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Pós-Positivismo: compreensões
a partir da História
1) Cabe ressaltar aqui a justificativa de Norberto BOBBIO para propositura de um curso sobre positivismo: “(...)
um dever da parte de quem – como nós – pertence a uma geração que foi educada no positivismo jurídico e
habituada a considerá-lo como filosofia dos juristas (no sentido que torna explícitas as concepções adotadas
implicitamente e, talvez, inconscientemente por todos aqueles que praticam o direito)”. (O positivismo jurídi-
co: lições de filosofia do direito. Compilação de Nello Morra. Trad. de: Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E.
Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 233).
2) MENEZES CORDEIRO, Antônio Manoel da Rocha e. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Livraria Almedina,
2ª impressão, 1997.
3) DÍAZ, Elias. Sociologia y filosofia del derecho. Madrid: Taurus, 1988.
4) DÍAZ, Elias. Ob. cit..
5) WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Trad. de: António Manuel Botelho Hespanha.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª ed., 1980.
6) BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-
modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In Temas de direito constitucional, t. II. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2003, p. 6-38.
7) BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit..
8) HESPANHA, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica europeia. Panorama histórico da
cultura jurídica europeia. Lisboa: Publicações europa-américa, 2ª ed., 1998.
9) FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
10) FACHIN, Luiz Edson . Ob. cit..
11) AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 3ª ed., 2000, p. 44: “Na época
moderna, o direito natural desevolve-se sob o nome de jusnaturalismo (Grotius e Pufendorf), sendo visto como
‘expressão de princípios superiores ligados á natureza racional e social do homem’, dos quais pode-se deduzir um
sistema de regras jurídicas.” Sobre o Direito natural racional, suas características, principais idealizadores e de
como influenciou no surgimento da doutrina positivista, vide capítulo 3.
12) MENEZES CORDEIRO, Antônio Manoel da Rocha e. Ob. cit., p. 203-204, nota 3.
13) MENEZES CORDEIRO, Antônio Manoel da Rocha e. Idem, ibidem: “A expressão <<Direito Natural>> é
multissignificativa; esse factor, nem sempre tido em conta, contribui para a formação de uma mitologia em torno
do tema que, embora substancialmente complexo é de enunciado formal simples. Cabe, da semântica variada
inerente à expressão <<Direito Natural>>, isolar três aplicações fundamentais. Em sentido clássico – o que figura
no texto – o <<Direito Natural>> exprime a filosofia e a Teoria do Direito, em geral; esta acepção foi freqüente
no chamado racionalismo, que se prende, de forma directa, ao naturalismo ibérico anterior (...). Segue-se, depois,
um sentido amplo e um sentido restrito. Em sentido amplo, <<Direito Natural>> é a área da Filosofia do Direito que
se ocupa dos fundamentos e da justificação do Direito, bem como dos princípios que devem informá-lo, para que ele
seja considerado <<justo>>. (....) Em sentido estrito, o Direito Natural é um conjunto de normas; mais precisamen-
te, na definição de Max WEBER, Witschaft und Gesellshaft (1922), 496 <<....o conjunto de normas independentes
de todo o Direito positivo e, perante ele, pré-eminentemente válidas, que não fazem depender sua dignidade de
propositura arbitrária, mas antes, de forma inversa, cujo poder de vinculação só legitimam. Portanto, o conjunto
de normas que não são legitimadas por força de sua origem num legislador idôneo, mas sim por força de pura
qualidade imanente: a única forma consequente de legitimidade de um Direito que pode, aliás, permanecer na
ausência de revelações religiosas ou da sacralidade autoritária da tradição e de seus suporte>>”.
