarem à sua época.
Mesmo que assim não fosse, o art. 69, § 2º, do DL n. 2.300/1986,
quando trata das parcelas devidas ao particular na rescisão ocorrida
por razões de interesse público, tem previsão idêntica ao art. 79, §
2º, da Lei n. 8.666/1993. Dessa forma, considerando os fatos que
subjazem à hipótese, entende o Min. Relator que a não construção
de uma nova casa de detenção deveu-se exclusivamente a fortes
razões de interesse público, o que enseja a incidência do art. 69, §
2º, do DL n. 2.300/1986. Embora voltado inicialmente à
Administração Pública Federal, centralizada e autárquica, esse
decreto (art. 1º) incide nos contratos firmados por sociedade de
economia mista estadual (como na espécie), na medida do que
dispõem seus arts. 85 e 86. Diante disso, a Turma deu parcial
provimento ao recurso para fazer incidir, no caso concreto, apenas o
art. 79, § 2º, da Lei n. 8.666/1993 ou o art. 69, § 2º, do DL n.
2.300/1986, conforme se entender aplicável à espécie a Lei n.
8.666/1993 ou o DL n. 2.300/1986. Precedentes citados: REsp
1.112.895-SP, DJ 2/12/2009, e REsp 202.430-SP, DJ 18/10/1999. REsp
710.078-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/3/2010.

Com a extinção do contrato, pode ter ocupação temporária de bens


e, após, reversão.

1.100.1 Prazo prescricional para Acp visando combater contrato sem


licitação
Comeca do fim do objeto do contrato sem licitação
Trata-se de embargos de divergência em que se discute o marco inicial da
prescrição de ação civil pública (ACP) proposta com o fim de invalidar ato que
prorrogou contrato administrativo de concessão de serviço público sem
licitação. A Seção, por maioria, rejeitou os embargos ao fundamento de que é
exigência explícita da CF/1988 (art. 175) a necessidade da prévia licitação
para as contratações realizadas pelo Poder Público, incluídas as
prorrogações de contratos vigentes, visando à concessão de serviços

131
Direito Administrativo

públicos. Desse modo, a inobservância do mandamento constitucional macula


o negócio jurídico firmado com nulidade absoluta, tamanha a gravidade do
vício que sobre ele se abate. Portanto, sendo absoluta a nulidade do contrato,
ela não pode ser convalidada pela execução dele, ou seja, a nulidade
perpetua-se durante toda a vigência do contrato e somente cessa no término
da vigência contratual. Assim, findando o vício que atingia o contrato
juntamente com o término de sua vigência, deve-se considerar esse marco
como o termo a quo para o início do prazo prescricional que vise impugnar o
ato que prorrogou o contrato administrativo sem a necessária licitação.
Consignou-se, ademais, que o STJ tem reiteradamente entendido que o ato
administrativo que prorroga o contrato de concessão estende seus efeitos no
tempo, de forma que seu término deve ser considerado o marco inicial da
prescrição da ACP. Precedentes citados: REsp 1.150.639-RS, DJe 8/10/2010;
AgRg no REsp 1.153.417-RS, DJe 24/9/2010; AgRg no REsp 1.116.586-RJ,
DJe 2/9/2010; REsp 1.095.323-RS, DJe 21/5/2009, e REsp 1.114.094-RS,
DJe 18/9/2009. EREsp 1.079.126-RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
julgados em 13/12/2010.

132
Direito Administrativo

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1.101 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL


Prevista na Lei 8.666/93. Por ela, a administração (a partir de 95) responde
solidariamente pelos encargos previdenciários. Os encargos trabalhistas e fiscais não!
(quanto ao trabalhista, ficar atento à Sumula 331, TST, em analise no Supremo)
A responsabilidade por danos causados, via de regra, é da contratada, se
oriundo só pelo fato da obra, sem que haja irregularidade na execução do contrato, a
responsabilidade é da administração.

1.102 RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL


1.102.1 Teoria da irresponsabilidade
Vigora até o final do século 18 e, segundo ela, o Estado não responde por
danos causados a terceiros. “O rei não falha”.
 Com o fim do absolutismo, não era razoável que o Estado de direito
(surgido a partir das idéias da revolução francesa de 1789) não se submetesse ao
direito, pois se submeter à reparação é fundamento básico da sociedade.

1.102.2 Teoria civilista


Desenvolve a partir do final do século 18 (com a revolução francesa) e parte
da ideia que o Estado é espécie de pessoa jurídica, portanto, responsável por seus
atos, com base civilista, considerando que a consolidação já existente do direito civil
napoleônico 1804:
Teoria dos atos de império e de gestão
o Império – ato de soberania – não havia
responsabilidade –regido pelo direito publico.
o Gestão – agia em igualdade de condições –
havia responsabilidade, mediante comprovação de culpa ou dolo. –
regido pelo direito privado.

Teoria da culpa civil (da responsabilidade subjetiva)


o Responsabilidade do Estado independe da
natureza do ato e submete-se à comprovação da culpa e dolo do
agente. (à luz do direito privado), ou seja, se o ato é ilícito.

 O “Caso Blanco” em 08.02.1873 (final do século XIX) conduziu à


necessidade de uma nova teoria, diante do acidente de uma jovem na linha do metro
por um carro que pertencia a Companhia estatal francesa. Houve, à época, conflito de
competência entre as cortes administrativas e jurídicas. O Conselho Frances acolheu a

133
Direito Administrativo

ideia que, havendo dano oriundo de serviço publico, deve analisar a responsabilidade
à luz da teoria publicista.

1.102.3 Teorias Publicistas


Se o Estado atua sob o regime de direito publico, a responsabilidade deve ser
analisada sob o enfoque do direito público. A teoria publicista passa por dois
momentos.

1.102.3.1 Teoria da faute de service /culpa de serviço / culpa anônima / culpa


administrativa
O termo falta não induz necessariamente a inexistência, mas dá a ideia de
transgressão. (culpa=faute). Segundo essa teoria, o Estado responde quando a
atividade administrativa não funcionar, funcionar mal ou funcionar tardiamente,
acarretando dano a terceiros, aplicando-se a responsabilidade subjetiva.
Não se faz necessário dolo do agente, mas o ilícito na prestação do
serviço publico.

1.102.3.2 Teoria do Risco Administrativo / teoria da Responsabilidade Objetiva


O Estado passa a responder por atos lícitos e ilícitos, independentemente de
dolo e culpa. O surgimento dessa teoria não ensejou o abandono da teoria do fato do
serviço. (CF/46 – primeira constituicao)

1.102.3.3 Teoria do Risco integral


Difere da responsabilidade civil objetiva apenas no que se refere às
excludentes de ilicitude, inadmitindo, nessa hipóteses, qualquer excludente.
o Risco ambiental
o Danos nucleares
o Bomba explodir (ato terrorista) dentro do avião
linha aérea brasileira, no Brasil ou no exterior, é de responsabilidade
da União

1.103 RESPONSABILIDADE NO BRASIL


Previu a responsabilidade do Estado subjetiva (Art. 15, CC/16). A
Constituicao de 1946 foi a primeira a consagrar a Responsabilidade Objetiva.
A CF/88 repetiu a regra da Resp. Objetiva e a expandiu as pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviço público.
O Novo CC, adequando-se a nova ordem, prevê a responsabilidade civil
objetiva.

134
Direito Administrativo

1.103.1 ORIUNDO DA FUNÇÃO ADMININISTRATIVA


1.103.1.1 TEORIA DO RISCO
Responde pelo ato que seus agentes realizarem que acarretem prejuízos a
terceiros. Abrange pessoas jurídicas de direito privado que exercem função
administrativa. Exemplo: SEM e EP prestadoras de serviços públicos, consórcios
públicos de direito público, concessionárias, permissionárias.
Decidiu o STF que a responsabilidade das prestadoras do serviço é objetiva,
seja em face do usuário do serviço público, seja em face do não usuário. (RE 591874)

Direito público  resp. objetiva

 Empresa Privado prestadora de serviço publico  resp. objetiva

 Empresa privada prestadora de atividade econômica  resp.


subjetiva
Direito privado  resp. subjetiva

Condutas omissivas  responsabilidade subjetiva.


 Na condição de garante  responsabilidade objetiva
Condutas comissivas -> resp. objetiva

1.103.1.2 Fundamentos
Principio da repartição dos encargos ou da solidariedade social
Teoria do risco

OBJETIVA SUBJETIVA

Direito publico Empresa privada prestadora de ativ.


Econômica;

Privado prestadora de serviço Direito privado


publico

Conduta comissiva Omissivas (O STF flexibilizou essa regra,


no caso, por exemplo, de morte em
estabelecimento prisional; ex2. Animal
nas vias)

Concessionária de serviço público Concessionária de serviço público se não


consumidor (questão superada pelo
Supremo) Re 591.874

1.103.1.2.1 Atos geradores da responsabilização

135
Direito Administrativo

Conduta comissiva: Responsabilidade objetiva, tanto na conduta lícita


quanto ilícita.
Conduta Omissiva: Responsabilidade subjetiva. É aplicável em
conduta ilícita. Só existe ilicitude se existir dever de fazer (descumprimento de
dever legal).) deve respeitar o princípio da Reserva do Possível, se ele fizer o que está
dentro do padrão normal ele fez o possível. Omissões genéricas não ensejam o dever
de indenizar, ou seja, para ter responsabilidade subjetiva o dano deve ser evitável (o
Estado não é salvado universal).
Há grande divergência na doutrina e na jurisprudência, pois muitos
afirmam que mesmo na omissão a responsabilidade é objetiva.
CABM, todavia, defende essa diferenciação. O fundamento é que, na
responsabilidade omissiva, a administração deixa de praticar ato
legalmente ordenado, perpetrando, por si, ato ilícito, trazendo a
responsabilidade objetiva. Já na omissão, por não constituir
mandamento legal, a administração não pode, da mesma forma, ser
compelida a praticar.

Situações de risco criadas diretamente pelo Estado – Não há ato do


Estado, mas uma situacao de risco por ele criada diretamente. Confere ao estado uma
situação de garante. Nexo direto. Ex. presídio.

SUBJETIVA OBJETIVA
Depende de uma conduta ilícita Tanto na conduta ilícita quanto na
lícita
Elementos: Elementos:
a) conduta a) conduta
b) dano b) dano
c) nexo causal entre os 2 c) nexo causal
elementos
 a excludente da resp.objetiva é
d) culpa ou dolo: do na ausência de qq um dos 3
agente; do serviço (para o elementos.
direito administrativo, culpa é
ilícito)
-> excludente
Teoria da Culpa no serviço. Teoria da resp. civil objetiva ou risco
administrativo

1.104 REPARACAÇÃO DO DANO

1.104.1 Formas de Reparação


Consensual/administrativa ou judicial ou contenciosa. Se judicial, o prazo é de
5 anos, com base no Decreto 20910/32. Todavia, após a vigência do novo código civil,
será 3 anos.

1.104.1.1 Réu na acao de reparação


136
Direito Administrativo

1ª PJ ou o agente público (CABM)


PJ (STF e Hely Lopes)
Agente público.

Para o STF, não é possível ingressar diretamente contra o agente público.


Veda-se a responsabilidade per saltum. O art. 37 traz duas vantagens: para o
administrado lesado (objetiva), outro para o servidor (responderá supletivamente).RE
327904 e RE 344133
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA
MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE
PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO.
DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta
autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de
direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que
prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente,
pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos
respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos,
e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo
constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em
favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória
contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito
privado que preste serviço público, dado que bem maior,
praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano
objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol
do servidor estatal, que somente responde administrativa e
civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional
se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento. RE
327904, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado
em 15/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00043 EMENT VOL-02246-03 PP-
00454 RTJ VOL-00200-01 PP-00162 RNDJ v. 8, n. 86, 2007, p. 75-78)

RESPONSABILIDADE - SEARA PÚBLICA - ATO DE SERVIÇO -


LEGITIMAÇÃO PASSIVA. Consoante dispõe o § 6º do artigo 37 da
Carta Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
descabendo concluir pela legitimação passiva concorrente do
agente, inconfundível e incompatível com a previsão
constitucional de ressarcimento - direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa.
(RE 344133, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma,
julgado em 09/09/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-
2008 EMENT VOL-02341-05 PP-00901)

1.104.2 Direito de Regresso


Direito da pessoa jurídica que pagou a indenização de se ressarcir do
causador do dano, mediante acao (caso haja discordância da parte), pois não se
reveste de auto-executoriedade.

137
Direito Administrativo

1.104.2.1 Fundamento
Só haverá regresso se o agente praticou com dolo ou culpa. É dizer que só
haverá acao de regresso em responsabilidade subjetiva.

1.104.2.2 Prazo
Prevalece que é imprescritível.

1.104.2.3 Possível a denunciação da lide?


Não é possível. Traria um novo fundamento jurídico a lide, qual seja,
discussão de dolo ou culpa na ação pautada responsabilidade objetiva.
Entende que é cabível e obrigatório, nos termos do art. 70, III, CPC, sob
pena de não poder valer-se de ação autônoma.
Denunciação cabível, mas facultativa, sendo possível, caso não o faca,
ingressar com ação autônoma de regresso (STJ)

1.104.3 Casos jurisprudenciais


RE 160401 – arma soldado, fora da área do serviço, mesmo que fora, na
condição de policial militar foi corrigir as pessoas.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE


CIVIL DO ESTADO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Agressão praticada por
soldado, com a utilização de arma da corporação militar: incidência
da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, não
obstante fora do serviço, foi na condição de policial-militar que o
soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado é que o
preceito inscrito no art. 37, § 6º, da C.F., não exige que o agente
público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade
de agente público. II. - R.E. não conhecido
(RE 160401, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma,
julgado em 20/04/1999, DJ 04-06-1999 PP-00017 EMENT VOL-01953-
01 PP-00158)

Morte de detento no interior de carceragem por omissão do estado.


Responsabilidade objetiva (prevalece no STF/STJ).

Detento fugiu da penitenciaria e depois de um tempo mata alguém =


estado não responde, por rompimento do nexo de causalidade; caso contrário há
responsabilidade RE 172025 130784
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LATROCÍNIO PRATICADO POR PRESO
FORAGIDO, MESES DEPOIS DA FUGA. Fora dos parâmetros da
causalidade não é possível impor ao Poder Público uma

138
Direito Administrativo

responsabilidade ressarcitória sob o argumento de falha no sistema


de segurança dos presos. Precedente da Primeira turma: RE
130.764, Relator Ministro Moreira Alves. Recurso extraordinário não
conhecido. (RE 172025, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 08/10/1996, DJ 19-12-1996 PP-51791 EMENT
VOL-01855-06 PP-01042

O estado pode figurar no polo passivo de demanda em que discute


responsabilidade por dano ambiental.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de reconhecer a
legitimidade passiva de pessoa jurídica de direito público (no caso,
estado-membro) na ação que busca a responsabilidade pela
degradação do meio ambiente, em razão da conduta omissiva
quanto a seu dever de fiscalizá-lo. Essa orientação coaduna-se com
o art. 23, VI, da CF/1988, que firma ser competência comum da
União, estados, Distrito Federal e municípios a proteção do meio
ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas.
Anote-se que o art. 225, caput, da CF/1988 prevê o direito de todos a
um meio ambiente ecologicamente equilibrado, além de impor ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo
em benefício das presentes e futuras gerações. AgRg no REsp 958.766-
MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/3/2010.

Responsabilidade por ato de cartorário - Estado responde


subsidiariamente
É subsidiária a responsabilidade do Estado membro pelos
danos materiais causados por titular de serventia
extrajudicial, ou seja, aquele ente somente responde de
forma subsidiária ao delegatário. Por outro lado, a
responsabilidade dos notários equipara-se às das pessoas jurídicas
de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, pois os serviços
notariais e de registros públicos são exercidos por delegação da
atividade estatal (art. 236, § 1º, da CF/1988), assim seu
desenvolvimento deve dar-se por conta e risco do delegatário (Lei n.
8.987/1995). Também o art. 22 da Lei n. 8.935/1994, ao estabelecer
a responsabilidade dos notários e oficiais de registro pelos danos
causados a terceiros, não permite uma interpretação de que há
responsabilidade solidária pura do ente estatal. Com esse
entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu
provimento ao recurso do Estado membro condenado a pagar R$
115.072,36 por danos materiais imputados ao titular de cartório.
Precedente citado do STF: RE 201.595-SP, DJ 20/4/2001. REsp
1.087.862-AM, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/2/2010

1.105 RESPONSABILIDADE POR ATO LEGISLATIVO

Em regra, não há responsabilização civil estatal. O Direito Constitucional


estabelece as seguintes exceções:
Lei de efeitos concretos
o Lei em sentido formal, com conteúdo de ato
administrativo

139
Direito Administrativo

Lei declarada inconstitucional


Omissão inconstitucional

1.106 RESPONSABILIDADE POR ATO JUDICIAL

O entendimento judicial, em regra, não enseja responsabilidade civil do


Estado, considerando a possibilidade de modificação recursal. Possível, todavia, em
caso de erro judiciário, e excesso no cumprimento da pena, a consagração do risco
administrativo (art. 37) e nas hipóteses do art. 133, CPC:
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que
deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no
no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao
juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido
dentro de 10 (dez) dias.

Há quem sustente que, nesse caso, haveria uma responsabilidade pessoal do


magistrado.

1.106.1.1 Prisao preventiva e absolvição


Não se aplica às hipóteses de prisão preventiva quando, ao final, haja
absolvição.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO: ATOS DOS JUÍZES. C.F., ART. 37, § 6º. I. - A
responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos
dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados
em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. -
Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o
erro judiciário, C.F., art. 5º, LXXV, mesmo que o réu, ao final da
ação penal, venha a ser absolvido. III. - Negativa de trânsito ao RE.
Agravo não provido. (STF – 2ª Turma - RE 429518 AgR / SC – Rel.
Min. CARLOS VELLOSO - DJ 28.10.2004 p. 49).

1.107 RESERVA DO POSSÍVEL X JUDICIALIZACAO DA POLITICA

Procurador federal vai defender a teoria da reserva do possível  note que


essa teoria não basta ser alegada, mas sim, comprovada.  É impossível a
administração realizar todas as políticas públicas com qualidade. A teoria da reserva
do possível fundamenta essa impossibilidade em aspectos fáticos e jurídicos 
Aspectos fáticos: o Estado tem limitações materiais de recurso (falta de dinheiro,
pessoal, bens...)  a teoria da reserva do possível também traz argumentos jurídicos,
tais como: ausência de dotação orçamentária, princípio da separação dos poderes, as
pessoas eleitas são quem pode fazer políticas públicas. RMS 28.338 STJ.

140
Direito Administrativo

Defensor  Prevalece a possibilidade do controle das políticas pelo


judiciário. São os fundamentos  teoria do núcleo essencial mínimo do direito
fundamental  o Estado tem que cumprir o mínimo necessário ao cidadão no
tocante às políticas públicas. Quer no âmbito da saúde (196 CF), da educação
(205), cultura (215), meio ambiente (225), criança e adolescente (227). Teoria da
máxima efetividade da norma constitucional  a uma norma constitucional deve ser
atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê (J.J. Gomes Canotilho).

