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PLAN*

I. Les droits fondamentaux au travail et le droit à la santé,

à la sécurité, à un environnement sain

p. 2 Propos introductifs : L’affirmation et l’invocation des droits fondamentaux individuels et collectifs au travail,
Michèle Bonnechère, Professeur à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne.
p. 9 Annexe aux propos introductifs.
p. 12 Le respect des droits fondamentaux sur les lieux de travail, Nicolas Sandret, Médecin-Inspecteur du
travail.
p. 18 Lutte contre le harcèlement moral et la violence au travail: le rôle du médecin du travail,
Chantal Moutet-Krebs, Médecin du travail.
p. 22 Génétique et emploi, Carole Girault, Maître de conférences à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne.
p. 28 Travail et droit à un environnement sain, Claire Vial, Professeur de droit public à l’Université d’Evry-Val
d’Essonne - Centre de recherches Léon-Duguit (EA 4107).
p. 33 La prévention des risques psychosociaux. L’exemple de la SNCF ou la trajectoire d’une entreprise,
François Wallach, Chef du département prévention et santé au travail de la SNCF.

II. Respect de la vie privée et familiale

p. 40 Le droit du temps de travail à la lumière des droits fondamentaux de la personne, Michel Miné, Professeur
de droit du travail au CNAM, Lise/Cnam/Cnrs.
p. 47 Mobilité et respect de la vie privée et familiale, Sylvie Joubert, Maître de conférences à l’Université
d’Evry-Val-d’Essonne.

III. Liberté d’expression, action collective

p. 53 La liberté d’expression au travail, Emmanuel Dockès, Professeur à l’Université Paris-Ouest-Nanterre

La Défense.
p. 58 La liberté religieuse sur les lieux de travail publics et privés, Claire Brice-Delajoux, Maître de conférences
en droit public à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne.
p. 65 Travailleurs sans papiers: un droit de grève « bridé » ?, Serge Slama, Maître de conférences en droit
public à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne, Centre Léon Duguit, et CREDOF Paris-Ouest-Nanterre.

IV. Quelles garanties concrètes ?

p. 73 Garantie des droits fondamentaux du salarié : éléments de jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

cassation, Alexandre Linden, Conseiller à la Chambre sociale de la Cour de cassation.

p. 80 Garantie des droits fondamentaux du salarié : Le point de vue d’un juge administratif, Yves Struillou,
Conseiller d’Etat.
p. 87 L’inspection du travail et les droits fondamentaux sur les lieux de travail, Paul-Eric Dross, Inspecteur du
travail détaché comme ATER à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne.
p. 92 Réflexions sur les garanties concrètes des droits fondamentaux au travail, Christian Said, Avocat au Barreau
d’Evry, ancien bâtonnier.

(*) Les textes publiés correspondent à la version écrite d’interventions au colloque organisé le 28 mai 2010 à l’université d’Evry,Val d’Essonne, par le Centre de
recherche Léon Duguit. La contribution de Mr F.Wallach , qui n’avait pu participer à la journée , est hors colloque. Des remerciements particuliers sont dus à Soumia
Aziria, doctorante de la faculté de droit d’Evry, qui fut la cheville ouvrière de la préparation des travaux.

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1) BONNECHERE 23/12/10 9:54 Page 2

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Propos introductifs : l’affirmation

et l’invocation des droits fondamentaux
individuels et collectifs au travail
par Michèle BONNECHÈRE, Professeur à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

PLAN
Les droits fondamentaux ne sont pas une catégorie à part de droits. Ils
I. La qualification des
droits fondamentaux font la cohérence, l’identité d’un ordre juridique, et justifient une priorité, une
au travail protection, des limites... Des conceptions formelles visent les droits protégés par
A. Ambiguïté
B. Subversion la Constitution (1) ou par les normes internationales (2).

II. Le droit des

travailleurs à la santé
physique et mentale
et à la sécurité
Notre perspective en décidant d’organiser la journée du 28 mai 2010 à
l’université d’Evry, était axiologique : rattacher la « fondamentalité » à des valeurs,
au devoir d’indignation et de résistance (3) devant des situations faisant du travail
un facteur de mort (4). Le respect des droits fondamentaux sur les lieux de travail
comme objet de recherche et objectif d’action, parce qu’il est une aspiration
profonde du monde du travail. La dignité de l’Homme au travail s’impose dès lors
que « le travail n’est pas une marchandise » (5). La primauté de la personne relève
ensuite d’un acte de foi : dans une philosophie personnaliste (6), la personne est
un accomplissement de l’individu par des engagements et des actes créateurs. Or
sans les droits de la personne et ses libertés, le contrat de travail aboutit à la
réification, la « dépossession » du salarié dénoncée par Marx (7).
La force de travail « obscur objet » (8) de ce contrat, a préoccupé la
doctrine juridique. Peut-on concilier la subordination (ou l’obéissance
hiérarchique) et les droits fondamentaux ? Cette question interpelle le droit du
travail au sens large, en tant qu’il surplombe l’opposition secteur privé-secteur
public (9). Elle se pose dans le contexte d’une crise économique où les hommes

(1) Dans sa décision 98-401 du 10 juin 1998, le Conseil
constitutionnel a visé les « droits et libertés fondamentaux
reconnus aux employeurs et aux salariés » et fait découler de
l’article 4 de la Déclaration de 1789 « la liberté d’entreprendre,
l’égalité devant la loi..., le droit à l’emploi, le droit syndical,
ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de participer à la
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(6) « Une civilisation personnaliste est une civilisation dont les
structures et l’esprit sont orientés vers l’accomplissement
comme personne de chacun des individus qui la composent...
(avec) pour fin dernière de mettre chaque personne en état de
pouvoir accéder au maximum d’initiative, de responsabilité, de
vie spirituelle », E. Mounier, Manifeste au service du

détermination collective des conditions de travail et à la gestion
des entreprises ».
(2) Par exemple la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne (reproduite au Dr. Ouv. 2001 p. 105).
(3) Au sens de l’appel de grands Résistants (R. Aubrac, G. Tillon,
H. Bartoli, S. Hessel…) aux jeunes générations, du 8 mars 2004
(vivelaresistance.unblog.fr).
(4) Rapport du 4 février 2010 de l’Inspection du travail (S. Catala,
section 15 A) transmis au procureur de la République de Paris,
après une série de suicides de salariés de France Telecom,
concluant notamment à une mise en danger de la vie d’autrui
(article 223-1 du Code pénal) de la part de l’employeur.
(5) Déclaration de Philadelphie, 10 mai 1944, concernant les buts
et les objectifs de l’Organisation internationale du travail.
personnalisme, Œuvres, p. 523, éd. Seuil, 1961.
(7) «Or en quoi consiste la dépossession du travail ?... dans son
travail, l’ouvrier ne s’affirme pas mais se nie... il n’y déploie pas
une libre énergie physique et intellectuelle mais mortifie son
corps et ruine son esprit... dans le travail il se sent extérieur à
soi-même. Il est lui quand il ne travaille pas et quand il travaille
il n’est pas lui.» K. Marx, « Ebauche d’une critique de
l’économie politique », Œuvres, (La Pléiade 1968), t. II, p. 59.
(8) Alain Supiot a parlé de « l’obscur objet du contrat de travail »
(Critique du droit du travail, PUF, 1re éd. 1994, 2e éd. 2007) ;
M. Bonnechère, « Le corps laborieux » Dr. Ouv. 1994,
pp. 173-185 ; J.-M. Verdier, « Liberté et travail, problématique
des droits de l’Homme et rôle du juge », D. 1988 chr. 63.
(9) Se rappeler que les agents publics, non soumis au Code du
travail, relèvent des principes généraux du droit du travail
dégagés par le Conseil d’Etat.

2
1) BONNECHERE 23/12/10 9:54 Page 3

sont surtout considérés comme des moyens et des « ressources » (10), leur bien-être n’étant pas « une fin
en soi » (11).
Ces propos introductifs porteront en premier lieu sur le concept de droits fondamentaux au travail
(I), son ambiguité, mais aussi sa force (12). L’on insistera ensuite sur l’invocation et la justiciabilité des
droits fondamentaux au travail. Et puisque la liberté d’expression, la liberté religieuse, le respect de la vie
privée et familiale, le droit à un environnement sain font ici l’objet de fines analyses juridiques, l’on osera
joindre aux précieux exposés des médecins du travail nourris de leur expérience quelques remarques
juridiques concernant le droit des salariés à la santé physique et mentale (II), porteur de solutions
nouvelles, malgré le « manque d’ambition » des textes dans sa formulation, qui renvoie à une
construction, évoquée ici avec profondeur par le Docteur Sandret. D’éminents praticiens développent
aussi les « garanties concrètes » (13).

I. La qualification des droits fondamentaux au travail

Le concept est ambivalent, le champ exact du
qualificatif incertain. Des études doctrinales ont porté sur
les rapports entre les droits fondamentaux et l’évolution
du droit social (14) : importante démarche dénonciatrice
d’un risque d’affaiblissement des garanties légales
auxquelles ils se seraient substitués. Pourtant la brutalité
des relations sociales engendrée souvent
l’organisation du travail, ou les restructurations, amène les
salariés à chercher dans les droits et libertés
fondamentaux un rempart ultime, et ceci doit être mis en
évidence, ainsi que la mobilisation croissante des droits
de la personne en droit positif du travail.
A. Ambiguïté
Pourquoi ne pas dire « droits de l’Homme » ? Ceux-ci
renvoient à des combats politiques (15). Les droits
fondamentaux seraient plus individualistes, catégoriels.
Concentrer les droits sur la personne du travailleur serait
prendre le risque d’oublier l’action collective (16).
Critique étonnante, si l’on se réfère à la déclaration
adoptée par l’Organisation internationale du travail le
18 juin 1998 sur « les droits fondamentaux au travail » :
y est affirmée d’abord la liberté d’association et la
reconnaissance effective du droit de négociation
collective. Cette déclaration, censée clarifier le rôle des
normes internationales du travail face à la libéralisation
du commerce mondial, est en même temps un exemple
par de démarche sélective, voire minimaliste.
1° Un choix restrictif dans la déclaration de 1998
relative aux principes et droit fondamentaux de
l’OIT
En pleine remise en question de la nécessité des
normes internationales du travail, de moins en moins
ratifiées, ce texte proclama que tous les Etats membres
ont, du seul fait de leur appartenance à l’OIT, l’obligation
de respecter et promouvoir quatre droits fondamentaux,
parmi lesquels l’élimination de la discrimination en
matière d’emploi et de profession (17). N’y figurent ni le
droit à la santé et sécurité dans le travail, ni celui à un
salaire minimum. La déclaration de 1998 est souvent
citée dans les instruments « soft » visant les activités des

(10) « On part des clients, on regarde les sites économiquement
rentables, puis on rencontre les personnes et tout se
complique car ce ne sont plus les chiffres qui sont en jeu ; on
est dans une considération humaine, mais c’est la logique du
d’une problématique ambivalente », Dr. Ouv. 2002.343 ;
I. Vacarie et A. Lyon-Caen, « Droits fondamentaux et droit du
travail » in Mélanges J.M. Verdier, Dalloz 2000, p. 421.
Également I. Meyrat, Droits fondamentaux et droit du travail,
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

business qui commande » (propos d’un dirigeant cité in
rapport Catala précité, p. 5). A rappeler : à partir de la fin
2006, France Telecom a entamé un plan visant la suppression
de 22 000 emplois, le changement de métier pour 10 000
personnes, l’embauche de 6 000 autres.
(11) Quelques économistes francs-tireurs ont fait exception. cf.
J.E. Stiglitz, « Emploi, justice sociale et bien être », Rev. int.
trav. 2002, n° 1-2, p. 22 ; H. Bartoli, L’économie
multidimensionnelle, Economica 1991, et L’économie, service
de la vie, PUG 1996.
(12) Y compris pour les « sans-papiers », comme l’expose ici
S. Slama à propos du droit de grève.
(13) Se reporter aux interventions de P.-E. Dross, Yves Struillou,
Alexandre Linden, Christian Saïd, en particulier.
(14) A. Lyon-Caen et P. Lokiec (dir. ), Droits fondamentaux et droit
social, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2004 ; I. Meyrat,
« Droits fondamentaux et droit du travail : réflexions autour
ed. ANRT 2004.
(15) Les droits de l’Homme renvoient à des combats politiques,
relève D. Lochak (Les droits de l’Homme, Repères, La
Découverte 2009).
(16) V. les interrogations de V. Champeil-Desplats, « Les droits et
libertés fondamentaux en France, genèse d’une qualification »,
in Droits fondamentaux et droit social, op. cit. p. 11 et s.,
spéc. p. 13.
(17) Qui vient après : a) la liberté d’association et la
reconnaissance effective du droit de négociation collective,
b) l’abolition de toute forme de travail forcé ou obligatoire,
c) l’abolition effective du travail des enfants.

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1) BONNECHERE 23/12/10 9:54 Page 4
entreprises multinationales (18). En 2008, une autre
déclaration (justice sociale dans la mondialisation)
intègre il est vrai le concept de « travail décent », qui
renvoie à des critères individuels et collectifs dont le
pivot est la dignité (18 bis), sur lesquels trop peu de
juristes travaillent (19).
2° Le droit fondamental est-il un droit minimum ?
L’idée que l’ordre public doit s’en tenir à des principes
généraux et de moins en moins impératifs sous-tend plus
d’une réforme en droit du travail. Le temps de travail,
« figure de la déréglementation », illustre les inquiétudes
de la doctrine « travailliste » de voir les droits
fondamentaux servir de correctif à une flexibilisation des
règles. La loi, d’abord « dérogeable », devient supplétive,
entraînant la convention collective de branche. Le
mouvement profite à l’accord d’entreprise, libre dans ses
adaptations (20). Dans sa décision du 7 août 2008, le
Conseil constitutionnel (21) a présenté « la nécessité
d’assurer la protection de la santé, de la sécurité
matérielle, du repos et des loisirs » (onzième alinéa du
préambule de la Constitution) comme des limites au
champ des règles supplétives, mais il n’a pas censuré sur
ce fondement le texte devenu loi du 20 août 2008.
Risque de voir les droits fondamentaux correspondre à
un « noyau dur restreint » accompagnant une
déconstruction du droit du travail.
B. Subversion
Les droits fondamentaux réintroduisent dans le monde
économique, de l’entreprise, la règle fondée sur des
valeurs, la liberté, la sécurité, la vie spirituelle des salariés
(18) Ce que relève C. La Hovary (Les droits fondamentaux au
travail, origines, statut et impact en droit international, Puf
2009, p. 273 ; v. aussi P. Alston et J. Heenan, « An unintended
consequence of the 1998 ILO Declaration on fundamental
principles and rights at work », NYU J. int. law and politics,
vol. 36, n° 2/3 2004, p. 221.
(18 bis) F. Héas “Observation sur le concept de dignité appliqué
aux relations du travail”, Dr. Ouv. 2010 p. 461.
(19) « Le travail décent », Rapport J. Somavia, 87e session de l’OIT
(www.ilo.org) ; « La mesure du travail décent », RIT 2003,
vol. 142 ; M. Bonnechère, « L’optique du travail décent »,
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
Dr. Ouv. 2007, p. 57, disp. sur http://sites.google.
com/site/droitouvrier
(20) V. l’étude infra de M. Miné, et aussi F. Canut, « Temps de
travail : le nouvel ordonnancement juridique », journée des
juristes du travail du 4 décembre 2009, www. afdt-asso.fr et
Dr. Soc. 2010 p. 379.
(21) Selon le Conseil constitutionnel (10 juin 1998) le législateur
doit tenir compte « en particulier (des) droits et libertés
fondamentaux reconnus aux employeurs et aux salariés ». Au
nombre de ceux-ci, la liberté d’entreprendre, la liberté
personnelle du salarié, l’égalité devant la loi, le droit à
l’emploi et le droit syndical, le droit des travailleurs de
participer à la détermination collective des conditions de
travail et à la gestion des entreprises.
(22) E. Dockès, « De la supériorité du contrat de travail sur le
pouvoir de l’employeur », in Analyse juridique et valeurs en
droit social, études offertes à J. Pélissier, Dalloz 2004, p. 203.
4
: passage obligé du domaine des choses, des produits,
des « ressources » à celui des personnes, non réductibles
à un « capital » (humain…). Cette logique doit renforcer
la définition des finalités du contrat de travail (22). Mais
le contrat ne suffit pas. Les droits fondamentaux
permettent la définition de « zones d’autonomie » au
profit des personnes (23) et contribuent à faire du salarié
un acteur, individuellement et collectivement, de sa
condition. Cela vaut pour la lutte contre « les risques
psychosociaux » : la présentation du salarié
exclusivement comme victime ou comme devant
bénéficier d’un « accompagnement » font oublier ses
droits d’expression et d’action (24). Les droits
fondamentaux au travail n’ont de sens que par la
concertation, la contradiction, la possibilité d’agir. Ils se
posent nécessairement en terme de pouvoirs, ils sont
donc subversifs.
L’examen du droit en vigueur nous apprend que les
droits fondamentaux sont rarement définis comme
tels (25). Au-delà d’une approche formelle, deux
mouvements de fond apparaissent.
1° La recherche d’une conciliation entre droits
fondamentaux et pouvoir
L’article L. 1121-1 du Code du travail (26) nous renvoie
aux libertés publiques qui ont pénétré peu à peu le droit
du travail (27). Le renversement est dans la mise en
cause des pouvoirs de l’employeur opérée par la
problématique des droits et libertés fondamentaux du
travailleur subordonné : l’illicéité des restrictions est de
principe (nul ne peut). Mais l’article L. 1121-1 assure un
compromis : l’entreprise doit donner une justification
(23) F. Guiomard, « Droits fondamentaux et contrôle des pouvoirs
de l’employeur », in Droits fondamentaux et droit social, op.
cit. spéc. p. 80
(24) V. Y. Clot, Le travail au cœur, pour en finir avec les risques
psychosociaux, La découverte 2010. L’auteur invite à ne pas
ignorer la capacité des salariés d’agir collectivement sur la
transformation du travail et d’engager une « controverse » sur
la qualité du travail.
(25) Dans un arrêt du 17 février 2010 (n° 08-43212) la chambre
sociale qualifie les prescriptions de la directive du 4 novembre
2003 en matière de temps minimal de repos de « règles de
droit social d’une importance particulière », selon une
démarche proche de celle de la CJUE. Ce qui est droit
fondamental pour une loi ne l’est pas nécessairement pour le
Conseil d’Etat ou le Conseil constitutionnel, v. sur ce point v.
Champeil-Desplats, loc. cit.
(26) « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés
individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas
justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnées au but recherché ».
(27) L’historique, qui commence avec l’arrêt Peintures Corona (CE
1er février 1980, Dr. soc. 1980.310, concl. A. Bacquet,
Dr. Ouv. 1980 p. 211, n. S. Alter) en a souvent été établi et ne
sera pas repris. V. Ph. Waquet, L’entreprise et les libertés du
salarié, ed. Liaisons 2003.
1) BONNECHERE 23/12/10 9:54 Page 5
(objective) de toute restriction (possible donc) et s’en
tenir à des mesures proportionnées. Sur cette base de
proportionnalité, le juge recherchera la conciliation, un
point d’équilibre. Le raisonnement est une transposition
déformée du droit de la Convention européenne des
droits de l’Homme (28). L’article L. 1121-1 étant muet
sur la sanction appropriée, le débat glisse parfois du
terrain de la violation des droits fondamentaux à celui de
la discrimination (le foulard), alors que les actes illicites
devraient dans les deux cas être frappés de nullité,
comme cela est prévu en matière de discrimination. La
jurisprudence est encore incertaine (29).
Reste pourtant très fort le mouvement jurisprudentiel
faisant référence, au-delà du Code du travail, aux
principes constitutionnels, à l’article 9 du Code civil et
admettant l’intervention de la Convention européenne
des droits de l’Homme dans le champ du contrat de
travail (30).
2° La mobilisation des normes universelles
et européennes
Les droits fondamentaux proclamés par l’OIT le sont
comme des droits conditions, c’est l’idée du socle.
Liberté syndicale, droit de négociation collective doivent
assurer la réalisation des autres droits des travailleurs. La
Cour de Strasbourg, dans son arrêt Demir et Baykara c.
Turquie (31), a de plus jugé utile de puiser, pour dégager
la portée de la Convention EDH sur la liberté syndicale,
dans l’ensemble des normes relatives aux droits sociaux
fondamentaux, posant ainsi un principe d’interprétation
essentiel.
Opposer les ordres juridiques et les normes
européennes ou internationales relatives aux droits
fondamentaux est une démarche erronée. Les
dénonciations de la jurisprudence de la CJCE, selon
laquelle l’exercice des droits d’action collective doit être
concilié avec les exigences des libertés économiques de
circulation et être conforme au principe de
proportionnalité (32), seraient plus fortes si elles
ouvraient des perspectives. D’abord en rappelant que le
traité de Rome tablait sur le progrès économique pour
(28) A l‘origine la règle de proportionnalité a permis à la Cour
européenne des droits de l’Homme de contrôler les atteintes
(ingérences) des Etats aux droits et libertés.
(29) Se reporter infra à l’étude du Conseiller A. Linden.
(30) Depuis l’arrêt Speelers, du 12 janvier 1999, à propos du libre
choix du domicile, B. V. n° 7, Dr. soc. 1999, p. 287, note
J.E. Ray, Dr. Ouv. 2000 p. 254, n. P. Moussy.
(31) Cour EDH, Grande Chambre, 12 novembre 2008, Demir et
Baykara c. Turquie, Dr. Ouv. 2009, 352, n. M. Bonnechère.
(32) CJCE 11 décembre 2007, Viking line (International Transport
Workers ‘Union), aff. C-483/05 ; CJCE 18 décembre 2007,
Laval, aff. C-341/45.
(33) Le 2 décembre 2009, dans l’affaire Laval, le tribunal suédois
du travail a condamné les syndicats suédois de la construction
engendrer le progrès social, et que dans ce grand
marché il était revenu à la CJCE d’introduire les droits
fondamentaux dès les années 1970, tout en étant
réticente à utiliser le vocable en matière sociale. En
relevant ensuite que le pas est franchi avec les arrêts
Viking et Laval et que leurs conséquences, certes
négatives (33), seront dépassées. L’on ne souscrira pas
aux propos selon lesquels « l’affirmation de droits sociaux
par le droit communautaire n’empêchera pas ces droits
d’être, procéduralement et statutairement, relégués au
second rang par rapport aux libertés de circulation »
(34). Un arrêt du 10 juillet 2010 (34) semble infirmer
l’idée d’une soumission du droit fondamental (de
négociation collective) au marché (35).
Par-delà les ambiguïtés, un renversement hiérarchique
est inévitable pour l’avenir. D’une part, la valeur juridique
donnée par le traité de Lisbonne (la même que les
traités) à la Charte des droits fondamentaux crée une
nouvelle dynamique que ne pourront ignorer ni le juge
communautaire, ni le juge national (sur qui pèse
l’obligation d’interprétation conforme). D’autre part,
l’adhésion de l’Union européenne à la Convention
européenne des droits de l’Homme, dont le principe est
acquis dans le même traité (article 6) (36) est un
événement majeur. Plus formellement qu’auparavant, la
CJUE devra se conformer à l’interprétation donnée par la
Cour de Strasbourg selon laquelle la liberté syndicale a
pour corollaire le droit de grève et sa consistance est
celle de la convention 87 de l’OIT ; elle n’a pas un
caractère absolu, mais ignore les restrictions tirées des
libertés économiques.
Il est vain de dénoncer l’ « Europe des marchands »
sans prendre parti pour une interprétation des textes
fondée sur l’intercomplémentarité des normes
européennes et universelles relatives aux droits
fondamentaux (37), qui seule fera prévaloir l’Europe des
droits de l’Homme.
Parmi les normes universelles, le Pacte du
16 décembre 1966 relatif aux droits économiques et
sociaux est invocable directement dans les rapports de
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
et des électriciens à payer 2,5 millions de couronnes suédoises
de dommages-intérêts et frais de justice, soit environ
250 000 euros.
(34) P. Rodière, « L’impact des libertés économiques sur les droits
sociaux dans la jurisprudence de la CJCE », Dr. soc. 2010.573,
spéc. p. 578.
(35) Arrêt Commission c/Allemagne du 10 juillet 2010, aff.
C 271/08, parlant du « juste équilibre » dans la prise en
considération des intérêts en présence (point 52).
(36) Les modalités dépendent de protocoles à négocier, ce qui
n’entame pas l’effectivité du principe.
(37) V. études sur ce thème, J.-F. Flauss, Les petites Affiches 2001,
n° 148, p. 9, et M. Bonnechère, SSL 2004, nos 1187 et 1188.
5
1) BONNECHERE 23/12/10 9:54 Page 6
travail selon l’important arrêt du 16 décembre 2008
(38). De l’objectif de justice sociale dans la déclaration
de Philadelphie, Alain Supiot a dégagé le concept de
II. Le droit des travailleurs à la santé physique et mentale
et à la sécurité
L’idée même d’un droit des travailleurs à la santé est
révolutionnaire, car c’est la primauté de l’humain sur le
« business ». Ne faisons pas l’impasse sur la finalité de la
directive 89/391 (39) : « L’amélioration de la sécurité,
de l’hygiène et de la santé des travailleurs représente un
objectif qui ne saurait être subordonné à des
considérations purement économiques ».
Les Chartes traitent de la santé au travail : « Tout
travailleur a droit à des conditions de travail qui
respectent sa santé, sa sécurité et sa dignité ». « Toute
personne a droit à son intégrité physique et mentale »
proclame la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne. Droit à des conditions de travail
équitables, dit la Charte sociale européenne.
Malgré l’alinéa 11 du préambule constitutionnel visant
la protection de la santé et la loi du 4 mars 2002, le droit
du travailleur à la santé a mis du temps à s’affirmer.
Pourtant la problématique des droits fondamentaux des
salariés pourrait connaître un nouvel essor dans ce
domaine, où se manifeste le lien direct entre le collectif
et l’individuel. Trois axes se présentent.
1° L’employeur est responsable de la sécurité et de la
santé des travailleurs dans tous les aspects liés au
travail, selon la formule de la directive communautaire
cadre du 12 juin 1989. Les obligations des salariés en la
matière ne mettent pas en cause cette responsabilité,
liée au pouvoir, qui doit se traduire par une politique
d’évaluation et de prévention des risques, indissociable
de la gestion de l’entreprise (et de l’organisation du
travail) avec l’affirmation d’une dimension collective :
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
information, consultation et participation des
représentants des travailleurs. L’article L. 4121-1 (ancien
article L. 230-2 issu de la loi du 31 décembre 1991)
notamment transpose la directive.
(38) Soc. 16 décembre 2008, B. V n° 251, Dr. Ouv. 2009 p. 87, n.
M. Bonnechère. Ce qui n’ouvre pas au salarié licencié sans
cause réelle et sérieuse un droit à réintégration (Soc. 14 avril
2010 : le Code du travail, en subordonnant la réintégration du
salarié à l’accord de l’employeur opère une conciliation
raisonnable avec... la liberté d’entreprendre).
(39) Directive cadre n° 89/391 du 12 juin 1989 sur l’amélioration
de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail.
(39bis) Dr. Ouv. 1996 p. 513
6
« normativité par objectif » en insistant sur l’inversion des
objectifs dans le droit de l’Union européenne. S’agissant
de la santé-sécurité au travail, ce n’est pas le cas.
2° La santé au travail est toujours définie comme
« physique et mentale ». Vision globale, introduite par la
loi du 17 janvier 2002, faisant écho à la définition de
l’OMS (la santé, un état complet de bien-être physique,
mental et social) à laquelle s’est référée la jurisprudence
communautaire dans un arrêt fameux du 12 novembre
1996, où la Cour a approuvé le fondement choisi pour la
directive temps de travail : la protection de la santé
(39 bis). La définition de l’OMS donne du relief à la
récente reconnaissance du « préjudice spécifique
d’anxiété » subi par les salariés exposés à l’amiante et se
trouvant » par le fait de l’employeur dans une situation
d’inquiétude permanente » (40).
Dans le droit de la Sécurité sociale, l’évolution de la
notion d’accident du travail a suivi : abandon de la
référence à une lésion corporelle soudaine, prise en
charge du suicide même s’il n’est pas intervenu sur les
lieux de travail. La présomption d’imputabilité ne joue pas
alors, mais la désignation du travail comme la cause de
son acte dans une lettre laissée par le salarié a été
retenue avec d’autres éléments par le TASS des Yvelines
pour établir que l’acte était survenu « par le fait » du
travail (41).
3° Troisième pilier : l’obligation de garantir la sécurité et
la santé au travail, dont la définition et la substance font
que progressivement la logique des droits fondamentaux
rejoint et dépasse la logique contractuelle. Il faut revenir
sur les grandes étapes. L’obligation légale d’assurer la
sécurité et l’hygiène au travail, résultant de nombreux
textes, a été enrichie. Des principes fondamentaux de
prévention dégagés : en premier lieu adapter le travail à
l’Homme, disent la directive et le Code du travail (42). A
partir du 28 février 2002 avec les arrêts amiante de la
Chambre sociale, le contrat de travail est mis à
contribution. En vertu du contrat de travail, dit la Cour de
cassation, l’employeur est tenu d’une obligation de
(40) Soc. 11 mai 2010, Dr. soc. 2010 p. 847, Avis J. Duplat, p. 839,
Dr. Ouv. 2010 p. 604, n. P. Leroy et p. 612, n. F. Guiomard.
(41) Selon le Tass des Yvelines, 9 mars 2010, n° 07-01555, un
ensemble d’éléments (cumul de fonctions, objectifs signifiant
une charge accrue de travail) ont provoqué un « stress
déstabilisant ».
(42) Sur ce point, transposition de la directive par l’art. L 4121-1,
4°.
1) BONNECHERE 23/12/10 9:54 Page 7
sécurité de résultat. La nouveauté n’est pas la
responsabilité contractuelle, mais l’obligation de résultat.
Il n’y a pas forçage du contrat. Tout contrat a une finalité
sociale conforme à des valeurs : rôle du contrat de travail
voulu par les juges dans la prévention des atteintes à la
santé, droit fondamental.
Le contrat mais pas seulement le contrat. L’on trouve
dès les années 2005-2006 des arrêts ne rattachant pas
l’obligation de sécurité de résultat au contrat de travail,
parlant même de « droit à la sécurité dans le travail »
(43). Ainsi l’arrêt Propara du 21 juin 2006 :
« l’employeur est tenu envers ses salariés d’une
obligation de sécurité de résultat en matière de
protection de la santé et de la sécurité des travailleurs
dans l’entreprise » et l’absence de faute n’exonère pas
l’employeur d’être responsable du harcèlement moral de
salariés par un cadre (43 bis).
La démarche aboutit à l’arrêt Snecma du 5 mars
2008 : « il est interdit à l’employeur, dans l’exercice de
son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui
auraient pour objet ou pour effet de compromettre la
santé et la sécurité des salariés » (44). Etait en cause
une nouvelle organisation du travail, ignorant les avis
négatifs du CHSCT après expertise et du comité
d’établissement dans un établissement classé Seveso : le
droit fondamental à la santé-sécurité comme limite au
pouvoir de l’employeur. La Chambre sociale a redit
depuis l’exigence d’effectivité attachée à « l’obligation de
sécurité de résultat en matière de protection de la santé
et de la sécurité des travailleurs » sans faire référence au
contrat, notamment dans ses décisions du 3 février 2010
(45), où elle a rappelé que le fait pour l’employeur
d’avoir pris des mesures n’est pas exonérateur de sa
responsabilité. L’on savait depuis l’arrêt Société
Holophane du 6 février 2003 (46) que seul le résultat
(absence d’atteinte à l’intégrité du salarié) permet au
juge de savoir si les mesures « nécessaires » ont été
prises. L’évolution ne réside pas dans le caractère
« absolu » de l’obligation de sécurité, mais dans l’absence
de référence au contrat de travail.
L’exercice du pouvoir de direction est pareillement
susceptible d’être soumis au contrôle de la jurisprudence
relative au harcèlement moral. Les arrêts du
(43) Soc. 28 février 2006, n° 05-41555, Dr. Ouv. 2006 p. 408, n.
A. de Senga.
(43bis) Dr. Ouv. 2006 p. 535, n. F. Saramito.
(44) Soc. 5 mars 2008, Sté Snecma, Dr. Ouv. 2008 p. 424, n.
F. Héas, Dr. soc. 2008. 605, obs. P. Chaumette.
(45) Soc. 3 févr. 2010, B. V n° 30.
(46) Soc. 6 févr. 2003, Bull. V n° 48, Dr. Ouv. 2003 p. 281, n.
Y. Saint-Jours (arrêt relatif à l’existence d’une faute
inexcusable).
10 novembre 2009 se situent d’abord sur le terrain de la
preuve, car il peut être malaisé dans la pratique de
distinguer les reproches ou même les sanctions liés à
l’exercice normal du pouvoir de direction du travail et le
harcèlement. Sur ce point la Chambre sociale précise : le
salarié n’a pas à démontrer l’intention de « l’atteindre »,
de lui nuire (47). De nouveau l’on est renvoyé au résultat
: « le harcèlement moral est constitué indépendamment
de l’intention de son auteur, dès lors que sont
caractérisés des agissements répétés ayant pour effet
une dégradation des conditions de travail susceptible de
porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié,
d’altérer sa santé ou de compromettre son avenir
professionnel ».
Dans le strict respect de la lettre et de l’esprit du texte,
des méthodes de gestion du personnel peuvent
constituer un tel harcèlement. La Cour ajoute : « pour un
salarié déterminé ». Les effets se constatent sur une
personne déterminée, mais ce qui fait le harcèlement
peut être collectif, peut relever de mesures découlant du
pouvoir de direction et d’organisation du travail. Celle ci
est très souvent impliquée. Ainsi le 24 mars 2010 la
Chambre sociale, dans un dossier de harcèlement par
déqualification et mise sous tutelle vexatoire d’un cadre,
rejette l’argument tiré de l’exercice du pouvoir de
direction dans l’affectation des salariés à un poste de
travail (48). Cet argument sert aussi le cas échéant pour
ignorer les avis du médecin du travail.
La logique de ces décisions jurisprudentielles doit être
rapprochée du rapport adressé le 4 février 2010 par
l’Inspection du travail au procureur de la République de
Paris au sujet de la série de suicides ou tentatives de
suicide de salariés des sociétés France Telecom et
Orange. Dans ce nouveau rapport Villermé se trouve un
leitmotiv : malgré la gravité des faits, malgré les alertes
des CHSCT, des médecins du travail, non seulement le
lien avec le travail a été contesté par l’employeur, mais
l’évaluation des risques n’a pas été faite réellement, et
seules des mesures de prévention secondaires (cellules
d’écoute, accompagnement) ont été prises. Alors qu’était
en cause un plan de réduction d’effectifs accompagné de
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
mobilités contraintes (49), alors qu’il fallait parler
d’organisation et de contenu du travail (50) non
(47) Soc. 10 novembre 2009, Bull. V n° 248, Dr. Ouv. 2010 p. 123,
n. P. Adam.
(48) Soc. 24 mars 2010, pourvoi n° 07-45414, inédit.
(49) V. l’éditorial de Maurice Cohen, « Restructurations mortelles »
(RPDS, octobre 2009, 307).
(50) Une information judiciaire pour infraction à l’article 223-1 du
Code pénal (mise en danger de la vie d’autrui) est en cours, on
le sait.
7
1) BONNECHERE 23/12/10 9:54 Page 8
seulement au plan individuel, mais dans l’échange
contradictoire avec les représentants du personnel (51).
Dans le prolongement de la jurisprudence Snecma, un
syndicat ou un comité d’entreprise doit pouvoir obtenir
du juge la suspension d’une décision de réorganisation
du travail, en tant qu’elle a pour effet de compromettre la
santé des salariés. Le Tribunal de grande instance de
Paris statuant en référé le 6 avril 2010 a ordonné la
suspension d’un projet de délocalisation de la Société
Générale jusqu’à l’information-consultation du CHSCT, en
estimant qu’une délocalisation d’un service (seulement
douze personnes sur plus de six mille, disait la direction)
est un « projet important » relevant de sa compétence
(« sans négliger les aspects psychologiques » dit
l’ordonnance) (51 bis). Au-delà des prérogatives du
CHSCT, la problématique incontournable est celle du
droit à la sécurité dans le travail dont parle la Cour de
cassation, et du droit à la santé physique et mentale, le
principe de proportionnalité, on l’aura relevé, étant hors
de propos.
Au plan individuel, le pouvoir d’injonction du juge
prud’homal, bien que débattu (52), devrait se fonder sur
(51) Un arrêt du 30 juin 2010 (n° 09-13640) fait une application
concrète de l’article L. 4612-8 C. trav., en précisant qu’en
l’absence d’un CHSCT unique pour les sites concernés par
une décision d’aménagement important modifiant les
conditions de travail (d’une unité de France Telecom), tous les
CHSCT « territorialement compétents » doivent être
consultés : la concertation au plus près.
(51 bis) RG 10/51557. Le jugement a été confirmé en appel.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
8
l’obligation de prévention. Un jugement prud’homal (53)
a tiré les conséquences des limites apportées au pouvoir
de direction par le droit à la santé des travailleurs en
estimant dénué de cause réelle et sérieuse plusieurs
licenciements fondés sur une « inaptitude » en réalité
résultant des méthodes de gestion mises en œuvre.
Certes les textes et la jurisprudence modifient peu la
réalité vécue sur les lieux de travail et ceci contraint le
juriste à l’humilité. Les « combats juridiques » (54) valent
pourtant qu’on les mène, y compris dans les grèves des
« sans papiers ». Chacun doit pouvoir « vivre son travail »
(55) dans le respect de sa vie personnelle, produire par
son activité un travail de qualité, reconnu comme tel,
l’impact des restructurations sur la santé des salariés doit
conduire à une responsabilité des entreprises et des
groupes, à la prise en compte des aspirations des
travailleurs et des analyses de leurs représentants. Les
droits de la personne expriment ici leur force pour
chaque salarié, et dans le collectif. « Nous trouvons la
communion insérée au cœur même de la personne,
intégrante de son existence même » (56).
Michèle Bonnechère
(52) Soc. 1er juillet 2009, 07-44482, RDT 2009.589, et conclusions
J.-M. Béraud.
(53) CPH Angers, 21 juillet 2010, 08/00771.
(54) E. Dockès (dir.), Au cœur des combats juridiques, pensées et
témoignages de juristes engagés, 510 p., Dalloz, 2007.
(55) Selon l’expression de Y. Clot
(56) E. Mounier, Manifeste au service du personnalisme, Œuvres,
t. I, p. 535, ed. Seuil 1961.
1) BONNECHERE 23/12/10
Droit à la santé et organisation du travail :
Un ensemble de documents récents mettent en évidence les effets des politiques de
réorganisation et de “management” sur la santé physique et mentale des travailleurs.
Il est indispensable de les consulter, ce qui est aisé sur le web. L’on trouvera ici également, à titre
de “repères”, un rappel de textes en vigueur.
I. DES TEXTES
1°) Code du travail
- article L. 4121-1: « L’employeur
prend les mesures nécessaires pour
assurer la sécurité et protéger la santé
physique et mentale des travailleurs. »
- article R. 4121-1 : « L’employeur
transcrit dans un document unique
les résultats de l’évaluation des
risques pour la santé et la sécurité
des travailleurs. »
- article L. 1152-1: « Aucun salarié ne
doit subir les agissements répétés de
harcèlement qui ont pour objet ou
pour effet une dégradation de ses
conditions de travail susceptible de
porter atteinte à ses droits et à sa
dignité, d’altérer sa santé physique ou
mentale ou de compromettre son
avenir professionnel. »
- article L. 4141-3 : « Aucune sanc-
tion, aucune retenue de salaire ne
peut être prise à l’encontre d’un tra-
vailleur ou d’un groupe de travailleurs
qui se sont retirés d’une situation
de travail dont ils avaient un motif
raisonnable de penser qu’elle présen-
tait un danger grave et imminent
pour la vie ou pour la santé de chacun
d’eux. »
- article L. 2313-2 : « Si un délégué
du personnel constate, notamment
par l’intermédiaire d’un salarié, qu’il
existe une atteinte aux droits des per-
sonnes, à leur santé physique et men-
tale ou aux libertés individuelles dans
l’entreprise qui ne serait pas justifiée
par la nature de la tâche à accomplir
ni proportionnée au but recherché, il
(1) Cette note fait abstraction des repères jurisprudentiels,
pour lesquels on se reportera aux études jointes.
9:54 Page 9
Annexe
quelques repères (1)
M.B.
en saisit immédiatement l’employeur
(…). »
En cas de carence de l’employeur ou
de divergence sur la réalité de cette
atteinte et à défaut de solution trou-
vée avec l’employeur, le salarié ou le
délégué si le salarié intéressé averti
par écrit ne s’y oppose pas, saisit le
bureau de jugement du conseil de
prud’hommes qui statue selon la
forme des référés. »
- article L. 4612-3 : « Le comité
d’hygiène, de sécurité et des
conditions de travail contribue à la
promotion de la prévention des
risques professionnels dans l’établis-
sement et suscite toute initiative qu’il
estime utile. Il peut proposer notam-
ment des actions de prévention du
harcèlement moral et du harcèlement
sexuel. Le refus de l’employeur est
motivé. »
- article L. 4614-12 : « Le comité
HSCT peut faire appel à un expert
agréé :
1° Lorsqu’un risque grave... est
constaté dans l’établissement ;
2° En cas de projet important modi-
fiant les conditions de santé et de
sécurité ou les conditions de travail
prévu à l’article L. 4612-8. »
2°) Code pénal, article 223-1
« Le fait d’exposer autrui à un risque
immédiat de mort ou de blessures de
nature à entraîner une mutilation ou
une infirmité permanente par la viola-
tion manifestement délibérée d’une
obligation particulière de sécurité ou
de prudence imposée par la loi ou le
règlement est puni d’un an d’empri-
sonnement et de 150 000 euros
d’amende ».
3°) Accord national du 26 mars
2010 sur le harcèlement et la vio-
lence au travail (transposant l’ac-
cord-cadre autonome signé par les
partenaires sociaux européens du
15 décembre 2006 sur le harcèlement
et la violence au travail).
« Le harcèlement survient lorsqu’un
ou plusieurs salariés font l’objet
d’abus, de menaces et/ ou d’humilia-
tions répétés et délibérés dans des cir-
constances liées au travail, soit sur les
lieux de travail, soit dans des situa-
tions liées au travail. La violence au
travail se produit lorsqu’un ou plu-
sieurs salariés sont agressés dans des
circonstances liées au travail. (…)
Les phénomènes de stress lors-
qu’ils découlent de facteurs
tenant à l’organisation du travail,
l’environnement de travail ou une
mauvaise communication dans
l’entreprise peuvent conduire à
des situations de harcèlement et
de violence au travail plus diffi-
ciles à identifier. »
4°) Directive 89/391 du 12 juin
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
1989 concernant la mise en œuvre
de mesures visant à promouvoir
l’amélioration de la santé des tra-
vailleurs au travail
« Article 6, 1) : Dans le cadre de ses
responsabilités, l’employeur prend les
mesures nécessaires pour la protec-
tion de la santé des travailleurs (...).
2) L’employeur met en œuvre le
mesures prévues au paragraphe 1 sur
9
1) BONNECHERE 23/12/10 9:54
la base des principes généraux de pré-
vention suivants :
a) éviter les risques
b) évaluer les risques qui ne peuvent
pas être évités
c) combattre les risques à la source
d) adapter le travail à l’homme en
particulier en ce qui concerne la
conception des postes de travail ainsi
que le choix des équipements de tra-
vail et des méthodes de travail et de
production, en vue notamment d’at-
ténuer le travail monotone et le travail
cadencé et de réduire les effets de
ceux-ci sur la santé… »
4°) Directives 2000/43 du 20 juin
2000 sur l’égalité de traitement
sans distinction de race ou d’ori-
gine ethnique, et 2000/78 du 27
novembre 2000 portant cadre
général en faveur de l’égalité de
traitement en matière d’emploi et
de travail (article 2 §3) :
Constitue une forme de discrimina-
tion interdite le « comportement
indésirable... qui a pour objet ou pour
effet de porter atteinte à la dignité
d’une personne et de créer un envi-
ronnement intimidant, hostile, dégra-
dant, humiliant et offensant ».
II. DES RAPPORTS
a) Rapport HIRES (“Health
restructuring”, la santé dans les
restructurations) pour
Commission européenne, 2009.
Suite aux restructurations majeures
engendrées en Europe, la DG Emploi
de la Commission européenne affirme
vouloir, par le biais de son projet « La
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
santé dans les restructurations »
(HIRES), inscrire ce thème à l’ordre du
jour du « calendrier européen ».
Une vingtaine d’experts sous la coor-
dination de Thomas Kieselbach, pro-
fesseur à l’Université de Brême
(Allemagne), à partir d’études de cas,
de preuves empiriques, et aussi d’ate-
(2) Lors de la table ronde finale du colloque, portant sur les
« garanties concrètes » du respect des droits
fondamentaux au travail, Jean Marc Lassoutanie,
10
Page 10
liers organisés dans différents pays,
mettent en évidence les effets des
restructurations d’entreprises sur la
santé des travailleurs dans un rapport
de 139 pages publié en avril 2009. Le
rapport mentionne aussi l’impact de
ces effets sur les « performances » de
l’entreprise.
« ...L’impact des restructurations sur
la santé s’étend bien au-delà des
licenciements. Tout d’abord, il appa-
raît de plus en plus que les salariés qui
échappent aux réductions d’effectifs,
dans ce sens qu’ils réussissent à gar-
der leur emploi, peuvent eux aussi
ressentir des effets importants sur leur
santé. On appelle cela le « syndrome
du survivant – ou du rescapé – des
licenciements » (Noer, 1993, 1997).
Ensuite, le concept de restructuration
ne se limite pas aux réductions d’ef-
fectifs, ni à sa forme la plus dure, à
savoir la fermeture de l’entreprise
(voir encadré 2.1). Une restructuration
ne doit pas être considérée seulement
comme une « crise » temporaire.
C’est devenu une caractéristique per-
manente du monde du travail, suite à
l’introduction de nouvelles techniques
de management (la gestion juste-à-
temps, le travail en équipe, etc.) et à
des formes diverses et plus nom-
breuses de flexibilité (travailleurs tem-
poraires, etc.). Ces formes de restruc-
turations induisent toutes des risques
spécifiques pour la santé et la sécu-
rité » (rapport Hires p. 29).
in
la Parmi les orientations préconisées,
l’on relève :
- « de nouvelles orientations à l’inten-
tion des inspecteurs du travail
(« Inciter les entreprises à considérer
les principes généraux de prévention
avant et pendant le processus de
restructuration, en collaboration avec
les représentations des employeurs et
des salariés, dans le but d’effectuer
une large évaluation et gestion des
risques « ) et
- un renforcement du rôle des services
de santé au travail (« Une véritable
délégué syndical et membre d’un CHSCT à France
Telecom-Orange, a beaucoup insisté sur la brutalité et
les effets pathogènes de ces mobilités.
priorité devrait être accordée aux ser-
vices de santé au travail (SST) pour
soutenir la santé des salariés, pendant
et après les restructurations »).
b) Rapports sur Guyancourt
(Renault) puis France Telecom,
d’un cabinet spécialisé dans la
prévention des risques profes-
sionnels.
Un cabinet d’expertise agréé par le
ministère du Travail, Technologia, a
produit deux rapports importants,
l’un à la demande de la direction
générale de France Telecom, rendu en
mai 2010 (« Etat des lieux sur le stress
et les conditions de travail »,
273 pages), l’autre à la demande du
CHSCT du Technocentre Renault de
Guyancourt, daté de janvier 2008
(« Analyse de trois suicides - Etude
des risques psychosociaux liés à l’or-
ganisation du travail », 272 pages).
Ce sont des documents « internes »,
toutefois rendus publics sur plusieurs
sites internet, et largement cités dans
la presse. Il est donc recommandé de
s’y reporter, et l’on retiendra ici briè-
vement des éléments primordiaux
communs aux deux rapports.
1. Le rôle de la charge de travail
Les consultants voient dans la régula-
tion de la charge de travail une prio-
rité, soulignant que le système de
management donne peu de visibilité,
et que la « culture du surengage-
ment » s’ajoutant à l’augmentation
des objectifs contribuent au dévelop-
pement de situations de travail ten-
dues (le « job strain » affecterait
30 % de salariés de Guyancourt ). Un
salarié de France Telecom cité parle
d’une surcharge « sciemment organi-
sée de manière à devenir insuppor-
table sur les sites destinés à la ferme-
ture ». La charge de travail est vue
comme le principal vecteur de l’aug-
mentation du stress. A propos de
France Telecom, Technologia ajoute
que la taylorisation (qui sépare les
tâches de conception de celles d’exé-
(3) Par exemple sur www.observatoiredustressft.org
1) BONNECHERE 23/12/10
cution) est devenue le modèle d’orga-
nisation et de management.
2. L a question des
contraintes (2)
Des mobilités « subies ou choisies
sans être pour autant assez prépa-
rées » sont visées comme facteur de
« mise en difficulté ». Sur France
Telecom sont évoquées les consé-
quences des mobilités fonction-
nelles et géographiques, non en
tant que telles mais parce que
« forcées »
« C’est la brutalité des réorganisa-
tions, des injonctions et des pressions
à la mobilité qui ont été mal perçues,
et pour de nombreux salariés mal
vécues ».
Le rapport Technologia sur France
Telecom, c’est à souligner, fut réalisé
notamment à partir des réponses à un
questionnaire envoyé à 102 000 sala-
riés (77, 9% ont répondu), et d’une
analyse portant sur 45 rapports d’ex-
pertises sollicitées par différents
CHSCT du groupe.
c) Rapport de l’Inspection
du travail
Avant que le parquet de Paris n’ouvre
une information judiciaire sur les sui-
cides intervenus à France Telecom, un
rapport lui avait été transmis par
l’Inspection du travail sur le fonde-
ment de l’article 40 du Code de pro-
cédure pénale. En raison de cette pro-
cédure, ce très important document
de 83 pages, remarquablement
motivé, ne peut être publié même en
partie. Dans la mesure toutefois où la
presse s’y est abondamment reportée,
invitant à le consulter sur internet, sa
substance peut être évoquée sur l’es-
sentiel. Tout juriste du travail se doit
de le lire (3).
Reprenant les faits, le rapport de
l’Inspection du travail évoque l’ab-
sence de tout accord collectif suscep-
tible d’encadrer les 22 000 suppres-
sions d’emploi (réalisées entre 2006
et 2008 en raison notamment du
grand nombre de fonctionnaires (4))
(4) D’où un problème de superposition et d’articulation des
sources.
9:54 Page 11
et s’arrête sur les raisons ayant justifié
la mise en œuvre du droit d’opposi-
mobilités tion à un accord de GPEC signé en
2006 par la seule CFTC. L’une d’elles,
exprimée par la CGT, venait de ce que
le salarié, « co-responsable » de son
reclassement, supportait l’essentiel de
l’effort consenti en matière de reclas-
sement et d’adaptation à la situation
de l’emploi,
1. Le travailleur, « co-responsable » de
son reclassement
Alors que loi et jurisprudence font
peser les obligations en la matière sur
l’employeur, dans le système prévu,
l’agent a la charge de la recherche
d’un nouvel emploi (interne ou
externe) si son emploi est menacé
parce qu’il appartient à la catégorie
des « métiers en décroissance » ou
parce que le site de travail est déloca-
lisé. Au départ du processus, le statut
de fonctionnaire a facilité ce type de
plan : le fonctionnaire peut être
changé d’emploi dès lors qu’il
conserve son grade, son échelon, sa
rémunération.
2. Les mobilités professionnelles et
géographiques contraintes
Cette question est largement évoquée
par ce rapport de février 2010, qui
réalise en fait une synthèse saisissante
à partir des courriers et rapports réali-
sés antérieurement par les inspecteurs
du travail en charge des différentes
unités de France Telecom, en faisant
référence aux données du rapport du
cabinet Technologia (supra), aux
alertes des médecins du travail, des
organisations syndicales, des CHSCT.
3. L’absence d’évaluation des risques
résultant des effets pathogènes de
l’organisation du travail sur la santé
des travailleurs
Sur demande de la Direction générale
du travail, les services d’inspection du
travail de toute la France avaient
relevé dans les « documents
uniques » d’évaluation des risques la
non-prise en compte des risques psy-
chosociaux liés aux opérations de
restructuration et de réorganisation et
aux méthodes de management.
Quatre ordonnances de référé, citées
dans ce document, rendues sur la
contestation par l’entreprise de la
nécessité d’une expertise demandée
par un CHSCT, à Bordeaux, Toulouse,
Créteil et Paris, avaient parlé de
« risque grave » pour la santé des
personnes, allant jusqu’à viser « une
politique managériale empreinte de
brutalité » (TGI Toulouse, 24 sep-
tembre 2009).
4. Des mesures curatives individuelles,
et un déficit de mesures de préven-
tion
En évoquant différents cas de suicide
ou tentative de suicide, le rapport de
l’Inspection du travail relève le plus
souvent un refus de l’entreprise d’éta-
blir un lien entre ces actes et le travail,
et l’adoption de mesures « cura-
tives », susceptibles d’agir sur les
effets de facteurs avérés (« cellules
d’écoutes », « accompagnement »,
etc.), non sur les causes, c’est-à-dire
l’organisation du travail et les
méthodes de management.
L’on sait que l’Inspection du travail a
considéré réunis les éléments consti-
tutifs du délit de mise en danger d’au-
trui (art. L. 223-1 du Code pénal),
soulignant notamment que les risques
psychosociaux, risques liés à l’organi-
sation du travail, entrent dans la caté-
gorie des risques susceptibles de
constituer un risque immédiat de
mort ou de blessure au sens de ce
texte, puisqu’ils peuvent conduire à
des suicides, dépressions ou mutila-
tions
Ont été également relevées des
infractions « délibérées », notamment
aux articles L. 4121-1, L. 4121-3 et
R. 4121-1 et suivants du Code du tra-
vail, ainsi que l’existence de harcèle-
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
ment moral au sens de la jurispru-
dence de la Cour de cassation sur
l’implication des méthodes de ges-
tion.
11
2) SANDRET 23/12/10 9:55 Page 12