14) Foi com o advento do jusracionalismo e, mais precisamente, com o surgimento do positivismo e a conse-
qüente consolidação da separação entre Direito e Moral é que a expressão “Filosofia do Direito” apareceu: “La
reflexión filosófica sobre el Derecho ha sido así durante todos esos siglos, de modo preferente, especulación en
torno al Derecho natural, entendido éste como sinónimo de Derecho justo, de Justicia sin más. La <<Ciencia del
Derecho natural>>, los tratados teológicos o no sobre la ley natural y sobre <<la virtud ética de la justicia>> han
construido, pues, formalmente los precendentes históricos de lo después sería la Filosofía del Derecho. Recuerda
Truyol Serra en este sentido, ofreciendo un buen cuadro de referencias para la localización del iusnaturalismo:
Assim, pode-se ter uma noção, ainda que grosseira, do Direito natu-
ral enquanto teorização de materiais filosóficos, especialmente éticos. Em razão
de enfrentar tais problemáticas, deduz-se também uma característica fundamental
do Direito natural: sua historicidade. No entanto, apesar do conteúdo do Direito
natural variar no tempo e de acordo com cada sociedade, há outras duas caracte-
rísticas que sempre estão presentes quando se fala em jusnaturalismo: a univer-
salidade e a imutabilidade. Com efeito, como explica DÍAZ,
<<La expresión Filosofia del derecho es, en efecto, una denominación nueva para un objeto antiguo que, por estar
tratado en una conexión conceptual más amplia, no tenía etiqueta propia. (...)>> Y continúa Truyyol: <<Fue la
escuela racionalista de los siglos XVII y XVIII la que, al separar la moral del derecho y proclamar la autonomía de
éste, convierte al Derecho natural en disciplina propia con um amplo contenido: así surgen los títulos con
referencia expressa al ius naturae et gentium (Pufendorf, Tomasio, Wolf)>>.” (DÍAZ, Elias. Ob. cit., p. 260).
Como se verá adiante, o deslocamento do material ético e filosófico do campo do Direito natural para o campo da
Filosofia do Direito atenderá às pretensões do positivismo jurídico, pois sedimentará a idéia da concepção neutra
do Direito, isto é, como produto unicamente derivado da produção legislativa formal do Estado. Essa observação
também explica, com a atual crise do positivismo jurídico (que vem desde o final do século XIX e acentuou-se no
decorrer do século XX), o crescimento em importância dos estudos filosófico-jurídicos: “La nueva terminologia
suponía, em efecto, uma nueva problemática, um nuevo sentido histórico, diferentes planteamientos que los
tradicionales em la reflexión sobre la crítica y los fundamentos del Derecho: hay pues, por de pronto, uma
oposición de la Filosofia del Derecho al iusnaturalismo de los siglos precedentes. Pero tambbién, em seguida, uma
superación crítica del positivismo que empieza a manifestarse y que va a tener amplia vigência, em diferentes
formas, durante los siglos XIX e XX. Puede decirse que es precisamente a través de ese trabajo de depuración crítica
frente a los diferentes iusnaturalismos, teológicos o racionales, y frente a los positivismos de raíz decimonónica,
cuando se constituye en nuestro tiempo con validez propia la Filosofía del Derecho.” (DÍAZ, Elias. Idem, p. 262).
15) MENEZES CORDEIRO, Antônio Manoel da Rocha e. Ob. cit., p. 205.
16) MENEZES CORDEIRO, Antônio Manoel da Rocha e. Idem, p. 265.
30) O jusnaturalismo cristão era relativo, ou seja, apresentava um constante relação entre o Direito da natureza
do homem e Deus; foi com São Tomás de Aquino que alcançou a universalidade característica de uma teoria de
Direito natural: “Na medida em que a separação do bem e do mal por Deus constitui um acto do seu livre arbítrio
e, portanto, uma opção histórica e não o resultado de valores gerais, tornou-se característica de todo o pensa-
mento jurídico cristão a relativização do direito natural perante à revelação divina e, portanto, a problematiza-
ção das relações entre direito natural humano e justiça divina. (...) Mas só com o aparecimento de um sistema
filosófico na alta-escolástica o direito natural se tornou numa autêntica metafísica do direito. Quando S. Tomás
de Aquino recorria, com a analogia entis, à teoria aristotélica das idéias, a qual concebe a existência contrária aos
valores como um modo incompleto de existência, estava a determinar o ser pelo valor e a decidir-se pela
preeminência da razão em relação à vontade do criador.” (WIEACKER, Franz. Idem, p. 292-293).