1.108 PRAZO PRESCRICIONAL


5 anos, prazo geral. (decreto 20.910)
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios,
bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal,
estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em
(cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originare

A interrupção, diferentemente da regra do direito comum, recomeça a


contagem pela metade. Dec 20910/32. O STF, na súmula 383, STF, assegurou
constitucional, desde que se preserve o mínimo de 5 anos.
Súmula 383, STF. A PRESCRIÇÃO EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA
RECOMEÇA A CORRER, POR DOIS ANOS E MEIO, A PARTIR DO ATO
INTERRUPTIVO, MAS NÃO FICA REDUZIDA AQUÉM DE CINCO ANOS,
EMBORA O TITULAR DO DIREITO A INTERROMPA DURANTE A
PRIMEIRA METADE DO PRAZO.

3 anos, (art. 206, §3°, V, CC) – para pretensão de reparação civil


 Jose dos santos carvalho filho. RESp 1137354
Dec 20910/32 Art. 10. O disposto nos artigos anteriores não altera as
prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as
quais ficam subordinadas às mesmas regras.

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.


PRESCRIÇÃO. DECRETO Nº 20.910/32. ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL
DE 2002. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA TRÊS ANOS. 1.
O legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do
Fisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes
públicos, estipulou que, no caso da eventual existência de prazo
prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo
quinquenal seria afastado nesse particular. Inteligência do art. 10 do
Decreto nº 20.910/32.
2. O prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de
reparação civil – art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002 –
prevalece sobre o quinquênio previsto no art. 1º do Decreto nº
20.910/32. 3. Recurso especial provido.

141
Direito Administrativo

SERVIÇO PÚBLICO – LEI 8987


“É toda a comodidade a ser usufruída pelo estado,
sob regime de direito público”

1.109 PRINCIPIOS
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

O SEGURO GENERAL CORTES QUE ATUALMENTE REGULA A


EFICIENCIA DA PRESTACAO CONTINUA MÓDICO

1.109.1.1 GENERALIDADE – a todos os usuários, sem qualquer discriminação


perante os usuários
1.109.1.2 MODICIDADE DAS TARIFAS
1.109.1.3 ATUALIDADE
Art. 6°, 2 A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do
o

equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a


melhoria e expansão do serviço

1.109.1.4 CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO – “impossibilidade de sua


interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou
interrompido” Celso Antonio Ribeiro
NÃO PAGOU, PODE CORTAR?!
o Não é possível – MINORITÁRIO – viola
o p. da continuidade, 22, CDC; extrapola os limites legais
de cobrança; viola o p. constitucional da dignidade da
pessoa humana.
REsp 298017 - ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESP5ECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL.
CORTE DEFORNECIMENTO. CONSUMIDOR INADIMPLENTE.
IMPOSSIBILIDADE. - Esta Corte vem reconhecendo ao consumidor o
direito da utilização dos serviços públicos essenciais ao seu
cotidiano, como o fornecimento de energia elétrica, em razão do
princípio da continuidade (CDC, art. 22). -O corte de energia,
utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de
tarifa em atraso, extrapola os limites da legalidade, existindo outros
meios para buscar o adimplemento do débito. - Precedentes.-
Agravo regimental improvido. (01)

o PODE:

142
Direito Administrativo

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua


interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso,
quando:
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade

1.109.1.5 ESSENCIALIDADE
PRÓPRIO/ESSENCIAL OU PROP. DITO. Indelegável Ex. Segurança Nacional.
IMPRÓPRIO/ UTILIDADE PÚBLICA – não essencial, secundário, delegável
TAL CONCEITO FOI FEITO POR HELY, QUE FALECEU ANTES DAS DELEGACOES.

1.110 CONCEITO
1.110.1 Objetivo
Determinada atividade
1.110.2 Subjetivo
Conjunto de órgãos e entidades que desempenham a atividade
administrativa. vh

1.110.3 Amplo
Atividade publica em sentido material
1.110.4 Restrito (prevalece)
MSZP - Todas as prestações de utilidades ou comodidades materiais
efetuadas diretamente à populacao, pela administacao ou pelos delegatários e
também as atividades internas ou ativiade meio da administracao voltadas apenas
aos interesse ou necessidade dos administrados.

1.111 CRITÉRIOS PARA IDENTIFICACAO DE UMA ATIVIDADE COMO SERVIÇO PÚBLICO

Pela escola do serviço público, tem-se três requisitos:


Subjetivo / orgânico – prestado pelos órgãos publicos
Material – serviços indispensáveis, essenciais.
Formal – desempenhado sob regime de direito publico.
A doutrina atual é uníssona em prescindir a presença dos Tres requisitos
concomitantemente, bastando, por vezes, a presença de um ou mais.
Parcela da doutrina, chamados essencialistas, sustentam que basta o aspecto
material, ou seja, a necessidade do serviço para que seja considerado público,
desprezando-se os demais critérios, contrapondo-se aos formalistas (prevalece), que
se atém ao critério formal. (sem prejuízo da analise material – utilidade - , sob pena de
elastercer ao demais o conceito) Celso Antonio.
Pela ideia dos formalistas, excluem-se:
Atividade jurisdicional

143
Direito Administrativo

Fomento
Imposição de sanções
Obras públicas

1.112 FORMAS DE PRESTAÇÃO


1.112.1 CENTRALIZADA
1.112.2 DESCENTRALIZADA
1.112.2.1 Por outorga (lei)
1.112.2.2 Por delegação. (ato)

1.113 ESPÉCIES
1.113.1 PRIVATIVO (EXCLUSIVO) DO ESTADO
1.113.1.1 Direto – Serviço Postal, Correio Aéreo Nacional
1.113.1.2 Indireto – Radio e TV – Obrigado a prestar mediante
concessão/permissão.

1.113.2 NÃO PRIVATIVO – mediante autorização do estado, no exercício


do poder de polícia (mas não por concessão)
1.113.2.1 Ensino
1.113.2.2 Saúde
1.113.2.3 Prev. Social
1.113.2.4 Assistência Social

1.114 FORMAS DE CONCESSÃO


Concessão translativa e constitutiva sob o aspecto formal não há
diferença, mas sob o aspecto material a translativa transfere ao
particular todos os poderes, enquanto que na constitutiva os
poderes são limitados.
1.114.1 Simples
Delegacao à pessoa jurídica ou consorcio de empresas. (A permissão permite
à p. física). A licitacao, como tipo, pode ter melhor tarifa, na modalidade concorrência.
(que pode ter procedimento invertido e lances verbais)

1.114.1.1.1 Remuneracao

Estabelecida na licitação. Pode (facultativo) ser Patrocinada – Tarifa +


remuneração do estado. Pode ser estabelecida ainda receitas alternativas (banner)

144
Direito Administrativo

1.114.1.1.2 Responsabilidade Civil

Enquanto a relação de prestação de serviço é Estado x usuário, na concessão


de serviço a relacao é usuário x concedente. A responsabilidade será em regra
objetiva.

1.114.1.1.3 Extinção

Da mesma forma que o contrato

1.114.1.2 Subconcessão
Basicamente é uma espécIe de subcontratação. Todavia, a lei de serviço
publico estabelece que deve ser feita por concorrência (enquanto que 8666 é feita por
contrato privado e subcontratante). outra distinção é que existe vinculo entre o
subconcedente e a administracao (ao contrario da 8666).
Alexandrino sustenta que quem celebra a subconcessao é a propria
administração.

1.114.2 Especial (PPP)


1.114.2.1 Patrocinada – Tarifa + remuneração do estado (obrigatório recurso
publico, que pode ser dar atraves de dinheiro, credito não tributário ou uso de
bens públicos ou outorga de direitos)

1.114.2.2 Administrativa – não tem tarifa – a Adm é a usuária direta/indireta –


Reparticao publica.
Ilegal cobrança do solo, subsolo e espaço aéreo da concessionária do serviço
publico
A Turma reafirmou o entendimento de que é ilegal cobrar da concessionária
de serviço público o uso do solo, subsolo ou espaço aéreo (instalação de
postes, dutos, linhas de transmissão etc.), visto que a utilização, nesses
casos, reverte em favor da sociedade (daí não se poder falar em preço
público) e que não há serviço público prestado ou poder de polícia, (o que
afasta a natureza de taxa). REsp 863.577-RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 10/8/2010.

1.114.3 Diferencas entre concessão comum e ppp


Recurso privado
Compartilhamento dos riscos
> 5 < 35
> 20.000.000,00
Obra e serviço

145
Direito Administrativo

1.114.4 Diferenca entre 8666 e 8974


Procedimento pode ser invertido
PND – programa de desestatizações possibiltou lances verbais no leilão
O autor do projeto básico/executivo pode ser licitante, ao contrário que
8666.

1.114.5 Alteracoes do contrato


§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância
do contratado.

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que


aumente os encargos do contratado, a Administração deverá
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-
financeiro inicial

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições


contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (v
inte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no
caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites
estabelecidos no parágrafo anterior.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites
estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes

Vedação - Aquelas que, por objeto único, seja a execução de obra


publica.

1.114.6 Pedágio e via alternativa


STF: Não é da essência da estrada pedagiada a existência de via
alternativa gratuita. No mesmo sentido é a literalidade do art. 9º, §1º da lei
8.987/95 (lei geral de concessão e permissão de serviço público). De acordo com esse
dispositivo, se a lei não dispuser em contrário não precisa de serviço alternativo e
gratuito ao usuário.
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço
da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de
revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e
somente nos casos expressamente previstos em lei, sua
cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço
público alternativo e gratuito para o usuário.

146
Direito Administrativo

Interessante que esse dispositivo é o contrário do que nós pensávamos.


Quando falamos em pedágio a impressão que dá é que é obrigatória a via alternativa
gratuita, mas não é. Só será obrigatória se a lei assim dispuser.

1.115 APLICAÇÃO DO CDC NOS SERVIÇOS PÚBLICOS:


Tratando-se de regime público, não pode usar o CDC indistintamente. Não
incide, assim, sobre todos serviços públicos.
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro
de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
fc
Quando o serviço público que tem contraprestação com tarifa, aplica CDC. Se
taxa – maioria – não aplica o CDC. Para a corrente minoritária que entende sua
aplicação, inclusive em taxa, defende que a natureza do tributo não importa, mas se é
pagamento é direito ou indireto.

1.115.1 Regras que incidem CDC


Repetição de indébito
Inversão do ônus da prova.
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público
e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a
oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento,
o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de
vencimento de seus débitos`

É cediço que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, as


concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações
com os usuários da estrada, estão subordinadas ao CDC.
Dessa forma, a presença de animal na pista coloca em risco a
segurança dos usuários da rodovia, devendo a concessionária
responder, de forma objetiva, pela morte de motociclista que se
chocou com animal na rodovia. Com esse entendimento, a Turma
não conheceu do recurso da concessionária, no qual se defendia a
denunciação à lide do DNER para reparação dos danos, afirmando
ser da autarquia a responsabilidade de patrulhar a rodovia para
apreensão de animais soltos, e confirmou o acórdão recorrido que
decidiu descaber a denunciação à lide. Precedentes citados: REsp
647.710-RJ, DJ 30/6/2006; AgRg no Ag 522.022-RJ, DJ 5/4/2004, e
REsp 467.883-RJ, DJ 1º/9/2003. REsp 573.260-RS, Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, julgado em 27/10/2009.

1.115.2 Regras que não incidem CDC


Variação unilateral do preço;
Abatimento proporcional no preço quando antecipado pagamento;
A responsabilidade do poder concedente não é solidária.

147
Direito Administrativo

1.115.3 Casos
Tarifa básica – é legal.
Cobrança pela discriminação de pulsos é legal. Súmula 347. (sumula
superada)
Tarifa progressiva – se tiver por finalidade a instituição de política pública
é possível. Ex. Água, quem consome mais deve pagar mais; Apagão. RESP 873647/RJ
ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO – TAXA DE ÁGUA – COBRANÇA
DE TARIFA – PROGRESSIVIDADE – LEGALIDADE – PRECEDENTES. 1. É
lícita a cobrança de tarifa de água, em valor correspondente ao
consumo mínimo presumido mensal. 2. A Lei n. 8.987/95, que trata,
especificamente, do regime de concessão e permissão da prestação
de serviços públicos autoriza a cobrança do serviço de fornecimento
de água, de forma escalonada (tarifa progressiva), de acordo com o
consumo. Cuida-se de norma especial que não destoa do art. 39,
inciso I, do CDC que, em regra, proíbe ao fornecedor condicionar o
fornecimento de produtos ou serviços a limites quantitativos . Tal
vedação não é absoluta, pois o
legislador, no mesmo dispositivo, afasta essa proibição quando
houver justa causa. Agravo regimental improvido.

Recentemente lavrou Súmula 407, STJ:


Súmula n. 407 “É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de
acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.

Responsabilidade Objetiva para os consumidores, mas subjetiva para os


não consumidores. (não interessa se consumidor em equiparação)
RE 262651 EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE
OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO
PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU
PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art.
37, § 6º. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos
usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não
ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F. II. -
R.E. conhecido e provido

Recentemente o STF mudou o posicionamento a estendeu a usuários


ou não.
Gratuidade de transporte coletivo para idoso. (65 anos) – não é todo o
idoso é legal
Notários - gratuidade
Se tem lei querendo determinar a gratuidade do serviço público, deve
indicar a fonte do custeio, a exceção dos notários e idosos, que têm mandamento
constitucional: ADI 3225

148
Direito Administrativo

EMENTA: INCONSTITUCIONA LIDADE. Ação direta. Art. 112, § 2º, da


Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Serviço público.
Prestação indireta. Contratos de concessão e permissão.
Proposta legislativa de outorga de gratuidade, sem
indicação da correspondente fonte de custeio. Vedação de
deliberação. Admissibilidade. Inexistência de ofensa a qualquer
cláusula constitucional. Autolimitação legítima do Poder Legislativo
estadual. Norma dirigida ao regime de execução dos contratos em
curso. Ação julgada improcedente. Voto vencido. É constitucional o
disposto no art. 112, § 2º, da Constituição do Estado do Rio de
Janeiro.

“SV. Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e


concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL
não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente”.`

1.116 ENTIDADE PÚBLICA INADIMPLENTE?

Se afetar entidades publicas essenciais – não interrompe


Caso contrário, interrompe.

1.117 NATUREZA JURIDICA DE SERVICOS PÚBLICOS


1.117.1 SERVIÇO DE ÁGUA E SERVIÇO (ART. 29 1445/07)  TARIFA
Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a
sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que
possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços:
I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário:
preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que
poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos
conjuntamente;
II - de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos: taxas
ou tarifas e outros preços públicos, em conformidade com o regime
de prestação do serviço ou de suas atividades;
III - de manejo de águas pluviais urbanas: na forma de tributos,
inclusive taxas, em conformidade com o regime de prestação do
serviço ou de suas atividades.

1.117.2 ESCOAMENTO DE ÁGUA PLUVIAL E URBANA


Por não conseguir identificar os beneficiários do serviço, deveria ser pago
mediante imposto, porquanto indivisível. (STF). É possível a aplicação de tarifas
progressivas, de acordo com o consumo.
A prescrição para repetição de indébito é de 20 anos ou de 10, se
ulterior ao CC/02.

1.117.3 LIMPEZA URBANA  TAXA


Salvo limpeza de ruas e logradouros, a remoção de lixo poderá ser
cobrada mediante taxa (STF). Qual a base de calculo, considerando que a taxa não
poderá ter base de calculo de esgoto? RESP 722281

149
Direito Administrativo

TRIBUTÁRIO – TAXA DE REMOÇÃO DE LIXO – LEI MUNICIPAL 1.471/96


E DECRETO 6.280/90 DO MUNICÍPIO DE FRANCA - SP – VIOLAÇÃO
DOS ARTS. 458, III E 535, II, DO CPC: INEXISTÊNCIA – RECURSO
ESPECIAL INTERPOSTO PELAS ALÍNEAS "A" E "B" DO PERMISSIVO
CONSTITUCIONAL PARCIALMENTE CONHECIDO. 2. Não restando
suficientemente atacado o fundamento do acórdão recorrido,
considera-se deficiente o recurso (Súmula 284/STF). 3. A
jurisprudência desta Corte, na linha de entendimento do STF, já
decidiu que a cobrança da Taxa de Remoção de Lixo com base na
metragem do imóvel (um dos elementos da base de cálculo do
IPTU) é legal. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte,
não provido.

1.118 DIFERENÇAS ENTRE TARIFA E TAXA

o Tarifa tem natureza negocial (estado não


pode ser valer do poder de império. / ausência de
compulsoriedade)

Nesse sentido, aliás, o STF editou a súmula 545:


SÚMULA 545, STF - PREÇOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS E TAXAS NÃO
SE CONFUNDEM, PORQUE ESTAS, DIFERENTEMENTE DAQUELES, SÃO
COMPULSÓRIAS E TÊM SUA COBRANÇA CONDICIONADA À PRÉVIA
AUTORIZAÇÃO ORÇAMENTÁRIA, EM RELAÇÃO À LEI QUE AS
INSTITUIU.

Vejamos julgados do STF (RE54491/63) e STJ (RESP 887908)


STF - TRIBUTOS. IMPOSTOS, TAXAS E SERVIÇOS PUBLICOS. O PREÇO
DE SERVIÇO NÃO SE CONFUNDE COM TAXA, NÃO E TRIBUTO E NÃO
ESTA SUJEITO AS REGRAS DO ART. 141, PAR 34, DA CONSTITUIÇÃO.
FATO GERADOR. CRITÉRIO DIFERENCIAL COM BASE NA TIPIFICAÇÃO.
EMBARGOS REJEITADOS.