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Le respect des droits fondamentaux

sur les lieux de travail
par Nicolas SANDRET, Médecin inspecteur régional, Ile-de-France

PLAN « Tout travailleur a droit à des conditions de travail qui respectent sa santé,
I. Quel concept de
sa sécurité et sa dignité », déclare la Charte des droits fondamentaux de l’Union
santé ?
européenne adoptée le 18 décembre 2000 (1). Qu’en est-il en 2010 en France ?
II. La promesse du
travail La presse, depuis une décennie, traite abondamment de la dégradation de la
santé dans le monde de l’entreprise et, plus généralement, du travail. Troubles
III. Les obstacles à la
promesse du travail
musculo-squelettiques, cancers professionnels, harcèlements, suicides font la une
des journaux, laissant penser que le travail n’est qu’un lieu de perdition. Est ainsi
IV. Une jurisprudence
souvent citée l’étymologie du mot « travail » : tripalium (mot latin de 1200,
révolutionnaire
désignant un instrument de torture). La question du respect de la santé au travail
V. Quelles actions pour serait une mauvaise question, sans réponse. Comme le préconisent certains, le salut
les services de santé
au travail ? ne viendrait que de la fuite, le retrait du travail.

VI. Une jurisprudence

Pourtant, les études montrent que la santé des demandeurs d’emploi est
qui arrive trop tard globalement plus dégradée que celle des salariés. Elles montrent également que
l’implication des demandeurs d’emploi dans la vie sociale, associative, sportive,
culturelle tend à se réduire au fur et à mesure que le temps de chômage s’allonge et
plus pour des questions d’élan de vie, de désir que pour des raisons financières.
Cette apparente contradiction est à mettre en lien avec les états de désespoir
profond, de révolte parfois, de colère des salariés à qui l’on annonce que « leur »
usine, « leur » atelier, « leur » bureau, « leur » magasin va fermer. Cris de désespoir
et de colère qui nous étonnent quand on sait que leurs conditions de travail
laissaient à désirer : exposition à des produits chimiques dangereux, au bruit,
cadence de travail élevée, travail de nuit, etc. Mais qu’importe, c’était leur travail,
leur savoir-faire, leur usine où ils « bossaient » avec leurs collègues. La perte
brutale d’un travail, d’un lieu où on a passé beaucoup d’années de sa vie, est vécue
comme un deuil, un divorce. A ce désespoir s’ajoute la peur des lendemains :
chômage ? intérim ? déménagement ?
Le travail présente cette ambivalence : il peut être constructeur ou
destructeur de l’identité, de la santé du travailleur.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

I. Quel concept de santé ?

Cette question est importante car selon la définition
que l’on retiendra découleront des exigences, en ce qui
concerne les conditions de travail, très différentes au
regard de la Charte des droits fondamentaux.
La première définition la plus évidente, « c’est le
silence des organes » : je suis en bonne santé si mon
corps se tait ; c’est certes un peu simpliste et plat, mais
beaucoup de salariés s’en satisferaient et aimeraient ne
pas entendre parler leurs articulations, ne pas entendre
parler leur dos, ne pas avoir du mal à respirer, ne pas
avoir la peau qui suinte car, dans leur travail, ils ont été
exposés à tel ou tel produit, sans compter ceux qui, de
longues années après, vont découvrir cette toux, cette
douleur lancinante, cette gêne qui vont se révéler être les
premiers symptômes d’un cancer consécutif à une
exposition ancienne à un produit cancérigène.

(1) Reproduite au Dr. Ouv. 2001 p. 105.

12
2) SANDRET 23/12/10 9:55 Page 13
Mais cette définition est par trop restrictive. En 1946,
l’OMS a défini la santé comme « un état complet de
bien-être physique, mental », visée utopique qui fait
penser à l’univers glaçant du Meilleur des Mondes de
Huxley et qui, d’autre part, a le défaut d’être statique car
elle définit la santé comme un « état » gommant ainsi
d’un trait, d’un seul, les vicissitudes de la vie. Image
hédonique qui n’est pas sans rappeler les images de
publicité montrant des acteurs qui effectivement
semblent vivre un « état complet de bien-être physique,
mental et social » grâce à la consommation de tel ou tel
produit.
Une troisième définition place plus la santé comme un
processus dynamique de construction personnelle entre
les différentes sollicitations et agressions. « Etre en bonne
santé, c’est avoir les moyens d’un cheminement
personnel et original vers un état de bien-être physique,
II. La promesse du travail
Mais, qu’est ce qu’est le travail ? Entre le travail prescrit
et le travail réel, il y a un espace irréductible. Cela veut
dire qu’il y a toujours un apport de l’homme dans le
travail pour que celui-ci se fasse. Le travailleur apporte
toujours plus que ce qu’on lui demande de faire. S’il ne
faisait que ce qu’on lui demande, le travail ne se ferait
pas et cela est vrai pour tout type de travail !
Sur une chaîne de montage, on a demandé aux
salariés de ne faire que ce qui était prescrit, au bout
d’une heure, la chaîne s’est arrêtée car, sans arrêt, il y a
des variations, des incidents imprévus qui nécessitent
l’intervention de l’homme pour que cela continue à
fonctionner.
On peut se demander pourquoi les hommes mettent
plus que ce qui leur est demandé, alors qu’ils sont dans
un rapport de subordination et que cela ne leur rapporte
pas forcément quelque chose en terme de salaire et de
promotion. C’est là que se pose la question de la
reconnaissance et la participation du travail dans la
construction de l’identité psychique.
Nous sortons tous de l’adolescence avec des fragilités,
des failles, des doutes et des espoirs et le travail est un
des lieux où ces fragilités et désirs peuvent être en partie
comblés par la reconnaissance apportée par le regard de
l’autre grâce au jugement de beauté fait par les pairs :
« tu as fait du beau travail » et grâce au jugement
d’utilité : « vous êtes utile au monde » fait par la
hiérarchie, les clients, la société.
Enfin, le travail peut être une promesse de
développement de soi du fait de la résistance du réel. Le
travail que je fais habituellement presque
mécaniquement tout d’un coup me résiste, je n’arrive
mental et social » (C. Dejours). La réponse adaptée est
aussi bien celle du corps avec ses mécanismes de
défense et de protection que celle du psychisme avec sa
peau psychique, le deuxième corps qui protège
l’intériorité ou celle du social qui essaie de se débrouiller
avec le réel. Cette définition de la santé plonge au cœur
de l’humain, de ses forces et de ses faiblesses, de ses
victoires et de ses défaites, de ses contradictions et de
ses failles. La bonne santé est un état subjectif.
L’altération de la santé se produit par conséquent dès lors
que quelque chose s’oppose à ce cheminement
personnel et original du sujet.
Donc, une santé à construire tous les jours, remise
sans cesse sur l’établi. Et c’est dans cette construction de
la santé au quotidien que le travail joue sans doute un
rôle essentiel, comme a su le développer C. Dejours et la
psycho-dynamique du travail.
plus à le faire : c’est, dans un premier temps, une source
de souffrance et d’angoisse, mais il faut que j’y arrive et
je mobilise alors tous mes savoir-faire, toute mon
intelligence, ma sensibilité pour dépasser l’obstacle et
vaincre la résistance du réel. Cela peut durer des heures,
des jours, des nuits, mais quel plaisir lorsque la solution
jaillit ! Cette résistance du réel par le travail qu’elle suscite
peut être source de plaisir et d’agrandissement de soi car
tout cet effort de mobilisation des capacités va
augmenter l’intelligence, les savoir-faire, la sensibilité du
salarié. Un menuisier expérimenté, quand il touche un
bois, est capable d’en parler et d’en prévoir la meilleure
utilisation car en touchant ce bois, il a en mémoire
incorporé tous les bois qu’il a travaillés, qui lui ont résisté.
Enfin, le travail s’inscrit dans la sphère sociale. Il ne se
fait jamais seul : il se fait avec et pour autrui. Le travail,
c’est la possibilité d’échange avec l’autre sur les difficultés
que je rencontre pour qu’il m’aide, qu’il partage ma
recherche de solutions. Cette possibilité de partage du
travail, des difficultés que j’éprouve dans le travail, ne
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
peut exister que s’il y a une confiance partagée. A partir
de ce partage des difficultés pour faire le travail, donc de
la résistance du réel, se créent des solidarités, s’élaborent
des règles de métier. C’est le passage de la coordination
à la coopération qui est le partage d’un bien commun
autour du travail.
Mais cette promesse du travail ne peut se réaliser que
si les conditions d’exécution du travail le permettent, or,
malheureusement aujourd’hui, il existe un écart de plus
en plus grand entre ce qui serait nécessaire pour que
cette promesse de travail puisse se réaliser et la réalité, et
ceci à plusieurs niveaux.
13
2) SANDRET 23/12/10 9:55 Page 14
III. Les obstacles à la promesse du travail
Le premier niveau est la question des nouvelles
organisations du travail et de l’évolution du travail. En
effet, la mise en place de nouvelles formes d’organisation
du travail comme la sous-traitance, le développement du
recours à l’intérim, au CDD, à la polyvalence, à
l’évaluation individualisée des performances, à la
normalisation, à la traçabilité, mais aussi la production en
flux tendu, l’intensification et la densification du travail, la
chasse au temps mort sont autant de facteurs d’entrave à
cette promesse du travail. La mise en place de ces
nouveaux modes d’organisation du travail n’ont sûrement
pas pour but d’entraver la promesse du travail : elles
n’obéissent qu’à des critères de gestion à court terme,
mais c’est cette absence de vision globale sur ce qu’est
le travail et leur aveuglement total, si ce n’est leur déni,
du fait que c’est l’investissement des hommes et des
femmes qui mettent plus dans l’exécution de leur travail
que ce qui leur est demandé qui permet que celui-ci se
réalise. Cet aveuglement risque d’ailleurs de se retourner
peu ou prou contre le but attendu, y compris sur la
rentabilité à court terme tant recherchée.
Au regard de la conception de la santé que nous avons
retenue, le texte de la Charte : « tout travailleur a droit à
des conditions de travail qui respectent sa santé, sa
sécurité et sa dignité » nous semble manquer d’ambition.
On aurait préféré lire que les conditions de travail (au
sens large du terme, c’est-à-dire en incluant l’organisation
du travail) permettent, autorisent, facilitent cette
promesse du travail comme construction de la santé
physique, psychique, sociale du travailleur.
Le deuxième niveau, c’est la non-application du Code
du travail dans un très grand nombre d’entreprises, en
particulier des textes concernant la protection de la santé.
Prenons l’exemple des expositions aux produits
cancérogènes qui concernent 13 % des salariés d’après
l’enquête Sumer (enquête coordonnée par le ministère
en charge du travail, réalisée par les médecins du travail
auprès de 50 000 salariés tirés au sort et dont l’objet est
de relever les expositions aux facteurs de risques
professionnels de ces salariés).
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
Il existe une réglementation concernant l’exposition à
ces produits et d’ailleurs à l’ensemble des produits
chimiques qui est très cohérente, très bien faite. Ces
textes devraient, s’ils étaient appliqués, entraîner une
prévention ou tout au moins une surveillance très
importante dans les entreprises. Or, dans le cadre d’une
campagne de contrôle faite par l’Inspection du travail sur
deux ou trois mois en 2008, il s’avère que, sur 284
établissements travaillant le bois contrôlés, 50 %
n’avaient pas de document unique d’évaluation des
risques, 50 % qui en avaient élaboré un ne
mentionnaient pas les poussières de bois comme
cancérogènes, que 76 % des salariés n’avaient pas été
14
formés, que 38 % des locaux étaient inadaptés, que dans
64 % des cas il y avait absence de vérification des
niveaux d’empoussièrement et de maintenance, etc.
Les résultats de cette campagne illustrent bien sur un
point particulier le déficit d’application des textes, même
en ce qui concerne les produits cancérogènes et ceci
après et malgré le scandale de l’amiante.
Mais l’on constate le même déficit d’application du
côté du suivi médical des salariés exposés aux risques
CMR (cancérogène, mutagène, toxique pour la
reproduction). Par exemple, il y a une obligation pour les
entreprises de faire des attestations d’exposition quand il
y a eu une exposition à un produit cancérogène. Or,
celles-ci ne sont globalement pas faites, ce qui vide de
son sens une mesure qui permettrait aux salariés ayant
été exposés à un de ces produits d’être suivis
médicalement après la cessation de leur activité pour
essayer de détecter le plus rapidement possible les
cancers éventuels imputables à cette exposition (environ
500 demandes de suivi post-professionnel en Ile-de-
France sont faites sur 8 000 nouvelles demandes par an
attendues en fonction du pourcentage de salariés
exposés et du nombre de salariés partant à la retraite).
Cette non-application du droit trouve son corollaire
dans le non-repérage des cancers imputables au travail,
ce qui revient à euphémiser la question. Une étude sur le
cancer de la vessie faite en Ile-de-France dans le cadre
du plan cancer montre qu’il y avait eu moins de 10 %
des cancers de la vessie imputables au travail qui sont
reconnus comme tels. Ces chiffres confirment ce qui a
déjà été publié par l’Institut de veille sanitaire, mais il est
très difficile de faire évoluer cette problématique de la
reconnaissance des cancers professionnels, comme
d’ailleurs celles de toutes les maladies professionnelles.
Les seuls cancers professionnels relativement bien
reconnus aujourd’hui sont ceux en rapport avec l’amiante
car il y a eu la forte médiatisation du scandale de
l’utilisation de ce matériau alors que les conséquences à
long terme de l’utilisation de celui-ci était connues. Cette
médiatisation en a fait une affaire de santé publique.
Du côté de l’organisation du travail, nous retrouvons
cette même inapplication du Code du travail si nous
nous référons aux textes (articles L. 1242-2 et L. 1251-6
et 7 du Code du travail) concernant le recours à l’intérim
et aux CDD limités à des situations très particulières,
augmentation de la charge de travail, remplacement de
salariés absents, etc. Or, beaucoup d’entreprises
fonctionnent avec un effectif d’intérimaires qui peut
parfois avoisiner les 50 % de l’effectif. Ce qui est illégal.
Et pourtant combien de procès-verbaux sont retenus par
le procureur, combien de sanctions ? Pourtant l’on sait
que l’intérim entraîne une augmentation de
2) SANDRET 23/12/10 9:55 Page 15
l’accidentabilité comme de nombreuses études le
montrent et, d’autre part, il est facile d’imaginer que le
statut d’intérimaire n’est pas le meilleur statut pour que le
travail tienne sa promesse d’épanouissement personnel.
Le troisième niveau correspond aux limites du Code
du travail qui ne couvre que certains aspects du travail
pour lesquels il est facile, du moins théoriquement, de
définir des normes à ne pas dépasser, des procédures à
suivre (comme pour l’exposition au bruit par exemple) ;
cependant ces règles ne peuvent pas répondre à toutes
IV. Une jurisprudence révolutionnaire
Dès lors, les articles L. 4121-1 et 2 du Code du travail
sont bienvenus car ils renvoient l’employeur à une
obligation générale de protection de la santé physique et
psychique des travailleurs qu’il emploie même s’il n’y a
pas de sanction prévue en cas de non-observation de
cette obligation.
La jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de
cassation qui a traduit cette obligation en transformant
l’obligation de moyens qui était faite à l’employeur en
une obligation de sécurité de résultat pour la santé des
salariés (2) est en ce sens révolutionnaire car elle met
l’entreprise, du moins en théorie, face à sa responsabilité
et a son obligation de sécurité de résultat du côté de la
santé. Cette évolution devrait entraîner une révolution
copernicienne dans l’abord et la mise en œuvre de la
prévention dans les entreprises quand la portée de cette
obligation aura été comprise. D’autant plus que, avec
l’arrêt Snecma du 5 mars 2008 (3), les juges sont
désormais autorisés à suspendre la mise en œuvre d’une
V. Quelles actions pour les services de santé au travail ?
Mais qu’en est-il du côté des médecins du travail ?
Ceux-ci ont été très longtemps cantonnés dans des
visites systématiques dont le but était de déceler des
atteintes au corps dues aux différentes expositions subies
par les salariés et de donner des avis d’aptitude ou
d’inaptitude. Rituel médical qui a progressivement été
entrecoupé de visites d’entreprises durant lesquelles les
médecins du travail faisaient le constat des conditions de
travail, des expositions professionnelles et donnaient des
conseils aux employeurs, aux salariés et à leurs
représentants sur les mesures à envisager face aux
risques générés par le travail.
Très vite, certains d’entre eux ont su, en s’appuyant sur
les connaissances apportées par l’ergonomie de langue
française et la psychodynamique du travail, développer
(2) Soc. 28 fév. 2002, Dr. Ouv. 2002 p.166, n. F. Meyer.
les difficultés, altérations des conditions normales du
travail qui concernent les gestes du travail (rythme de
travail par exemple), les relations de travail (violence
développée au travail, comportements hostiles vis-à-vis
des travailleurs qui concernent tout de même 17 % des
salariés en 2003 d’après l’enquête SUMER).
Globalement, toutes les situations où il y a
détournement abusif du lien de subordination, des règles
disciplinaires, du pouvoir d’organisation et du pouvoir de
direction.
organisation de travail de nature à compromettre la santé
et la sécurité des travailleurs concernés. Le pouvoir de
direction doit s’incliner face à des principes supérieurs : la
santé et la sécurité.
Cette jurisprudence est une vraie bouffée d’air pour les
acteurs de la prévention des risques de la santé des
salariés mais… combien de temps cette jurisprudence va-
t-elle mettre pour devenir effective et produire ses effets
sur le terrain ? Espérons que cela se fasse très vite car, plus
le temps passe, plus l’impression générale (pour ceux qui
sont à l’écoute de ce qui se passe sur les lieux de travail)
et les remontées d’information que nous avons, est que
les conditions de travail, loin de s’améliorer, iraient plutôt
du côté de la dégradation, dégradation non seulement des
relations dans le travail qui entraînent beaucoup de
violence dont les suicides ne constituent que la partie
immergée de l’iceberg, mais aussi des aspects plus
classiques comme l’augmentation des rythmes de travail,
du travail de nuit, du travail en équipe, etc.
une approche nouvelle : la clinique médicale du travail
dont l’objet est d’aider le salarié à mieux cerner ce qui se
passe au travail au regard de sa santé psychique et
physique, de mieux comprendre comment le travail l’aide
à se construire ou au contraire fait obstacle à son
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
développement.
La sommation de ces entretiens, analysant le rapport
de chaque salarié à son travail, leur a permis d’avoir une
meilleure compréhension du rôle positif ou négatif des
organisations du travail et alerter ainsi sur les répercutions
de celles-ci sur la santé des salariés, sans négliger les
autres facteurs plus classiques qui peuvent avoir aussi un
effet sur la santé. Une réflexion plus globale au sein de
l’entreprise pourrait être engagée.
(3) Dr. Ouv. 2004 p. 473, n. F. Héas.
15
2) SANDRET 23/12/10 9:55 Page 16
Avoir un point de vue du côté de la clinique médicale,
c’est, en termes de prévention, s’appuyer sur les savoir-
faire et les connaissances que les salariés ont développés
autour de leurs règles de métiers pour se protéger.
Parfois, cette protection de la santé peut passer par
des gestes ou des conduites qui, si on les regarde de
l’extérieur, peuvent paraître dangereus ou absurdes.
Citons l’exemple des salariés du bâtiment qui, pour ne
pas laisser la peur les envahir (car le travail est dangereux
et si la peur les envahit, il ne leur est plus possible de
travailler) vont aller plus loin que ce qui est nécessaire du
côté du danger ou faire des gestes qui vont nier le
danger, quitte à se mettre réellement en danger. Ils se
mettent alors en situation d’être les maîtres du danger
plutôt que d’en être l’objet.
Ces conduites montrent que, pour protéger leur santé
psychique, ces salariés vont mettre éventuellement leur
corps à l’épreuve éventuelle de blessures.
Faire de la prévention efficace, c’est pouvoir intégrer
dans la réflexion de prévention cette dimension
inhérente au travail, sinon les préconisations de
prévention risquent de rester lettre morte.
VI. Une jurisprudence qui arrive trop tard
La jurisprudence qui a transformé l’obligation de
moyens en une obligation de résultat aurait pu changer la
donne puisque, au-delà des atteintes reconnues dans le
cadre des maladies professionnelles ou des accidents du
travail, c’est l’ensemble du rapport au travail qui est
questionné, aussi bien pour la santé psychique que pour
la santé physique.
Cela aurait pu être un formidable levier qui aurait pu
amener à une cohérence en termes de prévention et
respect du droit fondamental à la santé au travail avec
l’action des médecins du travail ; la clinique médicale du
travail trouvait là un fondement juridique essentiel.
L’introduction des intervenants en santé au travail dans
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
les services de santé au travail permettait en plus d’armer
techniquement les médecins du travail et les entreprises
pour analyser certaines expositions. En quelque sorte, ils
pouvaient être une aide à l’objectivation des
représentations des risques que l’observation, l’écoute et
l’accès à la subjectivité des salariés fait, par le médecin
du travail au fur et à mesure des consultations lui permet
de construire. Une double assise juridique et technique
aurait pu renforcer l’action du médecin du travail au
regard de la mission qui leur est confiée par le Code du
travail, éviter l’altération de la santé des salariés du fait de
leur travail.
16
Mais faire ce travail de clinique médicale du travail
exige du temps. Temps de rencontre avec les salariés,
nécessaire pour gagner leur confiance pour qu’ils ouvrent
les portes de leurs règles de métiers et des règles de
prudence qui y sont inscrites. Mais, aussi temps de
rencontre avec les salariés pour connaître l’entreprise.
Il faut plusieurs années pour tisser des liens avant
d’accéder à ce qui n’est pas évident, à ce qui n’est pas
montré et ce temps de rencontre, si les conditions sont
réunies, est un temps de prévention primaire car il
permet d’anticiper en amont les difficultés qui peuvent
émerger potentiellement pour le salarié et pour la
collectivité.
C’est par exemple, lors de la mise en place d’une
nouvelle organisation, d’un nouveau logiciel, d’un
nouveau procédé, pouvoir réfléchir, anticiper sur l’impact
qu’aura cette modification sur le travail réel de chaque
salarié et ainsi anticiper sur les difficultés qui pourraient
apparaître pour les prévenir.
Jusqu’à il y a peu, les employeurs n’étant que dans
une obligation de moyens, malgré l’article L. 4121-1, les
alertes que les médecins du travail pouvaient faire étaient
peu entendues et ne débouchaient que rarement sur la
mise en œuvre de mesures de prévention.
Mais malheureusement, cette opportunité risque de
ne pas avoir de suite, cet apport de la clinique médicale
du travail qui n’est utilisé aujourd’hui que par une
minorité de médecins risque de ne pas se développer.
En effet, la pénurie actuelle des médecins du travail qui
va s’intensifier dans les prochaines années risque d’y
mettre un terme très rapidement, le temps d’écoute
nécessaire ne sera plus disponible.
La pénurie de médecins du travail va interdire cette
prise en compte de la subjectivité des salariés dans leur
travail car le temps va manquer et les médecins du travail
sont et seront de plus en plus amenés à n’intervenir
qu’en cas de problèmes, donc en prévention tertiaire. Ce
sera un retour vers un simple constat des atteintes à la
santé des salariés occasionnées par le travail.
Les intervenants en prévention des risques
professionnels observeront les conditions objectives du
travail, feront des préconisations, mais sans ce regard en
profondeur que peut permettre un entretien médical.
Nous risquons donc de rester à un niveau de pensée
typique de l’hygiénisme industriel qui n’est pas en
capacité de comprendre ce qui fait risque de l’intérieur
du travail. La prévention se limitera à des prescriptions
très éloignées d’une prévention efficace.
L’éruption des problèmes psychosociaux, des suicides,
des TMS et la très grande difficulté à aborder ces
2) SANDRET 23/12/10 9:55 Page 17
questions du côté du travail montre bien les limites de
ces approches qui s’exonèrent de la compréhension de
ce qui se joue au travail dans la construction de la santé
des salariés. La réponse qui est de plus en plus apportée
à ces questions, malgré un vague questionnement sur
les nouveaux systèmes d’organisation du travail, renvoie
trop souvent et de façon réductrice à la question de la
gestion du stress. Cela permet, de fait, de faire
l’économie d’une pensée complexe sur ces questions et
les éventuelles remises en cause qu’elles pourraient faire
émerger sur les modèles économiques actuels.
Autre conséquence et pas des moindres que peut
amener la pénurie des médecins du travail, c’est la
manière dont les employeurs pourront répondre à
l’obligation qui leur est aujourd’hui faite, de sécurité, de
résultat, vis-à-vis de la santé de leurs salariés s’ils ne se
posent pas la question des relations que nouent les
salariés avec leur travail dans la construction de leur santé
psychique.
Cette pénurie de médecins du travail met d’ailleurs
l’ensemble des acteurs ayant un rôle à jouer dans la
préservation de la santé au travail des salariés en
insécurité juridique. En effet, les services de santé au
travail ont une obligation d’accepter toutes les demandes
d’adhésion d’entreprises qui sont situées dans leur
champ de compétence. Or, ils n’ont pas les moyens en
temps « médecin du travail » pour assurer toutes les
prestations obligatoires, visites médicales et activités de
tiers-temps. Les médecins du travail, du fait des
sureffectifs, ne peuvent répondre aux obligations
d’assurer toutes les visites prévues par le Code du travail
ni les fiches d’entreprise. Les employeurs, de fait, ne
répondent pas aux obligations qui leur sont faites au
(4) 3 mars 2004, Dr. Ouv. 2004 p.206 concl. E. Prada-Bordenave.
regard de l’obligation de sécurité de résultat puisque
l’ensemble de leurs salariés n’ont pas passé les visites
réglementaires et, de plus, ils n’ont pas en main la fiche
d’entreprise.
Enfin, l’Etat lui-même ne peut, en théorie, agréer les
services de santé au travail au regard du Code du travail
puisque trop d’obligations réglementaires ne sont pas
remplies. Nous sommes là donc devant un système qui,
fondamentalement, a été grippé par cette pénurie de
médecins du travail au regard du droit actuel. L’Etat, quel
que soit le ministère concerné, en porte la responsabilité.
Déjà mis en cause dans l’affaire de l’amiante en 2004,
devant le Conseil d’Etat (4), l’Etat pourrait sur ce point,
comme d’ailleurs sur tous les aspects concernant
l’inapplication du droit du travail, en particulier dans le
champ de la santé au travail, voir sa responsabilité
engagée.
Conclusion
Les résultats des recherches ergonomiques,
économiques, sociologiques, psychodynamiques,
psychologiques, juridiques, etc., montrent que la réponse
à la question du rapport entre la santé et le travail est
plus complexe qu’il n’y paraît au premier abord.
La mise en débat au niveau de la société dans son
ensemble de la question des moyens à mettre en œuvre
pour que les principes adoptés par la Charte des droits
fondamentaux de l’Union Européenne adoptée en 2000
deviennent une réalité est fondamentale et urgente.
Cette mise en débat nous semble être de la
responsabilité de l’Etat qui est le garant auprès de
chaque citoyen du respect des droits fondamentaux.
Nicolas Sandret
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
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LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Lutte contre le harcèlement moral

et la violence au travail -
Le rôle du médecin du travail
par Chantal MOUTET-KREBS, Médecin du travail

PLAN Le harcèlement moral et les violences (internes ou externes) au travail

1. Les examens médicaux
2. La mission de conseil
3. Les documents et
rapports
4. Les collaborations
5. Les actions correctives
et préventives
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
font parties des risques dits « psychosociaux », ils en sont le stade ultime. On
les appelle aussi parfois risques émergents. Ils font partie des situations graves
par leur retentissement sur la santé des salariés, consécutives à des relations
très dégradées dans l’entreprise. Le harcèlement moral, qu’il soit attribué à une
déviance individuelle ou à un mode de management particulier, a un effet très
délétère sur la santé mentale car les agissements sont répétés, « chroniques »
et délibérés. Les violences se manifestent par des agressions verbales ou
physiques, sont d’origine interne (entre salariés de l’entreprise) ou externe
(exercées contre un salarié sur son lieu de travail par une personne extérieure
à l’entreprise : client, usager, patient, élève). Elles interviennent dans un
contexte plus aigu. Ces risques sont particuliers dans ce qu’ils sont susceptibles
d’intéresser toutes les entreprises quel que soit leur secteur d’activité, et tous
les salariés quelle que soit leur catégorie socioprofessionnelle.
Les médecins du travail ont entamé une réflexion, se sont organisés
pour certains en groupes de travail, afin d’améliorer leur compétence à tous les
stades : de la détection à l’évaluation et à la prévention de ces risques. Ils
s’interrogent sur leurs pratiques et, en s’appuyant sur la réglementation,
tendent vers l’augmentation de leur efficacité. Comme pour les autres risques
professionnels, le médecin du travail contribue à leur prévention dans le cadre
de ses missions prévues à l’article R. 4623-1. Il agit dans l’intérêt exclusif de la
santé et de la sécurité des salariés dont il assure la surveillance médicale. Son
rôle est exclusivement préventif (art. L. 4622-3) : « éviter toute altération de la
santé des salariés du fait de leur travail ». Par santé il faut entendre et prendre
en compte non seulement la santé physique, mais aussi la santé mentale
introduite par la loi dite de modernisation sociale 2002-73 du 17 janvier 2002.

Pour exercer ses missions, le médecin du travail effectue des examens

médicaux (art. R. 4624-10 à 23) et conduit des actions en milieu de travail
(art. R. 4624-1 à 9).

1. Les examens médicaux connaissance de la problématique par le médecin du

travail. Ils se font sous couvert du secret médical, condition
Les examens médicaux occupent deux tiers du temps
indispensable pour libérer la parole du salarié. Ils peuvent
de travail du médecin. Si le Code du travail conserve la
avoir lieu dans un contexte d’urgence, notamment dans le
dénomination « examens médicaux », dans le cadre des
cas des violences, à la demande de l’employeur ou du
risques psychosociaux la dimension « entretiens médico-
salarié, dans un contexte de reprise du travail après un
professionnels » prend toute sa valeur, comme nous allons
arrêt maladie ou en accident du travail, parfois dans le
le voir. C’est le plus souvent le lieu de la prise de
cadre d’un examen périodique.

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Le salarié est en état de souffrance psychique, dont les
degrés sont variables. Le questionnement sur le vécu au
poste de travail fait émerger la problématique. Dans la
conduite de son entretien, le médecin du travail va
s’attacher à mettre en évidence le lien entre l’état de santé
et la situation de travail. Pour y parvenir, souvent plusieurs
entretiens sont nécessaires. Suite à l’évaluation de l’état de
santé du salarié, permettant ou non le maintien au poste
de travail, le médecin du travail prend une décision en
terme d’aptitude.
Si l’état de santé permet le maintien
au poste de travail
Le médecin rédige une fiche d’aptitude. Il peut
préconiser des mesures à type d’aménagements de poste,
comme l’y autorise l’article L. 4624-1, ce qui est rarement
le cas à ce stade. Il propose le plus souvent un nouveau
rendez-vous afin de poursuivre son évaluation. Il peut
inciter le salarié à décrire sa situation de manière très
factuelle, située dans le temps, pour une mise à distance,
mais aussi pour permettre son analyse. Il s’attache à
rechercher des paramètres dans l’organisation de
l’entreprise qui favorise l’émergence de ces
problématiques. Dans sa mission de conseil, il peut
encourager le salarié à faire un écrit à adresser à son
employeur décrivant la situation, et dont il recevrait une
copie. Enfin, il peut déclencher une alerte individuelle
nominative, seulement avec l’accord du salarié, en
respectant le secret médical, adressée par écrit à
l’employeur avec copie au salarié et dans le dossier
médical, où il précise une altération de la santé, le lien
probable avec la situation de travail et la dégradation des
conditions de travail.
Si l’état de santé ne permet pas
le maintien au poste
La reconnaissance d’une inaptitude temporaire peut
protéger le salarié. Il s’agit dans ce cas d’une incapacité
totale de travail, justifiant un retrait temporaire du milieu
de travail. Le médecin du travail propose au salarié un
arrêt de travail (qui sera effectué par le médecin traitant)
pour faire le point, le mettre à distance de la situation
pathogène et entamer ou poursuivre un traitement. Les
recommandations en matière de formulation au niveau de
la fiche s’orientent vers « le salarié doit temporairement
être retiré de son milieu de travail et consulter son
médecin traitant - A revoir lors de la visite de reprise ».
En cas d’atteinte grave de la santé, lorsque la
reconstruction de la santé mentale du salarié passe par la
rupture avec l’entreprise, la décision d’inaptitude définitive
peut s’imposer. Parfois, dans ce contexte dans l’urgence et
(1) L’on sait qu’à défaut d’urgence, le licenciement prononcé pour
inaptitude sans respect du double examen médical est nul selon
la jurisprudence.
en un seul examen pour danger immédiat pour sa santé,
le deuxième examen prévu à l’article R. 4624-31 (1) ne
sera pas effectué (la seule évocation de l’entreprise
entraîne…). Cette inaptitude concerne le poste de travail
mais parfois tous les postes de l’entreprise, lorsque
l’origine de l’inaptitude ne permet pas de procéder des
mesures individuelles de mutation ou de transformation
de poste (notamment dans les petites structures). Elle
s’effectue le plus souvent, notamment dans les moyennes
et les grandes entreprises, en deux temps, deux visites à
quinze jours d’intervalle.
La décision d’inaptitude pénalise doublement le salarié
et doit rester une décision ultime, lorsqu’aucune autre
solution n’a pu être trouvée (changement de service,
changement d’établissement…). En effet le salarié, victime
des risques générés par l’organisation de son entreprise,
se trouve exclu de celle-ci pour le maintien de sa santé. Et
plus encore, lorsque l’atteinte à sa santé notamment
mentale est sérieuse, sa reconstruction et le retour à
l’emploi peuvent demander plusieurs mois, l’excluant
durablement de l’emploi.
Dans tous ces cas, à la demande du salarié pour faire
valoir ses droits (droit du patient, devoir déontologique), le
médecin peut être amené à rédiger un certificat médical,
s’appuyant sur les données du dossier médical, qui ne
mentionnera jamais de noms de tiers ni le terme
harcèlement (notion juridique).
Par ailleurs, il peut recommander une déclaration
d’accident de travail (notamment dans les situations de
violences) ou de maladie professionnelle (bien qu’il
n’existe pas de tableau dans ce domaine aujourd’hui).
Le passage de l’individuel au collectif
La conduite des examens médicaux chez les autres
salariés de l’entreprise peut mettre en évidence une
problématique collective par l’identification d’autres
altérations de la santé et notamment de la santé mentale,
de plaintes similaires chez d’autres salariés, d’un même
contexte (même environnement de travail, même unité,
mêmes liens hiérarchiques…).
La mise en corrélation de ces éléments cliniques avec la
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
connaissance de l’entreprise, la vérification sur le terrain,
une possible approche par enquête, vont permettre
d’asseoir la conviction du médecin du travail.
Dans ce cas encore, l’alerte se fera par courrier,
mentionnant les constats cliniques au cours des entretiens
individuels et rappelant à l’employeur ses obligations en
matière d’évaluation et de prévention des risques
psychosociaux, avec une obligation de sécurité de résultat
l’incitant à les réduire (art. L. 4121-1 et suivants du Code
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du travail) ou, en cas de situation détériorée, à protéger la
santé physique et mentale des salariés. Ces courriers
pouvant être adressés en copie à l’inspecteur du travail et
au médecin inspecteur.
Enfin, et à titre préventif, les entretiens médicaux
permettent d’effectuer une veille en santé mentale,
facilitant une intervention en amont.
2. La mission de conseil
Le médecin du travail a pour mission d’informer chaque
entreprise des risques générés par son organisation, au
même titre que ceux produits par son activité. Le conseil
concerne le chef d’entreprise mais aussi les représentants
des salariés (délégués du personnel) et tout
particulièrement les membres du CHSCT ; diverses voies
coexistent :
- sensibilisation de l’employeur à l’intégration des
risques psychosociaux dans le document unique
d’évaluation des risques et à ses plans d’action ;
- sensibilisation de tous les acteurs de l’entreprise (IRP,
membres du CHSCT, partenaires sociaux, mais aussi et
surtout les managers…) aux déterminants de ses risques
et à leur prévention ;
- dans les établissements de plus de cinquante salariés,
au sein du CHSCT où nous siégeons à titre consultatif,
nous pouvons informer, sensibiliser et contribuer à la mise
en débat de ces risques professionnels. En cas de
situation grave dans l’entreprise le médecin peut informer
et proposer le recours à une expertise extérieure (experts
CHSCT) ;
- quand il existe un règlement intérieur, il doit
sensibiliser l’employeur, si ce n’est pas le cas, à
mentionner explicitement l’interdiction des harcèlements
(moral et sexuel) et des violences internes ;
- les accords collectifs portant sur le stress, qui
s’imposent aujourd’hui aux entreprises de plus de mille
salariés, pourraient faire l’objet d’une consultation des
médecins du travail. Ce n’est pas le constat que nous en
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
faisons dans la majorité des cas au sein des services
interentreprises ;
- les actions en milieu de travail : notre connaissance
des conditions de travail, en complément des entretiens
médico-professionnels, repose sur notre présence sur le
terrain (visites d’entreprise, études de postes, rencontres
avec les services de ressources humaines, l’employeur, les
salariés…) qui permet l’observation des salariés en
situation de travail et l’analyse du travail réel. Seule une
bonne connaissance de l’entreprise et de son organisation
peut éviter la mise en avant des conflits interpersonnels,
des difficultés relationnelles et des fragilités individuelles.
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3. Les documents et rapports
La réglementation met à la disposition du médecin du
travail un certain nombre d’outils sur lesquels il peut
s’appuyer :
- le dossier médical bien sûr, où le médecin consigne
les éléments tenant à l’évolution de la santé du salarié et
ses plaintes éventuelles, sans ne jamais faire référence à
des personnes identifiables. En cas de litige entre le salarié
et l’employeur, ou en cas de contestation d’avis d’aptitude
et tout particulièrement dans les domaines que nous
abordons aujourd’hui, il peut être consulté par le médecin
inspecteur. Le salarié peut en demander une copie soit
personnellement soit pour transmission à son médecin
traitant ;
- la fiche d’entreprise (art. D.4624-37) ; elle concerne
depuis 2006 toutes les entreprises, y compris celles de
moins de 10 salariés. Elle fait apparaitre l’ensemble des
risques professionnels existant dans l’entreprise et le
nombre de salariés exposés. Les risques psychosociaux
doivent y figurer au même titre que les autres, ce qui était
peu le cas jusqu’alors. Elle doit s’attacher à prendre en
compte les paramètres d’organisation, mais aussi ceux de
la formation, de la gestion de carrière et des compétences
qui sont déterminants dans ces problématiques. Enfin, elle
doit être mise en discussion au CHSCT (ce qui est trop
peu souvent le cas). Elle peut être enrichie d’une lettre de
sensibilisation à ces risques, rappelant le champ de la
responsabilité et d’obligation de résultat du chef
d’entreprise, de même que les courriers d’alerte dont
nous avons déjà parlé.
- le rapport annuel d’activité de l’entreprise (art.
D. 4624-42) qui permet de mettre en évidence un certain
nombre d’indicateurs de la souffrance au travail comme :
l’augmentation des visites à la demande des salariés, le
nombre d’inaptitudes en identifiant les causes de
souffrance mentale, le nombre des pathologies
psychiatriques, le nombre des orientations en
consultations spécialisées, en particulier celles de
pathologies professionnelles.
- quant au plan d’activité en milieu de travail (art.
D. 4624-33) il peut participer à la sensibilisation de la
collectivité de travail, à l’évaluation de ces risques et
déboucher sur des actions correctives et de prévention
dans ce domaine.
4. Les collaborations
Elles se feront avec les intervenants en prévention des
risques professionnels (art. R.4623-26). L’équipe
pluridisciplinaire des services de santé au travail (SST)
(obligation d’introduire la pluridisciplinarité dans les SST
2004 arrêté du 24 décembre 2003 et circ. DRT 2004-01
du 13 janvier 2004) s’étoffe progressivement et apporte
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directement son appui aux médecins du travail par la
réalisation de missions directement dans l’entreprise.
Des intervenants en prévention des
professionnels – IPRP – externes aux SST, en particulier
des ergonomes (pour l’analyse du travail et de
son organisation) et des psychologues
psychosociologues spécialistes du travail) sont sollicités
sur le conseil du médecin du travail le plus souvent.
Ces collaborations sont essentielles tant à la phase
d’évaluation que pour la mise en place d’actions
correctives. Tous ces acteurs contribuent à l’action de
prévention.
5. Les actions correctives et préventives
Si elles restent de la responsabilité de l’employeur, les
actions correctives et préventives réclament l’adhésion de
tous les acteurs de l’entreprise (la direction dont le DRH,
les membres du CHSCT et les délégués du personnel). A
ce stade, le rôle d’un médecin du travail consiste
« probablement » à veiller à ce que le travail reste au cœur
Sommaire :
* LE TRAVAIL COMME FACTEUR DE PRODUCTION EN ECONOMIE
CAPITALISTE
* LE MARCHE DU TRAVAIL ET LE DROIT
* LE DROIT DU TRAVAIL COMME CORRECTION MARGINALE AU
MARCHE LIBRE DU TRAVAIL
* LE DROIT DE LA SECURITE SOCIALE, LE DERNIER REMPART
CONTRE L'EXCLUSION SOCIALE
* LA LIBERALISATION DU MARCHE DU TRAVAIL : MENACE
EXISTENTIELLE POUR LE DROIT SOCIAL
* D'UN DROIT DU TRAVAIL PROTECTEUR A UN DROIT DE LA
CONCURRENCE SOCIALE RESPONSABILISANT?
* PRESERVER LA FONCTION EMANCIPATRICE DU DROIT DU
TRAVAIL : UNE QUESTION DE SAUVEGARDE DE LA DIGNITE DE
L'HOMME AU TRAVAIL
* DROIT DU TRAVAIL OU DROIT DE LA CONCURRENCE SOCIALE :
LE DEVENIR DE L'HOMME AU TRAVAIL COMME ENJEU EN
GUISE DE SYNTHESE
Bruylant - ISBN : 978-2-8027-2812-2 - 45 euros
de la démarche, évitant ainsi les dérives de la gestion
individuelle du stress dans l’entreprise.
risques Les médecins du travail, en s’appuyant sur la
réglementation et sur la jurisprudence, doivent contribuer
au respect des droits des salariés dans le domaine de leur
(ou santé et de leur sécurité. Ils doivent s’inscrire dans une
vision large du respect des droits fondamentaux,
sensibilisant les partenaires de l’entreprise à la notion de
« bien-être » au travail.
Pour tendre vers ce bien-être il faut probablement
prendre en compte : le respect des salariés en tant que
personnes, le respect de marges d’autonomie suffisantes,
la reconnaissance de leur travail, le respect des collectifs
de travail comme lieu d’échanges, de construction et de
ressources, l’intégration de tous aux évolutions (voire aux
mutations) de l’entreprise, le respect des droits à la
formation contributive des évolutions personnelles et
professionnelles, du développement de leurs
compétences et de la possibilité d’évolution tout au long
de la carrière.
Chantal Moutet-Krebs
Droit du travail ou droit de la concurrence sociale ?
- Essai sur un droit de la dignité de l'Homme au
travail (re)mis en cause, par Marc Rigaux
Dans le présent essai l'auteur s'interroge sur le devenir du droit du travail, qu'il
perçoit comme une correction sociale marginale au marché libre du travail et à
la concurrence sociale. Certains phénomènes laissent supposer qu'on assiste à
une mutation et à une évolution d'un droit du travail protecteur vers un droit de
la concurrence sociale responsabilisant. L'inégalité économique entre le
travailleur et son employeur constitue de moins en moins un facteur
d'importance dans la conception du nouveau droit du travail. Le travailleur,
censé être devenu autonome, décide librement et consciemment de ses actes et
en est pleinement responsable. La concurrence sociale, autrefois désignée
comme source d'exploitation et d'exclusion sociales, est perçue comme
bénéfique pour la qualité du travail. Le législateur n'est plus appelé à corriger la
compétition entre les travailleurs; il doit seulement l'accompagner et en
sanctionner les abus manifestes. L'internationalisation et l'européanisation du
marché du travail ont profondément modifié les rapports de force entre le travail
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
et le capital. Les législateurs du travail nationaux n'arrivent plus à contrôler et à
gérer convenablement le marché du travail et la concurrence sociale qu'il
génère. Le droit de la dignité de l'Homme au travail semble (re)mis en cause. En
se penchant sur les causes structurelles de cette évolution, l'auteur propose en
toute modestie quelques démarches juridiques et institutionnelles, destinées à
sauvegarder l'essentiel du droit de la protection des travailleurs. L'ouvrage est
conçu comme un libre propos. Bien que l'analyse de l'auteur parte d'une réalité
juridique belge, ses réflexions et conclusions paraissent facilement transposables
vers d'autres systèmes juridiques européens. Le fait que toute sa démarche se
situe sur le plan plus abstrait des principes, n'y est sans doute pas étranger...
Cet ouvrage a fait l'objet d'une notice bibliographique de Antoine Lyon-Caen,
RDT 2010 p.19
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LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Génétique et emploi
par Carole GIRAULT, Maître de conférences à l’Université d’Evry