31) “Ley eterna (que no se confunde com la ley divino-positiva manifestada por Dios a través de la revelación),
ley natural y ley humano-positiva, articuladas jerárquicamente y fundadas todas en la primera, constituyen el
esquema central de la concepción iusnaturalista escolástic-medieval. Lo decisivo en ella es su fundamentación
religiosa y teológica, su apoyo en su concepto de ley eterna (y d ley divino-positiva) inspirada e intrepretada por
la concepción del mundo y del orden propios de la Iglesia católica medeval” (Elías DÍAZ. Ob. cit, p. 270).
32) Elías DÍAZ. Idem, ibidem.
33) WIEACKER, Franz. Ob. cit., p. 317: “Os pioneiros do jusracionalismo baseiam-se originalmente no calvinismo
político (Althussius, o próprio Grócio, mais tarde Milton e John Locke, os americanos e Rousseau); o seu solo político,
Genebra, os Países Baixos, a Inglaterra e os Estados Unidos; o seu clima, o vento salgado do mar aberto, no qual era
defendida a liberdade contra os lacaios dos príncipes; os seus lugares de formação, os Países Baixos, a Suíça e, na
Alemanha, Heidelberga e as escolas reformadas já referidas, como Herborn, Duisburg, Burgsteinfurt. Sua forma jurídica
é a soberania das comunidades calvinistas dirigidas pelos mais velhos, à qual se haeria de sobrepor mais tarde o triunfo
da soberania popular nos Estados Unidos e (se quisermos atribuir a Rousseau uma tal influência) em França.”
34) DÍAZ, Elias. Ob. cit., p. 270-271: “Si se quiere encontrar un concepto unitario de Derecho natural, aceptado
por todos los hombres sean cuales fueren sus ideas religiosas, se hace preciso independizar aquél de éstas. En el nuevo
clima de incipiente racionalismo (siglos XVI-XVII), de afirmación de la autonomía e independencia de la razón
teológica, se piensa que la base y el fundamento de ses Derecho natural no puede ser ya, decimos, la ley eterna, sino
la misma naturaleza recional del hombre, que corresponde y pertenece por igual a todo el género humano: la razón,
se dice, es lo común a todo hombre. Sobre ella se puede construir una auténtico y nuevo Derecho natural.”
35) Elías DÍAZ. Idem, p. 272, embora não seja este o papel do jusnaturalismo, já que constitui-se, por tudo o que
já foi exposto (especialmente no capítulo 1), como método de conhecimento do Direito (nesse sentido,
WIECKER, Franz. Ob. cit., p. 289).
36) BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit., p. 21-22: “A crença de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um
espaço de integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado pelo p´roprio Estado, foi o combustível das
revoluções liberais e fundamento das doutrinas políticas de cunho individualista que enfrentaram a monarquia absoluta.
A revolução Francesa e sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e, anteriormente, a Declaração
de Independência dos Estados Unidos (1776), estão impregnados de idéias jusnaturalistas, sob a influência marcante de
John Locke, autor emblemático dessa corrente filosófica e do pensamento contratualista, no qual foi antecedido por
Hobbes e cucedido por Rousseau. Sem embargo da precedência histórica dos ingleses, cuja Revolução Gloriosa foi
concluída em 1689, o Estado liberal ficou associado a esse eventos e a essa fase da história da humanidade.”
37) “Tal como os próprios fundadores da época matemática – como Galileu, Descartes, Espinosa e Laibniz –
também os precursores do jusracionalismo são homens de origem burguesa ou patrícia, muitas vezes originários
de comunidades republicanas ou mesmo seus dirigentes políticos e que tinham encontrado e manifestado o
suporte teórico das suas experiências político-sociais como pensadores autónomos fora das universidades”.
(WIEACKER, Franz. Ob. cit., p. 316).
38) WIEACKER, Franz. Idem, p. 282-283.
46) BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit., p. 22: “O jusnaturalismo racionalista esteve uma vez mais ao lado do
iluminismo no movimento de codificação do Direito, no século XVIIII, cuja maior realização foi o Código Civil
francês – o Código de Napoleão -, que entrou em vigor em 1804. Em busca de clareza, unidade e simplificação,
incorporou-se à tradição jurídica romano-germânica a elaboração de códigos, isto é, documentos legislativos que
agrupam e organizam sistematicamente as normas em torno de determinado objeto. Completada a revolução
burguesa, o direito natuiral viu-se ‘domesticado e ensinado dogmaticamente’. A técnica de codificação tende a
promover a identificação entre direito e lei. A Escola da Exegese, por sua vez, irá impor o apego ao texto e á
interpretação gramatical e histórica, cerceando a atuação criativa do juiz em nome de uma interpretação
pretensamente objetiva. O advento do Estado liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos
escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizam a vitória do direito natural, o seu apogeu. Parado-
xalmente, representaram, também, a sua superação histórica. No início do século XIX, os direitos naturais,
cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milênios, haviam se incorporado de forma generalizada aos
ordenamentos positivos. Já não traziam a revolução, mas a conservação. Considerado metafísico e anti-
científico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do século XIX.”
Ressalta-se também que o Código Civil alemão também teve significativa importância, não somente histórica
face ao célebre debate em torno da idéia de codificação entre Savigny e Thibaut (como será visto mais a frente),
como também sistemática e metodológica, que inovou na divisão entre parte geral e especial, onde naquela
estariam os conceitos gerais que se aplicariam a todos os livros da parte geral (partindo, portanto, de uma
fórmula puramente racional: a compreensão do específico é retirada da compreensão do geral).
47) Norberto BOBBIO expõe que uma das “idéias-matrizes” da codificação é a modificação e transformação da
sociedade (do mesmo modo que controla e transforma a natureza, dando-lhe uma utilidade): “O dar a prevalência
à lei como fonte do direito nasce do propósito do homem modificar a sociedade. Como o homem pode controlar
a natureza através do conhecimento de suas leis, assim ele pode transformar a sociedade através da renovação das leis
que a regem; mas para que isto seja possível, para que o direito possa modificar as estruturas sociais, é mister, portanto,
que seja posto através da lei. O direito consuetudinário não pode, de fato, servir a tal finalidade, porque é inconsci-
ente, irrefletido, é um direito que exprime e representa a estrutura atual da sociedade e, conseqüentemente, não
pode incidir sobre esta para modifica-la; a lei, em lugar disto, cria um direito que exprime a estrutura que se quer a
sociedade assuma. O costume é uma fonte passiva, a lei é uma fonte ativa do direito.” (O positivismo..., p. 119-120).
48) HESPANHA, António Manuel. Ob. cit., p. 169: “Os novos códigos, se, por um lado, procediam a um novo
desenho das instituições correspondente à ordem social burguesa liberal, instituíam, por outro, uma tecnologia
normativa fundada na generalidade e na sistematicidade e, logo, adequada a uma aplicação do direito mais quotidiana
e mais controlável pelo novo centro do poder – o Estado. Estadualismo, certeza do direito e previsibilidade vão,
assim, de braço dado, permitir a efectivação e a estabilização dos novo arranjos sociais, políticos e jurídicos.”
49) O surgimento do positivismo decorre diretamente da necessidade de acabar com o pluralismo das fontes de
Direito (Direito feudal, Direito eclesiástico, Direito romano, Direito bárbaro): “Ora, a concepção racionalista
considerava a multiplicidade e a complicação do direito um fruto do arbítrio da história. As velhas leis deviam,
portanto, ser substituídas por um direito simples e unitário, que seria ditado pela ciência da legislação, uma nova
ciência que, interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis universais e imutáveis que
deveriam regular a conduta do homem. Os iluministas estavam, de fato, convecidos de que o direito histórico,
constituído por uma selva de normas complicadas e arbitrárias, era apenas uma espécie de direito ‘fenomênico’
e que além dele, fundado na natureza das coisas cognoscíveis pela razão humana, existia o verdadeiro direito. Pois
bem, a natureza profunda, a essência verdadeira da realidade, é simples e suas leis são harmônica e unitariamente
coligadas; por isto, também o direito, o verdadeiro direito fundado na natureza, podia e devia ser simples e
unitário”. (BOBBIO, Norberto. O positivismo..., p. 65). Da mesma forma deveria ser eliminada a diversidade de
conteúdos que foram dados ao próprio Direito natural racional: “La herencia de la Modernidad fue que cada escuela
redujo – contra toda la evidencia surgida de la práxis Del derecho – a toda justicia posible a um despliegue de um
sistema que se suponía que encarnaba lãs exigências necesarias y absolutas de la Razón. Así resultaba que existia uma
Justicia – es decir, uma ‘razón’ – para los partidários de grocio y outra para los seguidores de Pufendorf, uma para
los que seguían a Thomasius o gundling, y outra para los que leían a Kant. Si la justicia quedó equiparada – como
sucedió de hecho – a una visión global y racionalista de los fundamentos de la sociedad (visiones que fundamental-
mente contenían propuestas ploíticas), la multiplicidad de estas teorías, de estos sistemas de ‘Derecho natural’,
todos pretendidamente verdaderos y todos opuestos, condujo al escepticismo práctico” (Francisco CARPINTE-
RO. Los inicios del positivismo jurídico en centroeuropa. Madrid: Actas, 1993, p. 107-108).