REsp 887908 - PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA


DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 282, DO STF.
CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO.
NATUREZA JURÍDICA. NÃO-TRIBUTÁRIA. PREÇO PÚBLICO.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ CONTRÁRIA À DO STF. REVISÃO QUE SE
IMPÕE. 1. A natureza jurídica da contraprestação pelos serviços de
fornecimento de água e esgoto por concessionária do Poder Público,
sobre se caracteriza como tarifa ou taxa, constitui-se a matéria
controvertida nos presentes autos.
2. A jurisprudência do E. STJ é no sentido de que a natureza jurídica
do valor cobrado pelas concessionárias de serviço público de água e
esgoto é tributária, motivo pelo qual a sua instituição está adstrita
ao Princípio da Estrita Legalidade, por isso que somente por meio de
“lei em sentido estrito” pode exsurgir a exação e seus consectários.
Nesse sentido os seguintes arestos:

150
Direito Administrativo

3. O Colendo STF, não obstante, vem decidindo, reiteradamente,


tratar-se de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim,
contraprestação de caráter não-tributário 4. "...não obstante a sua
obrigatoriedade, a contraprestação ao serviço de esgotamento
sanitário não tem caráter tributário. Trata-se, na realidade, de tarifa,
não dependendo, portanto, da edição de lei específica para sua
instituição ou majoração. (RE n.º 464.952/MS, Rel. Min.ª Ellen
Gracie, DJ de 23.03.2006) É inviável o processamento do Recurso
Especial quando ausente o prequestionamento da questão nele
versada.
5. A jurisprudência do E. STF uniformizou-se no sentido de
considerar a remuneração paga pelos serviços de água e esgoto
como tarifa, afastando, portanto, seu caráter tributário, ainda
quando vigente a Constituição anterior (RE n.º 54.491/PE, Rel. MIn.
Hermes Lima, DJ de 15.10.1963)
6. A interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei
Federal tido por violado, como meio de se aferir a admissão da
impugnação, tenha sido ventilado no acórdão recorrido, sob pena de
padecer o recurso da imposição jurisprudencial do
prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo, o
que atrai a incidência do enunciado n.° 282 da Súmula do
STF.Ausência de prequestionamento do art. 13, da Lei n.º 8.987/95.
7. Recurso especial provido, em razão da necessária revisão
da jurisprudência desta Corte Superior para adequá-la ao
entendimento do E. STF, afastando-se o caráter tributário da
contraprestação

Sabendo que a natureza jurídica de preço público, cabível a aplicação do


Código de Defesa do Consumidor. Pergunta-se: Nesse caso, poderia argüir repetição
de indébito em local que não for fornecido e cobrado pelo serviço? REsp 821634
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TARIFA DE ESGOTO.
RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS ANTES DA PROPOSITURA
DA AÇÃO. ART. 173 DO CTN. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42
DO CDC. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os
dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai,
por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF.
2. Não pode ser conhecido o recurso especial se o dispositivo
apontado como violado não contém comando capaz de infirmar o
juízo formulado no acórdão recorrido. Incidência, por analogia, a
orientação posta na Súmula 284/STF.
3. No que toca à apontada ofensa ao art. 42, parágrafo único, do
CDC, esta Corte já apreciou casos análogos, nos quais restou
assentada a obrigatoriedade de a CEDAE restituir, em dobro, o
valor indevidamente cobrado, uma vez que não configura
engano justificável a cobrança de taxa de esgoto em local
onde o serviço não é prestado. 4. Recurso especial parcialmente
conhecido e, no ponto, provido.

Prescricao – 10 ou 20 anos, CC

151
Direito Administrativo

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res.


n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que não se aplica o art. 1º do Dec.
n. 20.910/1932 à execução para cobrança de tarifa de prestação de
serviços de fornecimento de água e esgoto por concessionária de
serviço público, máxime se levando em conta sua natureza jurídica,
se taxa ou tarifa/preço público, para fins de fixação do prazo
prescricional que, no caso, é vintenário. Outrosssim, não se
aplicam as regras do CTN, por força de seu art. 3º, aos créditos
decorrentes do inadimplemento de tarifa ou preço público
que integram a dívida ativa não tributária (art. 39, § 2º, da Lei
n. 4.320/1964). Precedentes citados do STF: RE 447.536-SC, DJ
26/8/2005; RE 544.289-RS, DJe 19/6/2009; AI 516.402-SE, DJe
21/11/2008; do STJ: REsp 928.267-RS, DJe 21/8/2009; EREsp
690.609-RS, DJe 7/4/2008, e EREsp 1.018.060-RS, DJe 18/9/2009.
REsp 1.117.903-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009.

1.119 COBRANÇA MÍNIMA PELO SERVIÇO PÚBLICO


Em regra, é legal, salvo, tratando-se de condomínio edilício, se houver um só
medidor, é vedada a multiplicação das tarifas mínimas pelo numero de moradores.
REsp 1006403

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.


NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO-
CONFIGURADA. FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO.
CONDOMÍNIO EDILÍCIO RESIDENCIAL E COMERCIAL.
COBRANÇA POR TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO
NÚMERO DE ECONOMIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE
DO STJ.
(...) quando o consumo de água de condomínio edilício comercial ou
residencial for medido através de um único aparelho medidor,
a fatura deve levar em conta o volume real aferido, sendo descabida
a cobrança de tarifa mínima multiplicada pelo número de
economias. 4. Recurso especial não-provido.

152
Direito Administrativo

BENS PÚBLICOS

1.120 CONCEITO DE BENS PÚBLICOS


A doutrina se divide no que toca à abrangência dos bens públicos.
Somente dos entes políticos
Somente das pessoas jurídicas de direito publico (parece predominar)
Todos os voltados à prestação de serviço públcio

Hely Lopes trouxe duas acepções de bens públcios, quais seja: a) Domínio
Público - Conjunto de bens pertencentes ao Estado (restrito) + os bens que
pertençam a terceiras que estão sendo utilizados pelo estado (amplo) e Domínio
Eminente - Bens privados e públicos estão sob a vigilância do Estado (públicos e
privados), como, por ex., em caso de desapropriação, limitação administrativa.

O Código Civil adotou a teoria subjetiva, de sorte que são bens públicos
aqueles pertencentes à pessoa jurídica de direito público (interno ou externo), não
importando, a priori, a destinação do bem. Os demais, conceito por exclusão, é bem
privado
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno;
todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.
.
A doutrina administrativista minoritária entende que bens, ditos particulares
pela linha civilista, merecerão tratamento diferenciado (assemelhado ao público)
quando afetados ao serviço público. Em sentido contrário: Celso Bandeira de Mello
entende que o critério a ser adotado é o funcional e não o objetivo, assim, se afetado
a interesse público não é privado com prerrogativas públicas, mas público.
(majoritária). Nesse sentido, manifestou-se o STF no AI 243250:
EMENTA: 1.Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos: execução
(CF, art. 100; C.Pr.Civil, arts. 730 e 731): recepção pela Constituição
de 1988 do art. 12 do Decreto-Lei 509/69, que estendeu à Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos os privilégios conferidos à
Fazenda Pública, dentre eles o da impenhorabilidade de seus
bens, rendas e serviços, devendo a execução fazer-se mediante
precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da
Constituição da República: precedente

Por definição legal bens de empresas públicas, de sociedade de


economia mista, de consórcio público com personalidade jurídica de direito
privado e de fundações públicas de direito privado NÃO SÃO PÚBLICOS. Pelo
texto literal do CC só pode ser qualificado como público aqueles pertencentes às

153
Direito Administrativo

pessoas jurídicas direito público. A doutrina e a jurisprudência, por meio de uma


interpretação Teleológica, ampliou o conceito legal que a lei propunha naquela época
para abranger o DF, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e
empresas públicas (nesses dois últimos, concluiu-se ser bens públicos “sui generis”).
Bens de concessionária - Prevalece não ser público, pois a
impenhorabilidade não implica afirmar ser publico, mas que goza da proteção quando
afetado ao interesse público. (CABM pensa diferente)
Assim, bens públicos são só os pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público, entretanto, não podemos evitar
que, eventualmente o Judiciário possa, através de
construção pretoriana, estender esse conceito.

1.121 BENS DO PATRIMÔNIO PÚBLICO (ART, 20, 26 DA CF)


1) terras devolutas – terras que ninguém se apossou, nem foram utilizadas
para algum fim público. Não tem localização e limites claros, por isso
necessitam ser demarcadas e separadas das outras propriedades. Esta
separação ou discriminação pode ser administrativa ou judicial – Ação
discriminatória – Lei 6383/76, sendo utilizada a via judicial se insuficiente à via
administrativa. Após a discriminação elas deixam de ser devolutas e passam
a ser simplesmente terras públicas. Pertencem a União e, por exclusão, aos
Estados.

2) mar territorial – estende-se numa faixa de 12 milhas marítimas (equivale


a 1.852m) da linha de baixa-mar do litoral continental e insular. Trata-se de
águas públicas de uso comum, pertencentes à União, sobre as quais o Brasil
exerce soberania.
- Depois do mar territorial temos:
I) zona contígua – com início a partir de 12 milhas do litoral, até 24 milhas,
nesta faixa o Brasil conserva o poder de fiscalização e polícia, embora sem
soberania.
II) zona econômica – com início a partir de 12 milhas do litoral (igual à zona
contígua) e vai de 12 até 200 milhas, nesta faixa tem o Brasil direitos
exclusivos de exploração dos recursos naturais do mar.

3) terras tradicionalmente ocupadas por índios – são bens da União, art.


20, XI, CF, destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes –
art. 231, § 2º, CF

4) plataforma continental - são bens da União os recursos naturais da


plataforma continental, que consiste no prolongamento natural das terras
continentais ou insulares, por baixo das águas do mar, em extensão variável,
conforme a legislação de cada país – art. 20, V, CF

5) terrenos de marinha – são bens da União, assim considerados os que,


banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até 33m para a
parte da terra, contados desde o ponto a que chega a preamar média – art. 13
do Cód. de Águas, art. 20, VII, CF e DL 9.760/46. Os terrenos de marinha tem
154
Direito Administrativo

sido objeto de arrendamento perpétuo a particulares, mediante o pagamento


de um foro anual. Tal arrendamento perpétuo denomina-se enfiteuse,
continuando a União à proprietária e o particular enfiteuta, como detentor do
domínio útil

6) terrenos marginais ou reservados – são os que se situam ao lado dos


rios navegáveis, até uma distância de 15m contados desde a linha média das
enchentes ordinárias. Tais terrenos podem pertencer a algum órgão público
ou a um particular. Se forem de propriedade privada, são onerados por uma
servidão de trânsito, para possibilitar a fiscalização e a realização de obras ou
serviços públicos pela Administração (há divergências)

7) lagos, rios e correntes de água – são bens da União quando banhem


mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a
território estrangeiro ou dele provenham. Os terrenos marginais, nestes
casos, são também da União.

8) Álveos ou leitos abandonados – se um rio de águas públicas vier a


abandonar naturalmente o seu leito, as terras por onde o mesmo corria
passam a pertencer aos proprietários ribeirinhos das respectivas margens, sem
que tenham direito a indenização alguma os donos dos terrenos por onde as
águas abram novo curso. Mas, se o fato ocorrer por obra do poder público,
fica ele com leito original do rio, devendo indenizar os proprietários das terras
por onde passa a correr o novo curso – art. 27

9) Faixa de fronteira – uma faixa de 150 km de largura, ao longo das


fronteiras terrestres, e considerada fundamental para a defesa nacional, e sua
utilização são reguladas em lei, como servidão administrativa. – art. 20, § 2º,
CF

10) minas, jazidas e quedas d’água – as jazidas, em lavra ou não, e


demais recursos minerais e os potenciais de energia elétrica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento,
e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da
lavra – art. 176 da CF

11) Ilhas – pertencem à União as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes
com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras.
Pertencem aos respectivos Estados as ilhas fluviais e lacustres não
pertencentes à União – art. 20, IV e art. 26, III.

12) Fauna silvestre – os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase


do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro,
constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros
naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização,
perseguição, destruição, caça ou apanha (Lei 5.197/67 – art. 1º).

1.122 CLASSIFICAÇÃO DOS BENS


1.122.1 Quanto a titularidade

155
Direito Administrativo

Os bens públicos podem ser federais, estaduais ou municipais, conforme a


entidade política a que pertençam ou o serviço autárquico, fundacional ou paraestatal
a que se vinculem.

FEDERAIS – são bens da União:


• os que atualmente lhe pertencem e os que vierem a ser atribuídos;
• as terras devolutas;
• os lagos, rios e correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que
banhem mais de um Estado ou sirvam de limites com outros países, bem como os
terrenos marginais e as praias fluviais;
• as ilhas fluviais; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e costeiras;
• os recursos naturais da plataforma continental;
• o mar territorial e os terrenos de marinha e seus acrescidos;
• os potenciais de energia hidráulica e os recursos minerais, inclusive os do
subsolo;
• as cavernas e sítios arqueológicos;

ESTADUAIS – incluem-se entre os bens dos Estados:


• as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas as decorrentes de obras da União;
• as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem em seu domínio;
• as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
• as terras devolutas não compreendidas entre as da União;

MUNICIPAIS –
• os que atualmente lhe pertencem e os que vierem a ser atribuídos;
• ruas, praças e áreas dominiais;

1.122.2 Quanto à afetação (art. 99, CC)


Art. 99. São bens públicos:

I - OS DE USO COMUM DO POVO, TAIS COMO RIOS, MARES, ESTRADAS,


RUAS E PRAÇAS;

O CC não se ocupa em definir o que são bens públicos de uso comum do


povo, apenas exemplifica. Quem se preocupou com a definição foi a doutrina. De
acordo com a doutrina, bem público de uso comum do povo são aqueles bens
afetados (destinados) à utilização sem restrições extraordinárias. Restrições
extraordinárias são aquelas que extrapolam as restrições ordinárias, entendidas estas
como as restrições da própria essência do bem, exs.: velocidade máxima de uma
rodovia, proibição de construir sua casa numa praça etc.
O pagamento (ex.: pedágio) não muda a natureza do bem. Estrada
pedagiada não perde a natureza de bem público de uso comum do povo, pois de
acordo com o art. 103 do CC, o uso comum dos bens públicos podem ser gratuitos ou

156
Direito Administrativo

retribuído. Logo, a contraprestação pelo uso do bem não lhe retira a natureza de
bem de uso comum.
Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou
retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a
cuja administração pertencerem.

II - OS DE USO ESPECIAL (PATRIMÔNIO ADMINISTRATIVO


INDISPONÍVEL), TAIS COMO EDIFÍCIOS OU TERRENOS DESTINADOS A
SERVIÇO OU ESTABELECIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL,
ESTADUAL, TERRITORIAL OU MUNICIPAL, INCLUSIVE OS DE SUAS
AUTARQUIAS;
Os bens de uso especial são também chamados de patrimônio
administrativo indisponível. Dividem-se em:
A – Bens administrativos: são os bens afetados à atividade estatal de
administração (função administrativa). Exemplos: fórum, prefeitura, viatura da
polícia, computador da repartição etc. A plaquetinha que consta em todos os
bens da Administração é chamado tecnicamente de número da afetação. Os
bens de uso especial são passíveis de limitação (ex.: horários de visitação,
trajes etc).

B – Bens de restrição extraordinária.


Exemplo1: parques e praças com horário restringido de visitação. Note: em
regra, parque e praça são bens públicos comum do povo, mas quando há
alguma restrição extraordinária torna-se bem de uso especial.
Exemplo2: quando o Estado está fazendo uma obra na rua e somente os
moradores podem nela transitar. Essa rua é, temporariamente, bem público de
uso especial, porque esse “acesso somente local”é uma restrição
extraordinário.

C – Bens utilizados por terceiros com privatividade:


Bens utilizados por terceiros, como de terceiro fosse. Exemplos: locação,
arrendamento, concessão de uso, permissão de uso etc.

Utilização especial de bens públicos por particulares – todos podem


eventualmente ser utilizados de forma especial por particulares, mediante:

a) autorização de uso de bem público:


* Autorização de uso é ato administrativo unilateral, discricionário e
precário, pela qual a Administração autoriza a prática de determinada
atividade individual incidente sobre bem público. Serve para auxiliar
interesses particulares em eventos ocasionais ou temporários (ex. uso de um
terreno para uma quermesse).
 É ato unilateral, discricionário, de título precário, podendo ser
revogado a qualquer tempo;
 Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração
ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo, e, por isso

157
Direito Administrativo

mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para seu


deferimento.
 Pode ser em caráter gratuito ou oneroso;

 Por tempo determinado ou indeterminado;

 Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois
visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder
Público.
Exemplos.: autorizações para a ocupação de terrenos baldios, para a
retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo.

b) permissão de uso de bem público:


* Permissão é ato negocial (praticado por solicitação do destinatário)
administrativo, unilateral e precário, através do qual a Administração
faculta ao titular a utilização de bem público. É semelhante à autorização
mas, é dada no interesse público, tem grau menor de precariedade, depende,
em regra, de licitação e cria para o permissionário um dever de utilização, sob
pena de revogação (ex. permissão de instalação de uma banca de jornal na via
pública).
 É ato unilateral, discricionário, de título precário, podendo ser
revogado a qualquer tempo;
 Não depende de lei autorizativa, mas depende de licitação.

 Pode ser em caráter gratuito ou oneroso;

 Por tempo determinado ou indeterminado;

 Esta permissão é sempre modificável e revogável unilateralmente


pela Administração, quando o interesse público o exigir.
Exemplos.: bancas de jornais, os vestiários em praias, etc.

Observações:
1. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário se
dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração.
2. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e
atender às condições nele previstas.
3. Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular,
desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas
vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço de utilidade pública.
4. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o
particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente
autorizado, em caráter precaríssimo.

c) concessão de uso:

158
Direito Administrativo

Concessão de uso é um contrato administrativo que confere um vínculo não


precário em favor de particulares, para que ocorra o uso de bens públicos. É
contrato administrativo pelo qual o poder Público atribui a utilização exclusiva de um
bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação
específica;
 Depende de lei autorizativa e de licitação (desde que não seja caso
de dispensa e inexigibilidade).
 Pode ser em caráter gratuito ou oneroso;

 Por tempo determinado ou indeterminado (na verdade não existe


contrato administrativo por prazo indeterminado, o que a doutrina
quis dizer é que pode ser prorrogado);
 Exemplos.: concessão de uso remunerado de um hotel municipal,
de áreas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em
edifícios ou logradouros públicos.

Observações:
1. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a
normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos,
gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário;
2. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de
uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento
da Administração, pois é realizado intuitu personae, embora admita fins lucrativos.
3. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos
assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da
outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e
nas condições convencionadas com a Administração.

Há três tipos de concessão de uso:


c.1) Concessão de uso especial para fins de moradia (MP 2220/01).
O teor dessa MP ainda continua em vigor, porque ela foi editada em 04 de
setembro de 2001, ou seja, antes da EC 32/01 (11 de setembro de 2001). Essa MP
criou uma figura muito parecida com a usucapião. Tem todas as características da
usucapião só não é porque uma das características dos bens públicos é a
impossibilidade de usucapião. É uma quase propriedade.

Requisitos para obtenção:


 1. até 30 de junho de 2001;

 2. possuiu como seu, utilizando para a sua moradia ou de sua


família, ininterruptamente sem oposição (posse ad usucapionem);
 3. prazo de 5 anos;

159
Direito Administrativo

 4. até 250 metros quadrados;

 5. imóvel público situado em zona urbana

 6. desde que não seja proprietário ou concessionário a qualquer


título de imóvel urbano ou rural.

Art. 1º Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e
cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área
urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o
direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação
ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou
concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
Art. 2º Nos imóveis de que trata o artigo 1º, com mais de duzentos
e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001,
estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia,
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for
possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão
de uso especial para fins de moradia será conferida de forma
coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou
concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Características:
1. Gratuita;
Art. 1º § 1º A concessão de uso especial para fins de moradia será
conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.

2. Recai sobre o bem objeto da posse, salvo os casos dos arts. 4º e 5º dessa
MP;
Art. 4º No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos
ocupantes, o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do
direito de que tratam os artigos 1º e 2º em outro local.
Art. 5º É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito
de que tratam os artigos 1º e 2º em outro local na hipótese de
ocupação de imóvel:
I – de uso comum do povo;
II – destinado a projeto de urbanização;
III – de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da
proteção dos ecossistemas naturais;
IV – reservado à construção de represas e obras congêneres; ou
V – situado em via de comunicação

3. Não tem prazo determinado e a sua extinção dar-se-á só nos casos


do art. 8º da MP;
Art. 8º O direito à concessão de uso especial para fins de moradia
extingue-se no caso de:

160
Direito Administrativo

I – o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia


para si ou para sua família; ou
II – o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso
de outro imóvel urbano ou rural.
Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será averbada
no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder
Público concedente.