PLAN
I. Génétique et médecine du
travail
A. Incompatibilité avec les
principes fondamentaux
applicables en médecine
générale
B. Incompatibilité avec les
principes fondamentaux
applicables en médecine du
travail
II. Génétique et responsabilité
de l’employeur
A. Délimitation de l’obligation de
sécurité de l’employeur
B. Délimitation de la définition
des accidents du travail et des
maladies professionnelles.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
La question des liaisons, nécessairement dangereuses,
qu’entretiennent la génétique et l’emploi se pose depuis que la loi n° 94-
654 du 29 juillet 1994, relative au don et à l’utilisation des éléments et des
produits du corps humain (1), autorise l’examen des caractéristiques
génétiques d’une personne dans une finalité médicale ou scientifique. La
lecture et l’examen des gènes ont en effet ouvert à la médecine une
nouvelle perspective : prévoir l’apparition de certaines maladies avant la
manifestation des premiers symptômes dans l’objectif d’écarter les
conditions qui conduiraient à un état pathologique (2). Appliquée au milieu
du travail, la médecine prédictive conduit logiquement à ne pas affecter à
un poste une personne qui risquerait d’y altérer sa santé en raison d’une
prédisposition génétique.
Il faut à cet égard distinguer deux séries de tests génétiques, les
tests préventifs et les tests prédictifs, seuls ces derniers présentant un
intérêt au regard de notre problématique. Les tests préventifs permettent de
déceler une maladie monogénique (ex : chorée de Huntington) dont
l’origine est exclusivement génétique. Un diagnostic positif signifie qu’il
existe, pour la personne, une certitude de développer la maladie. À côté de
ces tests, il existe des examens prédictifs, c’est-à-dire des tests de
susceptibilité ou de prédisposition utilisés pour détecter un gène
contribuant à l’apparition d’une maladie plurifactorielle reposant à la fois
sur un critère génétique et des critères environnementaux (ex : diabète,
maladies cardiaques, certains cancers, maladies auto-immunes, troubles
psychiatriques, etc.). Dans cette hypothèse, un diagnostic positif permet
simplement de présumer l’apparition et le développement de la maladie.
Pour ces tests de prédisposition ou de susceptibilité, il ne faut donc « pas
s’attendre à un résultat négatif ou positif mais à un simple peut-être » (3).
Néanmoins, il peut paraître intéressant de recourir à la génétique
dans le cadre du travail pour éviter d’exposer un salarié fragile et pour
permettre aussi à l’employeur de mieux prévenir les maladies
professionnelles. Une telle proposition se heurte cependant au respect des
droits fondamentaux. L’utilisation de la génétique comme axe de prévention
dans l’entreprise malmène le droit à la vie privée du salarié (la santé fait

partie de l’intimité de sa vie privée), son droit à la dignité et son droit à

l’emploi dans la mesure où elle peut conduire à sa mise à l’écart. Mais, de
son côté, l’employeur pourrait invoquer la liberté d’entreprendre, qui lui
confère le droit de choisir ses collaborateurs (4) en recourant à la sélection
et même invoquer le droit à la protection de la santé des salariés puisqu’il

(1) Loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation
des éléments et produits du corps humain, à l’assistance
médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.
(2) Cf. C. Daburon, Médecine prédictive : les dangers d’un
nouveau pouvoir, Rev. Dr. Sanit. et Soc. 2001, p. 453.
(3) M. Deschênes, Réflexion sur l’encadrement normatif de la mise
en marché des tests génétiques, Ed. Thémis, 2005. Selon
l’auteur, certaines études évaluent à 15% dans la population, en
général, le risque de développer la maladie d’Alzheimer. Ce
risque passe à 29% chez les personnes porteuses d’un gène
particulier (APOE 4) : comment doit réagir l’individu qui reçoit
une telle information ?
(4) Conseil constitutionnel, 20 juillet 1998, n° 88-244 DC.

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en est le débiteur (5). La question de la conciliation entre ces droits et intérêts contradictoires implique,
en amont, une réflexion sur le rôle de la médecine du travail. Celle-ci est-elle amenée à devenir prédictive
et donc sélective ? D’autre part, le refus de l’employeur de cautionner de telles pratiques et de recourir à
des tests génétiques dans un souci de prévention pourrait-il avoir une incidence sur sa responsabilité ?
I. Génétique et médecine du travail
Contrairement au domaine voisin de l’assurance (6), la
loi n’interdit pas explicitement le recours à la génétique
dans le cadre du travail (7), seul l’usage qui en est fait
étant susceptible de tomber sous le coup de l’interdiction
des discriminations (8). Cependant, même en l’absence
d’interdiction expresse, la mise en œuvre de tests
génétiques dans le milieu du travail se révèle
incompatible non seulement avec les textes qui régissent
la médecine générale (A) mais également avec ceux qui
encadrent la médecine du travail (B).
A. Incompatibilité avec les principes
fondamentaux applicables en médecine
générale
Les premières lois dites de bioéthique ont inséré au
sein du Code civil et du Code de la santé publique des
textes rappelant les principes généraux sous-tendant
l’administration d’une bonne médecine et formulant,
pour la première fois, les principes propres à l’examen
des caractéristiques génétiques d’une personne. La
plupart de ces principes sont cependant inapplicables
dans le contexte du travail :
- L’examen des caractéristiques génétiques doit, en
premier lieu, être subordonné à l’existence d’une utilité
clinique pour le patient (9). En général, ces tests sont
demandés par des patients qui ont un historique familial
particulier, qui cherchent à prévenir l’apparition de
(5) Conseil constitutionnel, 18 janvier 1978 n° 77-92 DC, 29 juillet
2005, n° 2005-523 DC.
(6) Art. L. 1141-1, CSP : « Les entreprises et organismes qui
proposent une garantie des risques d’invalidité ou de décès ne
doivent pas tenir compte des résultats de l’examen des
caractéristiques génétiques d’une personne demandant à
bénéficier de cette garantie, même si ceux-ci leur sont transmis
par la personne concernée ou avec son accord. En outre, ils ne
peuvent poser aucune question relative aux tests génétiques et à
leurs résultats, ni demander à une personne de se soumettre à
des tests génétiques avant que ne soit conclu leur contrat et
pendant toute la durée de celui-ci ».
(7) En ce sens, cf. M. Bonnechère, Santé-Sécurité dans l’entreprise
et dignité de la personne au travail, Dr. Ouv. 2003, pp. 453 et s.
disp. sur http://sites.google.com/site/droitouvrier
(8) Cf. A. Cœuret, Le droit pénal du travail à l’épreuve des
discriminations, Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, 2006,
p. 207 ; C. Daburon, art. préc. ; I. Vacarie, Du bon et du
mauvais usage des caractéristiques génétiques, Rev. Dr. Sanit. et
Soc. 2005, p. 195.
maladies génétiques touchant leurs proches. La pratique
généralisée de tels examens sur les lieux de travail relève
davantage d’un « criblage génétique » dont il est difficile
de prétendre qu’il puisse avoir une utilité clinique.
- Le « patient » doit exprimer un consentement libre et
éclairé (10), ce qui pose notamment la question de la
liberté de choix d’un candidat à l’embauche…
- Toute personne bénéficie du droit de ne pas être
informée d’un diagnostic génétique (11), ce droit de
rester dans l’ignorance se justifiant par le fait que le
diagnostic constitue une information angoissante, surtout
lorsqu’il n’existe pas de réelle solution thérapeutique.
- Le résultat d’un examen génétique est strictement
confidentiel (12). Il n’est adressé qu’au médecin
prescripteur qui ne doit le communiquer qu’à la
personne concernée.
- Enfin, le diagnostic génétique est, depuis la loi
n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique,
une information à caractère familial (13). En cas de
dépistage positif, le diagnostic doit normalement être
communiqué à la famille de la personne concernée, ce
qui dépasse largement les missions de la médecine du
travail. Une telle pratique constituerait une double
intrusion atteignant la vie privée mais aussi la vie familiale
du candidat à l’embauche ou du travailleur.
(9) Art. L. 1131-6,1°, CSP ; art. 16-10, al. 1er, CC.
(10) Art. L. 1131-1, al. 4, CSP ; art. 16-10, al. 2 CC ; art. 226-25
CP.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(11) Art. L. 1111-2, CSP ; art. 10.2 Convention pour la protection
des droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à
l’égard des applications de la biologie et de la médecine,
Oviedo, 1997.
(12) Art. L. 1131-1, al. 6, CSP.
(13) Art. L. 1131-1, CSP, cf. I. Vacarie, art. préc. ; C. Ruet,
L’information relative aux caractéristiques génétiques, in
L’identité génétique de la personne : entre transparence et
opacité, sous la dir. P. Bloch et V. Depadt-Sebag, Dalloz, Coll.
Thèmes et commentaires, 2007, p. 103.
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4) GIRAULT 23/12/10 10:03 Page 24
B. Incompatibilité avec les principes
fondamentaux applicables en médecine
du travail
Les médecins du travail ont un rôle exclusivement
préventif qui consiste à éviter toute altération de la santé
des travailleurs du fait de leur travail, notamment en
surveillant les conditions d’hygiène du travail, les risques
de contagion et l’état de santé des travailleurs (14). Leur
mission de surveillance ne peut comprendre la recherche
de prédispositions individuelles, toute prédiction en ce
domaine conduisant à la sélection des travailleurs
génétiquement à risque. Deux tendances sont ainsi à
éviter, celle qui, en premier lieu, irait de la prévention à la
prédiction, puis la seconde, qui conduirait de la prédiction
à la sélection (15).
1° De la prévention à la prédiction
Selon un premier mouvement, il pourrait être légitime,
au nom de l’intérêt immédiat du travailleur, de prendre
en compte l’examen de ses caractéristiques génétiques
pour évaluer son aptitude ou l’absence de contre-
indication à un poste à risque. En ce sens, le Comité
consultatif national d’éthique, saisi de la question dès
1995, n’excluait pas le recours à l’examen des
caractéristiques génétiques en cas d’impossibilité d’agir
sur l’environnement (16). La solution retint également
l’attention du Conseil d’Etat lorsqu’il refusa d’annuler le
décret n° 2001-97 du 1er février 2001 portant
modification du Code du travail et établissant les règles
particulières de prévention des risques cancérogènes,
mutagènes ou toxiques pour la reproduction, après avoir
observé que « les médecins du travail disposent de
plusieurs éléments d’ordre génétique, comportemental
ou historique pour apprécier les risques particuliers que
courent individuellement les salariés à être exposés à
des agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour
la reproduction » (17). Le recours à la génétique n’est
toutefois pas approprié car un résultat négatif n’indique
pas que le travailleur ne sera pas malade, de telle sorte
qu’il est impossible d’attester l’absence de contre-
indication. En outre, une évaluation correcte du risque
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
individuel impose de prendre en compte d’autres critères
(14) Art. L. 4622-3, Code du travail.
(15) Cf. S. Douay, Travail et génétique : de la sélection préventive à
la prévention sélective, L’Harmattan, Préface P.-Y. Verkindt,
2003 ; Tests génétiques en milieu du travail, de la sélection
préventive à la prévention séléctive ?, in Documents pour le
Médecin du Travail, n° 102, 2005, pp. 141 et s.
(16) Avis n° 80 du 30 octobre 1995, Orientation des travailleurs
vers un poste comportant un risque, Rôle du médecin du
travail et réflexions sur l’ambiguïté du concept d’aptitude.
(17) CE, 9 octobre 2002, req. n° 231869, RJS 2003, 41, n° 49 ;
Dr. Ouv. 2003.126, obs. C.Fuentes.
(18) CJCE, 10 juin 1980, Mlle M. c./ Commission des
communautés européennes, Aff. 155 /78, Rec. p. 1797.
24
que le travail, le régime alimentaire, la pratique d’un
sport, la prise de médicaments, de drogues ou d’alcool
n’étant pas sans incidence sur le développement d’une
maladie plurifactorielle. En plus du dépistage génétique, il
faudrait donc soumettre le salarié à un véritable
questionnaire sur ses habitudes de vie, nouvelle
indiscrétion peu respectueuse du droit au respect de
l’intimité de sa vie privée.
L’anticipation d’un état de santé ou de son évolution
revêt enfin un caractère aléatoire au regard duquel une
décision aussi grave que l’inaptitude peut paraître
disproportionnée. Dans une décision visionnaire du
10 juin 1980, rendue à une époque où la médecine
prédictive n’existait pas encore, la CJCE estimait toutefois
« qu’un avis d’inaptitude peut être fondé non seulement
sur l’existence de troubles actuels, mais encore sur un
pronostic, médicalement fondé, de troubles futurs,
susceptibles de mettre en cause, dans un avenir
prévisible, l’accomplissement des fonctions
envisagées » (18).
Pour contrer ce mouvement qui ne repose sur aucune
justification sérieuse (19) (quel que soit le résultat d’un
test génétique, le médecin du travail ne peut garantir
l’absence de risque), il est nécessaire d’imposer une
délimitation correcte de la notion d’aptitude. Celle-ci ne
peut reposer que sur l’état de santé actuel (20), sous
peine de devenir une aptitude « virtuelle ». Une telle
solution conduirait immanquablement à la sélection des
travailleurs en fonction de leur « productivité génétique ».
2° De la prédiction à la sélection
Pour l’employeur, le pouvoir prédictif de la génétique
présente de multiples avantages : réduction des coûts
liés à l’absentéisme, anticipation de la baisse de
productivité, meilleure rentabilisation des actions de
formation et des promotions et enfin sélection des
travailleurs les plus résistants, qui ont génétiquement une
capacité de travail optimale.
Mais la question du recours aux tests génétiques dans
le milieu du travail « s’inscrit à contre-courant de la
logique sous-tendant la législation européenne en
matière de santé et de sécurité » (21) et notamment de
(19) En ce sens, G. Lyon-Caen, Droit social, science, fausse-
science, in Le génome et son double, sous la dir. G. Huber, Ed.
Hermes, 1996, p. 163.
(20) L’article R. 4624-31 du Code du travail souligne d’ailleurs que
l’inaptitude est liée à l’existence d’un danger immédiat pour la
santé ou la sécurité de l’intéressé, ce qui n’est pas le cas
lorsque l’apparition ou l’évolution d’une maladie est une
simple éventualité et qu’aucun symptôme n’est encore
apparent.
(21) S. Douay, Tests génétiques en milieu de travail : aspects
juridiques en France, in Documents pour le Médecin du
travail, N° 102, 2005, p. 151.
4) GIRAULT 23/12/10 10:03 Page 25
la directive du 12 juin 1989 concernant la mise en
œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de
la sécurité et de la santé des travailleurs au travail.
Rappelons que, selon ce texte, l’amélioration de la
sécurité et de la santé des travailleurs représente un
objectif qui ne saurait être subordonné à des
considérations de caractère purement économique.
Les principes généraux de prévention édictés par la
directive, et repris par le Code du travail à la charge de
l’employeur (22), imposent notamment :
- d’éviter les risques et d’évaluer ceux qui ne peuvent
être évités, étant entendu qu’il s’agit du risque
environnemental et non individuel,
- de combattre le risque à la source,
II. Génétique et responsabilité de l’employeur
Ainsi que nous l’avons vu, les articles L. 4121-1 et
L. 4121-2 du Code du travail obligent l’employeur à
prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la
sécurité et protéger la santé physique et mentale du
travailleur. Depuis les arrêts Amiante, nous savons qu’il
s’agit d’une obligation de sécurité de résultat (23) et que
« le manquement à l’obligation de sécurité de résultat a
le caractère d’une faute inexcusable lorsque le chef
d’entreprise avait ou aurait dû avoir conscience du
danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris
les mesures nécessaires pour l’en préserver » (24).
Les progrès de la médecine prédictive invitent donc à
délimiter précisément l’étendue de l’obligation de
sécurité de l’employeur (A) ainsi que la définition des
accidents du travail et des maladies professionnelles (B).
A. Délimitation de l’obligation de sécurité
de l’employeur
L’employeur a d’abord une obligation générale de
sécurité vis-à-vis du travailleur (1°). Mais il a parfois une
obligation spéciale visant à protéger autrui (contrat de
transport qui comporte l’obligation de conduire le
voyageur sain et sauf à destination) ou, plus largement,
l’intérêt général (2°).
1° La protection du travailleur
L’employeur qui n’impose pas des tests de
prédisposition alors que son activité est à risque commet-
il une faute inexcusable ? En d’autres termes, l’obligation
(22) Art. L. 4121-2, Code du travail.
(23) Soc. 28 février 2002 : « En vertu du contrat de travail le liant à
son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une
obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui
concerne les maladies professionnelles contractées par ce
- d’adapter le travail à l’homme,
- de prendre des mesures de protection collective en
leur donnant la priorité sur les mesures de protection
individuelle.
Le recours à la génétique dans le contexte du travail
conduirait à renverser la plupart de ces principes :
l’employeur serait naturellement incité à négliger le
risque environnemental, le travailleur devrait s’adapter au
travail et les mesures individuelles seraient privilégiées
par rapport aux mesures collectives de prévention.
Si le recours à la génétique paraît infondé,
scientifiquement et juridiquement, il faut également être
certain que l’employeur qui choisit de négliger une telle
évolution n’engagera pas sa responsabilité.
de sécurité de résultat de l’employeur est-elle un
argument en faveur du recours à la génétique ? À l’heure
actuelle, aucun texte ne semble imposer une telle
interprétation. Il résulte en effet des articles L. 4121-1 et
L. 4121-2 du Code du travail que l’employeur a
l’obligation d’évaluer le risque professionnel et non le
risque personnel, propre à chaque travailleur. Son
obligation porte sur le risque environnemental inhérent
au milieu du travail. Dans la mesure où sa responsabilité
ne s’étend pas à ce qui relève de la vie privée du salarié,
on ne saurait lui reprocher de commettre une faute en
n’évaluant pas le risque génétique (24 bis). Notons
qu’une telle démarche le contraindrait à faire du « sur-
mesure » génétique, ce qui pourrait vite se révéler contre-
productif !
Du point de vue pénal, sommes-nous également en
mesure de garantir que l’employeur ne sera pas poursuivi
pour blessures ou homicide par imprudence, voire pour
délit de risque causé à autrui ? Cette dernière infraction
est difficilement concevable car elle suppose que
l’absence d’examen génétique expose le salarié à un
risque immédiat et direct de mort, ce qui ne correspond
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
pas à la réalité. La causalité étant indirecte, il faudrait
également apporter la preuve d’une faute de mise en
danger délibérée ou, en l’absence de texte, d’une faute
caractérisée pour établir une infraction non intentionnelle.
Bien que l’aléa jurisprudentiel ne puisse totalement être
exclu, aucune faute ne peut a priori être retenue contre
un employeur qui, sans avoir évalué le risque biologique
salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par
l’entreprise », Bull. V n° 81, Dr. Ouv. 2002 p.166 n. F. Meyer.
(24) Ass. plén., 24 juin 2005, Bull. A.P. n° 7, D. 2005, p. 2375,
Y. Saint-Jours, Dr. Ouv. 2005 p. 473, n. F. Kessler.
(24 bis) En ce sens, cf. S. Douay, op. cit.
25
4) GIRAULT 23/12/10 10:03 Page 26
individuel, a pris toutes les mesures nécessaires pour
écarter ou réduire le risque environnemental. Seule sa
négligence en ce domaine devrait pouvoir engager sa
responsabilité.
Il est cependant des professions où l’employeur est
tenu à une obligation particulière de prudence ou de
sécurité, argument parfois invoqué pour justifier le
recours à la génétique au nom de l’intérêt général.
2° La protection de l’intérêt général
Le droit à la vie privée n’étant pas un droit absolu (cf.
art. 8, CESDH), son application dans le cadre du travail
est limitée par les contingences du poste à pourvoir. Des
restrictions peuvent y être apportées dès lors qu’il s’agit,
au-delà de la protection des travailleurs, d’éviter la mise
en péril de tiers. De la même façon que les tests de
dépistage du virus HIV sont imposés dans certains
milieux professionnels dans un objectif de santé
publique, la protection de la collectivité pourrait ainsi être
invoquée pour généraliser les examens génétiques sur
les lieux de travail. Plusieurs textes internationaux
envisagent cette hypothèse, l’article 26 de la Convention
d’Oviedo prévoyant une clause générale de restriction
aux droits garantis fondée sur la protection des droits et
libertés d’autrui (25). L’idée de restriction légitime se
retrouve en droit interne à l’article L. 1121-1 du Code du
travail, texte qui permet à la Cour de cassation de valider
le recours à des alcotests sur des salariés dont l’état
d’ébriété serait de nature à exposer des personnes ou
des biens à un danger (26).
Bien que séduisante, la transposition de cette
jurisprudence au dépistage génétique ne parait ni
pertinente ni utile. D’un point de vue pratique, le contrôle
ou le reclassement d’un travailleur ne présente aucun
intérêt lorsque sa maladie n’est pas symptomatique. Et
lorsque les premiers symptômes apparaîtront, il sera
toujours temps d’appliquer le droit commun de la santé
au travail. Juridiquement, enfin, il suffit de fonder
l’interdiction du recours à la génétique non pas sur le
droit à la vie privée du travailleur, lequel connaît des
restrictions, mais sur son droit absolu à la dignité, aucune
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
exception ne pouvant alors être admise. Seul ce
fondement permet, en outre, de contrer le
(25) L’article 12 en vertu duquel « il ne peut être procédé à des
tests prédictifs de maladie génétique qu’à des fins médicales »
peut ainsi faire l’objet d’une restriction fondée sur l’article 26.
Voir également la Recommandation 92 (1) du Conseil de
l’Europe, principe 6 : « L’accès à certaines activités, en
particulier l’emploi, ne doit pas être subordonné à une
obligation de subir des tests ou un dépistage génétique. Mais
une exception est possible si elle est justifiée par des raisons
de protection immédiate de la personne concernée ou d’un
tiers et est directement liée aux conditions spécifiques de cette
activité ».
26
développement d’une éthique utilitariste au profit d’une
vision plus respectueuse de la personne humaine (27).
L’accès possible aux données génétiques individuelles
pose en dernier lieu le problème de la délimitation du
domaine des accidents du travail et des maladies
professionnelles dans la mesure où il devient possible de
démontrer la part imputable, non pas seulement au
travail, mais au patrimoine génétique de chaque
personne.
B. Délimitation de la définition
des accidents du travail et des maladies
professionnelles
Champ d’étude en plein essor, la génétique du
comportement tend à démontrer que la plupart des
maladies professionnelles et même des accidents du
travail pourraient avoir une composante génétique ; le
stress, la nervosité, l’agressivité, l’émotivité ne sont-ils pas,
en effet, à l’origine de nombreux accidents ?
1° Les accidents du travail
Jusqu’à présent, il existe en ce domaine une
présomption d’imputabilité au travail dès lors qu’un
accident se produit sur les lieux de travail ou à l’occasion
du travail. Les prédispositions individuelles de la victime
ne permettent pas, à l’heure actuelle, d’enlever aux
lésions leur caractère professionnel (28). Tant que l’état
pathologique préexistant et asymptomatique se révélera
sans incidence sur la présomption d’imputabilité au
travail, le recours à la génétique ne pourra pas être
invoqué pour modifier la prise en charge des accidents
du travail. Son impact pourrait en revanche être plus
important sur la détermination des maladies
professionnelles.
2° Les maladies professionnelles
La reconnaissance d’une prédisposition génétique
pourrait conduire à revoir les critères de distinction entre
les maladies professionnelles et les maladies dites
ordinaires. La prise en charge des premières pourrait en
effet être remise en question si le recours aux examens
génétiques permettait de dissocier, parmi les causes de
la pathologie, la part imputable à l’environnement
professionnel et la part imputable au patrimoine
(26) Soc., 22 mai 2002, Bull n° 176, Dr. Ouv. 2002 p. 549, n. A. de
S. La régularité de l’alcootest est soumise à la possibilité d’en
contester la régularité et à la nature du travail à accomplir.
(27) Cf. H. Gaumont-Prat, Les aspects éthiques des tests génétiques
dans le cadre du travail, D. 2004, p. 535 ; B. Mathieu, Le
recours aux tests génétiques en matière d’emploi, un droit en
construction, Dr. Soc. 2004, p. 257.
(28) Soc., 15 novembre 2001, Bull. V, n° 349 : « Attendu que
relève de la législation professionnelle la lésion corporelle
survenue au temps et au lieu de travail, sauf preuve que
l’accident avait une cause entièrement étrangère au travail ».
4) GIRAULT 23/12/10 10:03 Page 27

génétique du travailleur. Il est certain qu’une telle
évolution se ferait au détriment des travailleurs. Il en
serait de même si une expertise génétique pouvait être
ordonnée afin de vérifier si le travailleur ne souffrait pas,
en réalité, d’une maladie monogénique sur laquelle
l’activité professionnelle n’a aucune incidence.
Ces perspectives nous invitent à proposer quelques
pistes de réflexion en guise de conclusion. Plus que
jamais, alors que des principes directeurs doivent être
formulés au niveau européen (29), il apparaît urgent de
ne pas survaloriser le critère génétique et de s’interroger
sur les limites du nouveau pouvoir de prédiction qu’offre
la lecture des gènes. Le recours à la génétique dans le
milieu du travail pourrait avoir pour effet de décharger la
collectivité de ses responsabilités en imposant au
travailleur la responsabilité de sa propre destinée
génétique. S’inscrivant dans une vision utilitariste (30),
une telle tendance contraindrait les travailleurs à tout
mettre en œuvre « pour prévenir l’impact de la
réalisation d’un risque génétique pour eux-mêmes ou
pour la collectivité » (31).
Les avantages du recours à la génétique, en termes de
prévention individuelle, ne pouvant être ignorés, la
solution repose probablement sur une meilleure
information des travailleurs et des candidats à
l’embauche sur les risques professionnels (32). Informer
plus en amont, si possible avant de suivre une formation,
sur les risques encourus dans le cadre de telle ou telle
autre profession et sur l’existence de tests de
prédisposition, permettrait à des personnes inquiètes,
notamment en raison de leur histoire familiale, de
décider librement de recourir au diagnostic génétique.
Une décision aussi intime doit rester un choix personnel
(33) sur lequel l’employeur n’a aucune prise et donc
aucune responsabilité.
Carole Girault

(29) Le Comité directeur pour la bioéthique du Conseil de l’Europe
a confié à un groupe de travail la mission d’élaborer avant le
31 décembre 2011 des projets d’instruments juridiques relatifs
aux tests génétiques dans le domaine de l’assurance et du
travail.
(30) En ce sens, cf. B. Mathieu, art. préc.
(31) Cf. A. Rouvroy, Généticisation et responsabilité : les habits
neufs de la gouvernance néolibérale, in Généticisation et
responsabilités, Dalloz, Coll. Thèmes et commentaires, 2008,
p. 111 : « Le diagnostic du risque, de la prédisposition ou de
la susceptibilité génétique incite le patient par anticipation à
agir de manière « rationelle et responsable », c’est-à-dire à
assumer personnellement (plutôt qu’à le transférer sur une
collectivité solidaire) son « risque » génétique, à en devenir en
quelque sorte « moralement responsable », et à y adapter ses
choix reproductifs, son mode de vie, son alimentation, de
manière à limiter au maximum l’impact négatif de ce
« risque » sur lui-même, ses descendants et la collectivité ».
(32) Cf. art. 27, Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne : « Les travailleurs ou leurs représentants doivent
se voir garantir, aux niveaux appropriés, une information et
une consultation en temps utile ».
(33) S. Douay : « Prévention rime avec autodétermination et
information et non avec soumission et discrimination », op.
cit., p. 83.

Négocier pour gagner

Guide pratique de la négociation collective
dans le secteur privé
Marie-Pierre Iturrioz
La loi d'août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale place la démocratie
dans le processus de négociation à tous les niveaux. Elle va contribuer à rendre à la
négociation collective son rôle de limite et de contre-pouvoir au pouvoir unilatéral de
l'employeur. La négociation collective n'aura jamais été autant en conformité avec sa
definition de « droit des salariés exercé par les syndicats ».
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

Avec l'abrogation de la présomption irréfragable de représentativité, il revient aux

organisations syndicales, à chaque élection professionnelle, de « conquérir » leur
représentativité. Désormais, ce sont les salariés et eux seuls qui désigneront les
organisations syndicales qui les représenteront à la table des négociations et
conféreront un certain poids à leur signature. Cela constitue un véritable défi pour
les organisations syndicales.
Ce guide pratique propose une approche complète des règles de la négociation aux lendemains de la loi qui permettra à
chaque salarié de se retrouver tant au niveau de son établissement ou de son entreprise qu'aux niveaux de la branche et de
l'interprofessionnel. Il apporte des réponses claires et précises à des questions qui ne manqueront pas de se poser aux salariés
et à leurs représentants
Ce guide tend à replacer la négociation collective au centre des enjeux de l'activité de la CGT pour gagner de véritables
avancées sociales au plus près des revendications des salariés.
Rens. sur www.cgt.fr dans les pages “Guides pratiques” de la rubrique “Kiosque”

27
5) VIAL 23/12/10 10:04 Page 28

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Travail et droit à un environnement sain

par Claire VIAL, Professeur de droit public à l’Université Evry-Val-d’Essonne,
Membre du Centre de recherches Léon Duguit (EA 4107)

PLAN
I. Quel fondement
S e rendre à son travail, c’est se constituer prisonnier. C’est alors, peut-être,
invoquer ? pouvoir prétendre à la sauvegarde de son droit à un environnement sain, tel qu’il est
indirectement garanti par l’article 8 de la CEDH (1). En effet, la Cour européenne des
II. Quelle
protection droits de l’Homme a affirmé, dans un arrêt Brânduse c/ Roumanie du 7 avril 2009,
demander ? qu’un détenu pouvait utilement invoquer l’article 8 de la Convention, ceci afin de faire
cesser les nuisances olfactives qu’il devait supporter dans sa cellule du fait de la
présence d’une ancienne décharge d’ordures à proximité de la prison (2). Dans cet
arrêt, le juge européen a observé que la cellule du requérant était « le seul espace de
vie dont [il disposait] depuis plusieurs années » (3). Il a considéré qu’il n’y avait
aucune raison de ne pas protéger le droit du détenu au respect de sa vie privée dans
un tel cadre. Appliquant l’article 8 de la Convention, la Cour européenne n’a rencontré
aucune difficulté, en l’espèce, dans la mise en œuvre des principes qu’elle avait
dégagés dans l’arrêt López Ostra c/ Espagne du 9 décembre 1994 (4). Elle a ainsi
relevé que l’état de santé du requérant ne s’était pas dégradé du fait de la proximité
de l’ancienne décharge. Cependant, ce dernier a été contraint de subir des nuisances
affectant son bien-être et allant au-delà des simples conséquences d’un régime privatif
de liberté. Cette considération a permis à la Cour de conclure que la passivité des
autorités roumaines, dans cette affaire, emportait la violation de l’obligation de
protéger le droit de l’intéressé de vivre dans un environnement sain.
Si l’on ne perd pas son droit à un environnement sain aux portes d’une prison, on
ne le perd pas davantage lorsque l’on pénètre sur son lieu de travail. Certes,
l’environnement de travail n’est pas l’environnement. Quoi que... La notion
d’environnement est une « notion caméléon » (5) qui varie en fonction des textes dans
lesquels elle est définie. Et il arrive dès lors, parfois, que la notion d’environnement se
rapproche sensiblement de celle d’environnement de travail. Prenons l’exemple de la
définition donnée par la Commission européenne, en 1972, dans le cadre du premier
programme d’action communautaire en matière environnementale. L’environnement y
est décrit comme « l’ensemble des éléments qui forment, dans la complexité de leurs
relations, les cadres, les milieux et les conditions de vie de l’Homme et de la société, tels
qu’ils sont ou tels qu’ils sont ressentis » (6). L’expression « cadres, milieux et conditions
de vie » n’est pas très éloignée de l’expression « cadres, milieux et conditions de
travail ». Dans tous les cas, l’Homme, le travailleur, est au centre des préoccupations du
législateur. Il est protégé, par le droit de l’environnement dans un cas, par le droit du
travail dans l’autre. A cet égard, Michel Despax a relevé « l’exceptionnelle richesse des
eaux juridiques mêlées, celles du droit du travail et du droit de l’environnement » (7). Au
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

carrefour de ces deux droits, l’Homme doit pouvoir prétendre à la protection de son

(1) Sur la protection du droit à un environnement sain sur le
fondement de la CEDH, v. notamment J.-F. Renucci,
« Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH) et
environnement », J.-Cl. Europe Traité, fasc. 6527 ; C. Picheral,
« L’hypothèse d’un droit à l’environnement », in « Perspectives
d’un droit privé de l’environnement – A la recherche du statut
juridique du « bioacteur » ? », Actes du colloque de Montpellier
des 11 et 12 sept. 2008, Bulletin du droit de l’environnement
industriel 2009, n° 19 supplément, p. 61.
(2) CEDH, 7 avr. 2009, n° 6586/03, Brânduse c/ Roumanie.
(3) Arrêt précité, § 67.
(4) CEDH, 9 déc. 1994, n° 16798/90, López Ostra c/ Espagne.
(5) Selon l’expression de M. Prieur, in « Droit de l’environnement »,
Dalloz, 5e éd., 2004, p. 1.
28
(6) Communication de la Commission, du 24 mars 1972, sur un
programme des Communautés européennes en matière
d’environnement, JOCE, n° C 52, 26 mai 1972, p. 1.
(7) « Adage » cité par D. Jans, « Regards croisés sur les droits
fondamentaux au travail et à l’environnement », in « Travail et
Environnement (Points de rencontre et d’inflexion) », Actes du
colloque de Toulouse du 5 déc. 2008, Revue Droit et Ville 2009,
n° 68, p. 119. Pour une étude des relations entre droit du travail
et droit de l’environnement, v. notamment M.-P. Blin-
Franchomme et I. Desbarats, « Environnement et droit du
travail », J.-Cl. Environnement et Développement durable, fasc.
2330 ; F. Héas, « La protection de l’environnement en droit du
travail », Revue de droit du travail 2009, p. 565.
5) VIAL 23/12/10 10:04 Page 29

« espace de vie », selon l’expression de la Cour européenne des droits de l’Homme. Ou qu’il se trouve,
l’Homme bénéficie du droit de vivre et, partant, de travailler dans un environnement sain.
Plusieurs raisons militent en faveur d’une telle solution. Premièrement, dénier au travailleur le droit
à un environnement sain heurterait la conception universelle des droits fondamentaux. En outre, comme l’a
remarqué Damien Jans, lors du colloque « Travail et environnement » qui s’est tenu à Toulouse en 2008,
« l’abandon du droit à la protection d’un environnement sain aux portes de l’entreprise » présenterait
l’inconvénient de créer « une discrimination entre les travailleurs et les personnes présentes dans
l’entreprise sans relever de cette qualité » (8).
Deuxièmement, le droit à un environnement sain ne se confond pas avec le droit à la santé, en
particulier dans l’esprit du juge européen (9). Cependant, tous deux entretiennent des relations
extrêmement étroites (10). Or le contrôle de l’obligation de sécurité qui pèse sur l’employeur (11) semble
évoluer, à l’heure actuelle, vers la reconnaissance d’un véritable droit à la santé au travail (12). En
témoigne l’arrêt qu’a rendu la Chambre sociale de la Cour de cassation, le 11 mai 2010, à propos de
l’indemnisation du préjudice d’anxiété subi par les victimes de l’amiante (13). On ne comprendrait pas,
dans ces conditions, que dans le même temps où le droit à la santé des travailleurs est sauvegardé, le
droit à un environnement sain leur serait refusé.
Troisièmement, rappelons que le développement durable repose sur trois piliers : le pilier
environnemental, le pilier social et le pilier économique. Dans la stratégie en faveur du développement
durable que la Commission a établie en 2001, on peut lire qu’il faut à l’Union européenne « une croissance
économique qui favorise le progrès social et respecte l’environnement, une politique sociale qui stimule
l’économie, et une politique de l’environnement qui soit à la fois efficace et économique » (14). La mise en
œuvre de cette stratégie passe, avant tout, par l’intégration des exigences environnementales dans les
autres politiques publiques, dont la politique sociale (15). S’il faut prendre en considération la protection de
l’environnement lors de l’élaboration des règles s’appliquant aux lieux de travail, quoi de plus naturel que
de garantir le droit à un environnement sain des travailleurs ? Il n’y a qu’un pas, en effet, du droit de
l’environnement au droit à l’environnement (16).
Quatrièmement, le milieu de travail, pour être artificiel, n’en partage pas moins certains éléments
structurels avec le milieu naturel (17). La pollution engendre un même risque pour l’Homme et le travailleur.
C’est d’ailleurs la raison pour laquelle on ne peut être que frappé par la similitude des outils de prévention
et de gestion du risque en droit de l’environnement et en droit du travail (18). Si le travailleur s’identifie
pleinement à l’Homme du point de vue du risque environnemental, il n’y a aucune raison de le différencier
s’agissant de la sauvegarde de son droit à un environnement sain.
Cinquièmement, enfin, si l’on se réfère à la jurisprudence de la Cour européenne sous l’article 8 de la
CEDH, on ne peut que conclure à la possibilité pour le travailleur d’invoquer son droit à un environnement
sain (19). En effet, en sauvegardant le droit au respect de la vie privée sur le lieu de travail, en particulier

(8) D. Jans, « Regards croisés sur les droits fondamentaux au travail et
à l’environnement », contribution précitée, p. 149.
(9) En ce sens, V. l’arrêt Brânduse c/ Roumanie, précité, § 65.
(10) En raison des liens privilégiés qu’entretiennent l’environnement
et la santé. En ce sens, v. notamment G. Memeteau,
« Environnement et droit de la santé », J.-Cl. Environnement et
Développement durable, fasc. 2310 ; T. Tauran, « La protection
du droit à l’environnement, tout en étant la conséquence du
développement du droit de l’environnement, en est aussi la
cause. En ce sens, v. par exemple P. Coenraets, « Du droit à
l’environnement au droit de l’environnement », in « L’actualité
du droit de l’environnement », Actes du colloque de Bruxelles
des 17 et 18 nov. 1994, Bruylant, 1995, p. 577, spéc. p. 578.
L’auteur explique que l’ensemble des règles formant le droit de
l’environnement constitue « le support technique destiné, en
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

de l’environnement et le Code de la santé publique »,
Environnement 2010, étude 7.
(11) En vertu de l’article L. 4121-1 du Code du travail notamment.
(12) En ce sens, v. notamment J. Martinez, « Les mouvements
d’extension du droit de la santé au travail », La Semaine
Juridique Social 2009, n° 16, 1170.
(13) Cass. soc., 11 mai 2010, n° 09-42.241 à n° 09-42.257, Sté
Ahlstrom Labelpack, Dr. Ouv. 2010 p. 604, n. P. Leroy et p. 612,
n. F. Guiomard.
(14) Communication de la Commission du 19 juin 2001,
« Développement durable en Europe pour un monde meilleur:
stratégie de l’Union européenne en faveur du développement
durable », COM (2001) 264 final, pp. 2-3.
(15) En vertu du principe d’intégration posé à l’article 11 du TFUE
(ex article 6 du TCE).
(16) S’agissant des relations entre droit de l’environnement et droit à
l’environnement, il est généralement admis que la consécration
principe, à garantir l’effectivité d’un droit à l’environnement ».
(17) En ce sens, D. Jans, « Regards croisés sur les droits
fondamentaux au travail et à l’environnement », contribution
précitée, p. 149.
(18) A cet égard, V. P. Steichen, « Travail et environnement : le risque
écologique causé par l’entreprise au plan communautaire et
interne », in « Travail et Environnement (Points de rencontre et
d’inflexion) », Actes du colloque de Toulouse du 5 déc. 2008,
Revue Droit et Ville 2009, n° 68, p. 75.
(19) La référence à la CEDH et à la jurisprudence rendue sous cette
dernière est d’autant plus pertinente que l’on a pu constater que
la Chambre sociale de la Cour de cassation était
particulièrement sensible à l’application de la Convention. En
ce sens, v. J. Mouly et J.-P. Marguénaud, « La Chambre sociale
de la Cour de cassation, pionnière de la diffusion de la
Convention EDH en France », La Semaine Juridique Social
2009, n° 1, 1001.

29
5) VIAL 23/12/10 10:04 Page 30

dans l’arrêt Copland c/ Royaume-Uni du 3 avril 2007 (20), la Cour applique avant tout l’article 8 de la
Convention aux travailleurs. Puisque l’article 8 permet de protéger le droit à un environnement sain, au titre
du droit au respect de la vie privée, le travailleur peut se plaindre, sur ce terrain, des nuisances
environnementales graves qui affectent directement son bien-être.
Au vu de ces considérations, le doute ne parait pas permis : l’Homme bénéficie du droit à un
environnement sain sur son lieu de travail. Avant même sa reconnaissance dans les textes internationaux et
internes, ce droit fondamental a été garanti grâce à la mise en œuvre d’un solide ensemble de règles en
matière d’hygiène et de sécurité. On pourrait dès lors se demander quel intérêt il y aurait pour le travailleur
à invoquer son droit à un environnement sain en dehors de ces règles, de manière autonome. La
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme nous éclaire sur ce point.
En effet, selon la Cour, la protection des droits fondamentaux suppose parfois l’adoption de mesures
positives de la part de l’Etat. La théorie des obligations positives a été dégagée dans l’arrêt Airey c/ Irlande
du 9 octobre 1979 (21). Elle a déployé tous ses effets dans l’affaire López Ostra, justement à propos du droit
de vivre dans un environnement sain (22). Dans cette dernière affaire, l’Etat espagnol a été condamné pour
ne pas avoir adopté les mesures propres à protéger le droit de la requérante au respect de sa vie privée,
contre les émanations d’une station d’épuration privée. En d’autres termes, le juge européen a confirmé,
après l’arrêt Young, James et Webster c/ Royaume-Uni du 13 août 1981 (23), que la Convention était
applicable aux rapports interindividuels et qu’elle bénéficiait ainsi d’un effet horizontal indirect. Relevons au
passage que ce dernier arrêt avait été rendu à propos des relations de travail (24).
Revenons à l’intérêt, pour le travailleur, d’invoquer son droit à un environnement sain de manière
autonome, à la lumière des arrêts considérés. La garantie du droit à l’environnement suppose un
comportement positif de l’Etat et sa passivité peut être condamnée. Autrement dit, à la responsabilité
classique de l’employeur, en cas de manquement à son obligation de sécurité, peut s’ajouter celle des
autorités publiques (25). La sauvegarde du droit à un environnement sain sur le lieu de travail peut être fort
utile en cas de défaillance de la part de l’Etat, par exemple dans le cas où ce dernier n’aurait pas adopté les
dispositions propres à prévenir un risque environnemental.
Il reste à définir les conditions dans lesquelles le travailleur peut invoquer son droit à un
environnement sain. A cet égard, deux interrogations peuvent être soulevées : d’abord, quel fondement
invoquer (I) ? Ensuite, quelle protection demander (II) ?