50) Como salienta Norberto BOBBIO, o fundamento ideológico do positivismo pode ser visto sob dois enfoques:
um extremo, consubstanciado no “dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal.” (O positivis-
mo..., p. 225) e outro moderado, consistente no “meio de realizar um certo valor, o da ordem” (BOBBIO,
Norberto. Idem, p. 230). Em suma, são duas faces da mesma moeda: a segurança jurídica, necessária ao sistema
político-econômico emergente (capitalismo).
51) Por isso, é preciso dizer que o movimento de codificação não é um completo descontinuismo em relação ao
jusracionalismo: “Com o jus-racionalismo realça-se, de facto, o caráter universal do direito. Ligada à <<natureza
humana>> eterna e imutável, a regulamentação jurídica não depende dos climas ou das latitudes. Os <<códigos>>
são tendencialmente, universais, pelo que tanto podem ser feitos por um nacional como por um estrangeiro e
podem ser aplicados, livremente, como direito subsidiário ou mesmo principal de outros países. É isto que explica
a tendência para exportar os grandes códigos (nomeadamente o Code civil, de 1804; e, mais tarde, os códigos civis
alemão, italiano e suíço) para áreas culturais totalmente estranhas à européia, como a japonesa (com o reformismo
Meiji, nos finais do século XIX), a chinesa (com o movimento ocidentalizador de 4 de maio de 1919) ou a turca
(com a revolução de Kamal Ataturk).” (HESPANHA, António Manuel. Ob. cit., p. 168). Guardada as devidas
proporções, a mesma observação pode ser aplicada ao Brasil, cuja codificação de 1916 também é inspirada nos
Códigos francês e alemão, assim como a de 2002 é influenciada detidamente pela portuguesa de 1966 e italiana de
1942 (além de manter a inspiração alemã). Todas essas “influências” comprovam a pretensão de universalidade da
idéia de codificação do Direito, pretensão esta que, como já visto, também é do Direito natural.
76) NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: (autonomia privada, boa-fé,
justiça contratual). São Paulo: Saraiva, 1994, p. 28.
77) Como salienta Luís Roberto BARROSO, a crença na razão sofreu pelo menos dois grandes abalos: o primeiro
provocado por Marx, em que a razão seria prisioneira da ideologia e o segundo por Freud, responsável pela tese
de que a razão é condicionada pelo inconsciente. (BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit., p. 8-9).
78) Crise da razão, realidade complexa (diversos subgrupos sociais) e interatividade entre eles constituem, para
Antônio Junqueira de AZEVEDO, as características da pós-modernidade: “A pós-modernidade, debaixo dessas três
características – crise da razão, hiper-complexidade, com justaposição das diversidades, e inter-ação -, perceptíveis
também na arquitetura, na literatura, na filosofia, na economia, nas comunicações e até mesmo nas ciências exatas,
atingiu em cheio o direito.” (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Ob. cit., p. 124-125). Já o pluralismo, a comuni-
cação, a narração e o retorno aos sentimentos constituem os elementos da cultura pós-moderna no direito para
Erik Jayme, como explica Cláudia Lima MARQUES (Contratos no código de defesado consumidor: o novo
regime das relações contratuais. São Paulo: Saraiva, 4ª ed., 2002, p. 162): “Segundo Erik Jayme, as características,
os elementos da cultura pós-moderna no direito, seria: o pluralismo, a comunicação, a narração, o que Jayme
denomina de ‘le retour de sentiments’, sendo a Leitmotive da pós-modernidade, a valorização dos direitos humanos.