4. É transferível

Art. 7º O direito de concessão de uso especial para fins de moradia


é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

O procedimento para reconhecimento está previsto no art. 6º da MP:

Art. 6º O título de concessão de uso especial para fins de moradia


será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da
Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela
via judicial.
§ 1º A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses
para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.
§ 2º Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o
interessado deverá instruir o requerimento de concessão de uso
especial para fins de moradia com certidão expedida pelo Poder
Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área
urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua
família.
§ 3º Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para fins
de moradia será declarada pelo juiz, mediante sentença.
§ 4º O título conferido por via administrativa ou por sentença judicial
servirá para efeito de registro no cartório de registro de imóveis.

c.2) Concessão florestal (“privatização da Amazônia”). Vide a Lei 11.284/06.


Se estabelece um projeto de uso racional das florestas. Esse projeto (de
manejo sustentável da floresta) será objeto de uma licitação para que se
conceda esse manejo a um particular que adira a esse projeto e o execute-o.

c.3) Concessão de direito real de uso (artigo 7º do Decreto-lei 271/67).


Concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a
Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a
particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins
específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou
qualquer outra exploração de interesse social. Ex.: mini-distritos
industriais.
É transferível por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária, a
título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, com
a diferença de que o imóvel reverterá à Administração concedente se o concessionário
ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou o desviarem de sua finalidade
contratual.

161
Direito Administrativo

A concessão de direito real de uso pode ser outorgada por escritura pública
ou termo administrativo. Desde a inscrição o concessionário fruirá plenamente o
terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos
civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.
Exige autorização legislativa e licitação.

d) Cessão de uso: é a transferência gratuita da posse de um bem da


Administração Pública para outro órgão ou entidade da Administração Pública
ou em favor de pessoas físicas ou particulares que desempenham atividade
relevante.
Exemplos: Município que cede sala para que o Estado instale Delegacia de
Polícia. A cessão de uso também pode ser transferida a entidade privada
(excepcional), desde que seja à destinação de interesse público.
• A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade não exige
autorização legislativa. É ato de colaboração entre repartições públicas, em
que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra
que deles está precisando;
• Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessário se torna
autorização legal;
• Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna
que não opera a transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros
externos;
• O cessionário pode utilizar o bem nas condições estabelecidas no
respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado.

e) Enfiteuse ou aforamento:
É o instituto civil que permite ao proprietário atribuir a outrem o
domínio útil de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao
senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável. Consiste, pois,
na transferência do domínio útil de imóvel público a posse, uso e gozo
perpétuos da pessoa que irá utilizá-lo daí por diante.
• Em linguagem técnica, aforamento ou enfiteuse é o direito real de posse,
uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e
transmitir hereditariamente, porém, com a obrigação de pagar perpetuamente uma
pensão anual (foro) ao senhorio direto.
• Domínio útil consiste no direito de usufruir o imóvel do modo mais
completo possível e de transmiti-lo a outrem, por ato entre vivos ou por
testamento.
• Domínio direto, também chamado domínio eminente, é o direito à
substância mesma do imóvel, sem as suas utilidades.
• Foro, cânon ou pensão é a contribuição anual e fixa que o foreiro ou
enfiteuta paga ao senhorio direto, em caráter perpétuo, para o exercício de seus
direitos sobre o domínio útil do imóvel.

Laudêmio  é a importância que o foreiro ou enfiteuta paga ao


senhorio direto quando ele, senhorio, renuncia seu direito de reaver esse
domínio útil, nas mesmas condições em que o terceiro o adquire.

162
Direito Administrativo

As enfiteuses sobre bens privados não pode mais ser instituídas, mas
permanecem as que já existiam até o advento do CC/02:

Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses,


subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil
anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores.
§ 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:
I – cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem
aforado, sobre o valor das construções ou plantações;
II – constituir subenfiteuse.
§ 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se
por lei especial (dec.lei 9760/46 e lei 9636/98)

Note que o artigo 2.038, §2º, do CC é claro em afirmar que as enfiteuses de


bens públicos continuam em vigor (terreno de Marinha). No mesmo sentido é o
artigo 49, §3º, da ADCT:

Art. 49,§ 3º da ADCT: A enfiteuse continuará sendo aplicada aos


terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a
partir da orla marítima.

Conceito de terreno de marinha – art. 2º do dec. lei 9760/46:

Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três)


metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do
preamar médio de 1831:
a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e
lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;
b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a
influência das marés.
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é
caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível
das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

Obs.: artigo 231 da CRFB:

Art. 20, CF. São bens da União:


XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Art. 231, CF. São reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre
163
Direito Administrativo

as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União


demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles
habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física
e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a
sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das
riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas


de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada
uma dessas entidades.
São os bens públicos sem afetação. Compõem o patrim6onio disponível do
Estado.
São os bens que podem ser alienados. São aqueles não afetados (e não
desafetados). Os bens podem ser dominicais por dois motivos:
A) Tendo sido afetado, foi desafetado. Chegou a ter destinação,
que lhe foi retirada.
B) Nunca chegaram a ser afetados.

Resumo:
bens de uso comum do povo – são os bens que todos podem usar, como
as ruas e praças;
bens de uso especial – são destinados às instalações e aos serviços
públicos, como os prédios das repartições ou escolas públicas;
bens dominicais – são os que pertencem ao acervo do poder público, sem
destinação especial.

1.123 CARACTERÍSTICAS DOS BENS PÚBLICOS


1.123.1 IMPENHORABILIDADE
Excepcionando o tema, é permitido o seqüestro de bens quando preterido
seu crédito, não inclusão no orçamento e o não pagamento do prazo no decorrer de
10 (dez) anos, consoante art. 100, § 2°, da CR/88:
§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão
consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente
do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o
pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a
requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de
preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia
necessária à satisfação do débito

Nesse sentido, manifestou-se o STF na ADI 1662:

164
Direito Administrativo

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO


NORMATIVA 11/97, APROVADA PELA RESOLUÇÃO 67, DE 10.04.97,
DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, QUE
UNIFORMIZA PROCEDIMENTOS PARA A EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIOS
E OFÍCIOS REQUISITÓRIOS REFERENTES ÀS CONDENAÇÕES
DECORRENTES DE DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO. 1.
Prejudicialidade da ação em face da superveniência da Emenda
Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000. Alegação
improcedente. A referida Emenda não introduziu nova modalidade
de seqüestro de verbas públicas para a satisfação de precatórios
concernentes a débitos alimentares, permanecendo inalterada a
regra imposta pelo artigo 100, § 2º, da Carta Federal, que o autoriza
somente para o caso de preterição do direito de precedência
do credor. Preliminar rejeitada. 2. Inconstitucionalidade dos itens III
e XII do ato impugnado, que equiparam a não-inclusão no
orçamento da verba necessária à satisfação de precatórios judiciais
e o pagamento a menor, sem a devida atualização ou fora do prazo
legal, à preterição do direito de precedência, dado que somente no
caso de inobservância da ordem cronológica de apresentação do
ofício requisitório é possível a decretação do seqüestro, após a oitiva
do Ministério Público. 3. A autorização contida na alínea b do item
VIII da IN 11/97 diz respeito a erros materiais ou inexatidões nos
cálculos dos valores dos precatórios, não alcançando, porém, o
critério adotado para a sua elaboração nem os índices de correção
monetária utilizados na sentença exeqüenda. Declaração de
inconstitucionalidade parcial do dispositivo, apenas para lhe dar
interpretação conforme precedente julgado pelo Pleno do Tribunal.
4. Créditos de natureza alimentícia, cujo pagamento far-se-á de uma
só vez, devidamente atualizados até a data da sua efetivação, na
forma do artigo 57, § 3º, da Constituição paulista. Preceito
discriminatório de que cuida o item XI da Instrução. Alegação
improcedente, visto que esta Corte, ao julgar a ADIMC 446, manteve
a eficácia da norma. 5. Declaração de inconstitucionalidade dos
itens III, IV e, por arrastamento, da expressão "bem assim a
informação da pessoa jurídica de direito público referida no inciso IV
desta Resolução", contida na parte final da alínea c do item VIII, e,
ainda, do item XII, da IN/TST 11/97, por afronta ao artigo 100, §§ 1º e
2º, da Carta da República. 6. Inconstitucionalidade parcial do item
IV, cujo alcance não encerra obrigação para a pessoa jurídica de
direito público. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
procedente em parte.

O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso em MS 16140:


RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRECATÓRIO.
SEQÜESTRO. INTELIGÊNCIA DO ART. 100 DA CF E ART. 78 DO ADCT.
HIPÓTESES NÃO CARACTERIZADAS. 1. Nos termos do art. 100 da CF
c/c art. 78 do ADCT, o seqüestro da quantia corresponde a créditos
previsto em precatórios só é permitida em hipóteses específicas,
quais sejam: vencimento do prazo, omissão do orçamento ou
preterição ao direito de preferência. 2 . Hipóteses não
caracterizadas. 3. Recurso a que se nega provimento.

Reclamação 3034, STF (?)

165
Direito Administrativo

EMENTA: Reclamação: seqüestro de valores do Estado da Paraíba:


alegação de desrespeito do julgado do Supremo Tribunal na ADIn
1.662(Pleno, Maurício Corrêa, DJ 19.9.03): improcedência. Os
fundamentos do ato reclamado, que determinou o seqüestro de
valores para pagamento de precatório oriundo de ação de cobrança
ajuizada perante a Justiça comum estadual, não guardam identidade
com o ato normativo invalidado pelo acórdão da ADIn 1662
(Instrução Normativa 11/97, aprovada pela Resolução 67/97, do
Tribunal Superior do Trabalho), o que inviabiliza o exame da matéria
na via estreita da reclamação

1.123.1.1.1 IMPRESCRITÍVEIS

Nesse aspecto, a doutrina se divide salientando que, em observância à


função social da propriedade (privada ou pública) a propriedade estatal desafetada
será considerada dominical e, segundo essa corrente, suscetíveis de usucapião.
(posição majoritária na doutrina, sem amparo, no entanto, da jurisprudência)
Visando a inibir a ocorrência do instituto, bem como a ocupação desordenada
dos bens públicos, editou-se Medida Provisória 2220/2001 salientando que quem
detivesse a posse sobre o bem público até 30/06/2001, por cinco anos, com os
requisitos da usucapião, adquiriria concessão especial para fins de moradia:
Art. 1o Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e
cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área
urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o
direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação
ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou
concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Preenchidos os requisitos, o titular tem direito público subjetivo à percepção


da concessão. Importante frisar que a legislação ampliou os requisitos para a
coletividade, quando demonstrem os requisitos trazidos no art. 2° da lei:
Art. 2o Nos imóveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e
cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001,
estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia,
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for
possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão
de uso especial para fins de moradia será conferida de forma
coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou
concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Tratando-se de bem comum do povo?!


Nesse caso, não há falar-se em obrigatoriedade de concessão. E caso
quisesse concedê-la não deveria ser bem diverso.
Art. 5o É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito
de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local na hipótese de
ocupação de imóvel:
I - de uso comum do povo;
II - destinado a projeto de urbanização;

166
Direito Administrativo

III - de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental


e da proteção dos ecossistemas naturais;
IV - reservado à construção de represas e obras congêneres; ou
V - situado em via de comunicação.

É imprescindível o prévio clamor administrativo. A morte do titular não


extingue o direito dos herdeiros, desde que ali residissem.

EXTINÇÃO DA CONCESSAO PARA FINS DE MORADIA


Art. 8o O direito à concessão de uso especial para fins de moradia
extingue-se no caso de:
I - o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da
moradia para si ou para sua família; ou
II - o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de
uso de outro imóvel urbano ou rural.
Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será
averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração
do Poder Público concedente.

1.123.1.1.2 INALIENÁVEIS

Fala-se hodiernamente em alienabilidade relativa.

1.123.1.2 BENS PÚBLICOS E SEM E EP


Malgrado tenha natureza jurídica de direito privado, se o bem está afetado à
prestação do serviço público seguirá as regras características de bem público, caso
contrário segue as regras dos bens privados.

1.124 ALIENAÇÃO
Para se poder alienar, deve desafetar o bem, tornando-o dominical.

1.124.1 Requisitos
1.124.1.1 Bens imóveis estranhos a procedimentos judiciais ou dação de
pagamento de propriedade da administração direta e indireta (autarquia e
fundação publica, apenas)
Interesse público
Autorização legislativa*
Licitação (concorrência)

1.124.1.2 Bens imóveis estranhos a procedimentos judiciais ou dação de


pagamento de propriedade da administração indireta (SEM e EP)
167
Direito Administrativo

Interesse público
Avaliação previa
Licitação (concorrência)
Não precisa autorização legislativa

1.124.1.3 Bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação de


pagamento de propriedade da administração direta e indireta (todas)
Avaliação
Comprovação da necessidade ou utilidade da alienação
Licitação (concorrência ou leilão)
Não precisa autorização legislativa
1.124.1.4 Bens móveis da administração direta e indireta (todas)
Interesse público
Avaliação prévia
Licitacao (não há modalidade específica. Leilão – bens moveis inservíveis
até 650.000 )

Segundo o STF, a autorização legislativa, quando exigida, só se aplica à


esfera federal, ou seja, apenas à União.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO
ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação
conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II,
"b" (permuta de bem movel), para esclarecer que a vedação tem
aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Identico
entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17.
Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte. (ADI
927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado
em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-
00039)

1.124.1.5 Dispensa de Lei autorizativa*


Paraestatais. (OS, OSCIP, S)
Bens móveis
Doação para outro órgão ou entidade, salvo alíneas f, h e i.
Art. 17, da Lei 8.666/93
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos
da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e,
para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de
avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência,
dispensada esta nos seguintes casos:

168
Direito Administrativo

a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade
da administração pública, de qualquer esfera de governo,
ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de
direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens
imóveis residenciais construídos, destinados ou
efetivamente utilizados no âmbito de programas
habitacionais ou de regularização fundiária de interesse
social desenvolvidos por órgãos ou entidades da
administração pública;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de
direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens
imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até
250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos
no âmbito de programas de regularização fundiária de
interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da
administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou
onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia
Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze)
módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para
fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos
legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes


do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de
qualquer esfera de governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito
real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis
residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no
âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de
interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da
administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei
no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos
órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-
se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito
real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso
comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e
cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas
de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por
órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº
11.481, de 2007)
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa,
de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam
ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha
(mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária,
atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)

1.124.2 CLASSIFICAÇÕES DOS BENS PÚBLICOS


169
Direito Administrativo

1.124.2.1.1 Bens públicos Por Natureza – bens de uso comum ou


especial
1.124.2.1.2 Patrimoniais indisponíveis – alguns de uso comum (praça)
1.124.2.1.3 Patrimoniais disponíveis – bens dominicais

A Turma reafirmou que não há cobrança de laudêmio na transferência do


direito de ocupação de terreno de marinha, visto que, nessa modalidade de
cessão de utilização do bem público, não há direito de opção e preferência
do proprietário enfiteuta para retomada do domínio útil do imóvel aforado.
Precedente citado: AgRg no REsp 926.956-RS, DJe 17/12/2009. REsp 1.190.970-SC,
Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 15/6/2010.

1.125 USO DE BEM PÚBLICO


1.125.1 Autorização (ato)
Precário, independe de licitação. Faculta o uso do bem pelo particular. A
revogação precoce pode gerar indenização.

1.125.2 Permissão (ato)


Deve usar o bem, sob pena de caducidade; não há faculdade; precedida de
licitação; Aqui os interesses são convergentes (a administração também quer o
uso) ex. ponto de táxi.
Atenção permissão do SP é contrato!!!

1.125.3 Concessão para fins comerciais (contrato)


Quem até 30/06/01 estivesse em gozo até 250m2 para comércio

1.125.4 Concessão de uso especial para fins de moradia


Já estudado

1.125.5 Cessão de Uso


Ato de colaboração entre repartições publicas; Se mesma entidade não
precisa de lei; se diferente entidade precisa de lei

O adjeTivo qualificada diz respeito ao prazo certo. Ex. permissão


qualificada

1.126 BENS EM ESPÉCIE


1.126.1 terrenos de marinha
Em julgamento de recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do
CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, a Seção reiterou a orientação de que os
terrenos de marinha pertencem à União, não sendo a ela oponíveis os
registros de propriedade particular dos imóveis neles situados. Consoante
afirmou o Min. Relator, tais títulos possuem mera presunção relativa e
170
Direito Administrativo

garantem àqueles tidos como proprietários apenas o direito de, por exemplo,
ser notificados pessoalmente para fazer parte do procedimento de
demarcação da linha preamar e fixação do domínio público. Asseverou,
ainda, ser o mandado de segurança a via adequada para o debate de tais
questões. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.066.073-RS, DJe 3/2/2009;
REsp 693.032-RJ, DJe 7/4/2008; REsp 1.019.820-RS, DJe 7/5/2009, e REsp
798.165-ES, DJ 31/5/2007. REsp 1.183.546-ES, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 8/9/201

171
Direito Administrativo

INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

1.127 DOMÍNIO PÚBLICO


1.127.1 Domínio Patrimonial – bens públicos
1.127.2 Domínio Eminente – intervenção na propriedade alheia

1.128 CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE


1.128.1 Absoluto
1.128.2 Exclusivo
1.128.3 Perpétuo
A Intervenção na propriedade é a restrição de alguma das características da
propriedade.
1.128.4 Natureza Jurídica da intervenção na propriedade
É poder de policia – Hely Lopes –é limitação (desapropriação não é
poder de policia); A doutrina recente tem ampliado o poder de policia para todas as
hipóteses, exceto desapropriação=sacrifico de direito.

Para a doutrina moderna o poder de polícia é fundamento para todas as


intervenções, exceto a desapropriação: CABM, Di Pietro.
Já para a doutrina tradicional o poder de polícia só é fundamento para a
limitação administrativa: Hely Lopes Meireles.

1.129 ESPÉCIES
1.129.1 Restritivas
Continuo titular do domínio do bem, ex, tombamento, limitação
administrativa, servidão, requisição administrativa
1.129.2 Supressiva
O Estado aniquila a propriedade alheia, Ex. desapropriação.

1.130 MODALIDADES
1.130.1 Limitação Administrativa
Normas gerais e abstratas sobre proprietários indeterminados. Não há
indenização.
1.130.1.1 Limitação x servidão

Limitacao Servidão

Não existe bem dominante Existe bem dominante

172
Direito Administrativo

Bem indeterminado Bem determinado

Conserva-se a totalidade dos direitos do Constituem direito real de uso gozo em


domínio, somente sujeitando-se às favor da coletividade
normas do interesse público

A Turma reafirmou o entendimento de ser indevida indenização em favor de


proprietários de imóvel atingido por ato administrativo, salvo se comprovada
limitação mais extensa que as já existentes, na hipótese em que a aquisição do
imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a edição dos atos normativos que lhe
impuseram as limitações supostamente indenizáveis. Ademais, as limitações
administrativas preexistentes à aquisição do imóvel não geram
indenização pelo esvaziamento do direito de propriedade, principalmente
quando o gravame narrativo é antecedente à alienação e à ciência do
adquirente. Precedentes citados: AgRg no REsp 769.405-SP, DJe 16/4/2010; EAg
404.715-SP, DJ 27/6/2005, e EREsp 254.246-SP, DJ 12/3/2007. REsp 1.168.632-SP,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/6/2010.