I. Quel fondement invoquer ?

Les sources internationales et internes du droit à un
environnement sain sont désormais nombreuses et
variées (26).
En droit international, le droit à un environnement sain
a pour la première fois été reconnu dans la Déclaration
de Stockholm du 16 juin 1972. Mais ce texte ne saurait
être invoqué devant les juridictions internes dans la
mesure où il est dépourvu de valeur contraignante (27).
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
Au niveau européen, le droit à un environnement sain
est explicitement consacré par la Convention d’Aarhus du
25 juin 1998. Cette convention a été ratifiée par la
France le 28 février 2002. Ses stipulations sont donc
invocables, sous réserve de leur effet direct, devant les
juridictions internes (28).
Dans le cadre du Conseil de l’Europe, la CEDH ne
protège pas le droit à l’environnement. Cependant,

comme nous l’avons vu, le juge de Strasbourg a su pallier

cette absence par son interprétation constructive des

(20) CEDH, 3 avril 2007, n° 62617/00, Copland c/ Royaume-Uni. La
Cour avait déjà eu l’occasion d’affirmer que la notion de vie
privée n’excluait pas les activités professionnelles ou
commerciales (CEDH, 16 déc. 1992, n° 13710/88, Niemietz c/
Allemagne, § 29).
(21) CEDH, 9 oct. 1979, n° 6289/73, Airey c/ Irlande ; obs. F. Sudre,
in Grands arrêts de la CEDH, PUF, 5e éd., 2009, p. 18.
(22) Arrêt précité ; obs. F. Sudre, in GACEDH, ouvrage précité, p. 29.
(23) CEDH, 13 août 1981, n° 7601/76 et 7806/77, Young, James et
Webster c/ Royaume-Uni.
(24) L’arrêt Young, James et Webster c/ Royaume-Uni a en effet été
rendu à propos d’un accord de « closed shop » subordonnant
l’accès à un emploi à l’affiliation à un syndicat.
(25) En ce sens, D. Jans, « Regards croisés sur les droits
fondamentaux au travail et à l’environnement », contribution
précitée, p. 150.
(26) A cet égard, V. notamment M. Prieur, « Droit à
l’environnement », J.-Cl. Libertés, fasc. 1460.
(27) En ce sens, v. CE, 6 juin 2007, n° 292942, Commune de
Groslay e.a.
(28) En ce sens, v. CE, 28 juill. 2004, n° 254944, Comité de
réflexion, d’information et de lutte anti-nucléaire ; CE, 26 août
2009, n° 312200, Terrain militaire de la Chaume.

30
5) VIAL 23/12/10 10:04 Page 31
stipulations de la Convention, en particulier de
l’article 8 (29).
S’agissant de l’Union européenne, la Cour de justice n’a
jamais eu l’occasion, jusqu’à présent, de protéger le droit à
un environnement sain en tant que principe général du
droit communautaire. Elle pourrait cependant reconnaître
et garantir un tel droit en faisant référence à sa source
privilégiée d’inspiration, la CEDH. En effet, la Cour ne se
réfère pas seulement au texte conventionnel mais aussi à
la jurisprudence rendue sous ses stipulations. L’arrêt
Schmidberger du 12 juin 2003 semble d’ailleurs aller dans
ce sens (30). En l’espèce, le juge communautaire a
privilégié les droits à la liberté d’expression et de réunion
au détriment de la libre circulation des marchandises. Or,
ces deux droits étaient exercés dans le cadre d’une
manifestation d’écologistes. On peut penser que la
solution de la Cour aurait été la même dans le cas où le
droit invoqué aurait été celui de vivre dans un
environnement sain.
Toujours dans le cadre de l’Union, l’article 37 de la
Charte des droits fondamentaux dispose qu’ « un niveau
élevé de protection de l’environnement et l’amélioration
de sa qualité doivent être intégrés dans les politiques de
l’Union et assurés conformément au principe du
développement durable ». Certes, la Charte a désormais
une valeur contraignante et ses dispositions pourraient être
invoquées devant les juridictions internes (31). Cependant,
l’article 37 ne reconnaît pas véritablement le droit à un
environnement sain, sa formulation renvoyant simplement
au respect du principe d’intégration qui figure à l’article 11
du TFUE.
(29) Peuvent également être invoqués, en matière environnementale,
les articles 2 et 6 de la CEDH. A ce sujet, V. J.-F. Renucci,
« Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH) et
environnement », fascicule précité.
(30) CJCE, 12 juin 2003, C-112/00, Schmidberger, Rec. I-5659 ; obs.
C. Vial, « Libre circulation des marchandises et protection des
droits fondamentaux : à la recherche d’un équilibre », Revue
trimestrielle des droits de l’Homme 2004, n° 58, p. 435 ; obs.
M. Bonnechère, Dr. Ouv. 2004, p.493.
(31) En ce sens, v. récemment Cass. soc., 6 juill. 2010, nos 09-40.428
et 09-40.430.
(32) Décision 2005/370/CE du Conseil, du 17 févr. 2005, relative à
la conclusion, au nom de la Communauté européenne, de la
convention sur l’accès à l’information, la participation du public
au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière
d’environnement, JOCE, n° L 124, 17 mai 2005, p. 1.
(33) Règlement (CE) n° 1367/2006 du Parlement européen et du
Conseil, du 6 sept. 2006, concernant l’application aux
institutions et organes de la Communauté européenne des
dispositions de la Convention d’Aarhus sur l’accès à
l’information, la participation du public au processus
décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement,
JOUE, n° L 264, 25 sept. 2006, p. 13.
(34) Directive 2003/4/CE du Parlement européen et du Conseil, du
28 janv. 2003, concernant l’accès du public à l’information en
matière d’environnement et abrogeant la directive 90/313/CEE
du Conseil, JOUE, n° L 41, 14 fév. 2003, p. 26 ; directive
2003/35/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 mai
2003, prévoyant la participation du public lors de l’élaboration
Enfin, la Convention d’Aarhus a été approuvée par le
Conseil, au nom de l’Union, le 17 février 2005 (32), et
elle a été traduite dans l’ordre juridique communautaire,
et donc interne, par un règlement (33) et deux directives
(34). Une troisième directive est en cours d’adoption
(35). Ces textes peuvent être invoqués, sous réserve de
l’effet direct de leurs dispositions, devant le juge
national (36).
En droit interne, le droit à un environnement sain a
d’abord été consacré par l’article L. 110-2 du Code de
l’environnement (37). Il a ensuite été introduit dans le
bloc de constitutionnalité par la Charte de
l’environnement de 2004. L’ensemble des dispositions
de cette Charte a valeur constitutionnelle, selon les
termes employés par le Conseil constitutionnel dans sa
décision du 19 juin 2008 relative à la loi sur les
OGM (38).
Le Conseil d’Etat a repris la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, dans sa décision Commune d’Annecy du
3 octobre 2008 (39). Et la question de l’applicabilité
directe des dispositions de la Charte ne semble plus
soulever de réelles difficultés, du moins pour certaines
d’entre elles (40). Il ne semble pas non plus qu’il y ait
d’obstacles sérieux à l’invocation du droit à
l’environnement dans le cadre du référé-liberté (41).
Ceci donne au droit à l’environnement une plus-value par
rapport au droit à la santé, qui n’a pas été reconnu
comme une liberté fondamentale au sens de l’article
L. 521-2 du Code de justice administrative (42).
Enfin, la Charte de l’environnement peut être invoquée
devant le juge judiciaire, seule la Chambre criminelle de
la Cour de cassation ayant eu à son prononcer, pour
de certains plans et programmes relatifs à l’environnement, et
modifiant, en ce qui concerne la participation du public et
l’accès à la justice, les directives 85/337/CEE et 96/61/CE du
Conseil, JOUE, n° L 156, 25 juin 2003, p. 17.
(35) V. la proposition de directive du Parlement européen et du
Conseil relative à l’accès à la justice en matière
d’environnement, du 24 oct. 2003, COM (2003) 624 final.
(36) En ce sens, s’agissant par exemple de l’accès à l’information, v.
CE, 7 août 2007, n° 266668, Association des habitants du
littoral du Morbihan.
(37) Issu de la loi n° 95-101, du 2 févr. 1995, relative au
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
renforcement de la protection de l’environnement, JORF, 3 fév.
1995, p. 1840.
(38) Cons. const., déc. n° 2008-564 DC, 19 juin 2008, loi relative
aux organismes génétiquement modifiés, Rec. p. 313.
(39) CE, 3 oct. 2008, n° 297931, Commune d’Annecy ; obs.
B. Mathieu, « Incertitudes quant à la portée de certains principes
inscrits dans la Charte constitutionnelle de l’environnement »,
La Semaine Juridique Edition Générale 2009, n° 7, II 10028.
(40) V. ainsi, s’agissant de l’article 5 de la Charte qui pose le principe
de précaution, CE, 6 avr. 2006, n° 283103, Ligue pour la
protection des oiseaux e.a.
(41) En ce sens, V. implicitement CE, 11 mai 2007, n° 305427,
Association interdépartementale et intercommunale pour la
protection du lac de Sainte Croix, de son environnement, des
lacs, sites et villages du Verdon e.a. ; obs. J.-M. Février,
Environnement 2007, comm. 127.
(42) V. CE, 8 sept. 2005, n° 284803, Garde des Sceaux.
31
5) VIAL 23/12/10 10:04 Page 32
l’instant, sur son application dans le cadre de la
destruction des plants d’OGM (43).
Le travailleur du secteur privé ou du secteur public qui
voudra invoquer son droit à un environnement sain
devant les juridictions internes disposera de nombreux
fondements juridiques : la Convention d’Aarhus, les
directives prises pour son application, la CEDH et la
Charte de l’environnement. Il aura également accès aux
juridictions supranationales européennes : la Cour
II. Quelle protection demander ?
En réalité, la sauvegarde du droit à un environnement
sain permet au travailleur d’invoquer plusieurs droits.
D’abord, pour reprendre la formulation de l’article 1er de
la Charte de l’environnement, « le droit de vivre dans un
environnement équilibré et respectueux de la santé ». A
ce droit matériel s’ajoutent des droits procéduraux : le
droit à l’information, le droit à la participation au
processus décisionnel, le droit à l’accès à la justice.
L’ensemble de ces droits est garanti tant par le droit
européen que par le droit interne (44).
S’agissant du volet matériel du droit à l’environnement,
nous avons pu constater que la protection de
l’environnement ne se confondait pas avec celle de la
santé. Dans l’arrêt Brânduse c/ Roumanie, en particulier,
le juge européen a souligné que l’état de santé du
requérant ne s’était pas dégradé du fait des nuisances
environnementales. La Cour a insisté sur le niveau élevé
de pollution atmosphérique à proximité de la décharge et
l’inconfort total qui en résultait pour les habitants de la
zone polluée (45). Le terme « inconfort » nous paraît
important. Le travailleur pourra en effet invoquer le droit
à un environnement sain dans un contexte où le risque
sanitaire n’est pas particulièrement élevé. Ceci constitue
un avantage dans la mesure où les règles d’hygiène et
de sécurité qui s’appliquent sur le lieu de travail visent
généralement à prémunir le travailleur contre les activités
qui pourraient nuire gravement à sa santé.
Par ailleurs, la mise en œuvre du volet matériel du
droit à l’environnement suppose le respect de plusieurs
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
principes dont certains sont particulièrement protecteurs.
Il en va notamment ainsi du principe de précaution, qui
(43) V. par exemple Cass. crim., 27 mars 2008, n° 07-83009.
(44) V. M. Prieur, « Droit à l’environnement », fascicule précité.
(45) Arrêt précité, § 66.
(46) V. ainsi A. Bugada, « La loi Bachelot du 30 juillet 2003 et la
protection du personnel dans les entreprises à risque », La
Semaine Juridique Entreprise et Affaires 2005, n° 1, 30. L’auteur
relève que le droit de l’hygiène et de la sécurité est « le siège
d’un principe de précaution censé guider les décideurs ». Selon
l’auteur, le principe de précaution, appliqué sur le lieu de
travail, conduit à « ce qu’on peut appeler un droit procédural de
la sécurité d’entreprise qui organise la formation, l’information,
la représentation et la consultation des travailleurs et associe
32
européenne, sur le fondement de la CEDH, d’une part ;
la Cour de justice, sur le fondement de la Convention
d’Aarhus et de ses textes d’application, d’autre part. Le
choix entre ces instruments dépendra non seulement de
l’effet direct de leurs dispositions mais aussi du contenu
de ces dernières. En d’autres termes, ce choix devra être
effectué en considération de la protection que le
travailleur est en droit de demander.
n’est pas inconnu du droit du travail (46), et qui doit
conduire les autorités à agir même en l’absence de
certitude scientifique quant à la réalisation du risque.
S’agissant du volet procédural du droit à un
environnement sain, le droit du travail prévoit déjà des
mécanismes d’information et de participation au sein de
l’établissement. L’invocation des droits à l’information et à
la participation en matière environnementale ne présente
dès lors qu’un intérêt limité dans les relations entre le
travailleur et son employeur (47). En revanche, le
travailleur pourrait utilement les invoquer dans ses
relations avec les pouvoirs publics.
Quant au droit à l’accès au juge en matière
environnementale, il devrait guider les juridictions
lorsqu’elles apprécient l’intérêt à agir du travailleur ou des
institutions représentatives du personnel (48). Dans une
conception extensive du droit au juge, il devrait même
permettre une plus grande efficacité dans l’exécution des
décisions de justice. En effet, la Cour européenne a jugé,
dans l’arrêt Okyay c/ Turquie du 12 juillet 2005, que le
droit à un tribunal, en matière environnementale,
comprenait le droit à l’exécution des décisions de justice
définitives (49).
En conclusion, la sauvegarde du droit à un
environnement sain sur le lieu de travail paraît non
seulement nécessaire, mais également réalisable. Elle
conduit à la fusion de trois droits fondamentaux en un
seul. L’Homme ne bénéficie plus seulement du droit au
travail, du droit à la santé et du droit à l’environnement : lui
est garanti le droit au travail dans un environnement sain.
Claire Vial
dans ce processus des institutions telles que l’inspection et la
médecine du travail ».
(47) Que ce dernier soit un employeur privé ou un employeur
public.
(48) Sur les limites actuelles de l’action en justice des institutions
représentatives du personnel, en cas d’atteinte à
l’environnement, v. notamment M.-P. Blin-Franchomme et
I. Desbarats, « Environnement et droit du travail », fascicule
précité.
(49) CEDH, 12 juill. 2005, n° 36220/97, Okyay e.a. c/ Turquie.
6) WALLACH 23/12/10 10:05 Page 33

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

La prévention des risques psycho-sociaux :
l’exemple de la SNCF
ou la trajectoire d’une entreprise
par François WALLACH,
Chef du Département Prévention et Santé au Travail de la SNCF *

PLAN
I. Quelques dates
importantes pour la
SNCF
II. La trajectoire de la
SNCF de 1993 à 2009
III. Aujourd’hui
IV. Demain
L es entreprises de chemin de fer, ont dès leur création, cherché à obtenir
un bon niveau de sécurité de l’exploitation, composante fondamentale qui a fait
la réussite de ce mode de transport. Entreprises de service, les entreprises
ferroviaires ont vite compris que la sécurité et la qualité de l’exploitation
passaient par la qualité et la sécurité de leur personnel. C’est ainsi que l’on a vu
se mettre en place une médecine intégrée, un service social, un économat…,
autant de services pour offrir une qualité de vie au travail décente et s’attacher
les compétences du personnel malgré la rudesse et les exigences du métier allant
jusqu’à embaucher les veuves des agents morts en service !
En 1938 les compagnies ferroviaires donnaient naissance à la SNCF dans
ce contexte où la vie professionnelle structurait en grande partie la vie familiale.
L’évolution de la société, l’augmentation de l’offre commerciale aux
particuliers, le développement du crédit pour les équipements, la volonté de
séparer sa vie professionnelle et sa vie familiale, un certain rejet du corporatisme
pour s’intégrer dans la société « banale » ont petit à petit conduit les agents de la
SNCF à se détourner des offres matérielles de leur entreprise, la conduisant à
fermer les économats, à modifier son parc locatif… Seule la médecine et l’action
sociale sont restés des éléments forts de l’identité ferroviaire.
Comment en arrive-t-on alors à la situation actuelle où les entreprises
cherchent à nouveau à offrir des services (conciergerie, garde d’enfants, révisions
de voitures…), à améliorer la qualité de vie au travail, à recréer de la convivialité
parce qu’elles ont fait le constat, pour elles alarmant, que le personnel est plus
exigeant quant au maintien d’un bon équilibre entre les contraintes de la vie
familiale et de la vie professionnelle, du fait du travail du conjoint, des charges
de garde avec la multiplication des familles recomposées, l’augmentation des
distances domicile-travail consécutive à l’emballement des prix de l’immobilier…

I. Quelques dates importantes pour la SNCF

Depuis sa création, la SNCF a fait de la sécurité des matière de sécurité du personnel, risque souvent mortel
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

circulations et de la sécurité du personnel une véritable lorsqu’il se concrétise.

valeur d’entreprise partagée par tous les agents, cette
Malgré cette volonté farouche d’obtenir un très fort
exigence étant également source de la première des
niveau de sécurité, il se produit des accidents, parfois
fiertés : être la référence sécuritaire dans les transports.
graves et la seconde partie des années quatre-vingt
L’association entre la sécurité des circulations et la
est le théâtre d’une série d’accidents dramatiques :
sécurité du travail a une double racine : d’une part, les
Flaujac, Argenton-sur-Creuse, Saint-Pierre-du-Vouvray,
méthodes utilisées sont les mêmes : règlement précis,
Gare de l’Est, Gare de Lyon.
formation rigoureuse, contrôle très présent pouvant
aboutir à la sanction ; d’autre part, le risque ferroviaire qui Force était de constater que les méthodes utilisées ne
obère la qualité du service est le risque majeur en produisaient plus leurs effets parce qu’elles se décalaient

* F. Wallach est aujourd'hui responsable de Wallco, cabinet de

conseil en prévention des risques
33
6) WALLACH 23/12/10 10:05 Page 34
trop des comportements des individus hors de
l’entreprise.
C’est pour l’entreprise un véritable choc et une remise
en cause intellectuelle, dont le résumé se trouve dans le
préambule du premier rapport annuel sur la sécurité
ferroviaire publié en 1986 : « reconnaître que l’homme
est faillible, ce n’est pas du laxisme, c’est de la
prévention ».
On commence alors à se poser la question de la
fiabilité humaine, des facteurs humains qui peuvent
interférer dans le système de sécurité : c’est le début de
ce qu’on appellera « les facteurs humains ». Ce
II. La trajectoire de la SNCF de 1993 à 2009
De 1993 à 2009 la SNCF a suivi, en plusieurs étapes
qui sont détaillées ci-dessous, une trajectoire qui l’a
menée d’une réparation individuelle des effets des
risques psychosociaux à la mise en place d’une politique
de prévention collective.
1993 : prise en compte du stress post-traumatique
des agents de conduite confrontés à des accidents de
personne.
1999 : création d’une formation à la détection et à la
prévention des situations conflictuelles, ainsi qu’à leur
gestion (positionnement de sécurité, limites et
possibilités légales d’intervention).
2000 : création d’un plateau d’assistance à Rennes,
accessible 24 heures sur 24, pour les contrôleurs. C’est,
sans aucun doute, le premier élément préventif puisqu’il
permet à un contrôleur en difficulté dans son train
(difficulté technique dans le confort ou difficulté
relationnelle avec un voyageur) de se faire conseiller par
un ancien contrôleur, donc « du métier », afin de prendre
du recul pour mieux apprécier la situation, ce qui a deux
bénéfices immédiats : baisse de la pression
événementielle et donc du stress associé et reprise de la
situation sur des bases validées.
2001 : création de la cellule épidémiologie au sein du
service médical de la SNCF, cellule qui mènera par la
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
suite les enquêtes sur l’ensemble de la SNCF (cf. infra).
2001 : création du pôle de soutien psychologique,
composé d’une dizaine de psychologues cliniciens, pour
répondre aux demandes des agents ayant été confrontés
à un accident de personne ou victime d’une agression.
Par un système d’astreinte, le pôle est accessible 365
jours par an et 24 heures sur 24.
2001 : création au sein du service médical du pôle
« psychopathologie et travail » qui regroupe des
médecins du travail, des infirmières, des psychiatres
consultants à la SNCF pour proposer des actions, des
formations…
34
changement ne se fait pas tout de suite et globalement
car il s’agit d’une véritable révolution : on ne cherche plus
à conformer l’homme au poste, mais on tient compte
des qualités et des défauts de l’homme pour construire
les systèmes de sécurité. Et quand on a commencé à
tirer la pelote, tout vient : on s’intéresse certes à la
fiabilité humaine, mais aussi à ce qui peut, dans le travail,
fragiliser l’homme. C’est ainsi qu’en 1993, pour la
première fois, on évoque le stress, dans le cadre de la
prise en compte du stress post-traumatique des agents
de conduite confrontés à ce que l’on appelle
pudiquement « un accident de personne ».
2003 : ouverture du pôle de soutien psychologique à
tous les agents en difficulté psychique, quelle qu’en soit
l’origine.
2006 : première enquête « Flash Stress » sur un
échantillon de 11 000 agents dont on peut retenir les
éléments suivants :
• Le niveau moyen de stress est comparable au reste
de la population (34 % des agents présentent un
stress modéré), 5 % de la population présente un
stress sévère qui nécessite une prise en charge
médicale ;
• Le métier n’est pas un facteur discriminant par
rapport au stress ; sans doute faut-il y voir là un effet
« travailleur sain » lié à la politique de surveillance
médicale soutenue des agents exerçant des fonctions
de sécurité (la moitié des effectifs environ) ;
• Le stress est multicausal et parmi les causes figure de
façon incontestable une dimension professionnelle
comme figurent une dimension individuelle et une
dimension familiale ;
• Les femmes présentent un niveau de stress
sensiblement supérieur à celui des hommes.
Une deuxième enquête a été conduite en 2009, et les
résultats donnent les mêmes tendances que l’enquête
de 2006.
6) WALLACH 23/12/10 10:05 Page 35

III. Aujourd’hui
A la suite de la première enquête “Flash Stress”, il a été En complément des deux premières actions décrites
décidé de mettre en place une sensibilisation des ci-dessus, fin 2009 et début 2010 un travail paritaire a
managers et une formation des médecins du travail pour, permis à la SNCF de proposer un premier document de
d’une part, améliorer la connaissance des maladies référence pour une démarche sur l’amélioration de la
psychiques et, d’autre part, renforcer la vigilance des qualité de vie au travail et sur la prévention du stress,
managers quant aux changements de comportement des démarche structurée en onze nouvelles mesures que
salariés qui pourraient être le signe d’une difficulté d’ordre nous allons détailler ci-dessous, ces mesures venant
psychologique. conforter les actions déjà en cours.
C’est ainsi qu’a été créée et mise en place une Ces onze mesures se mettent en place de façon
sensibilisation appelée « Dialogues Stress » à destination progressive car elles occupent différemment l’espace
des managers ; plus de 1800 en auront bénéficié à la fin « temps proximité » comme le montre le schéma ci-
de l’année 2010. dessous :
Cette sensibilisation est construite autour de trois cas
scénarisés : un état dépressif, une anxiété réactionnelle et
un surmenage. Ces trois cas font l’objet d’un film d’environ
un quart d’heure, construit autour des dialogues médecin-
agent, agent-encadrant et encadrant-médecin. Après la
projection de chacun des trois films, un dialogue s’instaure
entre les participants ; ce dialogue est régulé par un trio
composé d’un médecin du travail, d‘un psychiatre
consultant à la SNCF et d’un manager (directeur
d’établissement, ou manager de direction régionale ou
centrale). Avec ces trois contributions, l’ensemble du
champ du questionnement des participants est couvert.
Parallèlement, pour éviter tout à la fois de réduire les
risques psychosociaux à une dimension individuelle ou de
Mesures pour améliorer la qualité de vie
théoriser à un niveau non-opérationnel, il a été également
au quotidien
déployé des diagnostics « qualité de vie au travail » qui
permettent, par un travail d’une demi-journée avec un Déploiement des diagnostics qualité de vie au
collectif de travail, son médecin du travail et un
travail présentés plus haut en priorisant deux situations
représentant du CHSCT, d’établir un diagnostic des facteurs
du collectif de travail :
de tension et des piliers d’équilibre du collectif étudié. Il
s’en suit la mise en place d’un plan d’actions locales et • lorsque des indicateurs traditionnels (absentéisme,
rapides pour améliorer les situations. qualité de la production, indice de fréquence des
accidents du travail, alertes CHSCT, retard dans les repos
Ce diagnostic organisé autour de douze thèmes
et congés…) laissent à penser que le collectif est en
s’appuie sur les travaux de Michel Vézina de l’Université
proie à des difficultés de fonctionnement car en
Laval à Québec. Un exemple de résultat de diagnostic est
donné ci-dessous. dégradation lente et continue ;
• lorsque le collectif de travail va
être impacté par un changement
professionnel (nouvelle organisation,
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

nouvelle technologie, nouveau

produit…) ; dans ce cas un
diagnostic préalable à la mise en
œuvre du changement permettra de
voir les domaines sur lesquels on
peut s’appuyer car en pilier
d’équilibre et ceux qui, déjà en
tension, mériteront une attention et
un traitement particuliers. Lorsque le
changement sera réputé terminé, il
sera intéressant de refaire un
diagnostic local pour s’assurer qu’il
ne reste pas de tensions résiduelles

35
6) WALLACH 23/12/10 10:05 Page 36
sur ce que le chef de projet aura pu considérer comme
des détails, mais qui seront des irritants dans la vie
quotidienne du personnel.
Déploiement des « Dialogues Stress »
jusqu’aux managers de proximité
Au-delà des 1 800 managers de second rang et état-
major des établissements qui ont été sensibilisés, nous
devons d’une part intégrer cette sensibilisation dans la
formation initiale de tous les managers, mais également
l’adapter pour la diffuser aux managers de premier rang.
Cette adaptation est nécessaire pour deux raisons :
– Le nombre de personnes à sensibiliser – plus de
7 000 – oblige à revoir le format des sensibilisations, en
particulier quant à la présence d’un psychiatre. Nous
nous appuierons donc sur des médecins du travail
volontaires, partenaires au quotidien de ces managers
pour diffuser cette sensibilisation en présence d’un
manager du staff d’un établissement également
volontaire.
– Certains managers de premier rang éprouvant eux-
mêmes des difficultés dans leur travail, il sera plus délicat
d’utiliser les supports actuels, certains managers risquant
de s’identifier au cas présenté et d’avoir une lecture très
personnelle des éléments pédagogiques fournis par les
animateurs. Nous réfléchissons donc à une adaptation
des supports (films et livrets d’accompagnement), voire à
l’utilisation de supports externes (ANACT, INRS).
Renforcer le rôle d’alerte de la médecine du travail
A l’instar de l’accord national, la SNCF reconnaît « le
rôle-pivot du médecin du travail soumis au secret
médical, ce qui garantit au travailleur de préserver son
anonymat, dans un environnement pluridisciplinaire »
(art. 6). La présence à la SNCF d’une médecine du travail
intégrée, ainsi que d’une médecine de soins, est de
nature à faciliter la prévention et l’accompagnement des
risques professionnels. Cette prévention repose
largement sur l’effort de coopération entre les différents
acteurs, notamment par exemple dans le cadre des
« conférences santé au travail » qui ont pour objet
d’examiner les situations individuelles d’agents en
difficulté, en présence du médecin du travail et de la
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
hiérarchie.
Par ailleurs, les médecins du travail sont invités à faire
remonter régulièrement, à la direction des Ressources
humaines, au travers d’une « note d’ambiance » colligée
par le médecin de région, l’analyse qu’ils font de la
situation.
Prenant appui sur les compétences multiples existant
chez les personnels médicaux, paramédicaux, sociaux,
l’entreprise favorisera le développement d’initiatives
susceptibles d’améliorer la prise en charge des agents en
difficulté (soutien psychologique, relaxation,
sophrologie…) et pouvant entrer dans les services
36
proposés. Un bilan annuel de ces services, de leur
utilisation et de leur efficacité sera effectué par le service
médical de l’entreprise.
Le rôle des CHSCT
Les CHSCT jouent un rôle central dans la prévention
des risques professionnels, qu’ils concernent la santé
physique ou mentale des agents. Les CHSCT ont un rôle
naturel de veille et d’alerte face à des situations
susceptibles d’occasionner ce type de risques.
Ils participent notamment :
• à l’analyse des facteurs relatifs à l’organisation et aux
processus de travail : aménagement du temps de travail,
dépassements d’horaires répétés ou anormaux,
mauvaise adéquation du travail à la capacité et aux
moyens mis à disposition des travailleurs ;
• à l’analyse des risques liés aux conditions et à
l’environnement du travail : exposition à un
environnement agressif, bruit, promiscuité importante,
chaleur, substances dangereuses…
Les CHSCT, qui sont associés aux diagnostics menés
au sein de leur unité, débattent de leurs résultats. Ils sont
également associés à la mise en œuvre des programmes
d’action destinés à réduire l’exposition au stress.
L’association des CHSCT à la prévention des risques
psychosociaux, fondée sur une logique de proximité, doit
tenir compte, pour tous ses membres (hiérarchie,
médecin, représentants du personnel), de la géographie
des entités (temps de déplacement).
Redonner la parole aux collectifs de travail
La cohésion et la solidarité des collectifs de travail
constituent des facteurs majeurs de la qualité de vie au
travail et donc de prévention du stress au travail. La prise
en compte des cultures-métiers est également reconnue
comme un facteur majeur d’acceptation des
changements et tout particulièrement dans des
entreprises historiquement construites autour de ces
valeurs comme l’est la SNCF. La participation des
collectifs de travail à la préparation de ces changements
et à leur mise en œuvre est donc recommandée.
Les dirigeants de proximité sont naturellement les
mieux placés pour favoriser l’expression de leurs équipes
et la direction de l’entreprise souhaite les y aider. C’est le
sens de la mesure d’allègement de leurs missions qui
devrait leur permettre de redonner de la place à l’écoute
sur les lieux de travail dans des conditions adaptées aux
différents métiers, et particulièrement lorsque des
évolutions importantes se présentent.
Ce temps réservé au dialogue au sein des équipes
aura également pour objet d’échanger sur les
dysfonctionnements dans la vie quotidienne au travail,
les améliorations possibles de la qualité de vie au travail,
des relations d’équipes, des conditions ou de
6) WALLACH 23/12/10 10:05 Page 37
l’organisation du travail… Leur préparation pourra être
confiée à un animateur extérieur au collectif de travail
(RRH, consultant interne…). La hiérarchie
communiquera sur les actions engagées à la suite des
propositions faites lors de ces moments d’écoute.
Compte tenu des spécificités d’exploitation de
l’entreprise, temporelles ou spatiales, deux organisations
innovantes de cette expression des salariés seront
expérimentées :
• un recours aux NTIC pour permettre à chacun de
s’exprimer (borne interactive par exemple) ;
• des réunions de collectifs de travail fondées sur le
partage d’un territoire local plus que sur l’appartenance à
un métier ou à une structure organisationnelle.
Mesures pour recentrer le management
sur les agents
Parce qu’il est proche, parce qu’il lui revient de donner
le sens des évolutions et parce qu’il est responsable de la
qualité et de la sécurité du travail des agents, le
management est un maillon essentiel de la chaîne de
prévention du stress. Il lui revient en effet :
- de réduire l’inquiétude générale des agents face aux
changements qui s’annoncent ;
- de détecter les situations à risques et les signes
avant-coureurs d’agents en difficulté ;
- de proposer des solutions ou des relais pour leur
prise en charge.
Il n’est cependant pas seul dans cette mission ; il
bénéficie pour cela des compétences pluridisciplinaires
du service médical et du service de l’action sociale de la
SNCF, mais également des autres compétences à
disposition (préventeur, pôle mobilité, psychologues).
En s’appuyant sur les rendez-vous managériaux
programmés (projets d’équipes, réunions d’ateliers…), il
revient aux managers d’ouvrir le dialogue et d’aborder,
au-delà de la performance professionnelle de l’instant,
les perspectives professionnelles et d’apprécier les
contraintes personnelles qui peuvent les affecter et de
rechercher s’il en existe des causes professionnelles. A
l’inverse, une absence de prise en compte de difficultés
individuelles ou des décisions conduisant des agents ou
des cadres à demeurer sans affectation peuvent avoir
des conséquences fâcheuses pour les agents concernés ;
ainsi, lorsque qu’un agent est amené à quitter son poste
ou que son poste est supprimé, les managers doivent lui
proposer dans les meilleurs délais des postes ou des
missions conformes à ses compétences.
Pour obtenir ce résultat, des mesures en direction des
managers seront mises en œuvre.
Alléger les missions du manager de proximité
pour consacrer le temps nécessaire à l’écoute de
ses agents
Les cadres de terrain expriment spontanément un
assez bon taux de satisfaction quant à leur fonction ; ils
se sentent autonomes et compétents mais se déclarent
confrontés à des charges de travail excessives, qui les
contraignent à de fortes amplitudes horaires. Ils déclarent
souvent manquer de temps à consacrer à leurs équipes.
L’efficacité de la politique de prévention des risques
psychosociaux repose sur l’engagement de l’ensemble
de la chaîne hiérarchique en partant du plus haut niveau
de l’entreprise.
C’est dans cet esprit que la direction a invité chacune
des branches de l’entreprise à présenter, dans les
prochains mois, un programme d’allègement de la
charge de travail des managers de proximité, dirigeant
d’unité opérationnelle (DUO) et dirigeant de proximité
(DPx), afin de créer les conditions leur permettant de
consacrer le temps nécessaire à l’écoute de leurs
équipes.
Mettre en place des renforts pour permettre
l’allègement des tâches des managers de proximité
La réduction de la charge de travail des managers de
proximité ne pourra pas se faire uniquement par
suppression de missions non prioritaires. Elle demandera
le plus souvent un transfert de charges vers un autre
agent, opérationnel ou coordinateur au sein de l’équipe.
Cette démarche pourra éventuellement aboutir à la
création de renforts ponctuels de cadres placés auprès
des managers les plus sollicités. L’entreprise dégagera
ainsi, au titre de la présente démarche, sur les deux
années à venir, des moyens supplémentaires, à travers
des postes d’assistants désignés auprès d’un à deux
dirigeants, à titre temporaire. L’enveloppe consacrée à
cette mesure sera évaluée en fonction des besoins
reconnus. La décision de création d’un poste d’assistant
est prise par le directeur de région ou le directeur
d’activité, sur demande d’un directeur d’établissement.
Faire bénéficier les managers
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
en difficulté des mêmes soutiens que les agents
Si le rôle des managers est souvent mis en avant dans
le bien-être des agents, cette attitude ne doit pas
pour autant conduire à stigmatiser l’encadrement
intermédiaire, ni à considérer qu’il n’est pas lui aussi
exposé à des difficultés.
En particulier, la clarté des objectifs fixés au niveau
individuel et collectif, l’effort de communication et de
transparence sur les enjeux de progrès d’un site ou d’un
établissement, sur le rôle de chacun au sein des collectifs
de travail, constituent autant d’éléments nécessaires à la
qualité de fonctionnement quotidien des équipes.
37
6) WALLACH 23/12/10 10:05 Page 38
Il leur revient de veiller à ce que la fixation d’objectifs
individuels et la mesure des résultats associés ne puissent
conduire à des mises en cause personnelles, ni à
l’exacerbation de rivalités ou de compétitions internes au
sein des équipes. L’encadrement veille à ce que le
management par les résultats soit indissociable du respect
des individus et de l’esprit de solidarité et d’équipe.
Ce qui vaut pour la protection des agents vaut tout
autant, voire davantage, pour les managers eux-mêmes,
soumis à la double pression de leurs propres agents
d’une part, souvent inquiets face aux changements
annoncés et de leur hiérarchie ensuite, en attente sur
leur aptitude à mettre en œuvre rapidement et
efficacement les projets. Ils doivent donc pouvoir recourir
en toute liberté et confidentialité aux services offerts par
l’entreprise : médical, psychologique…
Par ailleurs, pour réussir à assurer ces missions,
l’encadrement doit :
• disposer d’un niveau d’information sur les
orientations stratégiques de l’entreprise suffisant pour
donner du sens aux évolutions envisagées ;
• bénéficier des formations nécessaires : dialogues,
stress, maîtrise du risque social…
• disposer d’une autonomie suffisante dans
l’organisation et le fonctionnement du collectif de travail
dont il a la responsabilité ;
• disposer d’une écoute et d’un soutien solide de la
part des directions d’activité ou domaine et transverses;
• pouvoir faire appel à la médiation lorsqu’une situation
conflictuelle et interpersonnelle résiste à toutes les
tentatives managériales.
Ouvrir le chantier de l’évaluation des risques
psychosociaux au poste de travail
Conforté dans son management par les mesures ci-
dessus, le dirigeant de proximité pourra, dans le cadre de
la réglementation actuelle, s’engager dans une évaluation
des risques sociaux au poste de travail. A cet effet une
grille vient d’être mise en place reposant sur une analyse
construite autour de cinq axes :
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
• risque résultant d’une situation d’isolement
géographique ou professionnel ;
• risque résultant d’un changement impactant le
collectif de travail ou le poste ;
• risque résultant de l’environnement du poste de
travail (sûreté, conditions de travail, locaux…) ;
• risque lié au management (latitude décisionnelle,
objectifs, horaires, souplesse de fonctionnement…) ;
• risque lié à la relation au travail et aux conditions
d’exercice (pérennité de la mission, conflits de valeur…).
Cette évaluation, en cours d’expérimentation d’ici la fin
de l’année 2010, sera ensuite menée par le manager de
38
proximité avec le soutien des experts préventeurs des
établissements. En effet, il s’agit d’une marque de
reconnaissance très forte que de se soucier des risques
et des éventuelles difficultés auxquels sont exposés ses
agents.
Mesures pour revitaliser le pilotage
du changement
Visibilité des changements
et des évolutions d’organisation
Il est nécessaire de donner de la visibilité aux
changements d’organisation relevant de la compétence
du Comité central d’entreprise (CCE), tant pour en
préparer la conception que pour en planifier le processus
de concertation. Dans ce but, l’entreprise propose que
chaque branche ou domaine présente au CCE son
« projet industriel » (changements d’organisation
envisagés…), une fois par an et de façon répartie sur
l’année pour l’ensemble des branches (dans le cadre par
exemple d’une réunion de la commission économique)
et qu’une synthèse de l’ensemble soit remise au CCE.
Ce mode de fonctionnement a pour finalité de
permettre le débat sur les orientations stratégiques de
l’entreprise et de garantir la cohérence des projets des
différentes entités.
Méthode de conduite des changements
Une fois les impacts évalués de façon pluridisciplinaire,
il sera alors important de s’assurer par de l’écoute
régulière des salariés, par des réunions d’information,
qu’on maintient l’équilibre entre les insatisfactions liées à
tout projet de changement et les compensations qui
existent ou qui peuvent en découler. Par exemple :
quelles marges de manœuvre ou d’autonomie les agents
peuvent-ils retrouver dans cette nouvelle organisation ?
Quels moments ou quelles actions peuvent permettre de
souder le nouveau collectif de travail ? Comment limiter
les effets de l’isolement d’un agent dans sa nouvelle
situation de travail ?
Tout changement important ayant des conséquences
sur les personnels des unités concernées sera, dans le
respect des principes qui avaient été identifiés lors du
séminaire sur l’amélioration du « dialogue social » réalisé
en juin 2007 entre la Direction et plusieurs organisations
syndicales, conduit autour des cinq principes suivants :
- Avant présentation aux IRP concernées, les principaux
éléments constitutifs du projet seront présentés aux
organisations syndicales. L’acceptation d’un projet est
facilitée par le fait que, le plus en amont possible, un
échange est organisé entre les acteurs (syndicats,
personnels, encadrement, voire acteurs extérieurs) sur les
enjeux et les finalités de ce projet.
- Cette présentation peut notamment conduire à décider
de l’opportunité de conduire une concertation spécifique
6) WALLACH 23/12/10 10:05 Page 39
de projet, conformément aux préconisations de l’accord de
2004 sur la « prévention des conflits ».
- Tout projet de changement important devra inclure un
volet social, et identifier les conséquences humaines et
sociales des évolutions envisagées.
- Le personnel doit pouvoir être directement associé aux
différentes étapes du projet, notamment lorsque sont
examinées les conséquences sociales de celui-ci (impacts
V. Demain
Cette démarche demande à être en permanence
consolidée et adaptée pour qu’elle s’intègre totalement
dans le management quotidien de l’entreprise et puisse
être efficace face aux nombreux changements qui
continueront d’impliquer l’entreprise sous les effets de la
concurrence, des évolutions technologiques ou de la
réglementation. Cela sous-entend qu’elle soit portée par
l’ensemble de l’entreprise parce que chacun aura compris
que l’amélioration de la qualité de vie au travail est un
levier efficace de la performance globale de l’entreprise. En
ce sens, deux actions complémentaires ont d’ores et déjà
été initialisées :
Elargir le périmètre de prévention des risques
psychosociaux au périmètre du « mieux vivre au travail » en
y intégrant :
• la lutte contre la pénibilité au travail, démarche
fortement enclenchée depuis fin 2007 lors de la réforme
des régimes spéciaux, dont celui des cheminots. Après
avoir évalué la pénibilité de tous les emplois de
l’entreprise, nous entrons maintenant dans une phase de
réduction de cette pénibilité en agissant sur trois leviers : la
réduction technique de la pénibilité (ergonomie, assistance
à l’effort…), l’équilibrage des cycles de travail pour faire
baisser la pénibilité moyenne et les parcours
professionnels pour permettre, grâce à des étapes avec
une pénibilité moindre, de réduire l’exposition globale à la
pénibilité.
• la suppression des irritants que constituent tous les
petits dysfonctionnements au quotidien, qui entravent le
bon fonctionnement et dont le coût de suppression est
faible. Une autonomie supplémentaire donnée au
management permettra d’une part de mieux les détecter
grâce au dialogue avec les agents et de les supprimer
grâce à une marge de fonctionnement supplémentaire.
(1) Ce dernier point est particulièrement important car « le temps
des hommes » n’est pas celui des organisations ni de la gestion.
Pour pouvoir mener à bien un projet de changement en y
faisant adhérer le personnel, il faut pouvoir y intégrer ses
sur les parcours professionnels, les formations, la mobilité
des agents, l’équilibre vie familiale-vie professionnelle…).
- La direction d’établissement ou de région en charge
d’un projet doit pouvoir ajuster son calendrier de mise en
œuvre, pour intégrer le mieux possible les principes de
concertation précédents (1).
Les différentes phases de cette méthode doivent faire
l’objet d’un enregistrement et d’une traçabilité sous
pilotage du responsable du volet social du projet.
• la rénovation des collectifs de travail car ils
constituent un des plus puissants régulateurs en matière
de risques psychosociaux. C’est d’ailleurs les deux items
« soutien social de la hiérarchie » et « soutien social des
collègues » qui ressortent comme les plus forts piliers
d’équilibre dans presque tous les diagnostics “qualité de
vie au travail” effectués. La vivacité de ces collectifs de
travail nécessite que le manager en soit le pivot central
avec une charge de travail compatible avec cette mission,
mais également que les dimensions territoriales de ces
collectifs de travail restent raisonnables, faute de quoi le
collectif se délitera et les agents se trouveront souvent en
situation d’isolement. Ce risque est d’autant plus fort hors
des grandes agglomérations et des grands centres
ferroviaires.
Valoriser les enjeux économiques de la prévention
en général et de la prévention des risques psychosociaux
en particulier. En effet, les études internes et externes
montrent que la performance de l’entreprise est obérée
par le manque de maîtrise des risques au premier rang
desquels les risques psychosociaux. Les enjeux estimés
du fait du stress excessif, de la désorganisation des
collectifs de travail face à des difficultés individuelles, des
effets du vieillissement qui vont augmenter la sensibilité
des agents à la difficulté sont de plusieurs centaines de
millions d’euros par an et sans doute de l’ordre du
milliard d’euros pour une entreprise de la taille de la
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
SNCF.
Approcher la prévention des risques psychosociaux
comme une démarche d’investissement immatériel est la
condition majeure de réussite dans cette démarche.
François Wallach
attentes ou accompagner ceux pour qui les attentes ne seront
pas satisfaites. Il ne faut considérer le projet comme réellement
mis en œuvre que lorsque toutes les situations personnelles
sont traitées et ont trouvé une solution acceptée.
39
7) MINE 23/12/10 10:09 Page 40

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Le droit du temps de travail à la lumière

des droits fondamentaux de la personne
par Michel MINÉ,
Professeur de droit du travail au CNAM, LISE/CNAM/CNRS

PLAN
I. Des droits fondamentaux
de la personne, vecteurs de
résistance à des
aménagements du temps
de travail
A. La décision unilatérale de
l’employeur questionnée
B. La production collective
interrogée
C. La loi mise en cause
II. Des droits fondamentaux
de la personne, sources
d’inspiration du droit du
temps de travail
A. Un mouvement amorcé
B. Un mouvement à intensifier
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
Le droit du temps de travail est un droit touffu en quête de repères
(1). Les droits fondamentaux de la personne offrent des balises pour élaborer,
mettre en œuvre, interpréter, voire parfois paralyser et sûrement réformer ce
droit. Il en est ainsi notamment en matière de vie personnelle et familiale.
Ces droits fondamentaux de la personne sous-tendent déjà des règles légales
et des solutions jurisprudentielles ; avec une intensité variable et plus ou
moins explicitées, ces droits comblent des silences de la loi ou renforcent son
propos.
Le droit du temps de travail applicable résulte de la confrontation
entre plusieurs intérêts exprimés dans différentes demandes juridiques :
- de l’employeur (extension de la « flexibilité », définie comme le
transfert sur les salariés des risques de l’entreprise en matière de répartition
et modification du temps de travail (2) et de coûts du travail),
- des salariés aspirant à exercer leurs droits fondamentaux notamment
pour mener une vie familiale normale (3) (amélioration des conditions de
travail et de l’articulation de la vie professionnelle avec la vie personnelle et
familiale, augmentation de la rémunération…),
- de la Société (amélioration de la situation de l’emploi par la
réduction du temps de travail ou par son augmentation, la durée du travail
étant perçue comme un levier de la politique publique de l’emploi pour
favoriser le « droit à l’emploi » ; articulation des temps de la Cité).
Suivant les branches d’activité, les entreprises, voire les qualifications,
les compromis sont variables et plus ou moins équilibrés, parfois
déséquilibrés au profit d’une demande.
Ces confrontations traversent l’histoire du droit du temps de travail.
Ainsi, en France, au cours de la période moderne, ce droit à son origine vise la
sauvegarde de la santé de travailleurs pour des raisons démographiques ;
dans cette perspective sont adoptées les premières législations sur le travail

des enfants puis des femmes.

Avec la création de l’Organisation Internationale du Travail et, en
France, la législation du Front populaire, le droit du temps de travail est
davantage marqué par le souci de répondre à des exigences des personnes au
travail (réduction de la durée du travail), tout en satisfaisant des demandes
des employeurs (imposition de l’horaire collectif). Après le Protocole de

(1) M. Miné, Le droit du temps de travail, préf. A. Lyon-Caen,
LGDJ, 2004, spéc. p. 174.
(2) « Horaires atypiques et contraintes dans le travail », DARES -
Premières synthèses, mai 2009, n° 22.2.
(3) Sur les fondements juridiques de ce droit (Conventions de l’OIT,
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme
et des libertés fondamentales, Charte sociale européenne
révisée, droit communautaire, Code civil…), voir notamment
« Le droit de mener une vie familiale normale », in
T. Grumbach et L. Pina (coord.), 35 heures, Négocier les
conditions de travail, Éd. L’Atelier, 2000.