Para Jayme o direito, como parte da cultura dos povos, muda com a crise da pós-modernidade”. Ressalte-se, por
fim, que o objetivo deste estudo não é a pós-modernidade. Tais argumentos foram aqui trazidos apenas para
demonstrar a crise da doutrina positivista, insuficiente para lidar com a nova realidade a sua volta.
79) BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit., p. 15-16: “Uma das teses fundamentais do pensamento crítico é a admissão
de que o Direito possa não estar integralmente contido na lei, tendo condição de existir independentemente da
bênção estatal, da positivação, do reconhecimento expresso pela estrutura do poder. O intérprete deve buscar a
justiça, ainda quando não a encontre na lei. A teoria crítica resiste, também, à idéia de completude, de auto-
suficiência e de pureza, condenando a cisão do discurso jurídico, que dele afasta os outros conhecimentos teóricos.
O estudo do sistema normativo (dogmática jurídica) não pode insular-se da realidade (sociologia do direito) e das
bases da legitimidade que devem inspirá-lo e possibilitar a sua própria crítica (filosofia do direito). Interdisciplina-
riedade, que colhe elementos em outra área do saber – tem uma fecunda colaboração a prestar ao universo jurídico.”.
80) Nesta ordem de idéias é fundamental a verdadeira compreensão da aplicação dos princípios constitucionais
(tradutores dos valores e vetores principais de dado ordenamento jurídico): “O tom pelo qual tal aplicação se dá
não pode reduzir a incidência formal constitucional. Conjugações e corolários de concretização podem, eventu-
almente, infirmar o texto positivado. As coordenadas constitucionais só têm limite nos próprios princípios, não
podendo, assim, a solução concreta da legislação infraconstitucional, especial ou ordinária, contrastar essa
diretiva máxima do Estado democrático de Direito. Vê-se, portanto, nessa principiologia axiológica, uma
ordenação material ou substancial, e a compreensão dos elementos de base que cimentam, a partir da realidade
da vida, o sistema jurídico. Muito longe de um direito natural, que se propôs a vigência eterna e universal, tais
componentes são produto histórico, modulados para não serem arquétipos, à luz da organização econômica e
social. Concepção de vida e de mundo, captadas da sociologia, emergem da cultura em todos os instantes e em
díspares lugares.” (FACHIN, Luiz Edson. Ob. cit., p. 34).
81) BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit., p. 29: “Os princípios, como se percebe, vêm de longe e desempe-
nham papéis variados. O que há de singular na dogmática jurídica da quadra histórica atual é o reconheci-
mento de sua normatividade.”
82) Como assevera Gustavo TEPEDINO, “O legislador atual procura associar a seus enunciados genéricos prescrições
de conteúdo completamente diverso em relação aos modelos tradicionalmente reservados às normas jurídicas. Cuida-
se de normas que não prescrevem uma certa conduta mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuti-
cos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os
limites para a aplicação das demais disposições normativas. Tal é a tendência das leis especiais promulgadas a partir dos
anos 90, assim como dos Códigos Civis mais recentes e dos Projetos de codificação supranacional.” (Crise de fontes
normativas e técnica legislativa na parte geral do código civil de 2002. In A parte geral do novo código civil: estudos
na perspectiva civil-constitucional. TEPEDINO, Gustavo [Coord.]. Rio de Janeiro: Renovar: 2002, p. XIX).
83) FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 191: “A
dignidade da pessoa humana é princípio fundamental da República Federativa do Brasil. É o que chama de
princípio estruturante, constitutivo e indicativo das idéias diretivas básicas de toda a ordem constitucional. Tal
princípio ganha concretização por meio de outros princípios e regras constitucionais formando um sistema
interno harmônico, e afasta, de pronto, a idéia de predomínio do individualismo atomista do Direito. Aplica-se
como leme a todo o ordenamento jurídico nacional compondo-lhe o sentido e fulminando de inconstituciona-
lidade todo preceito que com ele conflitar. É de um princípio emancipatório que se trata.”
84) BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 281: “A
idéia de neutralidade do estado, das leis e de seus intérpretes, divulgada pela doutrina liberal-normativista, tomo por
base o status quo. Neutra é a decisão ou a atitude que não afeta nem subverte as distribuições de poder e riqueza
existentes na sociedade, relativamente à propriedade, renda, acesso às informações, à educação, às oportunidades,
etc.. Ora bem: tais distribuições – isto é, o status quo – não são fruto do acaso ou de uma ordem natural. Elas são
produto do direito posto. E, freqüentemente, nada têm de justas. A ordem social vigente é fruto de fatalidades,
disfunções e mesmo perversidades históricas. Usá-la como referência do que seja neutro é evidentemente indesejá-
vel, porque instrumento de perenização da injustiça.” A própria noção de “neutralidade” traduz verdadeiro
paradoxo, já que é clara manifestação de preceito ideológico: “Considerar a economia como apolítica – é ainda Irti
quem o diz – nada mais é do que ‘contrapor uma política a outra política”. Em outras palavras, considerar a
economia como apolítica nada mais exprime do que uma firme e bem determinada orientação política. Tal qual a
economia, também o Direito não é neutro. Consiste na ruptura da neutralidade, é tecido por humana escolha, é
produção de normas e tomada de decisões.” (MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre
‘cosmos’ e ‘taxis’: a boa-fé nas relações de consumo. In: A reconstrução do direito privado. São Paulo, Revista dos
Tribunais. 2002. MARTINS-COSTA, Judith (org.), p. 614-615). Ademais, a dogmática jurídica tem uma missão
ideológica, como explica Paulo Luiz Netto LÔBO: “Pode-se ainda salientar que a dogmática jurídica exerce, ela
própria, uma função ideológica, já que cumpre importantes tarefas de socialização (homogeniza valores sociais e
jurídicos), de silenciamento do papel social e histórico do direito, de projeção (cria uma cosmovisão do mundo
social e do direito) e de legitimação axiológica, ao apresentar, como ética e socialmente necessários, os deveres
jurídicos.” (LÔBO, Paulo Luiz Netto. O contrato: exigências e concepções atuais. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 8).
85) A interdisciplinariedade é uma necessidade atual, já assentada no Direito Civil: “Afirmar que há equacionamento
e solução para temas polêmicos de base parece, à primeira vista, prenunciar as possibilidades de uma factível (ainda que
limitada) interdisciplinariedade, dentro do próprio Direito Civil (no exame conjunto do contrato, da família e do
patrimônio), para além do âmbito juscivilístico (apanhando o Direito Constitucional, por exemplo), e, ainda, do
Direito para com a História, a Sociologia, a Antropologia, e assim por diante”. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria..., p. 24)
86) BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit., p. 45.
87) FACHIN, Luiz Edson. Teoria..., p. 15-16: “Numa expressão, o Direito Civil deve, com efeito, ser concebido como
‘serviço da vida’ a partir de sua raiz antropocêntrica, não para repor em cena individualismo do século XVIII, nem
para retomar a biografia do sujeito jurídico, mas sim para se afastar do tecnicismo e do neutralismo. Não sucumbir,
enfim, ao saber virtual”. A afirmação aplica-se a toda teoria geral do Direito, e não apenas ao Direito Civil.
REFERÊNCIAS
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 3ª ed., 2000.
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O direito pós-moderno e a codificação. In: Re-
vista de direito do consumidor, n° 33. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.
123-129, jan.-mar. 2000.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito cons-
titucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In:
Temas de direito constitucional, t. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 3-46.
______. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2001.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Compila-
ção de Nello Morra. Trad. de: Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues.
São Paulo: Ícone, 1995.
______; MATEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Trad.
de: Carmen C. Varriale; Gaetano Lo Mônaco; João Ferreira; Luís Guerreiro Pinto
Cacais; Renzo Dini. Brasília: UNB, 2002.
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