1.130.2 Servidão Administrativa


É direito real, portanto, é perpétuo de forma relativa, perpetuo enquanto
tiver interesse administrativo. Deve ser registrada (averbada), para dar publicidade,
mas não é em todas as hipóteses. Pode incidir em bem publico
1.130.2.1 Surgimento (não há autoexecutoriedade)
Lei (não precisa de registro, as demais sim independente se aparente ou
nao)
Decisão Judicial
Acordo
 Finalidades - Prestar serviços públicos

 Restringe o caráter exclusivo da propriedade.


Enquanto a servidão civil se fala de um bem (dominante) para o outro
(serviente) (imóvel A e B) a servidão administrativa a dominação é do serviço publico
ou bem público e outro bem. Indenização só se houver dano.
 Se o estado disfarçar a desapropriação tratando-a como servidão, fala-se em
desapropriação indireta. Se o Estado adquire o bem, a servidão cai.
 Torres de alta tensão é caso de desapropriação e, não servidão, pois tudo é
proibido. Se a passagem do serviço impedir o uso da propriedade é desapropriação e
não servidão, se se falar em servidão ela é mentirosa.

1.130.3 REQUISIÇÃO
Atinge o caráter exclusive da propriedade de bens ou serviços . Exigência
do iminente perigo. Se houver dano indeniza. Só é possível enquanto durar o perigo.
Se tratar-se de bens moveis e possíveis, (frangos para desabrigados),
ainda que não posso devolver o mesmo bem, ou seja, o poder público detenha a
propriedade desses bens, continua a tratar de requisição. Contudo, tratando de bens
infungíveis, meus bens, o instituto seria de desapropriação. (MSZP sustenta continuar

173
Direito Administrativo

tratar de requisição, mas com natureza de desapropriação. Diferencia nesse ponto,


considerando que a indenização continua a ser posterior.)

1.130.4 OCUPACAO TEMPORÁRIA (indenizável ou não)


1.130.4.1 Possibilidades
Terreno não edificado ao lado para guardar materiais da obra pública.
Dec. 3365/41
Assuncao serviço público – ocupação imediata
Ocupar móveis e imóveis nos contratos administrativos 8.666
Pesquisar minérios e arqueológicas. Lei 3924/61
 Indenização se houver dano.
A rigor, não constitui limitação, mas apenas gozo da propriedade, a fim de
estacionar maquinários, etc. CUIDADO. Ocupação temporária, no serviço público, é a
“intervenção no Serviço Público”, ou seja, pode a administração ocupar
provisoriamente os bens objetos do contrato, a fim de apurar eventuais faltas do
contratado.

1.130.5 TOMBAMENTO – Decreto 25/37


1.130.5.1 CONCEITO
Procedimento administrativo pelo qual a administração institui restrições
parciais ao direito da propriedade de bens de qualquer natureza, cuja conservação
seja de interesse público, em virtude de sua vinculacao com fatos memoráveis à
história ou seu excepcional valor artístico, paisagístico, arqueológico ou etnográfico.

1.130.5.2 COMPETÊNCIA
Concorrente da União, Estado, DF. Os municípios não de tem competência
legislativa, mas, segundo o art. 30, CF, devem promover a proteção, na forma
estatuída na lei federal e estadual.

1.130.5.3 FUNÇÃO
Um dos instrumentos à conservação de identidade de um povo, quer por
aspectos Históricos, artísticos, culturais e paisagísticos. Configura Limitação perpétua,
inadmitindo desfazimento, salvo se desaparecido o bem. O Decreto 3.866/41 preve
que o presidente da republica pode, de ofício, ou mediante recurso cancelar o
tombamento.
Atinge o caráter absoluto da propriedade. Se o tombamento for restrição
total será desapropriação indireta, pois o tombamento é restrição parcial da
propriedade.

1.130.5.4 OBRIGACOES

174
Direito Administrativo

Conservação – Manter características. Qualquer alteração depende de


autorização do poder publico, sob pena de responder por crime – dano ao patrimônio
publico.
Mesmo que se o proprietário não tem condições financeira para conservar,
mesmo assim, ele não se desobriga. Nesse caso, comunicara ao poder publico que,
em tese, o auxiliaria.

1.130.5.5 OBJETO
MÓVEIS
IMÓVEIS
IMATERIAIS
MATERIAIS
PÚBLICOS
PRIVADOS
Inclui-se paisagem, monumentos naturais, comidas típicas. Não
são:
 Obras estrangeiras

 Obras estrangeiras Que pertençam a casas de


comércio
 Obras estrangeiras Trazidas à exposição.

a) Sobre bem privado ou público


Os bens públicos podem ser tombados, mesmo que seja sobre bens da União.
Os entes políticos podem tombar os bens uns dos outros. O que dizer é o interesse
que cada ente sobre o bem. A posição que prevalece é que qualquer bem público
pode ser tombado e não precisa respeitar a ordem – Município pode tombar o bem da
União. Só não poderia isso na desapropriação.

1.130.5.6 MODALIDADES
1.130.5.6.1 Quanto à constituição: Ofício (sobre bens públicos,
mediante simples notificação), voluntário e compulsório. (particulares)

1.130.5.6.2 Quanto à eficácia: Provisório – da notificação e enquanto


durar o processo administrativo. Definitivo – encerrado o procedimento, faço o
registro/inscrição no livro tombo.

 Na prática, não há distinção entre o provisório e definitivo, salvo


inscrição na matrícula do bem
1.130.5.6.3 Quanto aos destinatários: Geral (ainda assim em bens
determinados, ex. determinado bairro) e Individual

175
Direito Administrativo

1.130.5.7 ACP, Ação popular e tombamento


Pela letra da lei, não é possível Valer-se das demandas, enquanto não
tombado o bem. Em sentido contrário, tem a jurisprudência que afirma ser possível,
Cabendo a demonstração da necessidade De proteção histórica, artístico, cultural.

1.130.5.8 PROCEDIMENTO
Manifestação do órgão técnico  notificação do proprietário  impugnação
 manifestação do órgão  decisão do órgão  homologação pelo ministro da cultura
 inscrição no livro do tombo.
A averbação no cartório não faz parte do procedimento. Tanto é que
mesmo não averbado produz efeitos entre as partes, mas não
perante terceiros.

1.130.5.9 CANCELAMENTO
O Decreto 3.866/41 prevê que o presidente da republica pode, de ofício, ou
mediante recurso cancelar o tombamento.

1.130.5.10 CONSEQÜÊNCIAS
Servidão automática dos prédios vizinhos. Não pode os prédios vizinhos
prejudicar a visibilidade do prédio tombado. Tem se entendido que o conceito de
visibilidade é amplo, de modo a abarcar a respeitabilidade do local. Ex. proibição de
construir academia ao lado do convento (ABSURDO!)
 Problema prático: licença para construir – municipal.
Competência para aferir irregularidade – federal IPHAN. Há casos
em que embora aprovada pela prefeitura, vem a ser demolida pelo
IPHAN. Defende-se a reparação civil em face do município.

O bem móvel tombado não pode sair do pais, salvo por curto espaço de
tempo.
Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto
prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio
cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio
Histórico e Artistico Nacional.
Art. 15. Tentada, a não ser no caso previsto no artigo anterior,
a exportação, para fora do país, da coisa tombada, será esta
sequestrada pela União ou pelo Estado em que se encontrar

O Bem público tombado é inalienável.


O tombamento não impede o penhor, anticrese ou hipoteca.

176
Direito Administrativo

1.130.5.11 NATUREZA JURÍDICA


CABM – servidão
MSZP – categoria própria, pois, por não haver prédio dominante, não
pode ser servidão.

1.131 DESAPROPRIACAO
1.131.1 Espécies
1.131.1.1 Direta
É processo administrativo que visa a transferência compulsória como modo
originário de transmissão de propriedade de um bem público ou particular em favor do
patrimônio publico ou ao aproveitamento particular (reforma agrária, p. ex), mediante
indenização em dinheiro ou títulos da dívida pública ou de forma não indenizada. (art.
243, CF)
Em geral, utiliza-se os vocábulos desapropriação e expropriação como
sinônimos, no entanto, parcela minoritária da doutrina diferencia a desapropriação -
que seria indenizável – da expropriação – não indenizável

1.131.1.2 Indireta
Apossamento, esbulho, esgotamento do conteúdo econômico da propriedade
que o poder público indevidamente realiza sem realizar o prévio processo
expropriatório. Prazo para propor indenização. Súmula 119
Sumula 119, STJ A ação de desapropriação indireta prescreve em
vinte anos.

A súmula lastrea-se no CC anterior, quando para gozar do


usucapião, far-se-ia necessário a posse por vinte anos. Atualmente,
todavia o prazo Maximo é de 15 anos. (acompanhar jurisprudência)

O STJ reconheceu a desapropriação indireta oriundo das limitações


restritivas, conforme REsp 141192:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - TOMBAMENTO - MORRO DO
MONDUBA, GUARUJÁ - PATRIMÔNIO ECOLÓGICO, PAISAGÍSTICO E
TURÍSTICO - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - AÇÃO DE NATUREZA
REAL - PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA - SÚMULA Nº 119/STJ - VIOLAÇÃO
DO PRECEITO LEGAL INDICADO NÃO-CONFIGURADA –
PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - SÚMULAS 282 E 356 DO STF –
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COMPROVADA - PRECEDENTES DO
STJ.
- Se o acórdão hostilizado não apreciou o tema à luz do preceito
legal tido por violado e não foram opostos os embargos de
declaração cabíveis, carece o apelo do necessário
prequestionamento viabilizador do acesso à instância especial,
incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF. - O tombamento
da área, impedindo o proprietário de usar e usufruir do bem imóvel

177
Direito Administrativo

de sua propriedade, constitui desapropriação indireta, ação de


natureza real, sujeita à prescrição vintenária (Súmula 119/STJ).
- Recurso especial conhecido e provido para, afastada a prescrição,
determinar o retorno dos autos à instância ordinária para
julgamento do mérito.

O município que implementa atividade de saneamento básico em


área cuja invasão havia sido concretizada, sem, contudo, ter agido
de modo a caracterizar esbulho possessório ou ato que vise impedir
o exercício da posse pelos proprietários da área invadida não está
obrigado a indenizar o particular. Com esse entendimento, a Turma
negou provimento ao recurso das sociedades empresariais na parte
conhecida. Ressalta o Min. Relator Luiz Fux que, para haver
desapropriação indireta, é necessária a conduta positiva do
ente estatal consistente no apossamento administrativo da
área, o que não ocorreu no caso dos autos. Note-se que, após a
invasão da área particular de mais de 100 mil m², as proprietárias
do imóvel ajuizaram ações de reintegração de posse e
reivindicatória, mas, como não obtiveram êxito, ajuizaram nova
ação reivindicatória, convolada em ação de desapropriação indireta.
Na última ação, o TJ reconheceu não haver o município praticado
qualquer ato material que resultasse na concretização do esbulho ou
impedisse o exercício do direito de propriedade, até porque as obras
de saneamento básico só foram iniciadas dois anos depois das
invasões. Observou, também, o Min. Teori Albino Zavascki que não
se pode discutir se o Estado é responsável direta ou indiretamente
por incentivar invasões em propriedade privada, sob o enfoque da
desapropriação indireta, que não se deu nem conceitualmente. REsp
1.041.693-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/11/2009.

1.131.1.3 É POSSÍVEL A CONVERSÃO DA REINTEGRATÓRIA EM DESAPROPRIAÇÃO


INDENIZATÓRIA
Foi ajuizada ação reintegratória com o fim de recuperar a posse de
imóveis contratualmente cedidos a ente da administração indireta
por tempo determinado. Nas instâncias ordinárias, firmou-se que
esses imóveis estão afetados ao serviço público (são aterros
sanitários), o que inviabiliza a pretensão reintegratória.
Contudo, certo é que a ocupação e a destinação do bem ao serviço
público caracterizam desapropriação indireta (art. 35 do DL n.
3.365/1941), remanescendo ao autor buscar indenização por danos,
a qual envolve, no caso, a responsabilidade contratual
(descumprimento do contrato) e extracontratual (decorrente da
desapropriação indireta). Lastreada nos princípios da
celeridade e da economia, a jurisprudência, tanto do STF
quanto do STJ, admite, além da tutela das obrigações de
fazer, não fazer e entregar coisa certa distinta de dinheiro, a
possibilidade de que a ação reintegratória seja convertida
em ação de indenização por desapropriação indireta. Na
hipótese, há pedido indenizatório, daí nada obstar a conversão.
Precedentes citados do STF: RE 109.853-SP, DJ 19/12/1991; do STJ:
REsp 502.519-MA, DJ 15/3/2004; REsp 431.845-SP, DJ 30/9/2002;
REsp 1.075.856-CE, DJe 5/8/2009; REsp 439.062-GO, DJ 3/2/2003;

178
Direito Administrativo

REsp 770.098-RS, DJ 13/9/2006, e REsp 1.007.110-SC, DJe 2/3/2009.


REsp 1.060.924-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/11/2009.

1.131.1.4 Area não registrada e indenização


STJ - não é possível nos autos da desapropriação, mas pode ser exigida via ordinária

O acórdão recorrido entendeu que, havendo divergência sobre a dimensão do


imóvel desapropriado, deve prevalecer a área real do imóvel sobre a área
registrada, devendo a primeira ser indenizada. É uníssona a jurisprudência
deste Superior Tribunal de que o pagamento da indenização em
desapropriação direta restringe-se à área registrada constante do
decreto expropriatório, incumbindo à parte o ingresso em via ordinária
própria para a apuração de eventual esbulho de área excedente (art. 34
do DL n. 3.365/1941 e do art. 6º, § 1º, da LC n. 76/1993). Isso porque o
pagamento de área não registrada conduz o Poder Público a indenizar aquele
que não detém a propriedade da área expropriada, resultando no
enriquecimento sem causa do particular (expropriado). Quanto à indenização
da cobertura vegetal, ela deve ser calculada separadamente do valor da terra
nua, quando comprovada a exploração econômica dos recursos vegetais. No
caso, o tribunal a quo afastou a mencionada indenização separada da terra
nua, argumentando que não seria a hipótese de pagamento separado. Não
obstante, acrescentou ao valor da terra nua o percentual de 10%, o que, por
via oblíqua, acabou indenizando novamente a cobertura vegetal e, a fortiori,
contrariando seu próprio entendimento, também o firmado por este Superior
Tribunal. Precedentes citados: REsp 966.089-MT, DJe 26/8/2010; REsp
841.001-BA, DJ 12/12/2007; REsp 703.427-SP, DJ 24/10/2005; REsp
837.962-PB, DJ 16/11/2006; REsp 786.714-CE, DJ 28/8/2006; REsp
1.035.951-MT, DJe 7/5/2010; REsp 804.553-MG, DJe 16/12/2009; REsp
1.073.793-BA, DJe 19/8/2009, e REsp 978.558-MG, DJe 15/12/2008. REsp
1.075.293-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/11/2010.

Em sentido contrario, na desapropriacao deve-se pagar pelo real tamanho do bem,


nao se limitando ao que foi registrado

Em respeito ao princípio da justa indenização, os valores referentes


à desapropriação para fins de reforma agrária devem corresponder
à exata dimensão da propriedade, pois não faz sentido vincular-se,
de forma indissociável, o valor da indenização à área registrada,
visto que tal procedimento poderia acarretar, em certos casos, o
enriquecimento sem causa de uma ou de outra parte caso a área
constante do registro seja superior. Dessarte, para fins
indenizatórios, o alcance do justo preço recomenda que se adote a
área efetivamente expropriada, com o fim de evitar prejuízo a
qualquer das partes. No caso, deve-se pagar pelo que foi constatado
pelo perito (a parte incontroversa), e o montante correspondente à
área remanescente ficará eventualmente depositado em juízo até
que se defina quem faz jus ao levantamento dos valores.
Precedentes citados: REsp 596.300-SP, DJe 22/4/2008; REsp
937.585-MG, DJe 26/5/2008; REsp 841.001-BA, DJ 12/12/2007, e
REsp 837.962-PB, DJ 16/11/2006. REsp 1.115.875-MT, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 7/12/2010.

179
Direito Administrativo

1.131.1.5 Tributação
Não cabe IR em processo de desapropriação:
No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res.
n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que não incide o IMPOSTO de
renda sobre indenização decorrente de desapropriação, seja
por necessidade (utilidade pública), seja por interesse social,
visto que não representa acréscimo patrimonial. Precedentes
citados: AgRg no Ag 934.006-SP, DJe 6/3/2008; REsp 799.434-CE, DJ
31/5/2007; REsp 674.959-PR, DJ 20/3/2006; REsp 673.273-AL, DJ
2/5/2005; REsp 156.772-RJ, DJ 4/5/1998, e REsp 118.534-RS, DJ
19/12/1997. REsp 1.116.460-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009.

1.131.2 COMPETENCIA
1.131.2.1 Legislativa – União
1.131.2.2 Executar – Todos os entes, em regra.
As concessionárias podem fazer fases da desapropriação, não podendo,
todavia, participar da fase expropriatória.
(art. 3, Dec. 3365) Art. 3º - Os concessionários de serviços públicos e
os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções
delegadas de poder público poderão promover desapropriações
mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Nesse caso, os tribunais tem entendido que a concessionária possui


legitimidade passiva.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA - CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA -
ESTABELECIMENTO DE SERVIDÕES DE ELETRODUTOS EM
PROPRIEDADE RURAL - CONSÓRCIO DE EMPRESAS - SUBSTITUIÇÃO
POR SOCIEDADE CONSTITUÍDA PELAS ENTIDADES ENTÃO
COMPONENTES DO CONSÓRCIO - LEGITIMIDADE PASSIVA AD
CAUSAM CONFIGURADA - ALEGAÇÃO, ADEMAIS, DE QUE AS
SERVIDÕES FORAM CONSTITUÍDAS PELA CELESC - AUSÊNCIA DE
PROVA - INCONSISTÊNCIA DO DECRETO TERMINATIVO DO FEITO -
SENTENÇA ANULADA - RECLAMO PROVIDO.
Detém legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda
de desapropriação indireta, na condição de concessionária
de serviço público, a sociedade particular devidamente
autorizada pelo Poder Público para ser sucessora do
consórcio de empresas que celebrou o contrato de
concessão. Quando o exame da legitimidade ad causam
perpassar pela análise do mérito, resulta defeso ao julgador
proferir decreto terminativo do feito. (AC 52801 SC
2003.005280-1)

1.131.3 OBJETO
MÓVEIS e IMÓVEIS

180
Direito Administrativo

ACOES E DIREITOS - Nao cabe direito da personalidade, autorais,


imagem, alimentos.
BENS PÚBLICOS
 União pode em bens do Estado e Município

 Estado pode Município

 Município só de particulares.
O MUNICIPIO DESAPROPRIOU BEM DO ESTADO É VICIO DE OBJETO
E NÃO DE COMPETÊNCIA.!!!!!!!!!