40
7) MINE 23/12/10 10:09 Page 41

Grenelle, en mai 1968, c’est sur un terrain plus qualitatif que les demandes des salariés vont commencer
partiellement à être intégrées dans la législation (il s’agit d’aménager le temps de travail dans une
perspective d’amélioration des conditions de travail et de reconnaître une certaine autonomie à des
salariés dans la fixation de leurs horaires (4)).
Depuis 1982, le droit du temps de travail est surtout convoqué pour répondre à des impératifs
gestionnaires. En effet, depuis l’ordonnance du 16 janvier 1982, le droit du temps de travail est devenu le
laboratoire de la dérogation in pejus. Les lois se succèdent à rythme soutenu pour répondre à des
demandes des entreprises en favorisant la « flexibilité » par le biais des « accords dérogatoires ». Dernière
étape en date, la loi du 20 août 2008 qui, à travers un objectif de simplification, réduit le contenu
obligatoire des accords collectifs nécessaires pour mettre en œuvre les dérogations et donc les garanties
pour les salariés.
Au niveau de l’Union européenne, dans le cadre de la nouvelle procédure de révision de la
directive n° 2003/88 sur le temps de travail, la communication de la Commission Baroso II, destinée à la
première phase de consultation des partenaires sociaux (5), est une illustration emblématique de ces
confrontations et des dérives possibles (6). Ainsi, il y est énoncé que :
« La protection de la santé et de la sécurité des travailleurs doit rester l’objectif premier de toute
réglementation relative au temps de travail (…). Il convient toutefois de fixer d’autres objectifs. Les
dispositions de l’Union concernant le temps de travail jouent un rôle très important dans l’amélioration
de l’équilibre entre travail et vie de famille (…). La réglementation sur le temps de travail peut
également avoir un effet notable sur la capacité des entreprises à faire face de manière plus flexible à
un environnement extérieur en évolution. Le fait d’appliquer une plus grande flexibilité sur les délais de
production et les horaires d’ouverture peut constituer pour les entreprises un avantage de coût
concurrentiel (…) » (7).
En vue de satisfaire ces objectifs, la Commission propose aux partenaires sociaux de négocier sur
la définition du temps de travail, la durée maximale du travail, etc. sur la base des propositions qui ont
été refusées lors du Comité de conciliation du 27 avril 2009. Ce faisant, la Commission, chargée de veiller
au respect des Traités, minore le fait que la directive a pour fondement les dispositions de l’article 153
concernant « l’amélioration du milieu de travail pour protéger la santé et la sécurité des travailleurs ».
En réponse, la CES n’a pu que rejeter cette proposition de négociation (8). La Commission serait bien
inspirée de reformuler sa proposition en respectant les prescriptions de la Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne (9) et les engagements internationaux des États membres.
Un droit plus équilibré entre les différentes attentes légitimes est nécessaire et semble parfois en
cours de construction. Dans ce rééquilibrage, qui implique de nouveaux arbitrages, le rôle du juge
apparaît essentiel, en droit du travail comme dans d’autres branches du droit. Ici se dessine un
« rééquilibrage des sources du droit… vers un droit plus jurisprudentiel », les droits fondamentaux étant
porteurs d’une nouvelle logique juridique de « défiance envers la loi » (10) et parfois envers les contrats,
individuels mais également collectifs, en puisant dans d’autres sources, internes et surtout
internationales et européennes (11).
Dans ce mouvement complexe et évolutif, les droits fondamentaux de la personne peuvent remplir
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

plusieurs fonctions. D’une part, ces droits fondamentaux permettent de résister à certains aménagements
du temps de travail. D’autre part, ils inspirent un nouveau paradigme au droit du temps de travail. Une
rapide relecture du droit positif du temps de travail à la lumière des droits fondamentaux de la personne
est ici proposée.

(4) Ces horaires individualisés renouent avec une revendication
ouvrière datant de la révolution industrielle : « L’ouvrier prend
l’ouvrage à son heure ! ».
(5) Art. 154 (2) TFUE.
(6) E. Dockès, « L’Europe anti-sociale », RDT mars 2009.
(7) Communication du 24 mars 2010, COM (2010) 106 final ;
spéc. § 4 « Les objectifs d’un réexamen en profondeur ».
(8) Résolution du Comité exécutif de la CES, adoptée le 2 juin
2010.
(9) Voir notamment l’art. 31.
(10) L. Marino, « Les droits fondamentaux émancipent le juge :
l’exemple du droit d’auteur », JCP G n° 30-34, 26 juill. 2010,
p. 1523.
(11) M. Miné (dir.), Le droit social international et européen, Éd.
d’Organisation, 2010.

41
7) MINE 23/12/10 10:09 Page 42
I. Des droits fondamentaux de la personne vecteurs de résistance
à des aménagements du temps de travail
Le travailleur est avant tout une personne singulière
avec des attentes et titulaire de droits
fondamentaux, opposables à l’employeur (que sa
décision soit unilatérale ou légitimée par un accord
collectif). L’employeur ne peut pas employer les
compétences, les capacités de travail de la personne du
travailleur en ignorant ses attentes légitimes et ses droits
fondamentaux. L’employeur peut restreindre l’exercice de
droits de la personne, mais il ne peut pas supprimer leur
exercice au sein de son entreprise ; ces restrictions
devant être justifiées et proportionnées au but légitime
poursuivi (12).
Il convient d’examiner certains aménagements du
temps de travail, souples pour les gestionnaires
d’entreprises mais s’avérant rigides pour les salariés et de
nature à porter atteinte aux droits fondamentaux à une
vie personnelle ou au droit de mener une vie familiale
normale. Il s’agit alors de redécouvrir des ressources
juridiques permettant de résister à ces aménagements
du temps de travail. Les aménagements du temps de
travail sont donc à revisiter, qu’ils soient mis en œuvre
par décision unilatérale de l’employeur ou avec
l’assentiment des partenaires sociaux. Au sein d’une
jurisprudence riche et évolutive, quelques exemples sont
à signaler, au regard de la principale source de droit en
cause en n’oubliant pas qu’en matière de temps de
travail plusieurs sources sont souvent imbriquées.
A. La décision unilatérale de l’employeur
questionnée
Tout d’abord, c’est le socle de ce droit, la mesure du
temps de travail qui doit retenir toute l’attention.
L’employeur ne peut pas exclure du temps de travail
certains temps qui répondent aux critères légaux ou
communautaires et qui empiètent sur la vie du salarié.
Ainsi, le salarié à qui il était imposé de participer à des
soirées scientifiques organisées sous forme de cocktails
dînatoires peut considérer qu’il était bien en situation de
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
temps de travail, lors de ces soirées, même s’il disposait
d’une liberté de mouvement ; sa demande de rappel de
salaire aboutit avec succès (13). Cette solution s’avère
conforme à la jurisprudence européenne en matière de
mesure du temps de travail (14). En revanche, dans
(12) Art. L. 1121-1 C. trav.
(13) Soc. 5 mai 2010, n° 08-44.895.
(14) CJCE 1er déc. 2006, A. Dellas et a., D. 2006, n° 25, p. 1722.
(15) Ex. : Soc. 7 avril 2010, n° 09-40.020, Dr. Ouv. 2010-505, n.
S. Carré (temps d’attente d’un chauffeur).
(16) Soc. 29 sept. 2004, Dr. Ouv. 2005-114, et Soc. 26 janv. 2005,
n° 02-46.146, requalifications de contrats à temps partiel en
contrats à temps plein.
42
d’autres affaires, le refus de la qualification de temps de
travail ne convainc pas (15).
L’aménagement du temps de travail se montre parfois
brutal dans sa négation de droits fondamentaux,
notamment quand il est constitué par une absence de
tout horaire de travail. Cette absence d’horaires entraîne
une mise à disposition permanente du salarié envers son
employeur, situation que le juge sanctionne, sur la base
de différents fondements suivant les situations d’espèce
(16). La variation d’une partie des heures de travail, d’un
mois sur l’autre, crée également pour la salariée une
contrainte générant un préjudice que l’employeur doit
réparer (17).
Quand des horaires de travail existent, une
modification imposée par l’employeur, dans le cadre de
son pouvoir de direction, peut avoir pour effet de
bouleverser le contrat de travail et de ruiner l’exercice de
droits fondamentaux.
Il en est ainsi quand une société décide d’affecter une
salariée, veuve et seule avec ses deux jeunes enfants, sur
un nouveau site éloigné et à des horaires plus tardifs. Le
licenciement de la salariée, qui a refusé ce changement
au regard de sa situation familiale, est jugé dépourvu de
cause réelle et sérieuse, la modification des conditions
de travail portant atteinte à sa vie personnelle et
familiale (18).
En matière de modification par passage d’un horaire
de jour en horaire de nuit (ou l’inverse), le licenciement
du salarié qui refuse de travailler de nuit, alors même
que ce travail de nuit est prévu par la convention
collective applicable et par son contrat de travail, est
dépourvu de cause réelle et sérieuse (19).
L’aménagement du temps de travail, encore le plus
utilisé et le moins complexe, est le recours par
l’employeur aux heures supplémentaires. Au regard de
ses différents paramètres de mise en œuvre (délai de
prévenance du salarié, niveau – nombre d’heures à
effectuer et fréquence…), cet aménagement peut porter
atteinte à des droits fondamentaux. Dans ce cas, le
salarié est alors en droit de refuser d’effectuer ces heures
supplémentaires, sans que son refus puisse revêtir un
caractère fautif (20). Dans certaines branches
(17) Soc. 7 mai 2008, n° 06-42.185.
(18) Soc., 13 janv. 2009, n° 06-45.562; Soc., 14 oct. 2008,
n° 07-40523, Dr. Ouv. 2009 p. 16, 5e esp., n. F. Canut.
(19) Soc. 24 mars 2010, n° 08-43.324.
(20) Ex. : Soc. 16 mai 1991, Dr. soc. 1994-856, note J. Mouly.
7) MINE 23/12/10 10:09 Page 43
professionnelles, le refus du salarié peut s’appuyer sur
des dispositions des accords nationaux
interprofessionnels qui prévoient que les heures
supplémentaires sont uniquement destinées à répondre
à des besoins conjoncturels (21) ; une demande de
l’entreprise d’effectuer fréquemment des heures
supplémentaires contrevient donc à ces prescriptions
conventionnelles…
B. La production collective interrogée
L’employeur doit respecter les droits fondamentaux de
la personne. Cette exigence s’applique également aux
délégations syndicales qui négocient et concluent des
accords collectifs (et par extension aux élus du personnel
qui pourraient négocier de manière dérogatoire des
accords d’entreprise). Les organisations syndicales ne
sont pas habilitées à conclure une disposition qui aurait
pour effet de restreindre l’exercice des droits
fondamentaux des personnes au travail, pour lesquelles
elles négocient (22), et à échanger des droits des
personnes, droits non patrimoniaux dont elles ne sont
pas propriétaires (23). Les partenaires sociaux doivent
notamment veiller à ne pas causer de discrimination
indirecte par le biais de dispositions conventionnelles
(24).
Quand l’entreprise met en œuvre une modulation de
la durée du travail, l’instauration de ce système au regard
des variations des durées du travail imposées au salarié
selon les périodes de l’année constitue une modification
de son contrat de travail (25). Bien que les horaires de
travail soient considérés comme relevant du pouvoir de
direction de l’employeur et par conséquent des
conditions d’exécution du contrat de travail, l’accord
exprès du salarié est nécessaire au regard des
bouleversements opérés par cette modification sur
l’exercice de ses droits fondamentaux. Cette évolution
jurisprudentielle (26) mérite l’approbation.
La mise en œuvre d’une modulation implique la
conclusion d’un accord collectif, de branche ou
d’entreprise, et la consultation des représentants du
personnel. En l’absence des institutions représentatives
du personnel dans l’entreprise, des dispositions
conventionnelles prévoient que l’employeur peut
« instituer cette modulation après information des
(21) ANI du 23 mars 1989 et du 31 oct. 1995, signés par les
organisations patronales « représentatives, mais non étendus.
(22) F. Canut, « Temps de travail : le nouvel ordonnancement
juridique », Dr. soc. 2010-379, spéc. p. 382.
(23) CJUE, 12 oct. 2010, aff. C-45/09, §§ 41-53.
(24) Soc. 9 janv. 2007, Sté Sporfabric, RDT avril 2007, p. 245.
(25) Soc. 28 sept. 2010, n° 08-43.161, RDT 2010-725, n.
F. Canut ; Soc. 23 sept. 2009, n° 07.44-712.
salariés concernés » ; dès lors que l’information avait été
communiquée aux « seuls chefs d’équipe », « ce régime
était inopposable aux salariés » (27).
Le salarié qui doit se tenir à la disposition de son
employeur peut considérer que ce temps sans travail,
même à son domicile, n’est pas du temps libre du fait du
non respect par l’employeur du délai de prévenance en
matière de modification des horaires (28). L’exercice des
droits fondamentaux, notamment à une vie personnelle
ou pour mener une vie familiale normale, implique de
pouvoir s’organiser ; le temps sans travail n’est pas ipso
facto du temps libre pour exercer ces droits.
Cette jurisprudence trouvera à s’appliquer dans le
cadre du nouveau dispositif légal de « répartition des
horaires sur une période supérieure à la semaine et au
plus égale à l’année » (29).
De manière générale, l’employeur doit appliquer de
manière loyale les dispositions conventionnelles, en
particulier les prescriptions d’un accord d’entreprise qu’il
a conclu. Ainsi, une salariée doit obtenir réparation du
préjudice subi du fait de l’impossibilité d’émettre ses
préférences concernant la répartition de ses heures de
travail alors que l’accord d’entreprise prévoyait qu’il avait
pour objectif de « permettre de faciliter les conditions de
vie des salariés travaillant à temps partiel et de donner à
chacun, à chaque fois que cela est possible, la maîtrise
de son temps de travail » (30).
C. La loi mise en cause
La question devient plus délicate quand c’est la loi elle-
même qui est en cause, quand des dispositions légales
sont susceptibles de porter atteinte à ces droits
fondamentaux de la personne et que l’employeur
applique la loi. La loi, source particulière du droit, ne peut
plus ignorer le droit, qui existe à travers ses différentes
autres sources, et l’État n’est plus au-dessus du droit.
L’expérience judiciaire du CNE constitue une illustration
emblématique de ces données essentielles : une
ordonnance, régulièrement adoptée, a été jugée
contraire à un engagement international de la France et
donc inapplicable (31) et l’employeur qui avait appliqué
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
ce texte et qui de ce fait a subi une condamnation civile,
à la demande du salarié, peut en demander réparation à
l’État (32).
(26) H. Gosselin, « Le temps de travail, Jurisprudence récente de la
chambre sociale de la Cour de cassation », Dr. soc. 2010-374.
(27) Soc. 9 mai 2009, RDT 2009, p. 521, note M. Véricel.
(28) Soc. 14 févr. 2001, Moulinex, Dr. soc. 2001-573.
(29) Art. L. 3122-2 C. trav.
(30) Soc. 7 mai 2008, n° 06.43-989, Dr. Ouv. 2008-572, n. N. Bizot.
(31) Soc. 1er juill. 2008, n° 07-44.124, Dr. Ouv. 2008-512, n.
A. Chirez.
(32) TA Montpellier, 29 mars 2010, n° 0902407.
43
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En matière de confrontation des règles légales du
temps de travail avec les droits fondamentaux de la
personne, une telle configuration est à envisager
sérieusement. Ainsi, la loi permet à l’employeur de
conclure avec des salariés des forfaits en jours (33). Mais
le Conseil de l’Europe considère que ce système de
mesure du temps de travail constitue une violation de la
Charte sociale européenne révisée, notamment du fait
de la durée du travail hebdomadaire excessive
autorisée (34).
Ignorant ces décisions, la France n’a pas réformé sa
législation pour se mettre en conformité ; bien plus, la
législation a été modifiée dans le sens d’une aggravation
de la situation au regard de l’atteinte à l’exercice de droits
fondamentaux. Après les lois du 2 août 2005 et du
20 août 2010, des salariés « cadres et non cadres »
peuvent subir le régime des forfaits en jours et, dans le
cadre légal, travailler jusqu’à treize heures par jour, et ce
jusqu’à 235 jours par an (avec un accord individuel)
voire environ 272 jours (jusqu’à 282 jours au maximum,
avec un accord collectif). Dans ces hypothèses, le temps
disponible pour mener une vie personnelle ou une vie
familiale normale s’avère des plus limité, avec des
répercussions négatives possibles sur la santé et en
matière d’égalité professionnelle (35) ; l’articulation vie
professionnelle-vie personnelle et familiale devient vaine
alors que cette « articulation est un corollaire de l’égalité
de traitement entre hommes et femmes » (36). Après la
réduction des exigences légales concernant l’accord
collectif de mise en place du régime dérogatoire du
forfait en jours, le défaut d’entretien annuel entre
l’employeur et le salarié en la matière devrait, au regard
des conséquences de ce régime, amener le juge à
écarter l’application de l’accord collectif instaurant cette
dérogation (37).
A la suite de deux nouvelles réclamations collectives
(n° 55 et 56/2009), le Comité européen des droits
sociaux, du Conseil de l'Europe, a adopté deux décisions
de condamnation de la France, le 23 juin 2010,
conformes aux décisions précitées de 2004, rendues
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
publiques le 14 janvier 2011.
(33) P.-Y. Verkindt, « Les conventions de forfait », Dr. soc. 2010-387.
(34) Décisions du Comité Européen des Droits Sociaux d’oct. et
déc. 2004, Résolutions du Conseil des ministres du 5 mai
2005, Sem. Soc. Lamy 2005-1228.
(35) M. Miné, « Brefs propos sur la promotion et l’ignorance de
l’égalité entre les femmes et les hommes par le droit du
travail », Revue du MAGE, n° 15, 2010.
(36) CJCE 17 juin 1998, Hill, aff. C-243/95.
(37) Art. L. 3121-46 C. trav.
(38) Art. L. 3121-6 C. trav.
(39) L’Etat est tenu de réparer l’ensemble des préjudices qui
résultent de l’intervention d’une loi adoptée en
44
En matière de temps d’astreinte pendant les temps de
repos (38), la situation est voisine. Dans les mêmes
décisions, la législation française a été considérée
contraire au droit européen non communautaire.
Ces décisions européennes peuvent bien entendu être
mobilisées dans le cadre de contentieux du contrat de
travail, devant le Conseil de prud’hommes, ou de
contentieux d’accords collectifs, devant le Tribunal de
grande instance ; le juge étant appelé à interpréter la
Charte sociale européenne révisée au regard des
décisions du Conseil de l’Europe et plus particulièrement
du Comité européen des droits sociaux.
Des employeurs qui ont appliqué la loi, en matière de
forfaits en jours ou d’astreintes, pourraient alors se voir
condamnés à indemniser des salariés qui ont subi des
préjudices de ce fait (39).
Autre illustration. La loi du 10 août 2009 élargit les
possibilités de dérogation à l’interdiction d’ouverture et
d’emploi de salariés le dimanche (39 bis). L’employeur
titulaire d’une dérogation, de droit ou sur demande, peut
ouvrir son magasin le dimanche, en toute légalité. Quand
est-il de la situation des salariés ? Dans certains cas, la loi
est silencieuse sur la question du volontariat des salariés
appelés à travailler le dimanche (40). Ces salariés ne
sont pas automatiquement astreints à travailler le
dimanche du fait de l’autorisation dont bénéfice
l’employeur ; cette autorisation joue dans la relation de
l’entreprise à l’égard de l’État mais pas dans la relation de
l’employeur à l’égard de chaque salarié. Ainsi, des salariés
pourraient légitimement refuser de travailler le dimanche
sur le fondement de leur droit de mener une vie
familiale normale (41). Il a déjà été jugé que le salarié
est en droit de refuser l’augmentation du nombre de
dimanche matins travaillés, même en présence d’une
clause contractuelle de variation (42).
Pour que le respect de ces droits fondamentaux soit
effectif, au bénéfice des personnes concernées, la
violation de ces droits doit être sanctionnée par la
sanction la plus élevée (43). Ainsi, quand un salarié
refuse un aménagement du temps de travail qui porte
atteinte à ses droits fondamentaux, la décision de
sanction de l’employeur devrait être frappée par la nullité
méconnaissance des engagements internationaux de la France
(CE 8 févr. 2007, n° 279522).
(39 bis) M. Poirier “Le repos dominical après la loi du 10 août
2009”, Dr. Ouv. 2010-22.
(40) Voir notamment : L. 3132-25 C. trav.
(41) Une affaire est pendante devant le CPH Créteil, suite au refus
de travailler le dimanche sur cette base (la conciliation a
échoué le 25 janv. 2010).
(42) Soc. 17 nov. 2004, Dr. soc. 2005-227, note C. Radé.
(43) J.-M. Verdier, « Libertés et travail. Problématique des droits de
l’Homme et rôle du juge », D. 1988, chron. P. 69. M. Grévy,
7) MINE 23/12/10 10:09 Page 45
(44), permettant une réparation intégrale. Une réparation
seulement indemnitaire, notamment pour licenciement
sans cause réelle et sérieuse, n’est pas à la hauteur de
II.Des droits fondamentaux de la personne
sources d’inspiration du droit du temps de travail
Le droit du temps de travail, qui n’est pas qu’un
instrument de gestion de la « force de travail », doit
permettre à la personne d’exercer ses droits
fondamentaux au sein de l’espace-temps du travail et en
dehors (classiquement il s’agit notamment de limiter le
temps de la sujétion à l’entreprise). Le mouvement
amorcé est à intensifier.
A. Un mouvement amorcé
La loi, qui devrait être la source naturelle d’équilibrage
entre les différentes attentes légitimes, articule
timidement ces droits fondamentaux avec certains
aménagements du temps de travail obtenus par des
employeurs.
En matière de travail de nuit, la loi prévoit que
« lorsque le travail de nuit est incompatible avec des
obligations familiales impérieuses, notamment avec la
garde d’un enfant ou la prise en charge d’une personne
dépendante, le salarié peut refuser d’accepter un
changement de ses horaires de travail sans que ce refus
constitue une faute ou un motif de licenciement » (45).
Cependant, malgré cette disposition, des salariés qui
refusent de travailler de nuit pour des raisons familiales
sont licenciés; il en est ainsi notamment pour un salarié
« père de deux enfants, qui étaient à l’époque âgés de
11 et 4 ans, et dont l’épouse travaillait loin du domicile »
(46). Cette disposition légale, qui ne vise que des
situations particulières, apparaît en-deça des potentialités
du droit de mener une vie familiale normale, qui
mériterait dès lors d’être mobilisé.
La situation est comparable en ce qui concerne le
régime légal du travail à temps partiel. Soit le contrat n’a
« Réflexions autour de la sanction des droits fondamentaux en
droit du travail », Dr. Ouv. 2006-114.
(44) C’est la mesure « qu’exige toute méconnaissance d’un droit
fondamental », J.-M. Verdier, « Au-delà de la réintégration et
de l’indemnisation des grévistes : vers une protection
spécifique des droits fondamentaux des travailleurs », Dr. soc.
1991-709.
(45) Art. L. 3122-37 C. trav. ; L. 3122-44 pour un retour sur un
poste de jour.
(46) CA Versailles 24 fév. 2006, Dr. Ouv. 2006-598.
(47) Concl. Av. gral, 24 janv. 2008 § 58, sous CJCE 20 janv. 2009,
infra.
l’enjeu du respect des droits fondamentaux sur les lieux
de travail.
pas prévu la modification de la répartition de la durée du
travail, le refus du salarié ne constitue pas un motif de
licenciement, soit le contrat a prévu des cas et modalités
de modification, le refus du salarié ne constitue pas un
motif de licenciement si ce changement n’est pas
compatible avec des « obligations familiales
impérieuses ». Ce « droit de refus », à géométrie variable,
pourrait utilement être intensifié, là encore, par le recours
au droit de mener une vie familiale normale.
La loi prévoit des dispositions sur des congés liés à des
situations et des évènements familiaux. Les congés
annuels payés, dont « la fonction est le repos, la prise de
distance et la détente » (47), peuvent permettre
d’exercer le droit à une vie personnelle et/ou à une vie
familiale normale. Dans cette perspective, le juge
européen vient intensifier ce droit pour le salarié malade
(48). Le principe posé affirme que le salarié est titulaire
d’un droit à congés payés, qu’il ait fourni une prestation
de travail ou qu’il en ait été empêché du fait de son état
de santé (49). Les règles d’application prévoient
notamment que le salarié qui a acquis des jours de
congés et qui n’a pas été en mesure d’en bénéficier, du
fait de son arrêt de travail, ou qui a été en arrêt maladie
au cours de son congé, doit bénéficier des jours acquis et
non pris à son retour dans l’entreprise (50).
B. Un mouvement à intensifier
Les droits fondamentaux de la personne, précieux
repères pour imaginer la nécessaire rénovation du droit
du temps de travail en offrant des lignes directrices et
des modes de raisonnement (50 bis), sont à articuler
avec plusieurs fondements juridiques.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(48) CJCE gr. ch. 20 janv. 2009, aff. C-350 et C-520/06, Concl. av.
gén, 24 janv. 2008 §§ 77 et 79 ; cf. Le droit social
international et européen, préc., spéc. chap. 4.
(49) A la suggestion de modifier une disposition du Code du travail
pour assurer sa mise en conformité avec le droit
communautaire, il a été répondu : « La directrice des Affaires
civiles et du sceau a fait savoir que le ministère du Travail est
conscient de cette incompatibilité qui sera réglée à l’occasion
d’une prochaine modification législative du code du travail »
(Cour de cassation, Rapport annuel 2009, du 15 avril 2010).
(50) Soc. 24 fév. 2009, CPAM de Creil, n° 07-44.448, Dr. Ouv.
2009-229, n. E. Richard ; CJCE 10 sept. 2009, aff. C-277/08.
(50 bis) P. Lokiec “Les transformations du droit du temps de
travail”, Dr. Ouv. 2009-418 et 484, spec. p. 487.
45
7) MINE 23/12/10 10:09 Page 46

De manière générale, l’employeur doit « adapter le
travail à l’individu » (51). L’entreprise doit donc penser le
travail et son organisation en fonction de la personne
humaine. Il devrait en être ainsi notamment en matière
de temps de travail (durée et répartition). Cette
adaptation du travail à la personne concerne en
particulier la charge de travail qui a des incidences sur
l’exercice de droits fondamentaux (52).
Au regard de l’exigence de loyauté (53) et de
l’impossibilité de supprimer l’exercice des droits
fondamentaux (54), l’employeur doit essayer de
répondre aux attentes légitimes du salarié (un
aménagement d’horaires pour exercer son droit à une vie
familiale normale, etc.), il est débiteur d’une obligation
pour lui permettre la mise en œuvre effective de ses
droits fondamentaux. En cas de réponse négative,
l’employeur doit s’appuyer sur des éléments objectifs et
pertinents, son refus doit être justifié et également
proportionné (l’employeur doit tenir compte des droits
fondamentaux en présence).
Au-delà de dispositions légales particulières (55),
l’heure est à une reconnaissance d’un droit subjectif du
salarié au choix concernant son temps de travail, à une
flexibilité inspirée par l’exercice des droits fondamentaux
de la personne du salarié (56).
Michel Miné

(51) Dir. n° 89/391 du 12 juin 1989 et Dir. n° 2003/88 (considérant
11 et art. 13); art. L. 4121-2-4° C. trav.
(52) C. Dejours (dir.) et J.-C. Valette (coord.), « Entre vie
personnelle et travail : la place du sujet », Étude IRES-CNAM,
2007. Voir ANI du 23 mars 1975.
(55) Horaires individualisés, art. L. 3122-23 et s. C. trav.
(notamment L. 3122-26 al. 2 concernant les aménagements
d’horaires au bénéfice des proches d’une personne travailleur
handicapé) ; Temps partiel à la demande du salarié, art.
L. 3123-5 C. trav. ; etc.

(53) Art. L. 1222-1 C. trav. (56) Sur le choix du lieu de travail à la demande d’une salariée
pour raisons familiales : Soc. 24 janv. 2007, n° 05-40639,
(54) Art. L. 1122-1 C. trav. Dr. Ouv. 2007-282 (rendu au visa de l’art. 8 de la CESDH et
de l’ancien art. L. 120-4 C. trav.).

Le régime du pouvoir de l’employeur

par Alexandre FABRE
Le pouvoir de l’employeur est une figure centrale du rapport de travail, qui a toujours
fasciné la doctrine. D’où vient ce pouvoir qui structure le travail-salarié ? Du contrat qui le
génère, du droit de propriété qui le fonde, de la loi qui l’encadre, de la jurisprudence qui le
découvre ? Et si cette question n’était finalement plus d’actualité. Maintenant que le
pouvoir de l’employeur n’est plus contesté dans son existence même, l’heure n’est-elle pas
à la compréhension des règles qui le prennent pour objet ? C’est précisément à cette
question que la présente étude s’est efforcée de répondre en examinant comment le droit
du travail crée, façonne, limite, en un mot, régit le pouvoir de l’employeur.
Il en ressort principalement que ces règles, loin de former un ensemble unique, se divisent
en deux grandes catégories selon qu’elles portent sur le pouvoir général de l’employeur ou
sur les pouvoirs spécifiques que ce dernier se voit attribuer par le contrat ou l’accord
collectif de travail.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

Prix de thèse 2007 (ex aequo)
de l’Association française de
droit du travail de la sécurité
sociale - Prix André Isoré
décerné par la Chancellerie des
Universités de Paris
L.G.D.J. Bibl. de droit social t. 52
ISBN : 978-2-275-03573-4
432 pages - 2010 - 38 euros
Le pouvoir général fait l’objet d’un régime pluriel, aussi varié que les actions unilatérales de
l’employeur sont nombreuses : licenciement, sanction disciplinaire, changement des
conditions de travail, décision de gestion, discrimination, différence de traitement, etc.
Malgré sa grande diversité, ce régime a pour trait essentiel de rationaliser le pouvoir de
l’employeur, en lui assignant des finalités légitimes et en appréciant son caractère adéquat.
Les pouvoirs spécifiques que l’employeur tient du contrat ou de l’accord collectif font
généralement l’objet d’une analyse ambivalente, partagée entre la tentation d’y voir de
simples déclinaisons du pouvoir général et celle de les considérer comme une stricte
application de la volonté des parties. Et si le régime de ces pouvoirs résidait plutôt dans la
combinaison de ces deux logiques ? Puisqu’il s’agit d’une forme hybride de négocié et
d’unilatéral, ne conviendrait-il pas, en effet, que ce soit l’accord de volontés des parties qui
fixe les conditions dans lesquelles l’employeur se voit attribuer, donc peut exercer, ces
pouvoirs ?

46
8) JOUBERT 23/12/10 10:10 Page 47

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Mobilité et respect
de la vie privée et familiale
par Sylvie JOUBERT, Maître de conférences à l’Université d’Evry

PLAN
I. La mobilité dans le respect de la
vie privée et familiale
A. La mobilité, élément de la relation
de travail qui ne heurte pas, par
principe, le respect de la vie privée
et familiale
B. La mobilité, élément de la relation
du travail participant au respect de
la vie privée et familiale
II. La mobilité contre le respect de
la vie privée et familiale
A. La mobilité peut heurter le respect
de la vie privée et familiale
B. La sanction du respect de la vie
privée et familiale, élément de
subjectivisation et de recul du
contrat
La mobilité est le maître mot du monde d’aujourd’hui et du monde
du travail en particulier. Cette actualité est observable tant dans le privé
que dans le public. Dans le privé, bien sûr, et semble-t-il naturellement, la
compétitivité y régnant l’asseyant, depuis une décennie, comme un mal
nécessaire. Dans le public aussi et de façon plus nouvelle avec le vote de la
toute récente loi du 3 août 2009 sur les mobilités (1). Celle-ci constitue une
véritable révolution en faisant éclater le statut des fonctionnaires afin de
permettre les restructurations des administrations d’État menées
aujourd’hui dans le cadre de la révision générale des politiques publiques
et, demain, les mouvements des territoriaux nécessités par les
regroupements prévisibles des catégories de collectivités territoriales.
Au cœur des relations actuelles du travail, la question apparaît donc
particulièrement sensible à une époque où la société accorde,
parallèlement, une importance croissante à l’épanouissement personnel et
familial, à l’enracinement social, au travail du conjoint et à la propriété du
logement, données qu’une mobilité contrainte peut évidemment
bouleverser. Du point de vue juridique, la confrontation entre l’instrument
juridique qu’est la mobilité et le droit de la personne, la liberté
fondamentale du respect de la vie privée et familiale, garantie par nos
sources internes comme externes (2), s’en avère dès lors intéressante.
La mobilité semble heurter aisément et par principe même la vie
privée et familiale. Or, tel n’est pas le cas pour le droit positif. La mobilité
coexiste, sans difficulté, en effet, avec un tel principe et s’exerce même au
profit de celui-ci. Ce n’est, dès lors, que si elle est abusive qu’elle encoure
la sanction du droit. A cet égard, il conviendrait de noter un réel
approfondissement de l’Etat de droit par le contrôle tout neuf des clauses
de mobilité au titre du droit au respect de la vie privée et familiale. Le droit
positif justifierait ainsi d’une appréhension bien comprise de l’intérêt des
entreprises et d’une efficace protection des salariés (3). En réalité, l’examen
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

entrepris nous amènera à constater que ces derniers, en perdant la libre

disposition de leur lieu de travail, ont peu gagné avec la garantie du respect
de leur vie privée et familiale.

(1) Loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux
parcours professionnels dans la fonction publique, JO 6 août
2009.
(2) Article 9 du Code civil, article L. 1121-1 du Code du travail,
article 28 de la Convention européenne des droits de l’Homme.
(3) Par ex, J. Mouly : Une mutation géographique ne constitue pas
en elle-même une atteinte à la liberté fondamentale du libre
choix du domicile, JCP éd. G. n° 51, déc. 2006 ; B. Bossu :
Délimitation géographique de la clause de mobilité. JCP soc.
n° 50, déc. 2007 ; D. Corrignan-Carsin : La clause de mobilité
ne doit pas affecter les éléments essentiels du contrat de travail
ni porter atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et
familiale, JCP éd. G. n° 49, déc. 2008 ; J.-Y. Frouin : Protection
de la personne du salarié, intérêt de l’entreprise et construction
prétorienne du droit du travail, JCP soc. n° 9 mars 2010.

47
8) JOUBERT 23/12/10 10:10 Page 48
I. La mobilité dans le respect de la vie privée et familiale
A. La mobilité, élément de la relation de
travail qui ne heurte pas, par principe,
le respect de la vie privée et familiale
1. La validité de la mobilité dans l’entreprise
Le contrat de travail, c’est a priori un accord de volonté
qui, s’il respecte les lois en vigueur, lie les parties en ses
éléments auxquels ils se sont obligés, les éléments du
contrat. Or, le lieu du travail n’est plus en lui-même un
élément du contrat de travail. S’il est mentionné, en effet,
dans le contrat de travail, il n’a la valeur désormais que
d’une simple information : ”La mention du lieu de travail
dans le contrat de travail a valeur d’information à moins
qu’il soit stipulé par une clause claire et précise que le
salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu”
(4). Cela n’a pas toujours été le cas et force est de
constater que le droit est incroyablement malléable
quant les nécessités économiques font loi. En effet, le
lieu du travail était considéré jusqu’en 1999 comme un
élément essentiel du contrat de travail, alors
qu’aujourd’hui seul le secteur géographique de
l’entreprise l’est (5). Le lieu du travail peut donc être
modifié, en cours de contrat, et ce en l’absence comme
en présence d’une clause de mobilité.
En l’absence d’une clause de mobilité au contrat, la
mobilité est par principe admise à l’intérieur du secteur
géographique de l’entreprise. La délimitation de ce
secteur géographique est ainsi une donnée sensible,
contrôlée par les juges. Elle est pour ceux-ci une donnée
objective, bien que la prise en compte de données
subjectives, notamment familiales, propres au salarié
puisse être relevée (6). La mobilité est juridiquement, à
l’intérieur du secteur géographique, une modification des
conditions de travail et non une modification du contrat
de travail. Elle ne nécessite donc pas l’accord du salarié
et trouve sa seule limite dans la validité même du cadre
dans lequel elle s’exerce. La décision de mobilité n’est
donc pas contrôlée au regard du principe du respect de
la vie privée et familiale, étant présumée régulière dans la
zone géographique d’application du contrat de travail.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(4) Cass. soc. 3 juin 2003, Dr. soc. 2003 p. 884, Dr. Ouv. 2003
p. 527, note F. Saramito et P. Moussy.
(5) Cass. soc. 4 mai 1999, Bull. civ. 1999, V, n° 128.
(6) M. Del Sol. Variations jurisprudentielles sur le lieu de travail. La
Semaine juridique social n° 36, 5 sept. 2006, 1663.
(7) Cass. soc. 10 juin 1997, Bull. civ. 1997, V, n° 210 : “en
procédant à un changement des conditions de travail en
exécution d’une clause de mobilité, l’employeur ne fait
qu’exercer son pouvoir de direction” ; Cass. soc. 11 juill. 2001,
Bull. civ., V, n° 265 : “la mise en œuvre d’une clause de
mobilité n’entraîne pas de modification du contrat de travail”.
(8) G. Loiseau. La police des clauses du contrat de travail : le
paradigme de la clause de mobilité. La Semaine juridique social
n° 3, 13 janv. 2009, 1013
48
La mobilité s’exerce aussi dans le cadre de clauses de
mobilité, valables en elles-mêmes du fait de la
décontractualisation partielle du lieu du travail (7). Le
principe même de la clause n’est donc pas contrôlé au
titre du respect de la vie privée et familiale. Le contrôle
de la clause sur ce point est, certes, difficile car il n’est
pas aisé de préjuger que la clause porte dès le départ
une atteinte excessive à la vie privée et familiale (8).
C’est, en tout état de cause, lors de la mise en œuvre de
la clause que le conflit se fait jour et c’est à cette seule
date donc que le juge contrôlera les effets de la mobilité
sur la vie privée et familiale du salarié.
La clause de mobilité, comme toutes les clauses du
contrat, n’en est pas moins soumise à un contrôle de
validité. Le juge vérifie qu’elle a un champ d’application
valable. La zone géographique d’application doit, à ce
titre, être définie de façon précise et ne pas conférer à
l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la
portée (9). Il est normal que soient sanctionnées les
clauses trop générales qui donnent un pouvoir
discrétionnaire à l’employeur. Les obligations des parties
ne sont pas alors suffisamment déterminables au sens
des règles de l’article 1129 du Code civil (10).
L’employeur ne peut imposer des variations de l’aire
géographique d’application de la clause au gré des
restructurations postérieures à la conclusion du contrat
de travail sans modifier celui-ci (11). Le juge opère aussi
un contrôle classique des effets de variabilité de la clause
quant aux autres éléments du contrat de travail
(rémunérations, horaires), interdits au nom de
modifications du contrat non consenties (12).
Le juge préserve, enfin, la liberté du choix du domicile
même si “une mutation géographique ne constitue pas
en elle-même une atteinte à la liberté fondamentale du
salarié quant au libre choix de son domicile” (13).
Elle n’implique pas nécessairement, en effet, un
changement de domicile et n’empêche pas le salarié de
choisir librement son domicile. Le juge contrôle donc en
réalité les seules clauses de résidence qui peuvent
accompagner les clauses de mobilité. La libre
(9) Cass. soc. 7 juin 2006, n° 04-45.846, Dr. Ouv. 2006 p. 529 ;
confirmée par Cass. soc. 14 octobre 2008 n° 07-42352,
Dr. Ouv. 2009 p. 15, 3e esp., note F. Canut.
(10) “Il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins
déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut
être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée”.
(11) Cass. soc. 19 avr. 2000, n° 98-41078.
(12) Confirmation par Cass. soc. 14 oct. 2008, n° 07-40.092 et 07-
41.454, Dr. Ouv. 2009 p.15, 1re et 2e esp., note F. Canut.
(13) Cass. soc. 28 mars 2006, JCP S. 2006, 1381, note P.-Y.
Verkindt, Dr. Ouv. 2006 p. 489, note P. Moussy.
8) JOUBERT 23/12/10 10:10 Page 49
détermination du domicile est remise en cause en
principe par la fixation d’un domicile dans le contrat (14),
sauf s’il est indispensable à l’activité professionnelle du
salarié (15).
2. Les impératifs de statut
de certains fonctionnaires d’Etat
La mobilité est une nécessité aussi pour l’Etat
s’agissant de certains de ses personnels et de ses corps
d’armée en particulier. Ceux-ci étaient, au demeurant, les
quasi seuls concernés par la mobilité forcée jusqu’à la loi
du 3 août 2009 sur la mobilité. L’article 7 de la loi du
24 mars 2005 portant statut général des militaires (16)
énonce à leur égard qu’ils “peuvent être appelés à servir
en tout temps et en tout lieu”. Le statut évoque en son
article 1er le terme de disponibilité et non de mobilité,
terminologie qui résume le caractère hautement
obligatoire des sujétions pesant, à ce titre, sur les
militaires. Cette disponibilité est, en effet, très large
puisqu’elle recouvre l’obligation d’une mobilité
géographique comme fonctionnelle.
Le respect de la vie privée et familiale cède donc
juridiquement le pas à l’intérêt du service militaire, sous
réserve de la classique erreur manifeste d’appréciation et
de la plus nouvelle atteinte disproportionnée à même de
justifier de la sanction du droit.
B. La mobilité, élément de la relation du
travail participant au respect de la vie
privée et familiale
La mobilité ne heurte ainsi pas, par principe, la vie
privée et familiale. Elle peut même en assurer le respect
comme le montre sa mise en œuvre dans le secteur
public où elle a pendant longtemps été une
revendication, un droit des fonctionnaires plus qu’une
sujétion imposée par l’employeur (1.). C’est en cette
dernière qualité qu’elle est par contre traditionnellement
appréhendée dans le secteur privé, même si une
évolution en la matière peut être constatée (2.).
(14) Cass. soc. 12 janv. 1999, Speelers, RJS 1999 n° 151, Dr. Ouv.
1999 p. 254, note P. Moussy.
(15) Cass. soc. 13 juill. 2004, n°02-44.958, visant les intérêts
légitimes de l’entreprise.
(16) Loi n° 2005-270, JO 26 mars 2005.
(17) Solennellement proclamée par l’article 14 de la loi du 13 juill.
1983 sur les droits et obligations des fonctionnaires.
(18) 1 700 corps encore pour la seule fonction publique d’Etat il y
a quelques années, nombre ramené à 500 depuis lors.
(19) Certains corps ne prévoyaient pas la possibilité d’intégrer des
fonctionnaires relevant d’autres corps.
(20) Un droit peu utilisé au vu des derniers chiffres disponibles : au
31 décembre 2004, 4,9 % des agents civils de l’État
n’exerçaient pas leur activité dans leur administration
d’origine.
(21) Le détachement pouvait exceptionnellement être prononcé
d’office, idem pour la disponibilité à l’égard d’un agent qui
1. La mobilité, un droit des fonctionnaires au profit
de la vie privée et familiale
L’idée de mobilité était si peu liée à la situation des
fonctionnaires que, pendant longtemps, elle a constitué
une revendication puis est devenue un droit et même
« une garantie fondamentale de leur carrière » (17).
Une revendication car la mobilité devait s’exercer dans
le cadre d’un corpus juridique en rendant l’exercice
difficile : multiplicité des statuts particuliers et des corps
(18), obstacles statutaires à la mobilité (19),
hétérogénéité des rémunérations, et plus
particulièrement des régimes indemnitaires entre les
différents corps, gestion de carrière peu individualisée ne
valorisant pas la mobilité dans le parcours professionnel,
indemnisation peu incitative de la mobilité. Un droit
toujours à l’initiative du fonctionnaire dans le cadre des
deux types de mobilité que permettaient alors le statut,
une mobilité normale résultant des ouvertures de postes
et des candidatures spontanées et une mobilité
encouragée pour les postes difficiles ou à compétences
rares (20). Le statut n’ouvrait pas véritablement encore
aux fonctionnaires ou plutôt aux administrations la
mobilité « imposée » par une délocalisation ou une
suppression d’activité (21).
Juridiquement, on distinguait alors la mobilité selon
qu’elle s’effectuait dans un même corps ou cadres
d’emplois ou hors ceux-ci. Au sein d’un même corps ou
cadres d’emplois, la mobilité se faisait exclusivement par
la voie de la mutation. Et si elle pouvait théoriquement
être imposée, c’était compte tenu des demandes
formulées par les intéressés et de leur situation de
famille (22). La mobilité s’exerçait également entre corps
ou cadres d’emplois, voire entre fonctions publiques, par
la mise à disposition, le détachement, le placement en
position hors cadre ou la disponibilité (23).
La mobilité, dans les conditions ainsi décrites, a été
notamment utilisée au profit du respect de la vie privée
et familiale. L’article 60 de la loi du 11 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction
n’était pas en état de reprendre son travail au terme d’un
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
congé de maladie.
(22) Loi n° 84-16 du 11 janv. 1984 portant dispositions statutaires
relatives à la fonction publique de l’Etat.
(23) La mise à disposition permettait au fonctionnaire d’exercer des
fonctions en dehors du service auquel il appartenait, tout en
continuant à relever de son corps d’origine. Le détachement
était la position du fonctionnaire placé hors de son corps mais
continuant à bénéficier de ses droits à l’avancement et à la
retraite dans ce corps. Le placement en position hors cadre
permettait à un fonctionnaire de servir dans une
administration ou une entreprise publique, dans un emploi ne
conduisant pas à pension, ou dans un organisme national,
sans bénéficier de ses droits à l’avancement et à la retraite
dans son corps d’origine. La disponibilité était la position du
fonctionnaire placé hors de son administration, sans bénéficier
de ses droits à l’avancement et à la retraite dans son corps
d’origine.
49
8) JOUBERT 23/12/10 10:10 Page 50
publique de l’Etat en témoigne en garantissant à
certaines catégories de fonctionnaires placés dans une
situation familiale ou privée difficile (24) un droit de
priorité pour l’attribution des mutations.
2. La mobilité, une sujétion pour le secteur privé
mais aussi un droit pour le respect de la vie
privée et familiale
La mobilité, pour assurer le respect de la vie privée et
familiale, n’est pas naturelle au secteur privé. Une
décision récente de la cour de cassation (25), non
II. La mobilité contre le respect de la vie privée et familiale
La mobilité confrontée à la vie privée et familiale
illustre, à première approche, l’idée que le lien de
subordination, inhérent au contrat de travail, n’annihile
pas toute l’autonomie de la personne et que lui sont
conservés des droits, ses libertés fondamentales, le
minimum qui le constitue en tant qu’être humain qu’il
n’a pouvoir d’abandonner. Des droits, donc, au-delà du
contrat de travail que l’évolution récente de la
jurisprudence de la Cour de cassation confirmerait au
bénéfice du salarié (A). C’est cette évolution qu’il s’agit
d’apprécier (B).
A. La mobilité peut heurter le respect
de la vie privée et familiale
1. Sa sanction en droit privé
Le juge sanctionne depuis dix ans, au titre de la
violation de la vie privée et familiale, la mise en œuvre
des clauses de mobilité. La clause de mobilité ne porte
pas en elle-même atteinte à la vie privée et familiale,
mais il est davantage concevable que tel soit le cas
quand elle est mise en œuvre. Le contrat de travail
s’exécute sur plusieurs années. Entre la signature du
contrat et le jour de la mise en œuvre de la clause, la
(24) Les fonctionnaires concernés sont les fonctionnaires séparés
de leurs conjoints pour des raisons professionnelles les
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
concernant directement, ou concernant le conjoint ou la
personne avec laquelle ils sont liés par un pacte civil de
solidarité (PACS), ainsi que les fonctionnaires ayant la qualité
de travailleur handicapé reconnu par la Cotorep.
(25) Cass. soc. 24 janv. 2007, n° 05-40.639, Dr. Ouv. 2007 p. 282,
rendu au visa de l’article 8 de la Convention EDH.
(26) “L’employeur ne peut refuser la demande d’une salariée de se
voir attribuer en mutation l’un des postes disponibles, celle-ci
ayant été contrainte de changer son domicile pour des raisons
familiales sérieuses, alors, de surcroît, que la décision de
l’employeur informé depuis plusieurs mois de cette situation,
de maintenir son affectation initiale, portait atteinte de façon
disproportionnée à la liberté de choix du domicile de la
salariée et était exclusive de la bonne foi contractuelle”.
(27) Semaine juridique social n° 15, 11 avr. 2007, 1243.
(28) Cass. soc. 18 mai 1999, Bull. civ., V, n° 219.
(29) Cass. soc. 6 févr. 2001, Bull. civ., V, n° 41.
50
confirmée néanmoins, semble le démentir. La Cour y
reconnaît que la décision de l’employeur de refus de
mutation sur un poste disponible porte atteinte de façon
disproportionnée à la liberté de choix du domicile (26).
Certains en ont conclu à la création d’un droit à la
mutation géographique pour des raisons familiales au
profit du salarié (27).
La mobilité présente ainsi un visage plus complexe
que celui intuitivement ressenti, ce que révèle tout autant
son examen quand elle s’oppose au respect de la vie
privée et familiale.
situation personnelle et familiale du salarié a pu évoluer
et s’opposer, dès lors, à la mobilité.
On ne trouve de définition nulle part de la vie privée et
familiale. De la jurisprudence il ressort qu’ont été pris en
compte la grossesse de l’épouse (28), le handicap d’un
enfant (29), le nombre d’enfants (30), l’âge des enfants
(31), le veuvage (32), l’absence de permis de conduire
et l’inaccessibilité du nouveau lieu de travail par les
transports en commun (33). Le domicile du salarié est,
par contre, une donnée inopérante. L’examen des
fondements juridiques de ces décisions est essentiel car
ils délimitent, par le système de preuve qui les
accompagne, la portée des garanties offertes au salarié.
Quand on évoque la vie privée et familiale, on pense
en premier lieu à l’article 8 de la CEDH, appliqué
anciennement par la Cour de Strasbourg aux relations de
travail (34). Or, ce n’est pas lui qui a été mobilisé. Seule
la question de la liberté du domicile a justifié que la cour
de cassation y recourt (35). Le juge a préféré utiliser la
bonne foi contractuelle (36), ce qui est somme toute
normal en raison du caractère intuitu personae du
contrat. L’implication de l’employeur empêche qu’il fasse
abstraction de la vie personnelle et familiale du salarié
(37). Après avoir imposé à l’employeur de démontrer
(30) Cass. soc. 14 oct. 2008, n°07-40.523, Dr. Ouv. 2009 p. 16, 5e
esp., n. F. Canut.
(31) Cass. soc. 19 mars 2003, n° 01-40128.
(32) Cass. soc. 13 janvier 2009, n° 06-45562.
(33) Cass. soc. 10 janvier 2001, Bull. civ., V, n° 3 ; Cass. soc.
2 juill. 2003, n° 01-40128.
(34) J.-P. Marguénaud, J. Mouly. Les incursions de la Cour
européenne des droits de l’Homme en droit du travail : une
œuvre encore en demi-teinte. Revue de droit du travail 2008
p. 16.
(35) Cass. soc. 12 janv. 1999, précité ; Cass. soc. 24 janvier 2007,
précité.
(36) Cass. soc. 18 mai 1999, Bull. civ., V, n° 219 ; Cass. soc.
23 février 2005, n° 03-42 018, Dr. Ouv. 2005 p. 213, n.
P. Moussy.
(37) M.-C. Escande-Varniol. Mise en œuvre d’une clause de
mobilité géographique : les écueils à éviter. Recueil Dalloz
2009 p. 1799.
8) JOUBERT 23/12/10 10:10 Page 51
que la décision de mobilité repose sur un motif légitime,
la Cour de cassation a durci sa jurisprudence en jugeant
que la bonne foi de l’employeur est présumée. Il
appartenait alors au salarié de faire preuve de l’abus en
apportant “des éléments concrets prouvant que la mise
en œuvre de la mobilité est faite dans des conditions
étrangères à l’intérêt de l’entreprise ou exclusives de la
bonne foi” (38).
En 2008, la Cour de cassation a assoupli le système
en fondant, pour la première fois, sa décision sur l’article
L. 1121-1 du Code du travail (39). Les conditions de
preuve sont, dans ce cadre, plus favorables. La preuve
est, en effet, partagée. Le salarié doit démontrer l’atteinte
à un droit ou une liberté, l’employeur doit justifier de sa
proportionnalité (40).
Les sources à disposition du juge pour sanctionner
l’atteinte à la vie privée et familiale apparaissent ainsi
multiples. Elles peuvent d’ailleurs se combiner entre elles
comme en témoigne le double visa opéré, dans les
décisions de 2008, à la bonne foi et à l’article L. 1121-1
du Code du travail. Le juge a donc toute latitude pour
faciliter l’administration de la preuve ou ne pas le faire. Le
peu d’utilisation par la Cour de cassation de l’article 8 de
la CEDH ne semble, à cet égard, pas un hasard car les
droits qu’il protège, “les droits fondamentaux” ont une
portée plus grande que “les droits des personnes et des
libertés individuelles” visés par l’article L. 1121-1.
Contrairement aux premiers, ces derniers ménagent, en
effet, une pesée entre la contrainte imposée au salarié
dans sa vie personnelle d’un côté, et les impératifs de
l’entreprise de l’autre, à travers le contrôle de la
justification et de la proportionnalité (41). On reste ainsi
dans le cadre connu d’une police du contrat (42), d’une
police du contrat nationale, au surplus, hors de portée
des interventions intempestives de la Cour européenne
des droits de l’Homme (43).
2. Sa sanction en droit public
La jurisprudence administrative sur la mobilité et le
respect de la vie privée et familiale est mince, aussi
mince que l’était le domaine de la mobilité forcée jusqu’à
la loi mobilité. L’intérêt du service prédominait, sous
réserve du contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation
et l’absence d’atteinte disproportionnée au droit au
(38) Cass. soc. 23 févr. 2005, préc.
(39) Cass. Soc. 14 oct. 2008, n° 07-40.523 préc.
(40) Le juge doit “rechercher concrètement si la mise en œuvre de
la clause contractuelle ne portait pas une atteinte au droit de
la salariée à une vie personnelle et familiale et si une telle
atteinte pouvait être justifiée par la tache à accomplir et était
proportionnée au but recherché”. Cass. soc. 13 janv. 2009,
précité, confirmant les arrêts de 2008.
(41) M.-C. Escande-Varniol, précité.
(42) G. Loiseau. La police des clauses du contrat de travail : le
paradigme de la clause de mobilité. La Semaine juridique
social n° 3, 13 janv. 2009, 1013.
respect de la vie privée et familiale sanctionnée, depuis
2003, sur le fondement de l’article 8 de la CEDH (44).
Les choses se présentent aujourd’hui différemment
pour la fonction publique puisque la mobilité est le
maître mot de la réforme du statut. La réforme de l’État
entreprise dans le cadre de la révision générale des
politiques publiques comme les recompositions
territoriales en projet impliquent, en effet, la suppression
d’un grand nombre d’emplois et contraignent les
fonctionnaires concernés à la mobilité. Dans ce contexte,
le statut est apparu inadapté, ce qui a justifié nombre
d’ajustements ces dernières années (45), mais surtout
sa profonde réforme par la loi du 3 août 2009 sur les
mobilités.
Celle-ci prévoit qu’en cas de restructuration d’une
administration de l’Etat ou de l’un de ses établissements
publics administratifs, le fonctionnaire peut être placé en
situation de réorientation professionnelle. Et que lorsque
« le fonctionnaire a refusé successivement trois offres
d’emploi public fermes et précises correspondant à son
grade et à son projet personnalisé d’évolution
professionnelle, et tenant compte de sa situation de
famille et de son lieu de résidence habituel », la
réorientation professionnelle prend fin. Le
fonctionnaire peut alors être placé en disponibilité
d’office ou, le cas échéant, admis à la retraite.
De telles dispositions rendent perplexe au regard de
l’affirmation parallèle et toute récente, par le Conseil
d’Etat, comme garantie fondamentale des
fonctionnaires,de l’« obligation pour l’administration de
recueillir l’accord du fonctionnaire intéressé pour
l’affecter à un emploi ne correspondant pas aux
missions afférentes au grade » (46).
De telles dispositions font, en tout état de cause, de la
mobilité imposée dans ce cadre au fonctionnaire une
sujétion très proche du droit privé sous l’aune, à son
instar, du respect de la vie privée et familiale. Les
fonctionnaires semblent, il est vrai, dans une situation
privilégiée par rapport aux salariés du droit privé puisqu’il
est tenu compte de leur lieu de résidence habituel.
L’avenir nous dira plus précisément si tel est le cas.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
B. La sanction du respect de la vie privée
et familiale, élément de subjectivisation
(43) Même type d’approche avec la question prioritaire de
constitutionnalité.
(44) CE 10 décembre 2003, Bouley, req. n° 235640 ; CAA
Marseille, 25 mai 2004 M. Claude X., req. n° 99MA01029 ;
CE 24 nov. 2008, ministre de l’Intérieur, req. n° 318499.
(45) Dans les années récentes, de nombreuses mesures législatives,
réglementaires ou indemnitaires ont eu pour objectif de
supprimer les freins à la mobilité.
(46) CE 28 déc. 2009, SYNTEF-CFDT et autres, req. n° 316479 ; E.
Marc. Mobilité imposée, mobilité choisie : un équilibre
instable entre intérêt du service et droits des agents. AJDA
2010 p. 568.
51
8) JOUBERT 23/12/10 10:10 Page 52
et de recul du contrat
Le droit du travail se rapproche du droit des personnes
comme en témoigne la civilisation observée depuis
quelques années du contrat de travail (47). La sanction
de la vie privée et familiale confirme une telle logique car
l’employeur qui entend mettre en œuvre une clause de
mobilité ne peut le faire qu’en tenant compte de la
situation in concreto du salarié.
Force est alors de constater l’accentuation de la
subjectivisation de la relation du travail (48) et le recul
corrélatif du contrat. Ce recul est juridiquement naturel
puisque ce qui caractérise une liberté fondamentale est
qu’elle ne peut être négociée. On n’a pas la disposition
juridique des libertés, leur imprescriptibilité s’impose. Ce
recul va, de plus, dans le sens du renforcement du droit
du plus faible, le contrat ayant montré ses limites en la
matière. Le débat sur le contrat est, au demeurant,
ancien, au regard de la place prise progressivement par
l’ordre public social dans les relations du travail. L’examen
entrepris amène néanmoins à reposer la question en un
temps où les catégories protégées que nous constituions
viennent à éclater.
A partir du moment où le lieu du travail est
décontractualisé et la mobilité reconnue valable
juridiquement, la position du salarié est fragilisée. Sa vie
privée et familiale se trouve, en effet, et de fait
bouleversée par une décision de mobilité. Les solutions
rendues ces dernières années sur la mobilité concrétisent
les contreparties mises en place. Ainsi, le salarié n’a pas
gagné une protection supplémentaire. La protection du
contrat est retirée au profit d’une application directe des
droits et libertés. En réalité, nous n’en sommes pas
encore là puisque la Cour de cassation refuse le recours
(47) A. Chirez. Pouvoir de direction des personnes en droit français
du travail : de l’unilatéralité à l’assentiment. RJP/NZACL
Yearbook 2004.
(48) Subjectivisation relevée, par ex., par M. Del Sol, A. Chirez,
précités.
(49) M. Del Sol, précité.
(50) Par ex, J. Chevallier. L’Etat post-moderne. LGDJ 2003, qui
souligne l’hyper-subjectivisation de notre droit post-moderne.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
52
direct à l’article 8 de la CEDH. Une telle évolution est
néanmoins enclenchée. Comment l’apprécier?
Est-ce mieux pour l’employeur ? Oui et non ; oui car il
accroît son pouvoir de mobilité, non car il y perd en
sécurité de la règle, l’évolution de la vie privée et familiale
de son salarié étant une donnée hors de sa portée (49).
Est-ce mieux pour le salarié ? Oui mais résolument non
car ce qu’il perd, sa sécurité, son consentement à son
lieu de travail, ne peut être raisonnablement compensé
par la sanction éventuelle, au terme d’un long procès,
d’une atteinte non « proportionnée » à sa vie privée et
familiale. C’est donc surtout la règle, la règle de droit en
ce qu’elle exprime de sécurité, qui semble la grande
perdante de l’histoire.
Le débat est d’ailleurs ouvert dans la doctrine depuis
un certain nombre d’années (50). Entre déstabilisation
partielle et progrès du droit, la subjectivisation qu’illustre
entre autres la thématique exposée est diversement
appréciée (51). Ce qui est sûr est que notre relation au
pouvoir que la règle de droit met en forme évolue.
Robert Lafore l’illustre, en particulier, à travers l’exemple
de la juridicisation des problèmes sociaux : “Alors
qu’antérieurement, le partage juste des droits et des
obligations opérait au niveau de méta-catégories
collectives dont l’appartenance suffisait à organiser des
statuts protecteurs, c’est dorénavant davantage à
l’échelle de chaque individu qu’il s’établit, en requérant
de chacun une adhésion à des normes en échange des
prestations” (52). Etre libre en droit, n’est-ce pas alors
être libre de droits ?
Sylvie Joubert
(51) Par ex., E. Jaulneau - La subjectivisation du droit. Etude de
droit privé. Thèse 2007, Université d’Orléans. “L’analyse
macro-juridique permet quant à elle de faire le point sur les
incidences du phénomène sur le système juridique. A cet
égard, l’analyse révèle que la subjectivisation du droit peut
conduire, par une maximisation croissante de la volonté
individuelle, à un schéma d’anti-subjectivisation, en rupture
avec la logique première de la subjectivisation du droit”.
(52) R. Lafore. La juridicisation des problèmes sociaux : la
construction juridique de la protection sociale, Informations
sociales 2010/1 n° 157.
9) DOCKES 23/12/10 10:12 Page 53

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

La liberté d’expression au travail

par Emmanuel DOCKÈS,
Professeur à l’Université Paris-Ouest Nanterre-La Défense

PLAN
I. Les moyens collectif
d’expression
A. Le droit d’expression, modalité
spécifique de la liberté
d’expression
B. La liberté d’expression des
représentants du personnel et des
syndicats
II. La protection de l’expression
des salariés
Proclamée par tous les textes internationaux relatifs aux droits de
l’être humain (1), la liberté d’expression est visée par la Déclaration de
1789, comme « l’un des droits les plus précieux de l’Homme » (2). Sans
elle, pas d’information, pas de débat, pas de pluralisme et donc, cela va
sans dire, pas de démocratie. Sans elle, et cela est moins souvent
rappelé, l’être humain est isolé, enfermé en lui-même. La liberté
d’expression est une liberté de communication à autrui, une liberté
relationnelle. Elle protège la faculté d’extérioriser, par l’écrit ou la parole,
des pensées, des opinions. Brider cette liberté, c’est non seulement
provoquer le despotisme, mais c’est encore interdire l’existence sociale
de l’individu dans sa plénitude d’être pensant.
Cette logique porte aussi bien dans la sphère du droit public que
dans celle du droit privé. L’article L. 1121-1 du Code du travail le
proclame : l’individu n’abdique plus aucun de ses droits fondamentaux
en entrant dans l’entreprise. Il est aujourd’hui évident pour tous qu’ici,
comme ailleurs, il importe de garantir la liberté d’expression, tant pour
interdire le despotisme que pour protéger l’être humain dans ses
dimensions pensantes et communicantes.
Le principe est clair. Son application est parfois plus difficile.
Comme toute liberté fondamentale, la liberté d’expression a deux
faces, l’une protectrice, l’autre distributive (3). La première vise à protéger
celui qui en use, celui qui s’exprime. La seconde vise à accorder à chacun
les moyens concrets de s’exprimer (4). La sphère publique est
actuellement écartelée par les mouvements qui tirent en sens contraire
chacune de ces deux faces. La protection perd de sa vigueur, comme en
atteste le contrôle montant des journalistes, chroniqueurs et humoristes.
Il faut s’en inquiéter. Dans la même période, la deuxième face de la
liberté d’expression, la face attributive, se découvre une vigueur nouvelle
au travers principalement de l’internet. Les blogs, facebook et autres
youtube ont démultiplié les moyens d’expression. Et il faut s’en réjouir
comme naguère on se réjouissait de la généralisation de l’éducation et de
la maîtrise de l’écriture.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

Dans l’univers du travail, ces deux faces évoluent de manière

moins contrastée. Il est vrai qu’en la matière, la liberté d’expression est
encore loin d’avoir atteint le niveau de protection accordé dans la sphère
publique.

(1) Art. 10 Convention européenne de sauvegarde des droits de (4) On évitera d’appeler ce deuxième aspect liberté « concrète »
l’Homme et des libertés fondamentales ; art. 11 Charte des ou « réelle », l’exigence de protection n’étant pas moins
droits fondamentaux de l’UE ; art. 19 du Pacte international concrète et réelle que l’exigence d’attribution de moyens.
relatif aux droits civils et politiques.
(2) Art. 11 Déclaration des droits de l’Homme de 1789.
(3) Cf. E. Dockès, Valeurs de la démocratie, Dalloz 2005, p. 21
et s.

53
9) DOCKES 23/12/10 10:12 Page 54
I. Les moyens collectif d’expression
L’aspect attributif de moyens de la liberté d’expression
est historiquement premier en droit du travail. Cela
pourrait étonner l’interprète habitué à considérer que
l’aspect distributif des droits fondamentaux est postérieur
à leur aspect protecteur. Il n’en est rien (5). En droit
social, ce fut même l’inverse. Les droits fondamentaux
premiers y furent des droits dits de deuxième génération,
comme le droit syndical, le droit d’élire des représentants
ou le droit de grève. Ces droits ont pour finalité
d’accorder des moyens effectifs de pression, mais aussi
simplement d’expression, aux salariés. Le salarié isolé est
de facto le plus souvent trop faible pour oser s’exprimer
ou pour le faire de manière audible. Permettre le collectif,
c’était aussi donner à la pensée et à l’opinion du salarié
un canal d’expression possible. Le délégué du personnel,
dont les fonctions se sont longtemps limitées à la
présentation des réclamations des salariés (6), est
emblématique de cette dimension des droits collectifs.
Plus spécifiquement, la problématique de la liberté
d’expression dans l’ordre du collectif pose des questions
sur deux points, le « droit d’expression » des salariés et la
liberté d’expression des représentants du personnel et
des syndicats.
A. Le droit d’expression, modalité
spécifique de la liberté d’expression
Les articles L. 2281-1 et s. du Code du travail
consacrent sous le nom de « droit d’expression » un droit
limité quand à ses modalités, puisqu’il ne s’exerce qu’au
sein de réunions spécifiques, dédiées à l’expression, aux
lieux et temps de travail. Il s’agit donc d’un droit
individuel qui s’exerce collectivement. Ce droit est aussi
limité quant à son objet, puisqu’il ne vise que
l’expression sur le contenu et les conditions du travail. Le
Code du travail incite à la mise en place de ces réunions,
en prévoyant notamment une négociation collective
annuelle obligatoire à leur sujet (L. 2281-6 C. trav.).
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(5) Sur l’histoire commune des droits distributeurs et des droits
protecteurs, notamment sous les révolutions françaises de 1789
et 1848, v. not. M. Borgetto, La notion de fraternité en droit
public français, LGDJ 1991, pp. 144-189. L’opposition des droits
sociaux ou réels aux droits civiques ou formels a été largement
surestimée, à la suite notamment de Karl Marx. Elle n’a plus
guère de signification utile aujourd’hui (v. E. Dockès, préc.).
(6) Cette fonction toujours centrale est actuellement visée à l’art.
2313-1, al. 1 du Code du travail.
(7) Selon la jurisprudence, ce droit s’exerce seulement dans ces
réunions collectives organisées : Soc. 16 nov. 1993, Dr. soc.
1994.42 ; Soc. 28 avr. 1994, 92-43917, Bull. civ. V, n° 159 ;
Soc. 14 déc. 1994, Dr. soc. 2000.163, concl. J. Duplat, note
J.-E. Ray ; Soc. 7 oct. 1997, 93-41747, Bull. V, n° 303 ; Soc.
14 déc. 1999, pourvoi n° 97-41995, Bull. civ. V, n° 488,
Dr. Ouv. 2000 p. 247 ; Soc. 2 mai 2001, pourvoi 98-45532,
Bull. civ. V, n° 112.
54
La jurisprudence limite l’impact de ces textes à
l’expression dans ces réunions spécifiques (7). La
formulation d’opinions en dehors de ce cadre relève de
la liberté d’expression en général. Et les textes du « droit
d’expression » n’ont pas à en régir l’exercice.
Cette séparation ne doit pas pour autant être exagérée.
C’est à juste titre que l’arrêt Dassault du 8 décembre
2009 (8) prend appui aussi bien sur le droit d’expression
stricto sensu que sur la liberté d’expression pour invalider
une charte d’entreprise qui imposait une autorisation
préalable pour l’utilisation de toute information « à usage
interne ». La restriction de la liberté d’expression était, au
dire de l’arrêt, trop imprécise pour passer la double
exigence de justification et de proportion de l’article
L. 1121-1 du Code du travail. La Cour ajoute à cela qu’un
principe d’autorisation préalable ne saurait être imposé
dans le cadre du droit d’expression des articles L. 2281-1
et suivants du Code du travail. Cette marche de concert
de la « liberté » et du « droit » n’a rien de surprenant, le
droit n’étant au fond qu’une modalité d’application
spécifique de la liberté.
D’autres passerelles semblent possibles. Ainsi, selon
l’article L. 2281-3 du Code du travail, « les opinions que
les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie
professionnelle, émettent dans l’exercice du droit
d’expression ne peuvent motiver une sanction ou un
licenciement ». Conformément à sa lettre, ce texte a été
limité au « droit d’expression » stricto sensu (9). Une
règle identique a cependant été tirée de la liberté
d’expression en général. Celle-ci protège d’une manière
générale la communication des opinions (10). Et il va de
soit que, sauf abus, l’exercice d’une liberté ne saurait
motiver une sanction ou un licenciement.
L’arrêt Clavaud du 28 avril 1988 (11) était allé
chercher cette solution par une interprétation a fortiori de
l’actuel article L. 2281-3. La jurisprudence ultérieure a
condamné cette lecture extensive (12). Mais elle en a
(8) Soc. 8 déc. 2009, n° 08-17191, P, Avis B. Aldigé, SSL. 2009, 14
et 21 déc. 2009, n° 1425 et n° 1426-1427 ; J . Porta « Le juge et
l’éthique : l’affirmation d’un contrôle (à propos des codes de
conduite et alertes professionnelles) » Dr. Ouv. 2010 p. 244.
(9) V. réf. cit. note 7.
(10) Art. 11 DDHC 1789 : « La libre communication des pensées
et des opinions est un des droits les plus précieux de
l’Homme ».
(11) Soc. 28 avr. 1988, pourvoi n° 87-41804 ; Bull. V, n° 257 ;
Dr. Ouv. 1988.250, concl. H. Écoutin, note A. Jeammaud et
M. Le Friant : « l’exercice du droit d’expression dans
l’entreprise étant, en principe, dépourvu de sanction, il ne
pouvait en être autrement hors de l’entreprise où il s’exerce,
sauf abus, dans toute sa plénitude ».
(12) V. préc. note 7.
9) DOCKES 23/12/10 10:12 Page 55
repris la solution, en la déduisant directement de la
liberté d’expression (13).
La nuance est subtile, excessivement telle peut-être. Il
serait plus simple d’admettre à l’avenir que l’article
L. 2281-3 du Code du travail doit bien se lire, a fortiori,
comme posant une immunité valide tant dans l’exercice
du droit d’expression stricto sensu que dans l’exercice de
la liberté d’expression en général.
B. La liberté d’expression des
représentants du personnel et des
syndicats
Vecteur, d’expression des pensées et opinions des
salariés, mais aussi source d’informations et diffuseurs de
leurs opinions propres, les représentants des salariés et
des syndicats dans l’entreprise doivent bénéficier d’une
liberté d’expression particulièrement protégée.
Cette liberté conforte la jurisprudence qui encadre
strictement les exigences de « confidentialité » que
l’employeur souhaiterait mettre à la charge des élus.
Selon celle-ci, les membres du comité d’entreprise et les
représentants syndicaux ne sont tenus à une obligation
de discrétion qu’à l’égard des informations « présentant
un caractère confidentiel et données comme telles par
l’employeur ou son représentant » (14). De cette double
condition, la plus importante est sans doute l’exigence
d’un caractère objectivement confidentiel. Ce caractère
doit être interprété restrictivement : toute exigence de
confidentialité est, par définition, une restriction à
l’exercice de la liberté d’expression. Elle est donc passible
du contrôle de justification et de proportionnalité de
l’article L. 1121-1 du Code du travail (15).
II. La protection de l’expression des salariés
L’affirmation de l’applicabilité des droits de l’Homme
dans l’entreprise fut tardive. Sa consécration légale dut
attendre la loi du 4 août 1982 au sujet du règlement
intérieur, puis la loi du 31 décembre 1992, pour
atteindre la généralité (19). La liberté d’expression,
comme les autres libertés fondamentales, fut victime de
cette lenteur. Longtemps, toute expression d’opinion
(13) En ce sens, v. par exemple Soc. 18 juin 2002, pourvoi n° 00-
43966 « l’exercice de la liberté d’expression des salariés dans
l’entreprise et en dehors de celle-ci ne peut justifier un
licenciement », sauf abus ce que l’arrêt rappelle.
(14) Soc. 12 juill. 2006, Bull. civ. V, n° 256 ; RDT 2006.402-403,
obs. H. Tissandier.
(15) Sur la question plus générale des clauses de confidentialité, au
regard des droits fondamentaux, v. O. Leclerc, « Sur la validité
des clauses de confidentialité », Dr. soc. 2005.173.
(16) Déc. n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, Hadopi, pt. 12.
(17) Soc. 5 mars 2008, n° 06-18907, Bull. civ. V, n° 55, arrêt qui
reconnaît l’existence d’une « liberté de communication
électronique », certes limitée en l’espèce.
Un point du droit positif demeure toutefois marqué par
les temps anciens où la liberté d’expression semblait
bannie de l’entreprise. Il s’agit de l’article L. 2142-6 du
Code du travail. Celui-ci prévoit qu’une convention
collective peut accorder le droit d’utiliser l’intranet aux
syndicats, et encore cette communication « doit être
compatible avec les exigences de bon fonctionnement
du réseau informatique de l’entreprise et ne doit pas
entraver l’accomplissement du travail ». L’a contrario de
cet article est rude : en l’absence de convention
collective (et donc si l’employeur s’y oppose), les
moyens de communication modernes pourraient être
interdit aux syndicats dans l’entreprise.
Le rattachement des moyens informatiques de
communication à la liberté d’expression est pourtant
désormais indéniable. Il est reconnu tant par le Conseil
constitutionnel (16) que par la Cour de cassation (17).
La conformité de l’article L. 2142-6 du Code du travail à
la Constitution et aux traités internationaux apparaît ainsi
douteuse, d’autant que la liberté syndicale vient ici
renforcer la liberté d’expression. Y aurait-il là matière à
une de ces fameuses questions prioritaires de
constitutionnalité ? A moins que la question de la
conformité de l’article L. 2142-6 aux traités qui visent la
liberté d’expression et la liberté syndicale puisse suffire à
écarter ce texte rétrograde. Un droit à l’utilisation de
l’intranet pourrait alors être reconnu aux organisations
syndicales représentatives ou semi-représentatives dans
l’entreprise. Le tout, bien entendu, sous la réserve
habituelle de l’abus dans l’exercice de cette liberté (18).
critique fut assimilée à une insubordination fautive, voire
gravement fautive (20).
La protection qu’offre la liberté d’expression des
salariés a permis l’abandon de cette vision. Cette liberté
fut d’abord accordée au salarié en dehors des temps et
lieu de travail, lorsqu’il échappait ainsi au pouvoir de
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
direction de l’employeur (21). Elle ne fut qu’ensuite
(18) Pour une utilisation jugée abusive de l’intranet, lorsque l’accès
à l’intranet est accordé aux syndicats, v. Soc. 22 janv. 2008,
pourvoi n° 06-40514 (courriel envoyé par l’intranet à tous les
salariés, alors qu’il était sans lien entre la situation sociale de
l’entreprise et sans rapport avec l’activité syndicale du salarié).
(19) Art. L. 120-2 devenu L. 1121-1 C. trav.
(20) V. encore Soc. 4 févr. 1992, pourvoi n° 89-43611
(21) V. Soc. 28 avr. 1988, Clavaud, préc. note 11 ; Soc. 5 mai
1993, pourvoi n° 90-45893 ; Soc. 12 nov. 1996, 94-43859,
Bull. civ. V, n° 373.
55
9) DOCKES 23/12/10 10:12 Page 56
reconnue au salarié y compris lorsqu’il se trouvait dans
l’entreprise, soumis à ce pouvoir (22). Avec la
généralisation de la portée des droits fondamentaux, la
solution s’impose aujourd’hui avec une certaine
évidence. C’est dans une même formule que la
jurisprudence le rappelle régulièrement : « le salarié jouit,
dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté
d’expression » (23).
Les difficultés se focalisent sur les limites reconnues à
cette liberté. Appuyée sur la théorie de l’abus de droit, la
Cour de cassation définit ces limites par l’utilisation de
trois termes : la liberté d’expression ne saurait permettre
« des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs » (24).
Les deux premiers termes tombent sous le sens, le
caractère illicite de l’injure et de la diffamation n’est pas à
démontrer, ces actes étant même pénalement
sanctionnés (25). La difficulté se concentre donc sur le
troisième de ces termes, celui des propos « excessifs ».
Ce qualificatif est aussi flou qu’il est possible de l’être.
L’« abus » est caractérisé en cas d’« excès »... Ces deux
termes pouvant apparaître largement synonyme, cela ne
nous renseigne guère. Selon l’interprétation extensive ou
restrictive de ce qui peut être qualifié d’« excès », la
liberté d’expression sera effectivement protégée dans les
entreprises ou non. Il est nécessaire de plonger plus
avant dans la casuistique pour tenter d’en tirer les
grandes lignes du droit positif en la matière.
Cette plongée ne peut qu’être difficile. Elle n’est pas
impossible. D’autant que le contrôle de la qualification
des faits est ici exercé avec une relative rigueur par la
(22) Soc. 14 décembre 1999, pourvoi n° 97-41995, Bull. civ. V,
n° 488 ; Soc. 2 mai 2001, pourvoi 98-45532, Bull. civ. V,
n° 112 .
(23) Outre les arrêts précités, v. not. Soc. 22 juin 2004, 02-42446,
Bull. civ. V, n° 175, Dr. Ouv. 2005 p.116 n. E. Gayat et A. de
Senga ; Soc. 8 décembre 2009 préc. note 8 ; Soc.
29 septembre 2010, n° 09-41543, n° 09-41544.
(24) V. not. Soc 14 décembre 1999, pourvoi n° 97-41995, Bull. civ.
V, n° 488 ; Soc. 15 décembre 2009, n° 08-44222 ; 16 juin
2010, n° 09-40065 ; 19 octobre 2010, n° 09-42180.
(25) Les articles R. 621-2 et R. 621-1 du Code pénal font de la
diffamation et de l’injure non publique des contravention de la
1re classe. La diffamation publique et l’injure publique sont
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
des délits, prévus par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de
la presse (articles 29 et 33).
(26) V. par ex. Soc. 2 mai 2001, pourvoi 98-45532, Bull. civ. V,
n° 112 ; Soc. 19 décembre 2007, 06-42804 et 06-42805 ;
9 novembre 2009, n° 08-41927 ; 9 novembre 2009, n° 08-
42806 ; 19 octobre 2010, n° 09-42180.
(27) Pour des lettres de critiques des dirigeants de l’entreprise,
considérées comme n’excédant pas les limites de la liberté
d’expression, envoyées par des salariés au Conseil
d’administration de l’entreprise ou de l’association, et (ou) à
certains salariés, v. not. Soc. 21 septembre 2010, pourvoi
n° 09-42382 ; Soc. 7 juillet 2010, n° 08-45560 ; Soc.
15 décembre 2009, n° 08-44222 ; Soc. 9 novembre 2009,
n° 08-42806.
(28) V. not. Soc. 9 novembre 2009, préc. ; 13 février 2008, n° 06-
41500.
56
Cour de cassation. Celle-ci n’hésite pas, assez
régulièrement, à casser des arrêts d’appel ayant qualifiés
les propos d’un salarié d’abusifs ou d’excessifs, dès lors
que la Cour juge que pareille qualification ne s’imposait
pas (26).
Il résulte de ces décisions que l’entreprise n’est pas un
lieu où la soumission s’impose même en paroles. La
Cour de cassation reconnaît aux salariés un véritable droit
de critiquer (27), même si cette critique est exprimée en
termes vifs (28). Et ce droit n’est pas réservé aux seuls
salariés situés au sommet de la hiérarchie (29),
contrairement à ce que la motivation de certains arrêts
lue a contrario aurait pu laisser penser (30).
Ce droit de critiquer n’est pas cependant sans limites.
Outre la prohibition de l’injure et de la diffamation, il est
à noter que le caractère réitéré et systématique de la
critique peut favoriser la caractérisation de l’abus (31),
alors qu’un fait isolé sera plus facilement qualifié
d’« imprudence » qui « ne saurait caractériser à elle
seule » un abus de la liberté d’expression (32).
S’inspirant du droit de la diffamation (33), la Cour de
cassation considère que l’exactitude des faits allégués,
même lorsque ceux-ci sont graves et pénalement
sanctionnés, permet d’exclure l’abus de la liberté
d’expression (34). Cette solution s’imposait, sous peine
d’interdire aux salariés d’une entreprise de donner l’alerte
lorsqu’ils sont témoins de faits graves. Réciproquement,
le caractère mensonger des faits permet de conclure
facilement à un abus (35), et ce plus encore lorsque ce
(29) V. par ex. Soc. 7 juillet 2010, n° 08-45560, liberté
d’expression d’une « accueillante juridique » à temps partiel
et à durée déterminée dans une association d’aide aux
victimes et de médiation judiciaire ; Soc. 2 mai 2000, pourvoi
n° 98-41557 (liberté d’expression d’une enseignante dans un
établissement scolaire).
(30) V. not. Soc 14 décembre 1999, pourvoi n° 97-41995, Bull. civ.
V, n° 488, Dr. Ouv. 2000 p. 247, lequel note pour motiver
l’absence d’abus que le salarié exerçait des fonctions « de très
haut niveau ». Ce type de sur-motivation de la décision n’est
plus utilisé dans la jurisprudence récente.
(31) Soc. 11 février 2009, n° 07-44127. V. cpdt, Soc. 19 octobre
2010, n° 09-42180 pour un cas dans lequel la Cour d’appel
note que le salarié « a multiplié les accusations, les
contestations, les polémiques et les sous-entendus », sans que
cela suffise, pour la Cour de cassation, à caractériser un abus
dans l’exercice de la liberté d’expression.
(32) Soc. 9 janvier 2002, pourvoi 99-45875.
(33) La preuve de la vérité des faits diffamatoires publics ou non
publics exonère le coupable d’une diffamation (L. 29 juill.
1881, art. 35, al. 3, et C. pén., art. R. 621-1, al. 2 C. pénal).
(34) Soc. 29 septembre 2010, n° 09-41543 ; n° 09-41544 : « la
Cour d’appel qui a estimé que les informations qu’il était
reproché à la salariée d’avoir communiquées à la presse et à
l’Assemblée nationale étaient exactes, a fait ressortir l’absence
d’abus ».
(35) Soc. 27 octobre 2010, n° 08-44446, inédit « accusations
graves et non fondées » ; Soc. 29 avril 2009, nos 07-44798 et
07-44813, allégations caricaturales faisant suite à des
accusations injustifiées.
9) DOCKES 23/12/10 10:12 Page 57
mensonge, intentionnel, est fait dans l’intention de
nuire (36).
Le juriste sait qu’entre le mensonge volontaire et
l’exactitude, il est tout un monde. Et c’est bien entendu
dans ce monde que le tracé de la frontière entre l’illicite
et le licite est difficile. Pour la Cour de cassation, le salarié
qui relate ou témoigne d’un fait de harcèlement moral
est protégé contre toute sanction ou licenciement,
« même si les faits allégués sont non fondés », pourvu
qu’il ait été de bonne foi (37). La solution a le mérite de
la clarté. Elle n’a cependant été adoptée qu’au sujet du
harcèlement moral, par interprétation de l’article L. 1152-
2 du Code du travail. Sa généralisation à tous les cas
d’exercice de la liberté d’expression reste douteuse.
Pour conclure à l’absence d’abus, une décision récente
note que la fausseté des allégations du salarié n’était pas
établie (38). Cependant qu’une autre décision reconnaît
au contraire un tel abus, au motif que le salarié
reconnaissait que ses graves accusations « ne reposaient
sur aucune preuve » (39). Le doute profite dans le
premier cas au salarié, dans le second à l’employeur…
Nous sommes dans la nuance fine, inévitable dans toute
étude de casuistique.
Il apparaît de bon sens de considérer que, hormis les
cas dans lesquels un texte spécial vient protéger le
salarié, plus les faits dénoncés sont graves et plus le
(36) Soc. 16 novembre 1993, pourvoi n° 91-45904, Bull. civ. V,
n° 278.
(37) Soc. 10 mars 2009, n° 07-44092, Bull. civ. V, n° 66 ; RDT
2009, n° 453, note P. Adam ; ibid. 376, obs. B. Lardy-Pélissier ;
Dr. Ouv. 2009, p. 456, obs. P. Rennes ; Soc. 29 septembre
2010, n° 09-42057 ; 27 octobre 2010, n° 08-44446.
(38) Soc. 9 novembre 2009, n° 08-41927.
salarié devra pouvoir étayer son propos. Il n’apparaît pas
nécessaire qu’il prouve les faits qu’il allègue.
Réciproquement, la preuve de l’inexactitude de
l’allégation ne doit pas suffire à entraîner la
condamnation du salarié. En revanche, que le salarié soit
incapable d’apporter le moindre élément étayant son
propos semble permettre le plus souvent de caractériser
une certaine mauvaise foi de sa part, et donc un abus
dans son exercice de la liberté d’expression.
Au final, la jurisprudence de la Cour de cassation
semble en la matière relativement équilibrée. Le temps
où toute expression contraire à la doctrine du chef
d’entreprise était considérée comme une insubordination
fautive est clairement révolu. Les salariés n’abdiquent
plus, aux portes de l’entreprise, de leur qualité d’êtres
humains pensants, ni de leur droit de communiquer à
autrui leurs pensées et leurs opinions. La fermeté même
de ces opinions exprimées n’est plus condamnable. Seul
l’humour ou l’« insolence » semblent encore sur la
sellette (40). On peut le regretter, ce mode d’expression
étant le seul qui puisse permettre de faire passer certains
messages. A l’heure où le droit à l’insolence semble plus
menacé que naguère dans la sphère publique, peut-être
serait-il souhaitable d’en reconnaître la possibilité,
occasionnelle, dans l’entreprise.
Emmanuel Dockès
(39) Soc. 15 juin 2010, n° 09-41550.
(40) V. Soc. 26 mai 2010, n° 09-40419 ; 29 avril 2009, n° 07-
44798 et n° 07-44813. Arrêts qui relèvent tous deux
l’insolence du ton avant de conclure à l’abus du salarié. Il est
cependant difficile d’en déduire une prohibition générale de
l’insolence, les arrêts susvisés pointant d’autres faits
susceptibles de justifier un tel abus.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
57
10) DELAJOUX 23/12/10 10:13 Page 58

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

La liberté religieuse
sur les lieux de travail (publics et privés)
par Claire BRICE-DELAJOUX,
Maître de conférences en droit public à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

PLAN
I. La liberté de croire
Les lieux de travail correspondent à des endroits où les individus
A. Une liberté en principe très passent en pratique une très grande partie de leur temps. Il est donc légitime
bien protégée…
de s’intéresser à la façon dont leurs droits fondamentaux s’y exercent. En
B. …sous réserve du cas
particulier des salariés de droit réalité, des restrictions particulières vont s’y développer pour tenir compte
privé recrutés par des d’impératifs dont la nature varie selon que ces lieux de travail relèvent du droit
entreprises de tendance
privé ou du droit public (1).
II. La liberté d’exprimer sa foi
A. Dans la fonction publique :
En droit français, la liberté religieuse constitue un droit fondamental à
l’expression du culte s’efface certains égards particulièrement touché par ces restrictions. C’est ce que nous
devant le principe de laïcité
allons pouvoir observer en distinguant les deux volets que recoupe cette
B. Dans l’entreprise privée : un
principe de protection de la liberté : celle, d’une part, de choisir sa religion et de la vivre dans son for
liberté de culte en pratique
intérieur, manifestation de la liberté de conscience (I). D’autre part, la liberté
largement entamé
C. Des éléments de d’exercer les rites liés à cette religion qui correspond à une manifestation de la
convergence dans la gestion liberté d’expression (II).
des demandes d’absence
pour cause religieuse : la
prise en compte du bon
fonctionnement du service
ou de l’entreprise
I. La liberté de croire

C’est une liberté en théorie très bien protégée (A),
sous réserve du cas particulier des salariés de droit privé
recrutés par des entreprises de tendance (B).
A. Une liberté en principe très bien
protégée…
La liberté de choisir sa religion et de la vivre dans son
for intérieur est juridiquement assimilable à la liberté de
conscience. Elle bénéficie d’une protection très forte tant
pour les agents publics que pour les salariés de droit
privé. Cette situation est aisément compréhensible,
l’exercice de cette liberté s’avérant en principe comme
neutre pour l’employeur.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
ses opinions ou de ses croyances ». En vertu de l’article 9
de la Convention européenne des droits de l’Homme
(CEDH) : « Toute personne a droit à la liberté de pensée,
de conscience et de religion (…) ». Quant à l’article 14
de la CEDH, il prohibe les discriminations. L’article 18 du
Pacte relatif aux droits civils et politiques met l’accent
davantage sur le volet personnel de la liberté religieuse. Il
prévoit : « 1. Toute personne a droit à la liberté de
pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique
la liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une
conviction (…) ».
En ce qui concerne les normes prises par le législateur
français, l’article L. 1132-1 du Code du travail (ancien

1. Le droit positif est particulièrement nourri pour article L. 122-45 avant le 1er mai 2008) interdit toute
protéger ce droit. discrimination lors du recrutement, de l’accès au travail
L’article 10 de la DDHC de 1789 dispose que : « Nul ainsi que dans l’exercice de ce travail, ses conditions ou
ne doit être inquiété pour ses opinions, même sa rémunération en raison notamment des convictions
religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble religieuses. Cette protection est renforcée par
pas l’ordre public établi par la loi ». L’alinéa 5 du l’article 225-2 du Code pénal qui prévoit des sanctions
préambule de la Constitution de 1946, spécifiquement pénales en cas de discrimination. Quant aux
relatif au travail, indique : « Nul ne peut être lésé, dans fonctionnaires, l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983
son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de portant titre Ier du statut général des fonctionnaires

(1) Il est exclu ici d'entrer dans les subtilités du droit de la fonction travaillent pour une personne publique investie d’une mission
publique qui offre parfois des contrats de droit privé. Nous de service public – aux salariés de droit privé – intervenant
opposerons, de façon simplifiée, les agents publics – qui dans le cadre de structures de droit privé.