Embora, o art. 2º do DL 3365/41 disponha que todos os bens podem ser


desapropriados, essa regra sofre algumas restrições. Não podem ser
desapropriados:
a) Bens da União
b) Moeda corrente nacional;
c) Partes do corpo humano;
d) Direito a vida etc.

1.132 ESPÉCIES
1.132.1 Comum/Ordinária (art. 5, XXIV, CR)
São ordinárias porque:
não tem caráter punitivo
Indenizacao: justa prévia e em dinheiro
Não há restrição quanto aos entes que podem realizá-las.

1.132.1.1 Necessidade / Utilidade (art. 5, Decreto 3365/41)


Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu
abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas
minerais, das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas
de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou
logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o
loteamento de terrenos edificados ou não para sua melhor utilização
econômica, higiênica ou estética;

181
Direito Administrativo

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou


logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o
parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor
utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou
ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999)
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e
artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais,
bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os
aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de
paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos,
documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos
comemorativos e cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para
aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza
científica, artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.

A doutrina que acaba por distinguir as 2, se for urgente (qualidade) é


necessário (imprescindibilidade).

1.132.1.2 INTERESSE SOCIAL (art. 2 Lei 4132/62)


Art. 2º Considera-se de interesse social:
I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem
correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e
consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por
seu destino econômico;
II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em
cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola,
VETADO;
III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou
cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:
IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com
a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído
sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez)
famílias;
V - a construção de casa populares;
VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária,
pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de
saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de
água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente
aproveitadas;
VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais
de água e de reservas florestais.
VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas
características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades
turísticas
§ 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de
bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja
produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da
182
Direito Administrativo

região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação


em relação aos mercados.
§ 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão
apuradas anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas
locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades
encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das
respectivas populações.

1.132.2 DESAPROPRIACAO SANCIONATÓRIA / EXTRAORDINARIA


São extraordinárias porque:
Tem caráter punitivo pelo descumprimento da função social
Indenização em justa, prévia e Títulos
Há restrição ao ente expropriante

1.132.2.1 INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA


Reforma Agrária – apenas União – art. 184, 191 -LC 76/93 e Lei 8629/53
(mas não é a única para reforma agrária) Imóveis Rurais – 20 anos TDA

1.132.2.2 INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA URBANA


Plano Diretor – Município - Art 182 §4°, III CF e Art. 8° 10257/01 (estatuto da
cidade). Imóveis Urbano – 10 anos. TDP
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica
para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal,
do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não
utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida
pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com
prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros
legais.

Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo


sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de
parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder
à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida
pública.
§ 1o Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado
Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações
anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização
e os juros legais de seis por cento ao ano.
§ 2o O valor real da indenização:

183
Direito Administrativo

I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o


montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder
Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que
trata o § 2o do art. 5o desta Lei;
II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatórios.
§ 3o Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório
para pagamento de tributos.
§ 4o O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel
no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua
incorporação ao patrimônio público.
§ 5o O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente
pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a
terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento
licitatório.
§ 6o Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5o
as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização
previstas no art. 5o desta Lei.

1.132.3 DESAPROPRIAÇÃO CONFISCO


Punem a prática de crime. Não há indenização. Só a União

1.132.4 DESAPROPRIACAO JUDICIAL (divergente a natureza jurídica)


§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse
social, bem como no de requisição, em caso de perigo público
iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de
boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas,
e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente,
obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e
econômico relevante.
§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa
indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença
como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores

1.133 COMPETÊNCIA
1.133.1 Para declarar o fundamento da desapropriação:
A competência material, ou seja, competência para declarar o fundamento da
desapropriação, é, em regra, dos entes da federação (Administração Direta).
Essa declaração dar-se-á por meio de DECRETO DO CHEFE DO EXECUTIVO (art. 6º do
DL) ou por LEI EXPROPRIATÓRIA (art. 8º do DL). Essa lei é formalmente é lei, mas
materialmente é um ato administrativo, porque é uma lei de efeitos concreto.
No entanto, há casos excepcionais em que pessoas administrativas
(Administração Indireta) possam dar a declaração de fundamento (ex.: art. 10 da
lei 9074/95 – lei ANEEL). Nesse caso a declaração de fundamento é feita por
PORTARIA.

184
Direito Administrativo

1.133.2 Competência para promover/executar a desapropriação


- Pessoas políticas da Administração Direta;
- Pessoas administrativas da Administração Indireta;
- Concessionárias e permissionárias de serviço público (art. 3º do DL c/c art.
31, VI da lei 8987/95)
Concessionárias não declaram o fundamento da desapropriação,
mas tão somente promovem/executam a desapropriação.

Os delegados só podem fazer a parte executiva da desapropriação,


não é uma desapropriação para todo procedimento – não podem fazer a fase
declaratória.

1.134 PRAZOS
Caducidade  período após a declaracacao do fundamneto da
desapropriação, em que o poder publico deve indenizar ou valer-se de ação. Operada
a caducidade, o fundamento da desapropriação poderá ser renovado após um ano.
Prazo que sejam tomadas medidas concretas  Incorporado o bem ao
patrimônio publico, inicia-se o prazo para que seja dada a destinação constante do
decreto/lei fundamento da desapropriação, sob pena de retrocessão (retorno do bem,
pelo preço atual, ao antigo proprietário). Entende o STJ que, desde que mantido o
interesse publico, a mudança da destinação, não operará retrocessão. Fala-se em
tredestinacao. A jurisprudência, ainda, diferencia tredestinacao licita de ilícita,
consistindo a segundo na destinação a interesses estranhos à coletividade.

Art. 519, CPC: Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou


utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para
que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços
públicos, caberá o expropriado o direito de preferência, pelo preço
atual da coisa.

Espécie de Prazo de Caducidade Prazo que sejam


Desapropriação tomadas medidas
concretas

Utilidade Publica 5 anos do decreto Não existe

Interesse Social 2 anos a partir da 2 anos, do decreto


declaração de interesse declaratório do
social interesse social

Int. Social p/ Reforma 2 anos do decreto de 3 anos, a contar da data


agrária reforma agrária do registro do titulo

185
Direito Administrativo

*Necessariamente por translativo dominio


ação (não cabe acordo)

Reforma Urbana Não existe 5 anos para dar função


social

Desapropriação sanção Não existe 120 dias após o transito


em julgado para
assentar colonos. Caso
impossível vai ao
patrimônio da união.

1.135 IMISSÃO NA POSSE


Requisitos da imissão provisória na posse: urgência + depósito da
quantia arbitrada. O depósito vai ser feito nos termos da perícia feita
anteriormente. O valor do depósito poderá ser levantado, nos termos do art.
33,caput,§2º do DL 3365/41.
STJ - A qualquer momento, não necessariamente no inicio da lide.

1.135.1 Em imóveis residenciais urbanos


Art. 1º - Na desapropriação por utilidade pública de prédio urbano
residencial, o expropriante, alegando urgência, poderá imitir-se
provisoriamente na posse do bem, mediante o depósito do preço
oferecido, se este não for impugnado pelo expropriado em 5 (cinco)
dias da intimação da oferta.
Art. 2º - Impugnada a oferta pelo expropriado, o juiz, servindo-se,
caso necessário, de perito avaliador, fixará em 48 (quarenta e oito)
horas o valor provisório do imóvel.
Parágrafo único. O perito, quando designado, deverá apresentar o
laudo no prazo máximo de 5 (cinco) dias. DECRETO-LEI 1075 DE
22.01.1970 DOU 22.01.1970
Urgência
Deposito Prévio
Há contraditório antes da concessão da liminar, podendo, inclusive,
nomear peritos.

1.135.2 Imóvel não residencial ou residencial não urbano


Tratando-se de imóvel não residencial ou residencial rural, regula-se pelo Art.
15 §2 do Decreto 3365.
1.135.2.1 Requisitos
Prazo de 120 dias;
Urgência;

186
Direito Administrativo

Art. 15 § 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada,


obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do
prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. (Incluído pela Lei nº
2.786, de 1956)
§ 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será
concedida a imissão provisória

Atenção: A declaração de utilidade pública poderá ser


renovada depois de um ano. A declaração de urgência pode
não pode ser renovada.
Existe doutrina e jurisprudência no sentido de, nos termos do art. 273, CPC,
poder-se conceder a tutela antecipada. O TJMG entende que o 120 dias é do
ajuizamento da ação. (minoritária)

Depósito
O depósito vai ser feito nos termos da perícia feita anteriormente. O valor do
depósito poderá ser levantado, nos termos do art. 33,caput,§2º do DL 3365/41, salvo
as seguintes hipóteses

Art. 15, § 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da


citação do réu, mediante o depósito:
a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o
valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial;
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo,
estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço
oferecido;
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto
territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido
atualizado no ano fiscal imediatamente anterior IPTU; caso
não,
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz
fixará independente de avaliação, a importância do depósito,
tendo em vista a época em que houver sido fixado originàlmente o
valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel

O STF entende que tal dispositivo é constitucional. O STJ sustenta que a


aplicação da regra, com valores ínfimos, ofende o espírito da lei.

1.136 DEFESA
Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo
judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá
ser decidida por ação direta.

É constitucional? Sim, maioria. STJ sustenta a possibilidade de se discutir a


utilidade publica (finalidade) como legalidade. (Resp 9748)
O Art. 9°, Lei C 76 – Não posso discutir o interesse social declarado.
(interesse social para fins de reforma agrária)

187
Direito Administrativo

Art. 9º A contestação deve ser oferecida no prazo de quinze dias se


versar matéria de interesse da defesa, excluída a apreciação
quanto ao interesse social declarado.

1.136.1 “Direito de extensão” (art. 37 do DL):


O direito de extensão é o direito do expropriado de exigir que a
desapropriação e a respectiva indenização alcancem a totalidade do bem, quando o
remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico.
O direito de extensão surge no caso da desapropriação parcial, quando a
parte não expropriada do bem fica prática ou efetivamente inútil, inservível e sem
valor econômico. admite-se na contestação a invocação do direito de extensão,
porque, indiretamente, diz respeito ao valor da indenização. A Administração ser
condenada a pagar os prejuízos extraordinários causados pela indenização ou
desapropriar o restante da área.

Art. 37: “Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em


sua destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas
terá direito de reclamar perdas e danos do expropriante.

1.137 INDENIZAÇÃO
Pode ser menor do que a oferta inicial.
Em desapropriação direta, não constitui julgamento ultra petita a fixação de valor
indenizatório em patamar inferior à oferta inicial se isso decorrer da adoção pelo
juízo da integralidade do laudo do perito oficial. A oferta inicial do Incra, para
reforma agrária, nem sempre reflete o valor real do imóvel e, a fortiori, sua justa
indenização (art. 5º, XXIV, da CF/1988). Assim, na hipótese, não se pode cogitar a
carência de fundamentação, porque a sentença, ao acolher os fundamentos do
laudo pericial, fixou um montante razoável como indenização. Precedentes citados:
REsp 780.542-MT, DJ 28/8/2006, e REsp 886.258-MT, DJ 2/4/2007. REsp 848.787-SC,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/5/2010.

1.137.1 Juros
Súmula 12 do STJ: Em desapropriação, são cumuláveis juros
compensatórios e moratórios.

Súmula 561 do STF: Em desapropriação, é devida a correção


monetária até a data do efetivo pagamento da indenização,
devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais
de uma vez.

1.137.1.1 Compensatórios (12%)


Súmula 618 do STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa
dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.

Súmula 407, StF “Nas ações de desapropriação, os juros


compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de
188
Direito Administrativo

11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a


partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do
Supremo Tribunal Federal”.

1.137.1.1.1 TERMO INICIAL

a) Desapropriação direta → desde a antecipada imissão na posse.


b) Desapropriação indireta → a partir da efetiva ocupação do imóvel.
Súmula 69 do STJ: Na desapropriação direta, os juros
compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e,
na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

1.137.1.1.2 BASE DE CÁLCULO

Súmula 113 do STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação


direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o
valor da indenização, corrigido monetariamente.

Súmula 114 do STJ: Os juros compensatórios, na


desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação,
calculados sobre o valor da indenização, corrigido
monetariamente.

1.137.1.1.3 JUROS E PROPRIEDADE IMPRODUTIVA

Ainda assim cabível. (STJ), embora haja vedacao dos §§ 1º e 2º do artigo 15-A
do DL n. 3.365/1941. Tais dispositivo estão suspensos pela cautelar na ADI 2.332-DF
(DJ 13/9/2001).
A Seção, ao prosseguir o julgamento, entre outras questões, ao julgar o recurso
sobre o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que a
eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros
compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar
com a perda antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a
possibilidade de o imóvel ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e
adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista. Afirmou,
ainda, que são indevidos juros compensatórios quando a propriedade mostrar-se
impassível de q ualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em
decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local
onde se situa a propriedade. Considerou também que as restrições contidas nos §§
1º e 2º do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, inseridas pelas MPs ns. 1.901-30/1999 e
2.027-38/2000 e reedições, as quais vedam a incidência de juros compensatórios
em propriedade improdutiva, serão aplicáveis, tão somente, às situações ocorridas
após a sua vigência. Assim, publicada a medida liminar concedida na ADI 2.332-DF
(DJ 13/9/2001), deve ser suspensa a aplicabilidade dos §§ 1º e 2º do artigo 15-A
do DL n. 3.365/1941 até o julgamento de mérito da demanda. Na hipótese, os
juros compensatórios são devidos sobre o imóvel improdutivo desde a
imissão na posse até a entrada em vigor das citadas MPs, as quais
suspendem a incidência dos referidos juros. A partir da publicação da MC na
ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), tais juros voltam a incidir sobre a propriedade
improdutiva até a data da expedição do precatório original, segundo a dicção do §
12 do art. 100 da CF/1988, com a redação dada pela EC n. 62/2009, salvo se
houver mudança de entendimento do Pretório Excelso quando do julgamento de
mérito da referida ação de controle abstrato. Segundo a jurisprudência do STJ, a
MP n. 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação
de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período entre 11/6/1997, quando foi
editada, até 13/9/2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADI

189
Direito Administrativo

2.332-DF, suspendendo a eficácia da expressão “de até seis por cento ao ano”,
do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos
demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, como prevê a
Súmula n. 618-STF. Precedentes citados: EREsp 453.823-MA, DJ 17/5/2004; REsp
675.401-RO, DJe 10/9/2009; REsp 984.965-CE, DJe de 4/8/2009; REsp 1.099.264-
PA, DJe 19/8/2009; REsp 1.034.014-CE, DJ 26/6/2008; REsp 1.090.221-PE, DJe
29/9/2009; REsp 1.066.839-SP, DJe 31/8/2009; EREsp 519.365-SP, DJ
27/11/2006, e REsp 1.118.103-SP, DJe 8/3/2010. REsp 1.116.364-PI, Rel. Min.
Castro Meira, julgado em 26/5/2010.

1.137.1.2 Moratórios
1.137.1.2.1 TERMO INICIAL

Primeiro dia seguinte àquele que o pagamento deveria ser feito. (superou-se
a súmula 70 STJ)
Trata-se de entendimento assentado na jurisprudência do STJ e
compatível com a recente orientação traçada pela Súmula
vinculante n. 17 do STF, qual seja, ser o termo inicial dos juros
moratórios na desapropriação o dia 1º de janeiro do
exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser
feito (art. 100 da CF/1988 e art. 15-B do DL n. 3.365/1941).
(...)Precedentes citados do STF: RE 305.186-SP, DJ 18/10/2002; do
STJ: EREsp 615.018-RS, DJ 6/6/2005; EREsp 586.212-RS, DJ
26/11/2007; REsp 873.449-RJ, DJ 12/11/2007; REsp 1.111.829-SP,
DJe 25/5/2009; REsp 675.598-RJ, DJ 2/5/2005; REsp 810.642-SC, DJ
8/6/2006; AgRg no REsp 892.351-SC, DJ 9/4/2007; REsp 791.205-SC,
DJe 26/6/2008; REsp 433.514-MG, DJ 22/11/2004; REsp 578.992-SP,
DJ 28/2/2005; REsp 811.437-SC, DJe 5/11/2008; REsp 437.577-SP, DJ
6/3/2006, e EREsp 650.727-TO, DJe 4/9/2009. REsp 1.118.103-SP, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 24/2/2010.

1.137.2 Honorários
Compreendido entre 0,5% a 5% da diferença entre a oferta e o valor da
indenização.
Súmula 617 do STF: A base de cálculo dos honorários de
advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a
indenização, corrigidas ambas monetariamente.

Suspenso o dispositivo que o limita a R$ 151.000,00.

1.137.3 Fundo de comercio


Indenizavel, se pertencer ao expropriado pode constar dos próprios autos; Se
tereceiro, mediante ação própria.

1.137.4 Consumacao da Desapropriacao.


Efetivo pagamento, a partir de quando não mais se admitirá desistência.

190
Direito Administrativo

1.137.5 Julgados
Abrange a mais completa recomposição inclusive matas existentes,
inclusive aquelas oriundas da área de preservação permanente.
(CESPE)

a) As indenizacoes decorrentes do Decreto 750/93 quanto à Mata Atlantica


nao constituem desapropriacao indireta, mas limitacoes, podendo, conforme o valor,
ser processo no juizado especial federal.
Este Superior Tribunal já decidiu que as limitações decorrentes da
edição do Dec. n. 750/1993, quanto à Mata Atlântica, não
consubstanciam desapropriação indireta. Assim, o Juizado Especial
Federal é competente para julgar a causa na qual se busca
indenização decorrente dessas limitações administrativas, visto não
se encontrar albergada pelas exceções contidas no art. 3º, § 1º, da
Lei n. 10.259/2001 e seu valor ser inferior a 60 salários mínimos.
Precedente citado: EREsp 901.319-SC, DJe 3/8/2009. REsp 1.129.040-
RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/3/2010.

1.138 DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA

1.138.1 3. Desconsideração das modificações realizadas no imóvel até 6


meses após a vistoria, inclusive aquelas advindas pela morte do
proprietário:
O art. 2º, §4º diz que qualquer modificação (alienação, desmembramento,
cisão etc) nos próximos 6 meses a contar da vistoria será desconsiderado pela
Administração, ainda que dEcorrente de morte.

Art. 2º, §4º: Não será considerada, para os fins desta Lei, qualquer
modificação, quanto ao domínio, à dimensão e às condições de uso
do imóvel, introduzida ou ocorrida até seis meses após a data da
comunicação para levantamento de dados e informações de que
tratam os §§ 2º e 3º.

RMS 24573:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. REFORMA AGRÁRIA. DESAPROPRIAÇÃO.
MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DO CO-HERDEIRO PARA
IMPETRAÇÃO [ART. 1º, § 2º, DA LEI N. 1.533/51]. SAISINE. MÚLTIPLA
TITULARIDADE. PROPRIEDADE ÚNICA ATÉ A PARTILHA.
ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ART. 46, § 6º, DO
ESTATUTO DA TERRA. FINALIDADE ESTRITAMENTE
TRIBUTÁRIA. FINALIDADE DO CADASTRO NO SNCR-INCRA.
CONDOMÍNIO. AUSÊNCIA DE REGISTRO IMOBILIÁRIO DE PARTES
CERTAS. UNIDADE DE EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO IMÓVEL RURAL.
ART. 4º, I, DO ESTATUTO DA TERRA. VIABILIDADE DA
DESAPROPRIAÇÃO. ART. 184, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 2.
Qualquer dos co-herdeiros é, à luz do que dispõe o art. 1º, § 2º, da
Lei n. 1.533/51, parte legítima para a propositura do writ. 3. A
saisine torna múltipla apenas a titularidade do imóvel rural,
que permanece uma única propriedade até que sobrevenha a
partilha [art. 1.791 e parágrafo único do vigente Código Civil]. 4. A

191
Direito Administrativo

finalidade do art. 46, § 6º, do Estatuto da Terra [Lei n.


4.504/64] é instrumentar o cálculo do coeficiente de
progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR. O preceito
não deve ser usado como parâmetro de dimensionamento de
imóveis rurais destinados à reforma agrária, matéria afeta à
Lei n. 8.629/93. 5 A existência de condomínio sobre o imóvel
rural não impede a desapropriação-sanção do art. 184 da
Constituição do Brasil, cujo alvo é o imóvel rural que não
esteja cumprindo sua função social.

A contrario sensu, são válidas todas as alterações na propriedade depois de


decorrido 6 meses da vistoria. Nesse sentido vide as seguintes decisões do STF:
RMS 24171: vReforma agrária: desapropriação: imóvel
desmembrado, passados mais de seis meses da vistoria, em duas
glebas rurais médias, doadas, cada uma, às duas filhas do
expropriado; desapropriação inadmissível (CF, art. 185, I, c/c L.
8629/93, art. 2º, § 4º, cf. MPr 2183/01).

RMS 24190: DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRARIA.


DESMEMBRAMENTO DA PROPRIEDADE. É possível o
desmembramento da propriedade após o decurso de
mais de seis meses da data da vistoria. Precedentes. Segurança
deferida.

1.138.2 Intervenção do MP
LC 76/93
Art. 18. As ações concernentes à desapropriação de imóvel rural, por
interesse social, para fins de reforma agrária, têm caráter
preferencial e prejudicial em relação a outras ações referentes ao
imóvel expropriando, e independem do pagamento de preparo ou de
emolumentos.
§ 2º O Ministério Público Federal intervirá, obrigatoriamente,
após a manifestação das partes, antes de cada decisão
manifestada no processo, em qualquer instância.

Essa é a única regra expressa. Segundo os tribunais, a intervenção do MP só


é necessária para fim de reforma agrária. Resp 258753
RECURSOS ESPECIAIS – MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL -
DESAPROPRIAÇÃO PROMOVIDA PELO ESTADO DA GUANABARA -
PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO REQUERIDO PELO MUNICÍPIO DO
RIO DE JANEIRO, EM SUBSTITUIÇÃO AO ESTADO DA GUANABARA -
DESISTÊNCIA HOMOLOGADA POR SENTENÇA - AFASTADA A
NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO PARQUET FEDERAL E A
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - AUSÊNCIA DE INTERESSE
RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
In casu, passados doze anos da homologação da desistência da ação
de desapropriação ajuizada pelo Estado da Guanabara, o Ministério
Público Federal interpôs recurso de apelação para requerer a
remessa dos autos à Justiça Federal, não conhecido pelo egrégio
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro por ausência de
interesse para recorrer.
192
Direito Administrativo

Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento segundo o


qual, "nas ações expropriatórias - também denominadas ações de
desapropriação direta - ajuizadas por Estado-membro com fulcro no
Decreto-lei nº 3.365/41, não é necessária a intervenção do
Ministério Público" (REsp 162.457/ES, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ
de
01.02.99). Não se aplica à espécie o disposto no artigo 18, § 2º, da
Lei Complementar n. 76/93, que determina a intervenção obrigatória
do Parquet federal. Com efeito, referida lei aplica-se apenas às
desapropriações de imóveis rurais para fins de reforma agrária.
Dessa forma, o recurso especial interposto pelo Parquet federal, sob
alegação de ofensa aos artigos 125, I, 236, 246, 535, II, 165 e 458
do CPC, 18, II, "h", da LC n. 75/93, e à Súmula n. 150/STJ ("Compete
à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que
justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou
empresas públicas" ), além do recurso especial que reiterou os
termos do anterior e apontou contrariedade à Súmula n. 98/STJ, são
faltos de interesse em recorrer.

1.138.3 Suspensão do processo expropriatório decorrente de invasao.


Segundo o texto normativo, invadida a área suspende-se o processo
expropriatório. A lei dispoe que simulacao de esbulho pelo proprietário acarretará
multa.
Art.2º § 6º O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de
esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou
fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou
desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação,
ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá
ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem
concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o
descumprimento dessas vedações.

§ 7º Será excluído do Programa de Reforma Agrária do Governo


Federal quem, já estando beneficiado com lote em Projeto de
Assentamento, ou sendo pretendente desse benefício na condição
de inscrito em processo de cadastramento e seleção de candidatos
ao acesso à terra, for efetivamente identificado como participante
direto ou indireto em conflito fundiário que se caracterize por
invasão ou esbulho de imóvel rural de domínio público ou privado
em fase de processo administrativo de vistoria ou avaliação para
fins de reforma agrária, ou que esteja sendo objeto de processo
judicial de desapropriação em vias de imissão de posse ao ente
expropriante; e bem assim quem for efetivamente identificado como
participante de invasão de prédio público, de atos de ameaça,
seqüestro ou manutenção de servidores públicos e outros cidadãos
em cárcere privado, ou de quaisquer outros atos de violência real ou
pessoal praticados em tais situações.

193
Direito Administrativo

Súmula 354 do STJ: A invasão do imóvel é causa de suspensão do


processo expropriatório para fins de reforma agrária.
Atualmente, todavia, a jurisprudência tem mitigado o alcance da norma para
excluir:
Invasão que não afetou a aferição da produtividade do bem, por exemplo,
após a realizaao da vistoria;
MS 25.022:
REFORMA AGRÁRIA - INVASÃO DO IMÓVEL. Ocorrendo o esbulho em
data posterior à vistoria, surge desinfluente quanto à aferição da
produtividade.

Invasão ocorrida antes da lei


RMS 25.006: DESAPROPRIAÇÃO - REFORMA AGRÁRIA -
PRODUTIVIDADE DO IMÓVEL. O mandado de segurança não é meio
próprio a chegar-se à insubsistência de laudo do Incra revelador de
se tratar de imóvel improdutivo. DESAPROPRIAÇÃO - REFORMA
AGRÁRIA - INVASÃO DO IMÓVEL - ÓBICE À VISTORIA. Se a vistoria
é anterior à vigência do preceito que veio a obstaculizá-la,
tem-se como improcedente a causa de pedir da impetração.
O Decreto nº 2.250, de 11 de junho de 1997, mostrou-se simples
orientação administrativa, não gerando direito subjetivo.
DESAPROPRIAÇÃO - REFORMA AGRÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA EM
CURSO. O fato de estar em curso ação declaratória para elucidar a
produtividade do imóvel não é óbice à tramitação de processo
administrativo voltado à desapropriação.

1.138.4 9. Valor da indenização (art. 14):


Art. 14: O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá
ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro,
para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e
pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra
nua.

O STF ao julgar o RE 247.866 e a Petição na Questão de Ordem 2801


disse que a “expressão em dinheiro à ordem do juízo” seria incompatível com o
texto constitucional por afronto à sistemática do precatório. Assim, a expressão deve
ser lida: “em dinheiro à sistemática dos precatórios”.

194
Direito Administrativo

CONTROLE DA ADMINISTRACAO

1.139 CONTROLE ADMINISTRATIVO E POLÍTICO

1.139.1 Controle político


Controle entre os poderes. Idéia de freios e contrapesos (tripartição de
poderes). Apenas o poder limita o poder (Montesquieu)
1.139.2 Controle administrativo.
Controle interno

1.140 FUNDAMENTO DO CONTROLE

Busca-se, pelo controle, assegurar respeito ao principio da legalidade e


eficiência.

1.141 CONCEITO
Conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos, por meio dos quais se
exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer
das esferas de poder.

1.142 NATUREZA JURÍDICA DO CONTROLE

Princípio fundamental (José dos santos carvalho filho), de acordo com o


Decreto-Lei 267, art 6°, I a V:
 Planejamento

 Coordenação

 Descentralização

 Delegação de competência

 Controle (V)

1.143 CLASSIFICACAO E ESPÉCIE DE CONTROLE

1.143.1 Quanto ao órgão (MSZP e Celso Antonio) = quanto à extensão


do controle (José dos Santos Carvalho Filho)
1.143.1.1 Controle interno (autoexterno)
É controle exercido sobre seus próprios atos e agentes
1.143.1.2 Controle externo (heterocontrole)
É controle exercido sobre por um dos poderes sobre o outro. Ex. controle
popular.

195
Direito Administrativo

Controle interno exterior (CABM)  A Adm Indireta tem duplo controle,


pois submete-se ao controle por seus próprios órgãos e o controle realizado pela
administração direta.

1.143.2 quanto ao aspecto controlado (MSZP e Celso Antonio) = Quanto


ao objeto (Diógenes Gasparini) = quanto à natureza do controle (JSCF)
1.143.2.1 Controle de legalidade
Judiciario e Administração
O controle de legalidade pela razoabilidade e proporcionaldiade atinge
indiretamente o ato administrativo.

1.143.2.2 Controle de mérito


Apenas a administração.

1.143.3 Quanto ao momento ou oportunidade


1.143.3.1 Previo
1.143.3.2 Sucessivo / concomitante
1.143.3.3 Posterior / corretivo / subsequente

1.143.4 Quanto ao fundamento do controle


1.143.4.1 Hierárquico (subordinação)
Escalonamento vertical dos órgãos do executivo
1.143.4.2 Finalistico (vinculação)
Afere a finalidade da pessoa jurídica instituída.

1.144 QUANTO A INICITIVA DO CONTROLE

1.144.1.1 oficio
1.144.1.2 provocacao

1.145 QUANTO A NATUREZA DO CONTROLADOR

1.145.1.1 controle administrativo/executivo


1.145.1.2 legislativo / parlamentar
1.145.1.3 judicial

196
Direito Administrativo

Confirmar rever, alterar condutas internas quanto à legalidade e a


conveniência realizado pelo executivo, órgãos administrativos do legislativo ou
judiciário. Deriva da autotutela (chama-se supervisão ministerial).

Correcao  (retificação de todo o ato); Alteracao – parte ratificado,


parte retificado

1.146 MEIOS PARA EXERCICIO DO CONTROLE

1.146.1 Direito de petição


“rigth of petition”
1.146.2 Controle ministerial
Sobre os órgãos e pessoas da administração que se submetem ao ministério.
1.146.3 Hierarquia orgânica/fiscalização hierárquica
Sistema organizacional da administração, com o escalomento de seus
órgãos, em que o agente de hierarquia superior revisa o inferior.
1.146.4 Controle social
Controle realizado pela própria sociedade. Ex. lei de iniciativa popular 2) art
198, III; 3) 194, VII 4) audiência publico na 9.784
Controle natural
Constole institucional – MP, defensoria.
1.146.5 Instrumentos legais
Lei de Responsabilidade Fiscal.
1.146.6 Recursos adminisrtativos lato sensu
Representação administrativa
Reclamação administrativa (dec. 20.910/32)
Pedido de reconsideração
Revisao do processo
Recurso hierárquico (próprio e impróprio)

1.146.6.1 Direito de petição x representação administrativa


DP  defesa de interesse próprios ou de terceiro

Representacao  não defende interesses próprios ou de terceiros. Espécie de


denuncia contra atos irregulares na adminisrtacao publica.

1.146.6.2 Efeitos do recurso


Regra  efeito devolutivo

Exceção  art. 109, I, §2°, Lei 8666

197
Direito Administrativo

Diogenes Gasparini entende que havendo efeito suspensivo não cabe MS

1.146.6.3 Reclamacao adminsitrativa


É o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor publico, deduz
uma pretensao perante a administração publica, visando obter o reconhecimento de
um direito ou a correção de um ato que lhe causa lesão ou ameaça de lesão. Na
reclamação o postulante é interessado direto, enquanto que na
representação pode não haver interesse direto.

1.146.6.4 Recurso hierárquico próprio


Dirigido à autoridade superior. Art. 56 a 64 (lei 9784/99). O recurso
hierárquico impróprio é dirigido a outro órgão.

1.146.7 Coisa julgada administrativo


A irretratabilidade do ato perante a administração pública, é a preclusão dos
efeitos internos. (Criticada pela doutrina, pois não tem a forca da coisa julgada
judicial, pois é parte e julga ao mesmo tempo – não há imparcialidade)

1.146.8 Prescricao administrativa pode ser entendida como:


perda do prazo para recorrer
perda do prazo para rever seus atos  5 anos, salvo comprovada ma Fe.
perda do prazo para aplicação de penalidades

1.147 CONTROLE LEGISLATIVO

1.147.1 Controle político


Decorre da constituição o poder de analisar o controle administrativo sob a
ótica da discricionariedade, oportunidade e convenciencia. Ex. art. 49, V e X, CF
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas
Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração
indireta;

Outros: Poder convocatório (art. 50, CF); CPI: Autorizacoes CN para o


executivo proceda alguns atos. Escolha pelo Senado de membros do TC.

1.147.2 Controle financeiro


Exercido pelo órgão auxiliar: Tribunal de Contas.

198
Direito Administrativo

Pode exercer controle difuso


Suas decisões tem forca de titulo executivo extrajudicial
TC não pode rever decisao transitada em julgado, pois viola o principio da
segurança juridica, boa fé objetiva. MS 28150

EMENTA: DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO.


INTEGRAL OPONIBILIDADE DESSE ATO ESTATAL AO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONSEQÜENTE
IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO, NA VIA
ADMINISTRATIVA, DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA.
EXISTÊNCIA, AINDA, NO CASO, DE OUTRO
FUNDAMENTO CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE: O
PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. A BOA-FÉ E A
PROTEÇÃO DA CONFIANÇA COMO PROJEÇÕES
ESPECÍFICAS DO POSTULADO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. SITUAÇÃO DE FATO ' JÁ
CONSOLIDADA NO PASSADO ' QUE DEVE SER MANTIDA
EM RESPEITO À BOA-FÉ E À CONFIANÇA DO
ADMINISTRADO, INCLUSIVE DO SERVIDOR PÚBLICO.
NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM TAL CONTEXTO,
DAS SITUAÇÕES CONSTITUÍDAS NO ÂMBITO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES.
DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE
IMPLICA SUPRESSÃO DE PARCELA DOS PROVENTOS DO
SERVIDOR PÚBLICO. CARÁTER ESSENCIALMENTE
ALIMENTAR DO ESTIPÊNDIO FUNCIONAL.
PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O
Tribunal de Contas da União não dispõe,
constitucionalmente, de poder para rever decisão
judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557) nem
para determinar a suspensão de benefícios garantidos
por sentença revestida da autoridade da coisa julgada
(RTJ 194/594), ainda que o direito reconhecido pelo
Poder Judiciário não tenha o beneplácito da
jurisprudência prevalecente no âmbito do Supremo
Tribunal Federal, pois a 'res judicata' em matéria civil
só pode ser legitimamente desconstituída mediante
ação rescisória. Precedentes. - Os postulados da
segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da
confiança, enquanto expressões do Estado Democrático
de Direito, mostram-se impregnados de elevado
conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as
relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ
191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em
ordem a viabilizar a incidência desses mesmos

199
Direito Administrativo

princípios sobre comportamentos de qualquer dos


Poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas,
inclusive), para que se preservem, desse modo,
situações administrativas já consolidadas no passado. -
A fluência de longo período de tempo culmina por
consolidar justas expectativas no espírito do
administrado e, também, por incutir, nele, a confiança
da plena regularidade dos atos estatais praticados, não
se justificando ' ante a aparência de direito que
legitimamente resulta de tais circunstâncias ' a ruptura
abrupta da situação de estabilidade em que se
mantinham, até então, as relações de direito público
entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público,
de outro. Doutrina. Precedentes. DECISÃO: Trata-se de
mandado de segurança, com pedido de liminar,
impetrado com o objetivo de questionar a validade
jurídica de deliberação emanada da 2ª Câmara do E.
Tribunal de Contas da União consubstanciada no
Acórdão nº 1.591/2007 - mantido pelo Acórdão nº
1.024/2009 e pelo Acórdão nº 3.270/2009 -, em
julgamento que considerou '(...) ilegal a incidência de
adicional de tempo de serviço sobre toda a
remuneração, ainda que atribuído por sentença judicial
anterior à edição da Lei 8.112/90' (fls. 28). Embora
concedida, em 25/06/1996 (fls. 78), a aposentadoria à
impetrante, o E. Tribunal de Contas da União somente
veio a apreciar-lhe a legalidade em 19/06/2007 (fls. 31),
ou seja, quase 11 (onze) anos após o deferimento
administrativo de tal benefício. Passo a examinar a
postulação cautelar ora deduzida na presente sede
mandamental. E, ao fazê-lo, entendo, em juízo de
estrita delibação, que se reveste de plausibilidade
jurídica a pretensão que a ora impetrante formulou
nesta sede processual. A análise da questão versada no
presente 'writ' revela que um dos fundamentos em que
se apóia a pretensão mandamental em exame tem o
beneplácito da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, que, em diversos casos, tem reconhecido, quer
em decisões monocráticas, quer em julgamentos
colegiados, ser integralmente oponível, ao E. Tribunal
de Contas da União, a autoridade da coisa julgada, cuja
eficácia subordinante, desse modo, não poderá ser
transgredida por qualquer órgão estatal, inclusive pela
própria Corte de Contas (MS 23.758/RJ, Rel. Min.
MOREIRA ALVES ' MS 24.529-MC/DF, Rel. Min. EROS

200
Direito Administrativo

GRAU ' MS 24.569-MC/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA


PERTENCE ' MS 24.939-MC/DF, Rel. Min. CARLOS
BRITTO ' MS 25.460/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO -
MS 26.086/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO ' MS 26.088-
MC/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES ' MS 26.132-MC/DF,
Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE ' MS 26.156-MC/DF,
Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - MS 26.186-MC/DF, Rel. Min.
CELSO DE MELLO ' MS 26.228-MC/DF, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE ' MS 26.271-MC/DF, Rel. Min.
CELSO DE MELLO ' MS 26.387/DF, Rel. Min. EROS GRAU
' MS 26.408/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO ' MS 26.443-
MC/MA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA ' MS 27.374-MC/DF,
Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI ' MS 27.551-MC/DF,
Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI ' MS 27.575-MC/DF,
Rel. Min. ELLEN GRACIE - MS 27.649/DF, Rel. Min.
CEZAR PELUSO ' MS 27.732-MC/DF, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, v.g.): 'MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA. REGISTRO.
VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENÇA TRANSITADA EM
JULGADO. DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DETERMINAÇÃO À
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA PARA SUSPENDER O
PAGAMENTO DA PARCELA. IMPOSSIBILIDADE. 1.
Vantagem pecuniária incluída nos proventos de
aposentadoria de servidor público federal, por força de
decisão judicial transitada em julgado. Impossibilidade
de o Tribunal de Contas da União impor à autoridade
administrativa sujeita à sua fiscalização a suspensão do
respectivo pagamento. Ato que se afasta da
competência reservada à Corte de Contas (CF, artigo
71, III). 2. Ainda que contrário à pacífica jurisprudência
desta Corte, o reconhecimento de direito coberto pelo
manto da `res judicata' somente pode ser
desconstituído pela via da ação rescisória. Segurança
concedida.' (MS 23.665/DF, Rel. Min. MAURÍCIO
CORRÊA, Pleno - grifei) Vê-se, pois, que o E. Tribunal de
Contas da União não dispõe, constitucionalmente, de
poder para rever decisão judicial transitada em julgado
(RTJ 193/556-557, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), nem
para determinar a suspensão de benefícios garantidos
por sentença impregnada da autoridade da coisa
julgada (AI 471.430- -AgR/DF, Rel. Min. EROS GRAU),
ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário
não tenha o beneplácito da jurisprudência prevalecente
no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pois a 'res