58
10) DELAJOUX 23/12/10 10:13 Page 59
dispose : « Aucune distinction ne peut être faite entre les
fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques,
syndicales, philosophiques ou religieuses ».
2. Ce dispositif juridique conduit à une protection
quasiment absolue et commune à la fonction publique et
au droit du travail s’agissant de la liberté de choisir ses
options religieuses et de les vivre dans l’intimité de sa
conscience.
Il est ainsi interdit de gérer le recrutement et la carrière
des agents publics en fonction de leur choix ou non choix
religieux (2).
Dans l’entreprise, cette protection est rappelée par
exemple dans une délibération rendue par la Haute
autorité de lutte contre les discriminations (Halde) le
14 janvier 2008. Celle-ci indique que « dans les
entreprises qui n’ont pas de finalités religieuses, les
questions de l’employeur portant sur la religion ou les
convictions religieuses des candidats à un emploi ne
répondent en principe à aucune des deux conditions
posées à l’article L. 121-6 du Code du travail » (3). Ainsi,
la Halde rappelle « qu’aucune personne ne peut être
écartée d’une procédure de recrutement en raison de
ses convictions religieuses » (4).
On peut ajouter que pour renforcer l’efficacité du
dispositif de protection, la loi du 16 novembre 2001 (5)
modifie les règles de la preuve. Ainsi, la victime d’une
discrimination doit présenter au juge pénal des éléments
de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination
directe ou indirecte. Il appartient alors au recruteur de
prouver que sa décision est justifiée par des éléments
objectifs étrangers à toute discrimination.
Ce haut niveau de protection, dans cette conception la
plus réduite de la liberté religieuse, trouve une exception.
B. …sous réserve du cas particulier des
salariés de droit privé recrutés par des
entreprises de tendance
Les entreprises dites de tendances sont celles dans
lesquelles est expressément prônée une idéologie, une
morale, une philosophie ou une politique. Ces
(2) Censure d’un refus de titularisation dans la fonction publique
en raison de convictions religieuses : CE, 8 déc. 1948,
Demoiselle Pasteau, RDP 1949, p. 73.
(3) L’article L. 1221-6 nouveau du Code du travail prévoit que
l’entretien d’embauche doit viser à évaluer la capacité du
demandeur à occuper un emploi proposé et ses aptitudes
professionnelles.
(4) En l’occurrence, refus de recruter un animateur de camp de
vacances pour cause de consommation de viande hallal et
donc de non-partage avec les enfants de l’ensemble de leurs
repas.
(5) loi n° 2001-1066 complétant et modifiant l’article L. 122-45 du
Code du travail.
entreprises sont fondées sur la défense ou la promotion
d’une doctrine ou d’une éthique qui va justifier que le
recrutement et la gestion des salariés s’effectuent en
cohérence avec ces dernières.
Relèvent de cette forme d’entreprise les paroisses
religieuses, les établissements scolaires religieux, des
associations, etc.
Les discriminations peuvent alors être autorisées
comme le prévoit explicitement l’article 4 § 2 de la
directive du 27 novembre 2000 (6).
La jurisprudence fut d’abord incarnée en ce domaine
par un arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de
cassation validant le licenciement par un établissement
scolaire privé et catholique d’une enseignante qui s’était
remariée après avoir divorcé, méconnaissant en cela la
doctrine de l’Eglise en la matière (7). La Cour indiquait
ainsi que « dans des circonstances très exceptionnelles,
les convictions du salarié peuvent être prises en compte
lors de la conclusion du contrat de travail, que cet
élément a été intégré dans le contrat dont il est devenu
partie essentielle et déterminante ». Ainsi, s’agissant du
sort alors réservé à l’article L. 122-45 (L. 1132-1) du
Code du travail, la Cour de cassation estimait que ce
texte ne s’appliquait pas lorsque l’activité demandée au
salarié consistait en une tâche impliquant qu’il soit en
communion de pensée et de foi avec son
employeur (8).
Pour justifier aujourd’hui un licenciement fondé sur
une différence de vues salarié/employeur dans ce cadre,
la Cour de cassation s’est assouplie au bénéfice de la
liberté de conviction du premier. Elle considère que le
licenciement « doit être fondé sur une cause objective
reposant sur le comportement du salarié qui, compte
tenu de ses fonctions et de la finalité propre de
l’entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de
cette dernière » (9). Autrement dit, le comportement du
salarié doit avoir porté, par son exemple, un préjudice à
l’entreprise.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(6) Directive du Conseil 2000/78/CE
(7) Cass. Ass. plén., 19 mai 1978, Bull. Ass. plén. 1978, n° 1 ;
Dalloz 1978, jurisp., p. 541, note V. Ardant.
(8) Cass. Soc., 20 nov. 1986, Droit social 1987, p. 379, note
J. Savatier
(9) Cass. Soc., 17 avr. 1991, Droit social 1991, p. 489, note
J. Savatier, Dr. Ouv. 1991 p. 202, note P. Bouaziz. Cette
évolution de la jurisprudence nous semble beaucoup plus
conforme à la vision qu’a la CEDH face à ce type de
contentieux qu’elle traite davantage sur le terrain de l’article 8
de la Convention EDH : Cour EDH, 23 sept. 2010, deux
affaires, Obst c/ Allemagne et Schmit c/ Allemagne, req.
nos 425/03 et 1620/03.
59
10) DELAJOUX 23/12/10 10:13 Page 60
II. La liberté d’exprimer sa foi
Ce second volet de la liberté religieuse conduit à
diverses manifestations possibles. L’article 9 de la CEDH
précise que la liberté religieuse implique notamment
celle « (…) de manifester sa religion ou sa conviction
individuellement ou collectivement, en public ou en
privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et
l’accomplissement des rites ».
On peut classer ces manifestations de la liberté de
culte en deux catégories. Celles, d’abord, qui s’expriment
par la seule action de celui qui en fait le choix. C’est
l’exemple du port d’un signe ou d’un vêtement qui
symbolise le rattachement à un culte. Celles, ensuite, qui
supposent une action positive de l’employeur, qu’il soit
public ou privé, à la demande du salarié. Cela vise
l’hypothèse où le chef d’entreprise est sollicité pour des
autorisations d’absence spéciales pour cause de fêtes
religieuses ou la mise à disposition de salles de prière ou
encore, en cas de restauration collective, de repas
adaptés aux diverses prescriptions religieuses.
Toutes ces demandes conduisent à une visibilité
religieuse de ceux qui s’en réclament, ce qui pose la
question de leur compatibilité avec le monde du travail.
On constate sur cette question une approche a priori
radicalement différente selon que l’on se situe dans la
fonction publique ou dans l’entreprise privée. Ainsi, dans
la fonction publique, l’expression cultuelle des agents
publics est sacrifiée sur l’autel de la laïcité (A). A l’inverse,
dans l’entreprise privée, s’applique un principe de
reconnaissance de la liberté de culte, même si celle-ci se
trouve largement malmenée en pratique (B). Pourtant, il
existe un point au moins de convergence dans les
gestions publique et privée de la demande religieuse,
c’est celui des autorisations d’absence (C).
A. Dans la fonction publique : l’expression
du culte s’efface devant le principe la
laïcité
1. L’Etat est tenu, vis-à-vis des religions, à un principe
de neutralité qui renvoie à l’exigence constitutionnelle de
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
laïcité. La loi de 1905 dite de séparation entre l’Etat et
l’Eglise, affirme que l’Etat ne privilégie aucune religion
pour garantir à chacun le libre exercice de tous les cultes
sous réserve du respect de l’ordre public. Ces principes
de neutralité et de laïcité s’imposent à toutes les
représentations publiques et donc, en particulier, aux
services publics et aux agents qui y collaborent.
(10) CE, Avis du 3 mai 2000, AJDA 2000, p. 602, chron. Guyomar
et Colin.
(11) TA Paris, 17 oct. 2002, AJDA 2003, p. 99, note Monteclerc,
validant le non-renouvellement du contrat d’une assistante
sociale d’un centre d’accueil et de soins hospitaliers qui
60
La conséquence en est que le droit de manifester leurs
convictions religieuses pour les agents publics et
assimilés est mis en échec par lesdits principes. Ceux-ci
doivent incarner l’impartialité de l’Etat et de la
République. L’idée, au fond, est que les usagers n’ont pas
à être confrontés aux choix religieux des agents publics
afin de préserver la neutralité de l’Etat vis-à-vis de toutes
les religions.
2. Cette vision s’est essentiellement heurtée aux
signes et tenues vestimentaires témoignant le
rattachement à un culte et en particulier à ce qu’on
appelle communément le « voile islamique ».
Cette position, rigoureuse, et semble-t-il générale, est
incarnée par le fameux avis contentieux du Conseil d’Etat
rendu en 2000 au sujet d’une enseignante,
Mlle Marteaux (10). Il y est indiqué que « le fait pour un
agent public de manifester, dans l’exercice de ses
fonctions, ses croyances religieuses, notamment en
portant un signe destiné à marquer son appartenance à
une religion, constitue un manquement à ses
obligations ». Cette ligne a fait l’objet de quelques
applications (11).
L’interdiction des manifestations religieuses par les
agents publics est également illustrée par la prohibition
qui leur est faite de se livrer au prosélytisme auprès des
usagers qui constitue un manquement à l’honneur (12).
Dans la même logique, est un manquement à la
neutralité de l’agent public le fait de faire apparaître son
adresse électronique professionnelle sur un site de
prosélytisme religieux (13).
Même dépourvue de valeur juridique contraignante, la
charte de la laïcité, texte élaboré à la demande du chef
de l’Etat en janvier 2007 par le Haut conseil de
l’intégration, reprend la vision stricte du Conseil d’Etat sur
ce point. Son article 2 prévoit que « le fait pour un agent
public de manifester ses convictions religieuses dans
l’exercice de ses fonctions constitue un manquement à
ses obligations ».
L’état du droit semble clair et arrêté : les agents publics
verraient en toutes circonstances les manifestations de
leur choix religieux mises en échec par le principe de
laïcité.
La réalité est plus complexe.
Nous verrons plus tard que la laïcité n’empêche pas
les agents publics d’obtenir, par exemple, des
autorisations d’absence pour cause de fêtes religieuses.
refusait d’enlever son voile ; CAA Lyon, 27 nov. 2003, Ben
Abdallah, RFDA 2004, conclusions Kolbert, relatif à une
contrôleuse du travail portant également le voile islamique.
(12) CE, 19 fév. 2009, recours n° 311633.
(13) CE, Section, 15 oct. 2003, Odent, recours n° 246214.
10) DELAJOUX 23/12/10 10:13 Page 61
La porte n’est donc pas totalement verrouillée – mais on
comprend bien que, dans ce dernier cas, l’expression du
culte s’effectue hors du cadre du service.
Ainsi, s’interroge-t-on sur le caractère général de
l’interdiction de manifester sa religion par des indices
vestimentaires. Il n’est pas exclu que cette radicalité soit
un jour remise en cause par la Cour européenne des
droits de l’Homme. Certes, cette dernière considère la
défense de la laïcité comme un objectif conforme aux
valeurs sous-jacentes à la Convention européenne des
droits de l’Homme. Le but de la restriction ainsi opposée
à la liberté garantie par l’article 9 de la CEDH réside dans
la protection des droits et libertés d’autrui et l’ordre
public. La Cour laisse en outre aux Etats parties à la
Convention une marge de manœuvre importante pour
préserver leur modèle relationnel avec les religions. Cette
ouverture au principe de laïcité – qui n’est pas un
principe expressément reconnu dans la Convention
européenne des droits de l’Homme – dans le but
d’apporter des restrictions à la liberté religieuse est
parfaitement exposée dans l’affaire jugée par la Cour de
Strasbourg en 2005, Leyla Sahin c/ Turquie (14). Pour
autant, cette juridiction n’en reste pas moins très
pointilleuse sur le caractère justifié et proportionné de
ces restrictions par rapport au but recherché (15).
En quoi la question de l’expression du culte par les
agents travaillant dans des services publics en France
nous semble-t-elle susceptible d’assouplissements ? De
quoi disposons-nous dans cette réflexion ?
Dans le cadre scolaire – hors université –, le droit est
clair : l’interdiction des signes religieux s’impose autant
aux élèves (16) qu’aux enseignants. On peut sans
difficulté considérer que tout adulte lié à cet univers (en
dehors des parents accompagnateurs (17)) est contraint
par cette neutralité tant l’école est perçue comme le lieu
par excellence dans lequel les jeunes esprits doivent être
initiés aux valeurs de la République. Tout signe religieux
porté par un adulte, même non enseignant, pourrait venir
troubler ce cadre.
Qu’en est-il des autres services publics ? La motivation
de la Cour administrative d’appel de Lyon en 2003
relative à une contrôleuse du travail (18) est
particulièrement intéressante. La Cour y précise que « le
(14) Cour EDH, Grande chambre, 10 nov. 2005, aff. n° 44774/98.
(15) Cela apparaît clairement par exemple dans la décision de la
Cour EDH, 15 fév. 2001, Mme Dahlab c/ Suisse, aff.
n° 42393/98.
(16) Loi du 15 mars 2004 prohibant le port ostensible de signes ou
tenues manifestant une religion dans les écoles, collèges et
lycées publics.
(17) La Halde considère que les parents accompagnateurs ne sont
concernés ni par l’interdiction qui touche les élèves d’arborer
des signes religieux à l’école en vertu de la loi de 2004, ni par
le principe de neutralité qui s’impose aux agents publics :
délibération relative au principe de laïcité concernant une
interdiction de port de signe religieux pour les parents
fait, pour un agent public, quelles que soient ses
fonctions, de manifester dans l’exercice de ces dernières
ses croyances religieuses (...) constitue un manquement
à ses obligations professionnelles et donc une faute ».
Pourtant, pour apprécier la gravité de cette faute et
corrélativement la pertinence du choix de la sanction, la
Cour indique tenir « compte de l’ensemble des
circonstances de l’espèce, et entre autres, de la nature et
du degré du caractère ostentatoire de ce signe (en
l’occurrence un voile), de la nature des fonctions
confiées à l’agent, ainsi que de l’exercice par lui soit de
prérogatives de puissance publique, soit de fonctions de
représentation ».
Cette démarche rappelle l’évaluation de l’obligation de
neutralité et de réserve de l’agent public dont l’intensité
varie selon sa position dans le service. Plus l’agent est
haut placé dans la hiérarchie administrative, plus
l’expression de ses opinions est considérée comme
incarnant la position officielle du service, ce qui
augmente, par voie de conséquence, son obligation de
neutralité. Quant aux fonctions de représentation, on
comprend que l’exigence de laïcité trouve ici toute sa
justification puisque le sens ultime de ce principe réside,
il faut le redire, dans la non-exposition des usagers aux
options religieuses des agents publics pour qu’ils se
sentent parfaitement libres de faire leurs propres choix
en la matière (19). Sauf que la Cour ne recourt à ces
critères que pour évaluer la légalité du choix de la
sanction et non pour déterminer si l’expression religieuse
constitue ou non un manquement.
Cette position ne semble pas incontestable. Ne
faudrait-il pas atténuer l’interdiction de l’expression du
choix religieux pour les agents publics dès lors qu’ils
occupent des fonctions subalternes, mais surtout
lorsqu’ils ne sont pas en lien avec les usagers ?
Ainsi peut-on s’interroger sur la légalité du licenciement
d’une doctorante travaillant dans un laboratoire du CNRS
de l’Université de Toulouse, allocataire de recherche, et
qui n’effectuait aucun service d’enseignement,
licenciement justifié par le port de « foulard islamique ».
Le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa requête
accessoire tendant à obtenir la suspension de cette
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
sanction (20) dans un jugement du 17 avril 2009 (21),
accompagnateurs de sorties scolaires n° 2007-117 du 14 mai
2007.
(18) CAA de Lyon, 27 nov. 2003, préc.
(19) C’est également ce que rappelle le TA de Paris dans l’affaire
jugée le 17 oct. 2002, préc. en précisant que le but du fait de
ne pas laisser l’assistante sociale porter un « foulard
islamique » était de « protéger les usagers du service de tout
risque d’influence ou d’atteinte à leur propre liberté de
conscience ».
(20) Le recours en annulation au fond (recours n° 09-1425) n’a à
ce jour toujours pas été jugé.
(21) TA de Toulouse, ord. du 17 avril 2009, recours n° 09-1424.
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aucun des moyens invoqués n’étant « de nature à faire
naître un doute quant à la légalité de la décision
attaquée ». Pour autant, la solution paraissait loin d’être
évidente. D’une part, l’obligation de réserve et de
neutralité ne s’impose pas aux enseignants chercheurs,
leur public étant censé être doté d’un esprit critique
suffisant pour ne pas sentir de pression ou de restriction
à leur propre liberté. On doit donc certainement
considérer que l’interdiction de manifester ses choix
religieux ne leur est pas opposable. Certes, une
allocataire de recherche n’est pas un enseignant
chercheur. Mais, par ailleurs, les étudiants de l’université
ne sont pas soumis à la loi de 2004 et, en outre, la jeune
doctorante n’avait pas accepté de charge d’enseignement
de telle sorte que son travail de thèse s’effectuait entre
elle-même et son directeur de thèse. Où était la
nécessité de protéger la laïcité au sens de la liberté de
choix religieux des usagers du service public ?
Ces longs développements nous montrent que la
liberté d’expression religieuse dans la fonction publique
pourrait être moins étouffée par le principe de laïcité
qu’elle ne l’est aujourd’hui si l’on revenait au sens dudit
principe.
Certes, la chose pourrait être plus compliquée à gérer
pour les chefs de service, mais s’agissant de protéger une
liberté constitutionnellement et conventionnellement
garantie, on peut admettre que si l’agent public travaille
de façon permanente hors de la vue des usagers, il n’y a
aucun risque pour lui de véhiculer un quelconque
message à destination de ces derniers. La laïcité est
insusceptible d’être menacée. Cela concernerait assez
peu d’agents publics, d’autant plus qu’il ne faudrait pas
qu’il y ait d’autres obstacles, comme ceux tirés de la
protection de la santé, de l’ordre public ou encore un
comportement prosélyte qui pourrait affecter les autres
agents du service.
B. Dans l’entreprise privée : un principe de
protection de la liberté de culte en
pratique largement entamé
1. Le principe, protecteur de la liberté de culte, a
notamment été rappelé dans une délibération de la
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
Halde du 3 mars 2008 (22). Le contexte de cette
délibération est très instructif : une entreprise de la
grande distribution envisageait d’intégrer dans son
règlement intérieur l’interdiction, pour tous les salariés,
du port d’un signe religieux ou politique. L’entreprise
(22) Délibération n° 2008-32. D’autres délibérations ont réitéré les
mêmes principes : Délibération n° 2009-22 du 26 janv. 2009
relative à une clause du règlement intérieur d’une entreprise
visant à réglementer les tenues vestimentaires et le port de
signes religieux ; ou encore la Délibération n° 2009-117 du
6 avril 2009 relative aux règles fixées par la loi et la
jurisprudence pour l’expression religieuse dans l’entreprise.
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motivait sa démarche par une volonté d’imposer une
neutralité dans l’expression des convictions et opinions
des salariés pour garantir le respect des opinions et
convictions des clients, partenaires et de l’ensemble des
collaborateurs au sein du collectif de travail.
La Halde affirme solennellement que le principe de
laïcité ne s’applique pas dans l’entreprise en l’absence de
dispositions juridiques expresses en ce sens. Ainsi, serait
contraire au droit et notamment aux articles 34 de la
Constitution (23) et 9 de la CEDH une interdiction
générale et absolue pour tous les salariés de l’entreprise
de manifester leur religion sur leur lieu de travail en
l’absence de tout dispositif législatif l’autorisant.
L’autorité administrative indépendante rappelle
toutefois à l’employeur l’article L. 1121-1 du Code du
travail qui permet d’apporter des restrictions aux libertés
des salariés pour autant que celles-ci apparaissent
justifiées et proportionnées à la nature des tâches à
accomplir.
A ce stade, notons que le rapport de subordination est
très fort dans le lien contractuel avec des impératifs de
temps et de lieu, de telle sorte que les exigences de
l’entreprise peuvent justifier d’importantes restrictions aux
pratiques religieuses. La Halde indique des pistes
précises fondant de telles restrictions, comme les
exigences de sécurité, de santé, d’hygiène, l’existence
d’une relation commerciale entre le salarié et le client, ou
encore les impératifs liés au fonctionnement de
l’entreprise.
Une autre délibération de la Halde du 9 avril 2009
ajoute, au titre des fondements possibles aux limitations
dans l’entreprise de l’expression cultuelle des salariés,
« l’abus du droit d’expression, la prosélytisme ou les
actes de pression à l’égard d’autres salariés » (24).
2. Quelle est la réalité de ces restrictions ?
S’agissant de la sécurité, elle est érigée en dogme au
sein de l’entreprise de telle sorte que l’expression
cultuelle des salariés n’a plus lieu d’être. Cette dernière
s’efface et sa revendication devient alors
méconnaissance des obligations du salarié.
On peut citer le cas d’une monitrice sport et loisirs
recrutée par une association pour encadrer et s’occuper
d’enfants autistes pour une semaine estivale et qui,
faisant savoir son refus de se baigner avec les enfants
lors d’une sortie prévue dans un parc aquatique pour
raisons religieuses, fut licenciée. La Halde, saisie par la
(23) Article 34 de la Constitution qui prévoit que seul le législateur
est compétent pour restreindre l’exercice des libertés
publiques.
(24) Délibération préc. n° 2009-117.
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jeune femme, indique que la rupture du contrat est
justifiée par l’impératif de sécurité pour les enfants lors
de la baignade et qu’il s’agit là d’un objectif étranger à
toute discrimination (25).
S’agissant des restrictions liées à la nature de la tâche à
accomplir, l’intérêt de l’entreprise est mis en exergue. Est
ici prise en considération l’image de marque de
l’entreprise. La jurisprudence exige, conformément à
l’article L. 1121-1 du Code du travail, que la mesure
restrictive de liberté soit proportionnée au but recherché.
Ainsi, la Cour d’appel de Paris a-t-elle validé le
licenciement d’une vendeuse dans un centre commercial
porteuse d’un « voile islamique » en s’appuyant sur le fait
que celle-ci était en contact direct avec la clientèle, d’une
part, et, d’autre part, que l’entreprise était seule « apte à
juger de l’apparence d’une vendeuse en contact avec la
clientèle ». Le juge a ainsi considéré qu’il y avait là une
cause objective de licenciement liée à l’intérêt de
l’entreprise (26).
A contrario, dans une autre affaire, cette même Cour
d’appel (27) déclare sans cause réelle et sérieuse le
licenciement d’une salariée portant un « voile islamique »
dès lors que celle-ci n’était pas en lien direct avec la
clientèle. Il faut donc pour l’entreprise que l’expression
religieuse du salarié lui cause un trouble caractérisé.
Le juge apprécie ces affaires de façon très
pragmatique, au cas par cas, modulant sa position parfois
seulement au regard de la bonne ou mauvaise volonté
de l’entreprise à trouver des solutions de conciliation
avec le(a) salarié(e). Le juge exige finalement de
l’employeur qu’il démontre que l’atteinte portée au droit
(25) Délibération n° 2006-242 du 6 nov. 2006.
(26) CA Paris, 16 mars 2001, Mme Charmi c/ SA Hamon, Bull
n° 54, p. 37.
(27) CA Paris, 19 juin 2003, Sté Téléperformance c/ Tahri, RJS
2003, n° 1116.
(28) Arrêt préc. de la CA de Paris, 19 juin 2003.
(29) articles L. 4121-1 et L. 1152-4 du Code du travail
(30) Sans compter que certaines réalités s’avèrent parfois
complexes. Ainsi doit-on accorder une attention particulière à
une affaire qui vient d'être jugée par le Conseil des
prud'hommes de Mantes-la-Jolie, 13 décembre 2010,
Mme Afif c/ Association Baby Loup, affaire n° 10/00587. Le
juge devait statuer sur la validité du licenciement d’une
salariée d’une crèche associative – donc privée – en 2008,
salariée portant un « voile islamique ». L’affaire trouvait ses
difficultés dans le fait que la Halde, saisie à cette occasion, a
considéré en mars 2010 que ce licenciement était
discriminatoire, position sur laquelle l’Autorité administrative
indépendante souhaitait revenir, sa nouvelle et désormais ex-
présidente ayant œuvré pour que l’affaire puisse être
réexaminée. Une autre appréciation pouvait effectivement être
portée sur la validité de ce licenciement, les particularités de
l’espèce étant, sur plusieurs plans, de nature à pouvoir fonder
une restriction à l’expression religieuse de la salariée. La
presse révèle que cette dernière arborait en tout dernier lieu
un voile particulièrement couvrant ne laissant apparaître son
visage que de façon réduite. Ce vêtement ne doit-il pas être
considéré comme affectant la façon dont doit se faire le lien
de manifester sa religion est fondée sur des éléments
objectifs étrangers à toute discrimination (28).
Globalement, l’image de l’entreprise peut ainsi être
invoquée dès lors que l’employé est en lien avec la
clientèle. Ce type de fonction permet à l’employeur
d’exiger de ses salariés de la discrétion dans la
manifestation de leurs convictions religieuses, ce qui
n’est pas sans rappeler l’obligation de neutralité des
agents publics, bien que la finalité soit différente.
Enfin, l’employeur peut également restreindre
l’expression religieuse de ses salariés en cas d’abus par
ces derniers dans leur droit d’expression, de prosélytisme
ou d’actes de pression à l’égard des autres salariés, étant
entendu que le seul port d’un signe religieux n’est pas en
principe constitutif d’un tel comportement. La particularité
de ces situations réside dans le fait qu’en de telles
circonstances, ce n’est pas l’image de l’entreprise qui est
concernée, mais la protection des autres salariés,
notamment au travers de l’obligation qu’a l’employeur de
garantir sur le lieu de travail la santé physique et mentale
de ses salariés ainsi que de lutter contre le harcèlement
moral (29).
On observe ainsi que la réalité penche au final
davantage vers la préservation de l’intérêt de l’entreprise,
cet intérêt étant conçu largement (30). Ainsi, la
jurisprudence considère-t-elle que les salariés n’ont pas à
exiger de leur employeur le respect de leurs convictions
religieuses. Il y a donc en pratique une sorte d’inversion
entre le principe et l’exception.
C’est le sens de la jurisprudence dite du « boucher
mahorais » dans laquelle la Cour de Cassation considère
physique entre de très jeunes enfants et les assistantes
maternelles et éducatrices de jeunes enfants dans une crèche ?
Cette donnée pourrait conduire à penser que ce vêtement
spécifique – qui n’est pas un simple voile – n’est pas
compatible avec la nature des fonctions de la salariée et la
mission de l’association. D’autre part, ces mêmes sources, qui
révèlent un conflit qui s’est progressivement durci entre la
requérante et son employeur, précisent que la première a
évolué, sur le plan personnel, vers un positionnement
religieux de plus en plus radical, envisageant, quelque temps
avant le licenciement, que les enfants soient réveillés pour des
temps de prière. A l’évidence, et même si cette demande n’a
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
pas été suivie d’effet, ce dernier élément nous semble
caractériser une démarche de nature prosélyte d’autant plus
problématique qu’il s’adresse en l’occurrence à un public
enfantin. On voit que les éléments particuliers ne manquent
pas dans cette affaire pour fonder juridiquement le choix de
l’employeur de s’opposer à l’expression cultuelle de cette
salariée. Pour compliquer l’affaire un peu plus, il apparaît que
cette crèche, ouverte 24 heures sur 24, 7 jours sur 7 et
financée à plus de 80% par des fonds publics, doit assurément
être considérée comme assurant une mission de service
public. C'est la position retenue par le juge prud'homal. Il en
a déduit que la faute lourde de la requérante pouvait être
retenue en raison notamment de son refus persistant de
respecter le règlement intérieur de l'association qui imposait
le respect de la neutralité et de la laïcité au personnel de
l'institution à l'instar de ce qui s'impose dans tout service
public.
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que l’employeur n’était pas tenu de répondre
favorablement à une demande de changement de poste
motivée par les convictions religieuses de son salarié
(31). En effet, le fait religieux n’étant pas inséré dans le
contrat de travail, l’employeur n’avait pas à modifier
l’organisation de l’entreprise pour répondre à la demande
confessionnelle de son salarié.
Ainsi, les pratiques ponctuelles de mise à disposition
de salles de prière assorties d’horaires aménagés ou la
prise en compte dans une restauration collective
proposée par l’employeur de prescriptions alimentaires
religieuses ne correspondent à aucune obligation légale
mais résultent de la seule bonne volonté des employeurs
(et éventuellement de l’intérêt de l’entreprise, en termes
de paix sociale et d’efficacité, au travail de ses salariés).
De telles pratiques s’observent essentiellement dans de
grosses entreprises de production (exemple des usines
PSA qui ont intégré ces besoins depuis longtemps).
La même logique de priorité aux besoins de
l’entreprise se dessine s’agissant de la gestion des
demandes de jours de congés. Sur ce point, on entre sur
un terrain où apparaissent de vraies convergences avec la
prise en compte de cette question pour les agents
publics.
C. Des éléments de convergence dans la
gestion des demandes d’absence pour
cause religieuse : la prise en compte du
bon fonctionnement du service ou de
l’entreprise.
Le critère de décision dans ce type de situation réside
dans la prise en compte du bon fonctionnement du
service ou de l’entreprise.
L’image de l’entreprise ou le message véhiculé par le
service n’est plus en jeu s’agissant de telles demandes
puisque, par hypothèse, le culte sera exercé dans un
cadre privé, extérieur au lieu de travail et sur un temps
qui n’est plus celui du travail.
La liberté de culte reprend-elle alors quelque peu ses
droits ?
1. Dans le secteur public, la question n’est régie que
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
par circulaire du ministre de la Fonction publique du
(31) Cass. soc., 24 mars 1998, Bull., soc. n°171. Dans cette affaire,
qui trouve son origine dans une grande surface d’alimentation,
le salarié du rayon boucherie, réalisant – au bout de deux ans
– qu’il manipulait de la viande de porc, ce qu’il estimait être
contraire aux prescriptions de sa religion, avait demandé à son
employeur sa mutation.
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23 septembre 1967 qui indique « qu’il appartient aux
chefs de service d’accorder aux agents, qui désirent
participer aux cérémonies célébrées à l’occasion des
principales fêtes propres à leur confession, les
autorisations d’absence nécessaires dans la mesure où
toutefois leur absence demeure compatible avec le
fonctionnement normal du service ». Ce principe est
rappelé chaque année par circulaire ministérielle, laquelle
fournit la liste des principales fêtes religieuses des cultes
orthodoxe, israélite, musulman et bouddhiste (32). Des
autorisations sont possibles au-delà de ces dates.
Sur le fond, des autorisations d’absence pour motifs
religieux peuvent être accordées si elles sont compatibles
avec le fonctionnement normal du service, qui reste
prioritaire. Ainsi, le refus opposé à un agent d’un service
public de s’absenter pour fréquenter un lieu de culte à
des horaires auxquels sa présence est nécessaire pour le
fonctionnement normal du service ne constitue pas une
atteinte manifestement illégale à la liberté de pratiquer la
confession de son choix (33).
2. Dans le secteur privé, l’approche est très semblable.
Le Code du travail ne mentionne que les fêtes légales
correspondant aux fêtes chrétiennes. Il n’existe donc
aucun encadrement juridique. L’employeur décide
d’accorder ou de refuser de telles demandes en fonction
de leur compatibilité avec l’intérêt de l’entreprise. Ce qui
est impératif, c’est que le salarié fasse une demande
formelle. Il est toujours fautif de s’être arrogé un droit
d’absence même pour motif religieux (34).
Par ailleurs, le contrat de travail peut prendre en
compte les revendications religieuses des salariés
(clauses autorisant les prières à heures fixes ou facilités
d’absence pour les grandes fêtes religieuses) mais cela
doit faire l’objet d’une négociation et ne constitue pas
une obligation pour l’employeur.
Ainsi, tant le chef de service que l’employeur privé
disposent d’une marge de manœuvre importante, de
telle sorte que ces autorisations ne sont jamais un droit.
Claire Brice-Delajoux
Le 17 décembre 2010.
(32) Circulaire n° 2010-060 du 7 mai 2010 fixant le calendrier des
fêtes religieuses de l’année civile 2010 pour lesquelles les
autorisations d’absence peuvent être accordées.
(33) CE, ord. de référé, 16 mars 2004, Benaïsse, req. n° 264314.
(34) Mais cette faute ne constitue pas nécessairement une cause
réelle et sérieuse propre à justifier un licenciement : Cass. soc,
16 déc. 1981, Dame B., Bull. soc, n° 968.
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LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Travailleurs sans-papiers :
un droit de grève « bridé » ?
par Serge SLAMA, Maître de conférences en droit public
à l’Université Evry-Val-d’Essonne (Centre Léon Duguit)
et rattaché au CREDOF Paris Ouest-Nanterre

PLAN
I. Travailleurs sans-papiers mais
pas sans droit de grève
A. Un droit de grève reconnu aux
sans-papiers sans entrave
B. Grèves de travailleurs sans-papiers,
de vraies grèves
II. Des modalités bridant l’exercice
du droit de grève par les sans-
papiers intérimaires
A. L’occupation d’entreprises sans
nécessairement de liens avec les
travailleurs occupants
B. L’entrave à l’activité économique
Le 30 octobre 2006, 18 travailleurs « sans-papiers » de la
blanchisserie Modelux à Chilly-Mazarin, soutenus par l’Union locale CGT de
Massy, arrêtaient leur mouvement de grève, avec occupation de
l’entreprise, après avoir obtenu l’engagement de la préfecture de
régularisation de leur situation. En mai 2007, ce sont les salariés de Buffalo
Grill à Viry-Châtillon (Essonne) qui, à leur tour, lancèrent un mouvement
pour revendiquer la régularisation de 22 travailleurs sans-papiers. La même
année, il en sera de même de l’abattoir de la Cooperl de Montfort-sur-Meu
en Bretagne (1), de l’entrepôt Paris-Store à Thiais (Val-de-Marne), des
Métalcouleur à Bonneuil (Seine-Saint-Denis), etc. En prenant le
gouvernement au mot de son discours de l’immigration « choisie », ces
premiers mouvements de grève de travailleurs « sans-papiers », soutenus
par la CGT, ont connu un important écho médiatique et abouti à des
régularisations.
Dans ce contexte, le gouvernement a donné son aval à l’adoption
d’un amendement déposé par un député UMP, Frédéric Lefebvre, prévoyant
la possibilité de régularisation de travailleurs « sans-papiers » au titre de
« considérations humanitaires » ou de « motifs exceptionnels » (2). Alors
même que cette disposition de l’article 40 de la loi du 20 novembre 2007
(L. 313-14 CESEDA) ne présente juridiquement guère d’intérêt (3), le
ministère de l’Immigration trouva moyen de restreindre la portée de cette
disposition par voie de circulaire (circulaire du 7 janvier 2008) en ne
permettant des régularisations que sur la base d’un système manifestement
illégal (4) et inégalitaire (5) de « liste de métiers », extrêmement restrictif.
Ces rideaux de fumée ne tarderont d’ailleurs pas à se déchirer. Ainsi, la
régularisation en février 2008 de sept cuisiniers du restaurant de la Grande
Armée à Paris a contribué à lancer un mouvement national de grèves,
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

(1) Mikael Goubin, « L’expulsion collective des sans-papiers
de Montfort », Plein droit n° 74, octobre 2007
(http://www.gisti.org/spip.php?article1013).
(2) V. CE, avis, 8 juin 2010, Sacko et a., req. n° 334793 : AJDA
2010.1123.
(3) Cette disposition « n’est qu’une institutionnalisation, encadrée
par des critères de droit, d’une fraction du pouvoir de
régularisation qui a toujours été reconnu, même en dehors des
conditions légales, à l’autorité préfectorale, au titre de son
pouvoir de police spéciale des étrangers » (F. Lénica, concl. sur
avis CE du 28 novembre 2007, n° 307036 – cité par CESEDA
commenté, Dalloz, 1re éd., 2010, art. L. 313-14). V. CE
13 février 1975, Da Silva et CFDT, Rec. CE, p.16 et CE, avis,
section de l’intérieur, 22 août 1996, « Etrangers sans papiers »,
Grands avis du Conseil d’Etat, Dalloz, 3e éd., n° 29.
(4) Le référé-suspension du Gisti a été néanmoins rejeté, au tri, pour
défaut d’urgence (CE, ord., 20 mars 2008, Gisti, n° 314398 : à
propos de l’annexe de l’arrêté du 18 janvier 2008). En effet,
l’association de soutien aux immigrés a tardé à déposer la
requête car initialement la CGT devait s’associer à cette
démarche, comme dans le « grand arrêt » de 1978 (v. sur ce
thème Jérôme Pélisse, « Regard comparatif : l’expérience
syndicale », Défendre la cause des étrangers en justice, sous
l’égide du Gisti, Dalloz-Gisti, Thèmes & commentaires, 2009,
p. 85).
(5) Dans une recommandation du 29 octobre 2008, la Halde
dénonce ces modalités de sélection variables en fonction des
pays d’origine des migrants qui risquent d’ouvrir « la voie à la
sélection des travailleurs sur des bases ethniques, et non
uniquement sur des compétences professionnelles » (Laetitia
Van Eeckhout, « La Halde craint que l’immigration choisie
ouvre la voie à une sélection ethnique », Le Monde,
30 octobre 2008).

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concernant 600 travailleurs sans-papiers, de mai à septembre 2008. Elle s’est caractérisée par des grèves
avec occupation de restaurants (dont la « Tour d’argent »), de sociétés de nettoyage (Véolia, ISS), dans les
BTP, etc. Elle s’est achevée, non sans paradoxe, par l’occupation pendant de longs mois de l’annexe de la
Bourse du travail pour protester contre les pratiques de la… CGT de sélection des dossiers. Après huit
mois de mouvement, la seule concession a été une liste de critères d’admission au séjour, non publique,
et une circulaire permettant aux employeurs de conserver des salariés dont les dossiers sont en cours
d’instruction (6). Là aussi, ces mesures se révéleront être très largement des mesures d’affichage tant le
nombre réel de régularisations est faible (2 800 pour l’année 2008 (7)).
L’annulation de la circulaire du 7 janvier 2008 en octobre 2009 coïncida avec une troisième vague
de grèves impliquant plus de 6 800 sans-papiers sur une quarantaine de sites et soutenues par onze
organisations et syndicats, avec le slogan « On bosse ici ! On vit ici ! On reste ici ! ». Elles ont impliqué
plus spécifiquement 1 500 intérimaires, secteur qui emploie de nombreux sans-papiers dans des
entreprises sous-traitantes (y compris à l’Elysée ou à l’Assemblée nationale), mais qui pose des difficultés
importantes quant à l’exercice du droit de grève. Ce mouvement a aussi eu pour particularité de recevoir
le soutien de certaines organisations patronales (ANDRH, Ethic, CGPME, Veolia Propreté) qui réclament
elles aussi une clarification des règles de régularisation (8).
Les vagues de grève des travailleurs sans-papiers depuis 2006 posent, surtout lorsqu’elles
concernent des travailleurs intérimaires (9), des questions juridiques inédites. Si cela a peu préoccupé les
juristes, des travaux de sociologues ou politistes, particulièrement ceux du groupe ASPLAN (10), montrent
que les travailleurs étrangers sans titres de séjour constituent une forme de « salariat bridé » (11).
Le juriste peut, tout autant, se demander si le droit de grève des sans-papiers n’est pas, lui aussi,
« bridé » (12).
« Brider » c’est en effet, selon Le Robert : « Contenir dans son action, gêner dans son
développement (syn. freiner, réprimer) ». Or, si les sans-papiers sont des travailleurs, et à ce titre
bénéficiaires de ce droit fondamental (I), ils ne sont pas des travailleurs tout à fait comme les autres – ils
ne sont en effet pas censés travailler – et leur situation irrégulière peut singulièrement compliquer
l’exercice du droit de grève, particulièrement s’agissant des intérimaires (II).

I. Travailleurs sans-papiers, mais pas sans droit de grève

En vertu de l’alinéa 7 du préambule de la Constitution Conseil constitutionnel consacrant sa valeur
du 27 octobre 1946, « le droit de grève s’exerce dans le constitutionnelle (13). Or, force est de constater que
cadre des lois qui le réglementent ». Ce principe peut dans la loi il n’existe aucune restriction au droit de grève
donc connaître des limites que le législateur est des sans-papiers (A).
« habilité (…) à tracer » selon les mots de la décision du

(6) Violaine Carrère, « Derrière le sans-papiers on découvre le Tourette. V. « La grève des sans-papiers au miroir de la
travailleur », Plein droit n° 80 « Sans papiers, mais pas sans précarité », Plein droit (revue du Gisti), n° 84 Passeurs
voix », mars 2009 d’étrangers, mars 2010 ; Lucie Tourette, Nicolas Jounin,
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

(7) Laetitia Van Eeckhout, « Sans-papiers : Besson prépare une
nouvelle circulaire sur la régularisation par le travail »,
Le Monde, 29 octobre 2009.
(8) Hugo Lattard, « Quand les patrons soutiennent les travailleurs
sans-papiers », Le Monde, 7 juin 2010. Voir notamment
l’intervention de M. Léonidas Kalogeropoulos, vice-président
du mouvement patronal ETHIC, au Colloque Droit &
démocratie « Faut-il régulariser les travailleurs sans-papiers » ?,
22 juin 2010 (http://www.droit-et-democratie.org/archives/faut-
il-regulariser-les-travailleurs-sans-papier/)
(9) ASPLAN, « L’intérim en grève : la mobilisation des travailleurs
sans papiers intérimaires », Savoir/Agir, 2010 n° 12, p. 19 ;
Nicolas Jounin, « L’illégalité sous-traitée ? Les conséquences du
recours à des employeurs intermédiaires dans le secteur du
bâtiment », Droit social, n° 1, janvier 2007, p. 38.
(10) Le groupe de recherche « ASPLAN » est composé de Pierre
Barron, Anne Bory, Sébastien Chauvin, Nicolas Jounin, Lucie
Sébastien Chauvin, « Retour du travailleur immigré »,
Mouvements.info., 2008 (http://www.mouvements.info/
spip.php?article323). Voir aussi Alain Morice et Swanie Potot,
De l’ouvrier immigré au travailleur sans papiers. Les étrangers
dans la modernisation du salariat, Karthala, 2010.
(11) Yann Moulier Boutang, De l’esclavage au salariat. Économie
historique du salariat bridé, PUF, 1998.
(12) Sur cette idée voir Sébastien Chauvin, « Des mobilisations
bridées. Le syndicalisme informel parmi les travailleurs
journaliers aux États-Unis », in Sophie Béroud Sophie et Paul
Bouffartigue (dir.), Quand le travail se précarise, quelles
résistances collectives ?, La Dispute, 2009, p. 253.
(13) déc. n° 79-105 DC du 25 juillet 1979, Droit de grève à la
radio et à la télévision, Grandes décisions du Conseil
constitutionnel, n° 19.