201
Direito Administrativo

judicata' em matéria civil só pode ser legitimamente


desconstituída mediante ação rescisória:
'CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE
SEGURANÇA PREVENTIVO. SERVIDOR PÚBLICO:
VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENÇA JUDICIAL
TRANSITADA EM JULGADO. TRIBUNAL DE CONTAS:
DETERMINAÇÃO NO SENTIDO DA EXCLUSÃO DA
VANTAGEM. COISA JULGADA: OFENSA. CF, art. 5º,
XXXVI. ....................................................... II. -
Vantagem pecuniária, incorporada aos proventos de
aposentadoria de servidor público, por força de decisão
judicial transitada em julgado: não pode o Tribunal de
Contas, em caso assim, determinar a supressão de tal
vantagem, por isso que a situação jurídica coberta pela
coisa julgada somente pode ser modificada pela via da
ação rescisória. III. - Precedentes do Supremo Tribunal
Federal. IV. - (...) Mandado de Segurança conhecido e
deferido relativamente ao servidor atingido pela
decisão do TCU.' (RTJ 194/594, Rel. Min. CARLOS
VELLOSO, Pleno - grifei) Há, também, nesta impetração,
outro fundamento que me parece relevante e que se
apóia no princípio da segurança jurídica, considerado o
decurso, na espécie, de quase 11 (onze) anos entre o
ato concessivo da aposentadoria (25/06/1996 ' fls. 78) e
a decisão do Tribunal de Contas da União (19/06/2007 -
fls. 31), que considerou '(...) ilegal o ato de
aposentadoria da Requerente, em virtude da percepção
da Gratificação Adicional por Tempo de Serviço sobre o
total de sua remuneração' (fls. 03). A fluência de tão
longo período de tempo culmina por consolidar justas
expectativas no espírito do administrado, servidor
aposentado, e, também, por incutir, nele, a confiança
da plena regularidade dos atos estatais praticados, não
se justificando ' ante a aparência de direito que
legitimamente resulta de tais circunstâncias ' a ruptura
abrupta da situação de estabilidade em que se
mantinham, até então, as relações de direito público
entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público,
de outro. Cumpre observar, neste ponto, que esse
entendimento ' que reconhece que o decurso do tempo
pode constituir, ainda que excepcionalmente, fator de
legitimação e de estabilização de determinadas
situações jurídicas ' encontra apoio no magistério da
doutrina (ALMIRO DO COUTO E SILVA, 'Princípios da
Legalidade e da Administração Pública e da Segurança

202
Direito Administrativo

Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo', 'in' RDP


84/46-63; WEIDA ZANCANER, 'Da Convalidação e da
Invalidação dos Atos Administrativos', p. 73/76, item n.
3.5.2, 3ª ed., 2008, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES,
'Direito Administrativo Brasileiro', p. 99/101, item n.
2.3.7, 34ª ed., atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel
Burle Filho, 2008, Malheiros; CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO, 'Curso de Direito Administrativo',
p. 87, item n. 77, e p. 123/125, item n. 27, 26ª ed.,
2009, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO,
'Direito Administrativo', p. 87/88, item n. 3.3.15.4, 22ª
ed., 2009, Atlas; MARÇAL JUSTEN FILHO, 'Curso de
Direito Administrativo', p. 1.097/1.100, itens ns. XVII.1 a
XVII.3.1, 4ª ed., 2009, Saraiva; GUSTAVO BINENBOJM,
'Temas de Direito Administrativo e Constitucional', p.
735/740, itens ns. II.2.2 a II. 2.2.2, 2008, Renovar;
RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, 'Curso de
Direito Administrativo', p. 78/94, itens ns. 8 a 8.4, 2008,
Podium; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, 'Curso de Direito
Administrativo', p. 257/260, itens ns. 3.2 a 4, 9ª ed.,
2008, Malheiros; MATEUS EDUARDO SIQUEIRA NUNES
BERTONCINI, 'Princípios de Direito Administrativo
Brasileiro', p. 178/180, item n. 4.5.7, 2002, Malheiros;
SÉRGIO FERRAZ, 'O princípio da segurança jurídica em
face das reformas constitucionais', 'in' Revista Forense,
vol. 334/191-210; RICARDO LOBO TORRES, 'A
Segurança Jurídica e as Limitações Constitucionais ao
Poder de Tributar', p. 429/445, 'in' 'Princípios e Limites
da Tributação', coordenação de Roberto Ferraz, 2005,
Quartier Latin, v.g.). A essencialidade do postulado da
segurança jurídica e a necessidade de se respeitarem
situações consolidadas no tempo, amparadas pela boa-
fé do cidadão (seja ele servidor público, ou não),
representam fatores a que o Judiciário não pode ficar
alheio, como resulta da jurisprudência que se formou no
Supremo Tribunal Federal: 'Ato administrativo. Seu
tardio desfazimento, já criada situação de fato e de
direito, que o tempo consolidou. Circunstância
excepcional a aconselhar a inalterabilidade da situação
decorrente do deferimento da liminar, daí a
participação no concurso público, com aprovação,
posse e exercício.' (RTJ 83/921, Rel. Min. BILAC PINTO -
grifei) Essa orientação jurisprudencial (RTJ 119/1170),
por sua vez, vem de ser reafirmada, por esta Suprema

203
Direito Administrativo

Corte, em sucessivos julgamentos: 'Mandado de


Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União.
Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-
estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público.
Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas
em conformidade com a legislação vigente à época.
Admissões realizadas por processo seletivo sem
concurso público, validadas por decisão administrativa
e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de
dez anos desde a concessão da liminar no mandado de
segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do
princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio
do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das
situações criadas administrativamente. 6. Princípio da
confiança como elemento do princípio da segurança
jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e
sua aplicação nas relações jurídicas de direito público.
7. Concurso de circunstâncias específicas e
excepcionais que revelam: a boa-fé dos impetrantes; a
realização de processo seletivo rigoroso; a observância
do regulamento da Infraero, vigente à época da
realização do processo seletivo; a existência de
controvérsia, à época das contratações, quanto à
exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de
concurso público no âmbito das empresas públicas e
sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que,
aliadas ao longo período de tempo transcorrido,
afastam a alegada nulidade das contratações dos
impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido.' (RTJ
192/620-621, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei) '1.
LEGITIMIDADE. Passiva. Mandado de segurança.
Autoridade tida por coatora. Pensão previdenciária.
Cancelamento. Ato determinado em acórdão do
Tribunal de Contas da União. Legitimação passiva
exclusiva deste. Execução por parte do Gerente
Regional de Administração do Ministério da Fazenda.
Irrelevância. Autoridade tida por coatora, para efeito de
mandado de segurança, é a pessoa que, `in statu
assertionis', ordena a prática do ato, não o subordinado
que, em obediência, se limita a executar-lhe a ordem.
2. MANDADO DE SEGURANÇA. Pensão previdenciária.
Cancelamento. Ato determinado em acórdão do
Tribunal de Contas da União. Conhecimento pelo
interessado que não participou do processo. Data da
ciência real, não da publicação oficial. Ação ajuizada

204
Direito Administrativo

dentro do prazo. Decadência não consumada.


Preliminar repelida. Precedentes. No processo
administrativo do Tribunal de Contas da União, em que
a pessoa prejudicada pela decisão não foi convidada a
defender-se, conta-se o prazo para ajuizamento de
mandado de segurança a partir da ciência real do ato
decisório, não de sua publicação no órgão oficial. 3.
SERVIDOR PÚBLICO. Vencimentos. Pensão
previdenciária. Pagamentos reiterados à companheira.
Situação jurídica aparente e consolidada. Cancelamento
pelo Tribunal de Contas da União, sem audiência prévia
da pensionista interessada. Procedimento
administrativo nulo. Decisão ineficaz. Inobservância do
contraditório e da ampla defesa. Violação de direito
líquido e certo. Mandado de segurança concedido.
Ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da CF. Precedentes. É nula a
decisão do Tribunal de Contas da União que, sem
audiência prévia da pensionista interessada, a quem
não assegurou o exercício pleno dos poderes do
contraditório e da ampla defesa, lhe cancelou pensão
previdenciária que há muitos anos vinha sendo paga.'
(MS 24.927/RO, Rel. Min. CEZAR PELUSO - grifei) Na
realidade, os postulados da segurança jurídica, da boa-
-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto
expressões do Estado Democrático de Direito,
mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético,
social e jurídico, projetando-se sobre as relações
jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922,
Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a
viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre
comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do
Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se
preservem, desse modo, situações administrativas já
consolidadas no passado. É importante referir, neste
ponto, em face de sua extrema pertinência, a aguda
observação de J. J. GOMES CANOTILHO ('Direito
Constitucional e Teoria da Constituição', p. 250, 1998,
Almedina): 'Estes dois princípios - segurança jurídica e
protecção da confiança - andam estreitamente
associados a ponto de alguns autores considerarem o
princípio da protecção de confiança como um
subprincípio ou como uma dimensão específica da
segurança jurídica. Em geral, considera-se que a
segurança jurídica está conexionada com elementos
objectivos da ordem jurídica - garantia de estabilidade

205
Direito Administrativo

jurídica, segurança de orientação e realização do direito


- enquanto a protecção da confiança se prende mais
com as componentes subjectivas da segurança,
designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos
indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos
dos poderes públicos. A segurança e a protecção da
confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza,
racionalidade e transparência dos actos do poder; (2)
de forma que em relação a eles o cidadão veja
garantida a segurança nas suas disposições pessoais e
nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se
já que os postulados da segurança jurídica e da
protecção da confiança são exigíveis perante 'qualquer
acto' de 'qualquer poder' - legislativo, executivo e
judicial.' (grifei) As lições da doutrina e da
jurisprudência constitucional desta Suprema Corte (MS
26.363/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO ' MS 26.405/DF,
Rel. Min. CEZAR PELUSO ' MS 26.718-MC/DF, Rel. Min.
JOAQUIM BARBOSA - MS 27.962-MC/DF, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, v.g.) revelam-se suficientes ao
reconhecimento, ao menos em juízo de estrita
delibação, de que a pretensão cautelar ora deduzida
nesta sede processual reveste-se de plausibilidade
jurídica. Cabe assinalar, por relevante, que também
concorre, na espécie, o pressuposto legitimador
concernente ao 'periculum in mora' (fls. 20/22). Não se
ignora que os valores percebidos por servidores
públicos (ativos e inativos) e pensionistas revestem-se
de caráter alimentar (HELY LOPES MEIRELLES, 'Direito
Administrativo Brasileiro', p. 491, item n. 5.4.3, 34ª ed.,
atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio
Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2008,
Malheiros). Essa especial natureza jurídica, que
caracteriza o estipêndio funcional (vencimentos e
proventos) e as pensões, permite, por isso mesmo,
qualificá-los como típicas dívidas de valor. É, também,
por essa razão que concedo a medida cautelar ora
postulada, pois é importante ter em consideração, para
esse efeito, o caráter essencialmente alimentar das
pensões e dos vencimentos e proventos funcionais dos
servidores públicos (ativos e inativos), na linha do que
tem sido iterativamente proclamado pela jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal (RTJ 110/709 ' RTJ
117/1335), inclusive por aquela que se formou sob a
égide do vigente ordenamento constitucional (RTJ

206
Direito Administrativo

136/1351 ' RTJ 139/364-368 - RTJ 139/1009 ' RTJ


141/319 ' RTJ 142/942). A ponderação dos valores em
conflito - o interesse da Administração Pública, de um
lado, e a necessidade social de preservar a integridade
do caráter alimentar que tipifica o valor das pensões e
dos estipêndios, de outro - leva-me a vislumbrar
ocorrente, na espécie, uma clara situação de grave
risco a que estará exposta a parte ora impetrante,
privada de valores essenciais à sua própria
subsistência. Sendo assim, em juízo de estrita
delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da
pretensão mandamental deduzida na presente sede
processual, defiro o pedido de medida liminar, em
ordem a determinar, até final julgamento desta ação de
mandado de segurança, na linha de anteriores decisões
minhas (MS 27.962-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
v.g.), em relação, unicamente, a Edite Feltrin Nassif dos
Anjos, a suspensão cautelar da eficácia das
deliberações proferidas pelo E. Tribunal de Contas da
União consubstanciadas nos Acórdãos nº s 1.591/2007,
1.024/2009 e 3.270/2009, todos emanados da colenda
Segunda Câmara do TCU. Transmita-se, com urgência,
cópia desta decisão à Presidência do E. Tribunal de
Contas da União, bem assim à Presidência do E.
Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina.
2. Ouça-se a douta Procuradoria-Geral da República.
Publique-se. Brasília, 08 de setembro de 2009. Ministro
CELSO DE MELLO RELATOR (MS 28150 MC, Relator(a):
Min. CELSO DE MELLO, julgado em 08/09/2009,
publicado em DJe-175 DIVULG 16/09/2009 PUBLIC
17/09/2009)

STF - MS 25888 – permitindo a Petrobras se valha do procedimento


simplificado, suspendendo os efeitos do acórdão do TCU.

1.148 CONTROLE JUDICIAL


Sistema da jurisdição única, ou seja, cabe ao judiciário decidir com
definitividade. Omissoes inconstitucionais, como direito de greve (aplica a lei geral de
greve) e aposentadoria especial de servidor público. (MI 721, 795, aplicar o art. 57, da
lei 8.213/91)

207
Direito Administrativo

1.149 CARTÓRIO
O stj decidiu possível a divisão dos cartórios em distritos.
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE SERRA/ES. CARTÓRIOS DE REGISTRO DE
IMÓVEIS. LIMITES TERRITORIAIS. DECISÃO ADMINISTRATIVA DO TJ/ES
BASEADA EM PERÍCIA TÉCNICA QUE DELIMITOU O DISTRITO
JUDICIÁRIO. COMPETÊNCIA. INCIDÊNCIA DOS LIMITES PREVISTOS NA
LEI ESTADUAL N. 1.919/63. INAPLICABILIDADE DA LEI MUNICIPAL
001/2001, QUE SE REFERE APENAS AOS DISTRITOS
ADMINISTRATIVOS.
1. Hipótese cujo cerne é a discussão acerca dos limites territoriais
entre os distritos da Sede e de Carapina, ambos da Comarca de
Serra, aquele pertencente à circunscrição geográfica do Cartório de
Registro Geral de Imóveis da 1ª Zona e este pertencente à área de
atribuição do Cartório de Registro Geral de Imóveis da 2ª Zona, de
titularidade da recorrente.
2. A decisão administrativa, cuja nulidade a recorrente pretende ver
declarada, fundamentou-se em prova técnico-pericial no sentido de
que a área em conflito situa-se no distrito de Serra-Sede, cabendo a
efetivação dos registros dos imóveis nele localizados ao Cartório do
1º Ofício da 1º Zona da Serra, de titularidade da litisconsorte passiva
Elizabeth Bergami Rocha.
3. A recorrente alega, em suma, que o distrito de Carapina teve seus
limites estabelecidos pelo Município da Serra no exercício de sua
competência funcional (Lei Complementar n. 001/2001), os quais
devem reger as serventias delegadas.Argumenta, ainda, que "a
fixação dos limites interdistritais não é de competência do Poder
Judiciário, mas, a teor do art. 30, inc. IV, da Constituição Federal, é
do Município da Serra" (fls. 714).
4. Consoante bem asseverou o acórdão atacado, não há como
prevalecer os limites fixados pela Lei Complementar n. 001/2001,
promovida pelo município da Serra com esteio no art. 30, IV, da CF,
porquanto tal norma possui natureza meramente administrativa,
voltada para o ente municipal, enquanto que os distritos judiciários
fazem parte da divisão judiciária para fins de administração da
justiça, para a qual tem iniciativa legal o atual Tribunal de Justiça do
Estado, nos termos do artigo 125, §1º, da CF.
5. Por conseguinte, não se pode dizer que o poder judiciário
invadiu a autonomia do Município na delimitação de seus
limites administrativos, pois não promoveu a alteração
desses, mas apenas dirimiu conflito acerca da divisão
judiciária da municipalidade, a fim de delimitar a área de
atuação dos Cartórios envolvidos na lide, utilizando-se, para
tanto, das confrontações fixadas na Lei Estadual n. 1.919/63,
as quais, diga-se de passagem, foram confirmadas por
perícia.
6. Sob esse enfoque, afasta-se a alegada violação ao princípio da
independência dos
poderes, tendo em vista que a divisão judiciária de que trata a
decisão atacada pela impetração não se confunde com a divisão
administrativa, cuja competência atribui-se ao Poder Executivo.
7. Desta forma, não se vislumbra ilegalidade no ato atacado,
devendo a impetrante atuar somente nos limites judiciários do
distrito de Carapina, delimitado pela Lei Estadual n. 1.919/63,
208
Direito Administrativo

porquanto esta é competente para fixar os limites dos distritos


judiciais que integram o respectivo ente federativo.
8. A questão tem que ser apreciada à luz da competência para a
fixação da circunscrição territorial das comarcas judiciárias nos
termos da Lei Estadual n. 1.919/63, não podendo prevalecer o
entendimento de que merece arguição de inconstitucionalidade da
Emeda à Lei Orgância do Município da Serra n. 17/2008, que teria
revogado a LC 001/2001, por se tratar de divisão administrativa dos
Municípios.
9. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

1.150 INFORMATIVOS
Não se exige o pagamento das multas e despesas para a liberação do
automóvel em caso de transporte irregular de passageiro. Todavia, o STJ, o exigiu no
caso de veiculo sem licenciamento.
A Seção, ao apreciar o recurso representativo de controvérsia (art.
543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que a liberação do
veículo retido por transporte irregular de passageiros, com
base no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro (CTB),
não está condicionada ao pagamento de multa e despesas.
Anotou-se que a questão não se confunde com a julgada no REsp
1.104.775-RS (DJ 1º/7/2009), que, também sujeito ao regime dos
recursos repetitivos, cuidou da necessidade de pagamento de
encargos em caso de remoção de veículo conduzido sem
licenciamento (art. 230, V, do CTB). Isso posto, a Seção negou
provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.129.844-RJ, DJe
2/12/2009, e AgRg no REsp 1.027.557-RJ, DJe 26/2/2009. REsp
1.144.810-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 10/3/2010.

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