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11) SLAMA 23/12/10 10:13 Page 67
Pour autant, les grèves de ces dernières années ne
sont pas des grèves comme les autres car le destinataire
principal des revendications n’est pas tant l’employeur
que le gouvernement et l’administration préfectorale et
que derrière la revendication « professionnelle » de
régularisation des salariés de l’entreprise apparaît une
revendication plus « politique » de dénonciation de la
législation sur les étrangers. On peut dès lors se
demander si les grèves de « sans-papiers » sont bien
juridiquement des grèves (B).
A. Un droit de grève reconnu
aux sans-papiers sans entrave
Même si sa reconnaissance en droit français est
tardive, le droit de grève est particulièrement bien
protégé de par sa constitutionnalisation en 1946, mais
aussi par sa protection par des normes internationales et
européennes comme la convention n° 87 de
l’Organisation Internationale du Travail du 9 juillet 1948,
le Pacte international sur les droits économiques, sociaux
et culturels de 1966 (article 8d), la charte sociale
européenne révisée en 1996 (article 7.4) et la charte des
droits fondamentaux de l’Union européenne de
décembre 2000 (article 29) (14). Cette protection
textuelle est renforcée par une protection
jurisprudentielle non moins importante. Toutes les
juridictions reconnaissent au droit de grève la qualité de
droit fondamental (15). A l’exception de la Cour de
Luxembourg (16), toutes s’accordent aussi à reconnaître
que les restrictions dont l’exercice de ce droit peut faire
l’objet doivent être prévues par la loi et « justifiées et
proportionnées » à un but légitime (17).
En l’absence de textes conditionnant le droit de grève
à la régularité du séjour, les travailleurs sans-papiers
bénéficient dans les mêmes conditions que les autres
travailleurs du droit de grève. Mais là n’est pas tout, on
peut penser que si le législateur restreignait
spécifiquement le droit de grève des sans-papiers, cela
(14) Pour cette partie nous nous référons à Emmanuel Dockès, Elsa
Peskine, Cyril Wolmark, Droit du travail, 5e éd., Dalloz, 2010,
chap. 20, la grève.
(15) Cons. n° 79-105 DC du 25 juillet 1979, préc. ; CE Ass. 7 juillet
1950, Dehaene : Grands arrêts de la jurisprudence
administrative, n° 65, Dr. Ouv. 1950 p. 500, n. M. Boitel ;
Cass. soc. 5 mars 1953, Dunlop et Plisson : Grands arrêts du
droit du travail, n° 186 ; Cour EDH, 21 avril 2009, Enerji Yapi-
Yol Sen c. Turquie, n° 68959/01 : Actualité droits-libertés
(CREDOF) 23 avril 2009, comm. N. Hervieu, Dr. Ouv. 2010
p. 453 n. M. Bonnechère ; CJCE 11 décembre 2007, Viking,
aff. C-438-/05 et Laval, C-341-05 : RDT 2008, p. 80, comm.
S. Robin-Olivier et E. Pataut, Dr. Ouv. 2010 p. 552 spec.
p. 559, n. M. Bonnechère.
(16) Développant une conception « vénéneuse » (Emmanuel
Dockès et a., ibid., n° 578) la Cour de justice estime que ce
droit ne peut restreindre les libertés d’établissement et de
prestation de services que de manière proportionnée – ce qui
constituerait une mesure discriminatoire prohibée par
l’article 14 de la Convention européenne des droits de
l’Homme combiné à son article 11. En effet, de
jurisprudence constante, la Cour estime que, même si les
Etats membres ont une certaine marge d’appréciation
dans le domaine économique et social, seules des
« considérations très fortes » peuvent amener à admettre
des différences de traitement fondées directement ou
indirectement sur l’origine nationale du requérant (18).
Dans le même sens, le Conseil constitutionnel a reconnu,
dans sa décision fondant le « statut constitutionnel » des
étrangers, que « si le législateur peut prendre à l’égard
des étrangers des dispositions spécifiques, il lui
appartient de respecter les libertés et droits
fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à
tous ceux qui résident sur le territoire de la République »
(19), dont fait, bien évidemment, partie le droit de grève.
Seule la jouissance « des droits à la protection sociale »
peut être soumise à une condition de résidence stable et
régulière sur le territoire français.
Les travailleurs sans-papiers bénéficient donc
indéniablement du droit de grève – comme de
l’ensemble des droits sociaux fondamentaux – dans les
mêmes conditions que les autres travailleurs. Du reste,
comme l’explique si bien Emmanuel Dockès, « la grève
est un acte de désobéissance » qui est faite « dans
l’intention de nuire ». Elle se moque des « cadres
établis » puisqu’il s’agit d’une « violation des règles
habituelles » protégée par la Constitution et les normes
internationales (20). Autrement dit, pour mener leurs
actions, les travailleurs sans-papiers n’ont pas eu à se
soucier de la question de savoir s’ils étaient titulaires du
droit de grève : il leur a suffi, de manière collective et
concertée, de cesser le travail en portant leurs
revendications. De tous temps, la grève a été, avant
d’être un droit, un état de fait, un rapport de force qui
s’exerce quelle que soient les interdictions et répressions
(délit de coalition jusqu’à la loi du 25 mai 1864 ; faute
lourde civile jusqu’à l’organisation du droit par la loi en
suppose que la poursuite du droit de grève obéisse, dans le
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
champ des libertés économiques communautaires, à un motif
suffisamment légitime.
(17) V. par ex. Cons. constit. n° 2007-556 DC, 16 août 2007 ; Cour
EDH, 5e Sect. 28 octobre 2010, Trofimchuk c. Ukraine, Req.
n° 4241/03 : Actualités droits-libertés 29 octobre 2010,
comm. N. Hervieu et CE, réf., 27 octobre 2010, M. Stéphane
L. et a., Fédération nationale des industries chimiques CGT,
n° 343966 : AJDA 2010 p. 2026, comm. Rémi Grand, à
paraître au Dr. Ouv.
(18) V. not. Cour EDH, 16 déc. 1996, Gaygusuz c/ Autriche,
n° 17371/90.
(19) Cons. constit., n° 93-325 DC du 13 août 1993 ; Bruno
Genevois, « Un statut constitutionnel pour les étrangers »,
RFDA. 1993, p. 871.
(20) Emmanuel Dockès, Elsa Peskine, Cyril Wolmark, Droit du
travail, préc., n° 577.
67
11) SLAMA 23/12/10 10:13 Page 68
1950 ; révocation de la fonction publique sans le
bénéfice des garanties disciplinaires avant 1946 (21)).
Au bilan, l’obligation de détenir un titre de séjour
autorisant à travailler pour exercer une activité salariée sur
le territoire français (articles L. 313-10 CESEDA et
L. 5221-1 et s. du Code du travail) n’a pas d’incidence
sur le bénéfice du droit de grève par les travailleurs sans-
papiers (22). Mais les grèves menées depuis 2006 sont-
elles juridiquement des grèves ? En effet, en droit, la
notion de « grève » est nettement plus restrictive que ce
que le langage commun pourrait laisser penser.
B. Grèves de travailleurs sans-papiers,
de vraies grèves
Il est loin le temps où les étrangers étaient mobilisés
par le patronat comme des « briseurs de grève », à
l’image de l’embauche des mineurs belges du Borinage
pour remplacer les grévistes nordistes dans Germinal de
Zola, et qui arrivaient sur le carreau, encadrés par l’armée,
sous les cris des grévistes (« À mort les étrangers ! À
mort les Borains ! Nous voulons être les maîtres chez
nous » (23)). Intégrés au mouvement ouvrier, les
immigrés ont participé à toutes les grandes grèves de
1936 (24), 1947 ou mai 1968 (25), faisant même
parfois l’objet d’arrêtés d’expulsion voire même de
déchéances de nationalité (26). A partir du début des
années 1970, émerge la « cause » immigrée dans le
cadre de combats autour des conditions de travail, de
logement, de la lutte contre les discriminations et le
racisme, mais aussi des premières mesures restreignant
le droit au séjour (27). Ainsi, les mobilisations se sont
multipliées pour obtenir, par exemple, l’abrogation des
(21) Cf. CE 7 août 1909 Winkell, S. 1909.3.145.
(22) Rappelons que le défaut de titre peut entrainer des poursuites
pénales à l’encontre de l’irrégulier et de son employeur (article
131-19 du Code pénal, avec interdiction du territoire français
si l’employeur est étranger) et des sanctions administratives
(contribution exceptionnelle de l’OFII, contribution forfaitaire
des frais de réacheminement vers le pays d’origine de l’article
L. 626-1 du CESEDA ; remboursement des prestations de
Sécurité sociale à défaut de contrôle médical en vertu de
l’article L. 374-1 CSS).
(23) Zola s’inspire des évènements de la grève aux
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
mines d’Anzin en 1884 (http://www.histoire-
immigration.fr/index.php?lg=fr&nav=948).
(24) Au début des années 1930, la CGTU comptait dans ses rangs
près de 17 000 militants étrangers, en majorité Italiens,
Polonais, juifs étrangers.
(25) L’usine Renault à Boulogne-Billancourt comptait un tiers
d’étrangers sur 21 000 ouvriers (voir les descriptions
cinglantes de Robert Linhart dans l’Etabli aux éditions de
Minuits en 1978). On a aussi à l’esprit l’affiche de mai 1968
avec le bras noir croisant le bras blanc avec le slogan
« Travailleurs français, immigrés, tous unis ».
(26) V. Pour les grèves de 1947 : Alexis Spire, Etrangers à la carte.
L’administration des étrangers en France (1947-1975), Grasset,
2005, p. 73.
68
circulaires « Marcellin-Fontanet » de février 1972. Les
immigrés développent alors aussi d’autres formes de
« grèves » : grève des loyers dans les foyers Sonacotra au
début des années 1970 (28), grèves de la faim des
« déboutés » du droit d’asile au début des années 1990
ou des « sans-papiers » de Pajol, Saint-Ambroise ou Saint-
Bernard en 1995-1996 (29) ou encore des victimes de
la « double peine » en 2002-2003 (30).
Ces derniers mouvements ne sont pas juridiquement
des grèves car elles ne concernent ni nécessairement
des salariés, ni la cessation du travail. En effet, de
jurisprudence constante, la grève se définit comme une
« cessation collective et concertée du travail par des
salariés en vue d’appuyer des revendications
professionnelles » (31). En revanche, les grèves menées
par les travailleurs sans-papiers depuis 2006 remplissent
l’ensemble des éléments de cette définition. Il s’agit sans
conteste d’arrêts du travail collectif et concerté par des
salariés. Même si elles ne concernent qu’une frange des
salariés – les travailleurs sans-papiers – l’exigence
jurisprudentielle d’un mouvement collectif est bien
remplie car les grèves minoritaires sont licites (32). Ces
grèves visent aussi à appuyer une revendication – la
régularisation des salariés de l’entreprise. La seule
difficulté est donc de savoir s’il s’agit bien de grèves
professionnelles et non pas « politiques » – qui sont
exclues de la protection accordée au droit de grève (33).
Fort heureusement, la notion de « revendication
professionnelle » est interprétée largement. La Cour de
cassation a admis comme étant licites les grèves en
faveur ou à l’encontre de choix politiques dès lors qu’ils
ont des répercussions professionnelles (34). Or, les
(27) Sur cette période v. Sylvain Laurens, Une politisation feutrée.
Les hauts fonctionnaires de l’immigration en France (1962-
1981), Belin, 2009.
(28) Mireille Galano, « Une lutte exemplaire », Plein Droit (revue
du Gisti), n° 53-54, « Immigration : trente ans de combat par
le droit », mars 2002 ; Assane Ba, « Vingt ans après », Vacarme
16, été 2001 ; Mireille Ginésy-Galano, Les immigrés hors la
cité - Le système d’encadrement dans les foyers (1973-1982),
L’Harmattan/CIEM, 1984 ; Choukri Hmed, « Contester une
institution dans le cas d’une mobilisation improbable. La
grève des loyers dans les foyers Sonacotra dans les années
1970 », Sociétés contemporaines, n° 65, avril 2007, p. 55-81.
(29) Johanna Siméant, La cause des sans-papiers, Presses de
Sciences Po, 1998 ; La grève de la faim, Presses de Sciences
Po, 2009.
(30) Lilian Mathieu, La double peine - Histoire d’une lutte
inachevée, La Dispute coll. « Pratiques politiques », 2006.
(31) Cass. soc. 18 juin 1996, D. 1998, somm. 258. obs. A. Lyon-
Caen ; Grands arrêts du droit du travail, n° 195.
(32) Cass. soc., 3 octobre 1963 : Bull. civ. IV, n° 645 ; D. 1964.3,
note G. Lyon-Caen ; Grands arrêts du droit du travail, n° 188.
(33) Cour. sup. arb. 15 février 1939, DH 1939.186 ; 15 mars 1939,
DH 1939.360 ; Cass. soc. 4 mai 1956, D. 1956.487
(34) Cass. crim. 23 octobre 1969, Bull. crim., n° 267 ; Cass. soc.
29 mai 1979, Lhomme, Bull. civ., V, n° 464 ; Grands arrêts du
droit du travail, n° 190.
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grèves de sans-papiers portent tout autant un message
politique (la régularisation de tous les travailleurs sans-
papiers) qu’une revendication professionnelle (la
signature d’un contrat « CERFA », avec paiement de la
contribution forfaitaire, permettant de solliciter la
régularisation des sans-papiers de l’entreprise afin de leur
permettre de travailler légalement dans les mêmes
conditions de travail, de salaire, de protection sociale et
de dignité que les autres salariés). La Cour de cassation a
admis qu’une grève peut fort bien avoir des
revendications professionnelles qui dépassent
l’employeur et s’adressent en réalité principalement au
gouvernement (« la capacité de l’employeur à satisfaire
les revendications des salariés est sans incidence sur la
légitimité de la grève… » (35)). C’est le cas des grèves
de travailleurs sans-papiers. Du reste, la jurisprudence
interdit tout contrôle du caractère déraisonnable de la
revendication (36).
Il est dès lors curieux que des tribunaux de grande
instance ont admis l’évacuation d’agences d’intérim en
constatant le trouble manifestement illicite en l’absence
de « revendication précise à l’égard de la société (…) et
dont la satisfaction dépendrait de ses pouvoirs propres
d’employeur » (37) ou « qu’il est vain (…) de venir
soutenir que cette occupation s’inscrit dans le strict
exercice du droit de grève, et dans le cadre de
revendications professionnelles, la seule revendication
étant celle de la régularisation (…) de leur situation
(…), qui n’est pas du ressort de la société ADIA, et
l’objectif de faire pression sur le gouvernement français,
les travailleurs sans-papiers restant dans l’attente d’une
nouvelle circulaire, suite à l’annulation par le Conseil
d’Etat le 23 octobre 2009 de la circulaire du 7 janvier
2008 » (38) ou que le ce mouvement collectif doit être
considéré comme « dégénérant en abus » du fait de
« l’occupation d’une agence non directement concernée
par celui-ci » dans la mesure où « la régularisation n’est
pas d’évidence du seul ressort de [la société] » (39) ou
encore qu’ « aucune revendication précise à l’égard de
la société (…) et dont la satisfaction dépendrait de ses
pouvoirs propres d’employeurs n’est (…) articulée (…)
par les défendeurs, qui se placent eux-mêmes au sein
(35) Cass. Soc. 23 octobre 2007, RTM, n° 06-17802, au Bull. civ.,
Dr. Ouv. 2007 p. 579.
(36) Soc. 2 juin 1992, Zaluski, Bull. civ. V, n° 356, Dr. soc.
1992.696, 1re esp., rapport Ph. Waquet, note J-E. Ray, Dr. Ouv.
1992 p. 385 ; Grands arrêts du droit du travail, n° 193.
(37) TGI Nanterre, réf. 4 novembre 2009, Selpro-agence de
Gennevilliers, n° 09/02564.
(38) TGI de Nanterre, réf. 23 novembre 2009, ADIA, agence
d’Asnières, n° 09/02697.
(39) TGI Paris, réf. 17 novembre 2009, SA Adecco, n° 09/59327.
d’un mouvement plus général de « sans-papiers » visant
à être régularisés » (40) ou enfin que la « preuve d’une
cessation collective et concertée du travail par des
salariés de la société (…) pour faire valoir des
revendications professionnelles n’était pas établie » (41).
A l’inverse, et à bon droit, la Cour d’appel de Paris a
infirmé cette dernière ordonnance en jugeant que « les
revendications formulées à travers les affiches,
banderoles et tracts (…) apparaissent suffisamment
liées à la relation de travail des intéressés pour
permettre de reconnaître à leur mouvement de
protestation collective la qualification de grève, au sens
des articles L.. 2511-1 et suivants du Code du travail,
observation faite que les conditions d’emploi
interviennent dans les mécanismes de régularisation des
travailleurs étrangers démunis de titre de séjour » (42).
Malgré la revendication de type politique qu’elles
véhiculent, s’adressant d’avantage au gouvernement qu’à
leurs patrons, les grèves de sans-papiers sont bien
juridiquement des grèves. Comme le souligne le groupe
ASPLAN, ce mouvement reprend « la revendication
centrale de la lutte des sans-papiers, la régularisation,
en l’associant de façon inédite au mode d’action
traditionnel du mouvement ouvrier, la grève avec
occupation du lieu de travail, en se basant sur les
contradictions d’une politique migratoire promouvant de
nouveau l’immigration dite “économique” » (43). Elles
ne constituent d’ailleurs pas les premières grèves de
travailleurs immigrés. On peut évoquer, par exemple, la
participation de l’Association des Marocains de France
(AMF) aux grèves et manifestations contre la liquidation
de la sidérurgie lorraine en 1979 ou les grèves de
personnels de nettoyage, majoritairement étrangers, de la
RATP en vue de l’amélioration de leurs conditions de
travail en 1980. On peut aussi évoquer aux Etats-Unis les
grèves de travailleurs irréguliers montrant leur importance
en cessant de travailler une journée ou pour protester
contre les mesures discriminatoires adoptées en Arizona
(44).
Si les sans-papiers sont donc de vrais grévistes, les
modalités d’exercice de la grève sont-elles adaptées à
leur situation de travail ?
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(40) TGI de Senlis, réf., 19 novembre 2009, Société Synergie c/ USI
CGT, n° 09/00339.
(41) TGI Nanterre, 5 novembre 2008, SA Synergie c. USI CGT,
n° 09/02575.
(42) CA Paris, Pôle 06 chambre 1, 12 avril 2010, n° 09/22358,
Philippe Tixier, Union syndicale de l’interim CGT c. SA
Synergie, accessible sur Dalloz jurisprudence.
(43) ASPLAN, « L’intérim en grève… », art. préc. p. 26.
(44) « Dora, une exploratrice sans papiers ? », Le Monde, 22 mai
2010.
69
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II. Des modalités bridant l’exercice du droit de grève
par les sans-papiers intérimaires
Les grèves lancées depuis 2006 se sont d’abord
déroulées dans un contexte assez classique d’entreprises
comprenant plusieurs sans-papiers. Dans ce cadre-là, la
reconnaissance de ces mouvements comme des grèves
à part entière ne pose guère de difficulté et les modalités
de leur exercice pas davantage. Mais dès lors que, sous
l’égide de la CGT et de « Droit devant ! », le mouvement a
pris une ampleur nationale en 2008 et a concerné des
travailleurs de multiples entreprises, avec un salariat
« éclaté » et, par la force des choses, dissimulé,
l’exercice du droit de grève devient plus problématique.
En outre, le mouvement de grèves qui débute à
l’automne 2009 visait à inclure les intérimaires des sous-
traitants ou employés par des particuliers, qui avaient été
exclus de toute régularisation par le travail. Or, les
possibilités de contestation et de mobilisation de ces
salariés les plus « bridés » du « salariat bridé » sont
limitées tant ce salariat est éclaté entre différentes
agences d’intérim, travaille pour une multiplicité de
donneurs d’ordre, d’entreprises et de secteurs différents
(BTP, restauration, sécurité, etc.), sur des contrats courts
et avec des modes de dissimulations des travailleurs
sans-papiers (45). Ces difficultés d’exercice du droit de
grève pour les intérimaires ou les personnels au service
de particuliers n’est d’ailleurs pas spécifique aux sans-
papiers, mais se posent pour l’ensemble de ces salariés.
Ce mouvement a eu le mérite d’amener la justice,
saisie par les employeurs des entreprises occupées, à se
prononcer sur la qualification de « grèves » de ces actions
collectives et sur les modalités d’exercice de ce droit dans
un tel contexte. Deux difficultés majeures se posaient
(46) : l’occupation d’agences d’intérim ou de sièges de
donneurs d’ordre dont le lien salarial avec les travailleurs
sans-papiers occupants est difficile à établir (A) et
(45) Nicolas Jounin, Chantier interdit au public : enquête parmi les
travailleurs du bâtiment, La Découverte, 2008.
(46) Cette partie doit beaucoup aux travaux du groupe ASPLAN en
particulier à « L’intérim en grève : la mobilisation des
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
travailleurs sans-papiers intérimaires », Savoir/Agir, 2010 n°
12, p. 19. Merci en particulier à Anne Bory de nous avoir
communiqué les décisions de justice. Voir aussi le témoignage
de l’avocat général honoraire, Pierre Lyon-Caen, qui a été
désigné comme médiateur de certaines de ces affaires, lors du
colloque Droit & Démocratie du 22 juin 2010 (vidéo
disponible sur http://www.droit-et-democratie.org/
archives/faut-il-regulariser-les-travailleurs-sans-papier/).
(47) ASPLAN, « L’intérim en grève : … », art. préc., p. 22.
(48) V. par exemple TGI de Nanterre, 4 novembre 2009, SA
SELPRO : « Dans ces conditions, l’occupation des locaux de
la société SELPRO par des personnes dont l’identité est
inconnue et soutenue par l’Union syndicale solidaires, dans la
mesure où elle paralyse l’activité de la société SELPRO
constitue bien un trouble manifestement illicite »
(n° 09/02564).
70
l’entrave à l’activité économique des entreprises
occupées (B).
A. L’occupation d’entreprises sans
nécessairement de liens avec les
travailleurs occupants
Le mouvement de grève de l’automne 2009 a débuté
le 12 octobre 2009 avec l’occupation d’agences d’intérim
aux alentours de la gare Saint-Lazare, par près de 400
salariés intérimaires sans-papiers, sous la houlette de
l’Union syndicale CGT de l’Intérim. Ces occupations
s’inscrivaient dans un mouvement plus large, qui a
mobilisé le même jour près de 1 200 travailleurs et,
quelques semaines plus tard, plus de 6 000 grévistes
dont 1 500 intérimaires.
Le mouvement ne s’adressait pas à une agence en
particulier – les travailleurs occupants n’avaient pas
nécessairement effectué de missions d’intérim pour
l’agence en question – mais au secteur de l’intérim en
général, compte tenu de son recours fréquent et
orchestré à des irréguliers. Comme le résume le groupe
ASPLAN, les grévistes ont occupé « des lieux symboliques
de leur emploi, mais non le lieu où ils travaill[ai]ent »
(47). Cela n’a d’ailleurs pas été sans poser de difficultés
puisque, lorsque des huissiers sont passés pour constater
l’occupation et relever les identités, de nombreux
grévistes occupants ont refusé de donner leur identité
(48) ou ont affirmé s’appeler « Bernard Thibault » (49).
Ce n’est pas tant l’occupation du lieu du travail –
procédé fréquent depuis 1968 et utilisé depuis le début
des grèves de travailleurs sans-papiers en 2006 – qui est
juridiquement problématique (50), mais le fait qu’elle est
réalisée par des travailleurs qui n’ont pas nécessairement
(49) « La notion de grève suppose qu’il s’agisse de salariés de
l’entreprise, ce qui n’est établi par aucune pièce et est
invérifiable dès lors qu’à chacune des interventions de
l’huissier (…) les occupants ont refusé de décliner leur identité
ou ont donné des noms de fantaisie (14 des assignés (…) ayant
déclaré se nommer « Bernard Thibault ») » (TGI d’Orléans, réf.
1er décembre 2009, Société Synergie c/ USI CGT,
n° 09/00557).
(50) Il est reconnu la validité d’une grève avec occupation dès lors
qu’elle ne risque pas de désorganiser l’entreprise (Cass. soc.
18 janvier 1995, Publicom, Bull. civ. V, n° 27 ; Dr. soc.
1995.186, note Ph. Waquet ; Grands arrêts du droit du travail,
n° 196 ; Ass. Plen. 23 juin 2006, Bull. Ass. Plen., n° 7 ;
Dr. soc. 2006, p.935, obs. E. Dockès). Dans sa décision, la
Cour d’appel de Paris rappelle « que l’occupation des locaux
de travail par des grévistes est une modalité autorisée
d’exercice du droit de grève, hors les cas d’entrave à la liberté
d’aller et venir d’autrui, et de travailler pour les non grévistes,
ou d’atteinte aux biens d’autrui » (CA Paris 12 avril 2010,
préc.).
11) SLAMA 23/12/10 10:13 Page 71
de lien salarial avec l’agence occupée ou qui n’en ont
plus. Or, les juges des référés ne vont pas
nécessairement prendre en compte ces spécificités des
grèves menées par des travailleurs sans-papiers et
intérimaires. Ainsi, le TGI de Paris a ordonné l’évacuation
de l’agence Synergie de la rue de Rome, en constatant le
trouble manifestement illicite au motif de l’absence de
lien entre l’agence et les occupants (51) (52). Et même
dans des cas où les occupants avaient la preuve d’un lien
avec la société d’intérim occupée, certains juges des
référés ont jugé illicite l’occupation dès lors qu’ils
n’établissaient pas de liens salarial qu’avec l’enseigne
dont ils possèdent des feuilles de paie et non l’agence
elle-même. Pire, plusieurs tribunaux ont estimé qu’un
intérimaire entre deux missions n’a aucun lien avec
l’agence ayant recouru à ses services et donc par
conséquent, à défaut d’employeur, pas de droit de grève.
Ainsi le juge des référés nanterrois a jugé que
« l’existence actuelle d’un lien contractuel entre les
personnes qui occupent actuellement les locaux de la
société ADIA et ladite société n’est nullement démontrée
(…), pas plus que leur qualité éventuelle de grévistes.
En dehors des contrats de mission conclus avec
l’entreprise, les travailleurs intérimaires sont dégagés de
toute obligation à l’égard de l’entreprise d’intérim (…) »
(53). La Cour d’appel de Paris mettra bon ordre à ces
interprétations restrictives en jugeant, pour l’occupation
de l’agence Synergie, que les feuilles de paie présentées
par 16 occupants prouvaient qu’ils « se trouv[ai]ent bien
en relation de travailleurs intérimaires habituels avec la
société Synergie à l’occasion de missions successives,
quand bien même elles pouvaient être discontinues », ce
qui justifie le lien salarial et donc la qualification de
gréviste (54). Cette reconnaissance de la qualité
« travailleurs habituels » aux intérimaires sans-papiers est
particulièrement protectrice du droit de grève.
S’agissant des donneurs d’ordres, le mouvement de
l’automne 2009 les a ciblés comme figures symboliques
des bénéficiaires du système d’exploitation des
travailleurs sans-papiers. Ainsi, plusieurs chantiers sont
occupés à l’automne 2009, comme celui de la tour First,
dans le quartier de la Défense, à deux reprises, en visant
notamment Bouygues. Ces occupations se sont soldées
par des évacuations par les forces de l’ordre sans
(51) Sur les trois cents grévistes occupant l’agence, seuls une
quinzaine pouvaient présenter des fiches de paie de Synergie.
(52) TGI Paris, réf. 23 octobre 2009, SA Synergie, n° 09/58347.
(53) TGI de Nanterre, réf. 23 novembre 2009, ADIA, agence
d’Asnières, n° 09/02697.
(54) CA de Paris, 12 avril 2010, préc.
(55) TGI de Paris, réf. 04 décembre 2008, SARL Perfect interim,
n° 08/59034.
décision de justice et donc sans jurisprudence sur le lien
salarial avec les donneurs d’ordre.
B. L’entrave à l’activité économique
Le motif de l’entrave à l’activité économique a été
aussi mobilisé par les juges civils pour prononcer
l’évacuation des agences occupées. Ainsi, par exemple, la
première agence occupée en 2008 a été évacuée sur ce
fondement (55). C’est aussi le cas pour l’agence ADIA
dont l’évacuation est fondée par le constat de « présence
en continu dans les locaux de l’agence (…) de 20 à 60
personnes, réparties dans toutes les pièces, assises,
débout ou couchées au sol, certaines se restaurant
(…) » et qui constitue « de toute évidence une voie de
fait manifeste » et une entrave au libre exercice de son
activité qui se trouve totalement paralysée, compte tenu
de cette occupation « massive et visible » (56). Ce motif
a aussi fondé l’ordonnance d’évacuation de l’agence
Synergie le 24 octobre 2009 dans laquelle le juge relève
même que cette « occupation massive et visible (…)
[n’est] pas directement dirigée contre la société Synergie
mais s’apparentant de fait à une “prise d’otage” » de
l’impossibilité d’identifier ceux-ci, et de l’« atteinte portée
à la sécurité du personnel et des biens de l’entreprise
envahie ainsi que d’une entrave à la liberté du travail »
compte tenu du fait que l’agence était « occupée, de
manière quasi permanente, par 200 à 300 personnes »
dans des conditions se prolongeant et dépassant « les
limites admissibles sur le plan de la densité humaine et
de l’hygiène » (57). Occupée par trois cents grévistes dès
le 12 octobre, ce lieu constituait le foyer du mouvement :
les grévistes intérimaires des piquets de grève de la
même rue s’y réunissaient tous les matins. La Cour
d’appel développera une conception plus restrictive de la
notion d’entrave à l’activité économique. De même, dans
une autre ordonnance, le juge des référés ne jugera pas
que l’occupation entrave l’activité économique dès lors
qu’il était établi un lien salarial pour trois occupants ni
qu’elle est manifestement illicite sauf « en dehors des
horaires de travail par des salariés ou par des personnes
étrangères à l’entreprise » (58).
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
Au bilan, la plupart des agences seront évacuées par
ordonnances d’expulsion du juge des référés ou parfois
simplement sur requête sans audience (59). Cela
amènera d’ailleurs les travailleurs sans-papiers à changer
(56) TGI de Nanterre, réf. 23 novembre 2009, ADIA, agence
d’Asnières, n° 09/02697.
(57) TGI Paris, réf. 23 octobre 2009, préc.
(58) TGI Paris, réf. 18 décembre 2009, SARL Multipro,
n° 09/60498.
(59) V. par exemple ordonnance du président du TGI de Créteil du
15 mai 2008 pour la société ADECCO ou du président du TGI
de Paris du 21 octobre 2009 pour la société ADIA.
71
11) SLAMA 23/12/10 10:13 Page 72

de stratégie en multipliant les occupations brèves et
simultanées de plusieurs agences (jusqu’à une dizaine)
dans différents endroits (St-Lazare, gare du Nord,
banlieue, puis en province).
Le bilan chiffré de ces longs mois de grèves est
d’ailleurs décevant et n’a abouti à aucune circulaire de
régularisation globale des travailleurs « sans-papiers », ni à
la modification de la loi en faveur de régularisations plus
systématiques. Tout au plus le ministère de l’Immigration
a-t-il concédé, suite à l’annulation de la circulaire du
7 janvier 2008 (60), une nouvelle circulaire, dépourvue
de toute portée, qui était censée aboutir à un millier de
régularisations supplémentaires et qui s’avéra une
nouvelle fois être un leurre. Les exigences de cette
circulaire du 24 novembre 2009 ont d’ailleurs fait
évoluer ce mouvement : les grévistes devant présenter,
pour espérer une régularisation, une promesse
2010 a abouti, quant à elle, à des
« ajustements techniques » afin d’assurer une application
plus uniforme des critères de régularisation en prenant
mieux en compte « des spécificités de certains secteurs
professionnels (intérim, nettoyage, aide à la personne) ».
Elle constitue la preuve qu’un système discrétionnaire de
régularisation « au cas par cas » est foncièrement
inégalitaire et que le seul système de régularisation qui a
une base objective est celui qui découle de catégories de
« plein droit » définies par la loi (61).
Depuis le 7 octobre 2010, les sans-papiers sont
revenus à un mode plus classique de la « cause des
sans-papiers » depuis le début des années 1990 :
l’occupation de la Cité nationale de l’histoire de
l’immigration, symbole de la contribution de
l’immigration, y compris irrégulière, à l’histoire de France.

d’embauche sur la base d’un contrat de travail d’une
durée minimum de douze mois. La pression sera donc
mise sur les agences d’intérim pour qu’elles signent ces
engagements « contre-nature » promettant douze mois
de mission sur une période de dix-huit mois.
Mais ce mouvement leur a tout de même fait gagner une
reconnaissance précieuse : ils bénéficient comme les
autres travailleurs du droit de grève, car ce droit
« procède d’un droit individuel propre à chacun des
grévistes d’agir avec d’autres pour revendiquer » (62).

La dernière vague de grèves, qui s’est achevée par C’est déjà ça.
l’occupation des marches de l’Opéra Bastille en juin Serge Slama

(60) CE 23 octobre 2009, Gisti, req. n° 314397, JCP 2009.461. Les (61) Quatre mois après le mouvement de la Bastille, moins de 200
négociations entre les syndicats et le ministère ont repris avant dossiers ont pu être déposés, et seule une cinquantaine ont
même l’annulation de la circulaire dès lecture des conclusions abouti à la délivrance d’autorisations provisoires de séjour.
du rapporteur public. (62) CA Paris 12 avril 2010, préc.

Droit du travail
par Emmanuel Dockès, Cyril Wolmark, Elsa Peskine - 5e édition
I. Situer le droit du travail
Contextes / Domaine / Sources
II. Le pouvoir de l'employeur
Pouvoir et contrat / Le pouvoir disciplinaire /
Le pouvoir réglementaire / Pouvoir et droits fondamentaux
III. L'accès à l'emploi
Le recrutement / Conclusion du contrat / Le contrat à durée déterminée /
L'intermédiaire en main-d'œuvre / Le contrat de travail à temps partiel
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

IV. L'exécution du contrat de travail

Le salaire / Le temps de travail
V. L'emploi menacé
La suspension du contrat de travail / Transfert d'entreprise
VI. L'emploi perdu
Qualifications de la rupture / Droit commun du licenciement
DALLOZ Coll. HyperCours Le licenciement économique
ISBN : 978 2 247 10224 2
VII. Les salariés coalisés
33 € TTC La grève / Le syndicat et ses représentants
VIII. Les conventions collectives
Formation et champ d'application / Modification et destruction
IX. Les institutions représentatives
Le comité d'entreprise / Les autres représentants du personnel
Désignation et élection des représentants / Statut des représentants
X. La puissance publique
L'inspection du travail / Le conseil de prud'homme

72
12) LINDEN 23/12/10 10:14 Page 73

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Garantie des droits fondamentaux du salarié :

éléments de jurisprudence de
la Chambre sociale de la Cour de cassation
par Alexandre LINDEN,
Conseiller à la Chambre sociale de la Cour de cassation

PLAN
I. Obligations et pouvoirs de
l’employeur au regard des droits
fondamentaux du salarié
A. Droits fondamentaux non susceptibles
de réduction
B. Respect de la vie privée, de la vie
personnelle et familiale : des possibilités
limitées d’atteintes aux droits
fondamentaux des salariés
II. Sanctions de la violation d’un droit
fondamental
A. Nullité des clauses et des mesures
attentatoires à un droit fondamental
B. Sanction de l’auteur de la violation d’un
droit fondamental
Un droit ne vaut que si son titulaire peut effectivement
l’exercer ; à de nombreuses reprises, la Cour européenne des droits
de l’Homme a énoncé que les droits garantis par la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales ou ses protocoles additionnels doivent être
interprétés de manière à ce qu’ils soient “concrets et effectifs et non
théoriques et illusoires” (1). Dans cet esprit, la Chambre sociale de la
Cour de cassation veille, dans l’interprétation des textes, à donner
toute leur portée aux droits fondamentaux du salarié, dont la
protection est une nécessité (2). Quelques exemples (3) permettent
de montrer comment, pour y parvenir, elle a défini les obligations et
pouvoirs de l’employeur au regard des droits fondamentaux du
salarié (I) et déterminé les sanctions de leur violation (II).

I.
Obligations et pouvoirs de l’employeur
au regard des droits fondamentaux du salarié

Le texte de référence, l’article L. 1121-1 du Code du A. Droits fondamentaux non susceptibles

travail, énonce : “Nul ne peut apporter aux droits des
personnes et aux libertés individuelles et collectives de
restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de
la tâche à accomplir ni proportionnées au but
recherché”. Malgré les termes de cet article, certains
droits fondamentaux ne peuvent faire l’objet d’aucune
restriction (4) (A). Lorsqu’une restriction est admise, pour
les autres droits, tels ceux concernant la vie privée, la vie
personnelle et familiale, c’est de façon stricte (B).
de réduction
Parmi les droits fondamentaux ne pouvant être réduits,
figurent le droit à la dignité, le droit à la protection de la
santé et de la sécurité dans l’entreprise, le droit à
l’employabilité.
1. Droit à la dignité
La sauvegarde de la dignité de la personne humaine
contre toute forme de dégradation, principe à valeur
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

constitutionnelle (5), s’applique naturellement à la

relation de travail (6).
Les atteintes à la dignité du salarié peuvent revêtir des
formes diverses, tel le fait de porter à la connaissance

(1) Ex. Arrêt Airey c/ Irlande du 9 octobre 1979 ; cf.
J.-P. Marguénaud et J. Mouly, “La jurisprudence sociale de la
Cour EDH : bilans et perspectives”, Dr. soc. 2010, p. 883 à 901.
(2) Soc., 28 janvier 2010, Bull. n° 28 : “Eu égard à la nécessité de
protéger les droits fondamentaux de la personne concernée,
l’aménagement légal des règles de preuve prévues par l’article
L. 1134-1 du Code du travail ne viole pas le principe de
l’égalité des armes”.
(3) Ainsi, ne seront pas abordés certains droits fondamentaux, tels
que les droits au congé, à l’emploi, à la participation, les droits
de la défense.
(4) Cf. Ph. Waquet, “Libertés et contrat de travail. Réflexions sur
l’article L. 120-2 du Code du travail, devenu l’article L. 1121-1”,
RJS 2009, p. 347.
(5) Décision n° 98-403 DC du 29 juillet 1998.
(6) voir F. Héas, « Observations sur le concept de dignité appliqué
aux relations de travail », Dr. Ouv. 2010, p. 461.

73
12) LINDEN 23/12/10 10:14 Page 74
des membres du personnel, sans motif légitime, les
agissements d’un salarié nommément désigné (7). Dans
la majorité des cas, ces atteintes s’inscrivent dans un
processus de harcèlement. La Chambre sociale a été
amenée à en préciser le domaine et à opérer un contrôle
sur les décisions des juges du fond (8).
Peut-on inclure dans le droit à la dignité le droit de se
faire appeler par son nom ou son prénom ? S’agissant
d’un salarié travaillant dans une maison de retraite,
prénommé Mohamed, qui avait pendant un certain
temps accepté, à la demande de l’employeur, de changer
son prénom pour celui de Laurent, la Chambre sociale
n’a pas hésité à affirmer que cette seule demande était
de nature à constituer une discrimination à raison de
l’origine (9.) La question pourrait se poser de l’analyse du
comportement de l’employeur qui demanderait à un
salarié de se faire appeler par un autre prénom que le
sien, sans qu’une discrimination puisse être invoquée.
Est-il envisageable que l’on considère comme
fondamental le droit de se faire appeler par son nom ou
son prénom ?
2. Droit à la protection de la santé et de la
sécurité dans l’entreprise
Selon la formule rappelée dans de nombreux arrêts,
l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat
en matière de protection de la santé et de la sécurité des
travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité.
Ainsi, cette obligation lui impose, dans l’exercice de son
pouvoir de direction et d’organisation du travail, d’adopter
les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et
protéger la santé des travailleurs et lui interdit de prendre
des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de les
compromettre (10).
Dans le même souci de protection du salarié, la
Chambre sociale a jugé (11) que si les dispositions de
l’article L. 4131-1 du Code du travail font obligation à tout
salarié de signaler immédiatement l’existence d’une
situation de travail qu’il estime dangereuse, elles ne
l’obligent pas à le faire par écrit ; elle en a déduit qu’un
règlement intérieur imposant, outre l’obligation
d’information du responsable hiérarchique, une
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(7) Soc., 25 février 2003, Bull. n° 66.
(8) Soc., 10 novembre 2009, Bull. n° 247, Dr. Ouv. 2010 p. 124, n.
P. Adam : peuvent caractériser un harcèlement moral les
méthodes de gestion ; 10 novembre 2009, Bull. n° 248,
Dr. Ouv. 2010 p. 123, n. P. Adam : le harcèlement moral
n’implique pas l’intention de nuire ; 26 mai 2010, Bull. n° 111
: les faits constitutifs de harcèlement moral peuvent se dérouler
sur une brève période.
(9) Soc.,10 novembre 2009, Bull. n° 245 ; commenté au rapport
annuel, p. 345 ; T. Aubert-Monpeyssen, “Vous avez dit
« Laurent » ?”, RDT 2010 p. 169.
(10) Soc., 5 mars 2008, Bull. n° 46 ; Franck Héas « Organisation
collective du travail et sécurité des salariés », Dr. Ouv. 2008
p. 424.
74
obligation immédiate de consignation par écrit avant
retrait signée soit par le salarié, soit par un témoin ou par
le supérieur hiérarchique, était de nature à restreindre
l’usage du droit de retrait prévu par ce texte.
3. Droit à l’employabilité
Le droit à l’employabilité est considéré comme un droit
fondamental du salarié (12). Avant même l’entrée en
vigueur de la loi du 4 mai 2004, la Chambre sociale avait
jugé, à propos de salariées présentes dans l’entreprise
depuis respectivement 24 et 12 ans, qui n’avaient
bénéficié que d’un stage de formation continue de trois
jours, qu’au regard de son obligation d’assurer
l’adaptation des salariées à leur poste de travail et de
veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi,
l’employeur avait commis un manquement dans
l’exécution du contrat de travail entraînant un préjudice
distinct de celui résultant de sa rupture (13). La même
appréciation a été portée s’agissant de salariés ayant une
très longue ancienneté dans l’entreprise et auxquels
aucune formation n’avait été proposée pour combattre
leur illettrisme du fait de leur origine malienne (14).
B. Respect de la vie privée, de la vie
personnelle et familiale : des possibilités
limitées d’atteintes aux droits
fondamentaux des salariés
La vie privée, la vie personnelle et familiale du salarié
peuvent être affectées par la relation de travail. La
Chambre sociale manifeste son souci de les faire
respecter par l’employeur en appréciant rigoureusement
les éléments susceptibles de justifier une atteinte aux
droits du salarié. Ainsi, s’agissant d’un salarié détenant à
son domicile pour l’exercice de ses fonctions une
importante collection de bijoux appartenant à son
employeur, et qui avait été licencié pour avoir refusé de
déménager, alors qu’à la suite d’agressions dont il avait
été victime à son domicile, l’assureur imposait un
déménagement pour maintenir sa garantie, il a été jugé,
contrairement aux conclusions de l’avocat général, qu’un
tel motif n’était pas pertinent (15).
(11) Soc., 28 mai 2008, Bull. n° 120, Dr. Ouv. 2009 p. 74.
(12) Cf. J. Barthélémy, Les cahiers du DRH, 1er février 2009,
n° 151, p. 27-36.
(13) Soc., 23 octobre 2007, Bull. n° 171, Dr. Ouv. 2008, p. 296
note B. Lardy-Pélissier (la loi du 4 mai 2004 n’était pas
applicable à l’espèce).
(14) Soc., 2 mars 2010, n° 09-40.914, voir Dr. Ouv. 2010, p. 537,
note A.M. et les références citées.
(15) Soc. 23 septembre 2009, Bull. n° 190 : “motif impropre à
établir que l’atteinte au libre choix par le salarié de son
domicile était justifiée par la nature du travail à accomplir et
proportionnée au but recherché”. La cassation est prononcée
au visa de l’article 9 du Code civil.
12) LINDEN 23/12/10 10:14 Page 75
Dans le même esprit, il a été jugé : “L’occupation, à la
demande de l’employeur, du domicile du salarié à des
fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie
privée de celui-ci et n’entre pas dans l’économie
générale du contrat de travail. Si le salarié, qui n’est tenu
ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer
ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la
demande de l’employeur, ce dernier doit l’indemniser de
cette sujétion particulière et des frais engendrés par
l’occupation à titre professionnel du domicile” (16).
Une exigence analogue se retrouve dans le domaine
de la surveillance des salariés, où sont en jeu tant le
respect de la vie privée que la loyauté des preuves. Ainsi,
une filature organisée par l’employeur pour surveiller
l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite
“dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à
la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée,
eu égard à son caractère disproportionné, par les
intérêts légitimes de l’employeur” (17). Il n’en est pas
jugé de même de la vidéosurveillance (18) : “Si un
employeur ne peut mettre en œuvre un dispositif de
contrôle de l’activité professionnelle qui n’a pas été porté
préalablement à la connaissance des salariés, il peut
leur opposer les preuves recueillies par les systèmes de
surveillance des locaux auxquels ils n’ont pas accès et
n’est pas tenu de divulguer l’existence de procédés
installés par les clients de l’entreprise” (19).
La jurisprudence a évolué dans le sens d’une
protection accrue des droits des salariés quant à
l’ouverture de leurs sacs : sauf circonstances
exceptionnelles, l’employeur ne peut les ouvrir pour en
vérifier le contenu qu’avec l’accord des intéressés et à la
condition de les avoir avertis de leur droit de s’y opposer
et d’exiger la présence d’un témoin (20).
Concernant l’ouverture de l’ordinateur professionnel
mis à la disposition du salarié, il est acquis que
l’employeur ne peut prendre connaissance du contenu
des messages personnels émis par le salarié et reçus par
lui et ce, même au cas où l’employeur en aurait interdit
une utilisation non professionnelle (21).
(16) Soc., 7 avril 2010, Bull. n° 86.
(17) Soc., 26 novembre 2002, Bull. n° 352, Dr. Ouv. 2003 p. 249,
n. F. Saramito.
(18) Cf. M. Grévy, “Vidéosurveillance des salariés dans
l’entreprise : une atteinte par nature disproportionnée aux
droits de la personne”, Dr. Ouv. 2010, p. 81.
(19) Soc., 19 avril 2005, Bull. n° 171.
(20) Soc., 11 février 2009, n° 07-42.068, Bull. n° 40 ; cassation
également prononcée au visa de l’article 9 du Code civil.
(21) Soc., 2 octobre 2001, Nikon, Bull. n° 291, Dr. Ouv. 2002
p. 76, n. A. de Senga.
(22) Soc., 23 mai 2007, Bull. n° 84.
(23) J.-E. Ray, “Droit probatoire et TIC”, SSL 2007, n° 1310, p. 10 à 14.
(24) Soc.,18 octobre 2006, Bull. n° 308.
Lorsque le respect de la vie personnelle du salarié se
trouve en opposition avec les droits de l’employeur qui
entend les faire protéger pour un motif légitime, il peut
être admis que des mesures soient prises par le juge à
cette fin. Ainsi, les dispositions de l’article 145 du Code de
procédure civile sont applicables dans le cas d’un
employeur ayant des motifs légitimes de suspecter des
actes de concurrence déloyale : un huissier de justice a
ainsi été autorisé à accéder, en présence du salarié, aux
messages personnels émis et reçus par ce dernier (22).
Le communiqué de la Chambre sociale indique : “Le
principe posé par la jurisprudence Nikon doit se concilier
avec les moyens procéduraux légitimes offerts à
l’employeur par l’article 145 du Code de procédure civile
garantissant, sous les conditions qu’il édicte, l’intervention
et le contrôle du juge, avec les recours inhérents à une
procédure juridictionnelle : tous éléments différenciant
fondamentalement la mesure prise d’une investigation à
laquelle aurait unilatéralement et personnellement
procédé l’employeur, et qui reste interdite”. Comme a pu
l’écrire un auteur, “la Chambre sociale de la Cour de
cassation fait preuve d’un esprit de conciliation” (23).
La jurisprudence a posé la présomption que les fichiers
créés par le salarié grâce à l’outil informatique mis à sa
disposition par son employeur ont un caractère
professionnel, sauf si l’intéressé les identifie comme
étant personnels (24). Dans ce dernier cas, sauf risque
ou événement particuliers, l’employeur ne peut ouvrir les
fichiers qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment
appelé (25).
Mais qu’est-ce qu’un fichier identifié comme
personnel ; le document qualifié de “personnel” suffit-il
pour que l’employeur ne puisse l’ouvrir ? Un cas délicat a
été soumis à la Chambre sociale, le répertoire en cause
étant nommé JM, et le salarié prénommé Jean-Michel. Il
a été considéré que le répertoire n’était pas identifié
comme personnel (26).
Pour la garantie concrète des droits et libertés des
salariés, les délégués du personnel sont susceptibles de
jouer un rôle essentiel, en application de l’article L. 2313-
2 du Code du travail (27). La Chambre sociale a jugé
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(25) Soc.,17 mai 2005, Bull. n° 165.
(26) Soc., 21 octobre 2009, Bull. n° 226 ; l’huissier avait constaté,
dans le même temps, que le répertoire s’appelait J.M. et qu’il
comportait deux sous-répertoires, dont l’un était dénommé
“personnel” ; cf. note A. Brousse, Dr. Ouv. 2010, p. 92.
(27) Selon ce texte, si un délégué du personnel constate qu’il existe
une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique ou
mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne
serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement
l’employeur et, en cas de carence de celui-ci ou de divergence
sur la réalité de cette atteinte et à défaut de solution trouvée
avec lui, il saisit le bureau de jugement du Conseil de
prud’hommes qui peut ordonner toutes mesures propres à
faire cesser cette atteinte.
75
12) LINDEN 23/12/10 10:14 Page 76
que la Cour d’appel qui a ordonné à l’employeur
d’organiser une enquête avec les délégués du personnel
sur les conditions dans lesquelles avaient été consultées
et exploitées les messageries de 17 salariés après l’envoi
de lettres anonymes à la direction, et notamment de
rechercher si des messages qualifiés de personnels
avaient été ouverts, n’a pas violé les dispositions
légales (28).
Lorsque l’employeur a mis en œuvre une clause de
mobilité, il appartient au juge, à la demande du salarié,
de rechercher s’il a été porté atteinte à son droit à une
vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait
être justifiée par la tâche à accomplir et était
proportionnée au but recherché (29).
Si la jurisprudence s’est montrée fluctuante quant à la
justification de licenciements disciplinaires pour des faits
tirés de la vie personnelle, mais se rattachant à la vie de
l’entreprise (30), il est aujourd’hui acquis qu’un fait de la
vie personnelle ne peut justifier un licenciement
disciplinaire, le licenciement ne pouvant être justifié
II. Sanctions de la violation d’un droit fondamental
Les sanctions de la violation d’un droit fondamental
concernent tant la mesure en cause (A) que son
auteur (B).
A. Nullité des clauses et des mesures
attentatoires à un droit fondamental
S’il est acquis qu’une mesure qui viole les droits
fondamentaux du salarié est nulle, encore faut-il
déterminer le domaine d’application de cette règle (1.),
avant d’en préciser les conséquences (2.).
1. Etendue des cas de nullité
En vertu de l’article L. 1152-2 du Code du travail, un
salarié ne peut, notamment, être licencié pour avoir
témoigné d’agissements de harcèlement moral ou les
avoir relatés ; selon l’article L. 1152-3 du même code,
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
toute rupture de contrat de travail intervenue en
méconnaissance des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du
(28) Soc. 17 juin 2009, Bull. n° 153 ; voir A. Brousse, “Contrat de
travail, libertés et droits fondamentaux”, Dr. Ouv. 2010, p. 90
à 94.
(29) Soc.,14 octobre 2008, Bull. n° 192 ; cf. G. Auzero, “La mise
en œuvre de la clause de mobilité appréciée à l’aune des
droits fondamentaux du salarié”, RDT 2008 p. 731 ; F. Canut
« Tir groupé autour de la clause de mobilité », Dr. Ouv. 2009,
p. 7 à 16. V. supra l’intervention de S. Joubert.
(30) ex. Soc. 10 décembre 2008, n° 07-41.820, malgré l’arrêt de la
Chambre mixte du 18 mai 2007, Bull. n° 3, Dr. Ouv. 2008
p. 25, n. S. Ducrocq.
(31) Soc., 23 juin 2009, Bull. n° 160.
76
qu’en présence d’un trouble objectif, constituant une
cause réelle et sérieuse (31).
Les atteintes à la liberté d’expression donnent lieu à
une jurisprudence abondante (31 bis). La Chambre
sociale entend encadrer strictement les limites à cette
liberté. Ainsi, elle a jugé (32) qu’un code de conduite
d’une entreprise ne peut pas soumettre la diffusion
d’informations non confidentielles qualifiées “à usage
interne” à une autorisation préalable de leur auteur, sans
en donner une définition précise permettant de contrôler
que cette restriction est justifiée. Par ailleurs, l’utilisation
de telles informations dans le cadre du droit d’expression
directe et collective des salariés sur le contenu, les
conditions d’exercice et l’organisation de leur travail qui
s’exerce dans les conditions légales ne peut, en principe,
être soumise à une autorisation préalable.
Une fois déterminés les cas de violation d’un droit
fondamental, la question se pose naturellement de ses
sanctions, qui sont des éléments de l’effectivité du droit.
Code du travail, toute disposition ou tout acte contraire
est nul. La question s’est posée de l’applicabilité de ce
texte lorsque les accusations de harcèlement moral ne
sont pas fondées.
La Chambre sociale a, dans un tel cas, soulevé d’office
le moyen tiré de ces articles et jugé que le salarié qui
relate des faits de harcèlement moral ne peut être
licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut
résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés
ne sont pas établis (33). Cette jurisprudence, critiquée
par certains (comment laisser ensemble un salarié et son
supérieur hiérarchique qu’il a injustement accusé de
harcèlement ?), est dictée par l’esprit des textes : il ne
faut pas qu’un salarié puisse hésite à se plaindre d’un
harcèlement en raison d’une possible sanction au cas où
les faits qu’il dénonce ne seraient pas établis (34).
Un salarié ayant été licencié pour un motif lié à
l’exercice légitime de son droit de retrait, la Cour d’appel
(31 bis) V. supra l’intervention de E. Dockès.
(32) Soc., 8 décembre 2009, Bull. n° 276 ; J . Porta « Le juge et
l’éthique : l’affirmation d’un contrôle (à propos des codes de
conduite et alertes professionnelles) » Dr. Ouv. 2010 p. 244.
(33) Soc., 10 mars 2009, Bull. n° 66, commenté au rapport annuel,
p. 347 ; cf. Soc., 17 juin 2009, n° 07-44.629 ; 13 juillet 2010,
n° 09-41.528 ; Soc., 17 décembre 2008, n° 07-44.830 : “il
appartenait à l’employeur qui avait licencié la salariée pour
faute grave d’établir la fausseté des faits dénoncés par celle-
ci”.
(34) Cf. note P. Rennes, Dr. Ouv. 2009, p. 457.
12) LINDEN 23/12/10 10:14 Page 77
avait déclaré ce licenciement sans cause, mais non
annulable ; cette décision a été cassée (35) : est nul le
licenciement prononcé par l’employeur pour un motif lié
à l’exercice légitime par le salarié du droit de retrait de
son poste de travail dans une situation de danger. Ainsi,
dans une telle hypothèse, la Chambre sociale entend-elle
assurer une protection particulière au salarié en lui
garantissant qu’il ne pourra pas perdre son emploi.
Lorsqu’un employeur licencie un salarié pour plusieurs
motifs, dont l’un est illicite, mais les autres fondés, le
licenciement est-il valide ? Faisant application de la
jurisprudence de la Cour de Strasbourg sur le “motif
contaminant” (36), la Chambre sociale a jugé, en
relevant d’office un moyen, que lorsqu’un employeur
licencie un salarié à la fois pour des faits commis à
l’occasion d’une grève sans invoquer de faute lourde et
pour des faits distincts, le caractère illicite du motif du
licenciement prononcé pour des faits liés à l’exercice du
droit de grève entraîne à lui seul la nullité du
licenciement (37). Il en est de même d’un licenciement
dont l’un des motifs est tiré des activités syndicales du
salarié (38) ou d’une accusation non fondée de
harcèlement (39).
2. Conséquences de la nullité
Lorsque les droits fondamentaux d’un salarié sont
bafoués, une indemnisation sous forme de dommages-
intérêts n’est pas toujours suffisante ; c’est la raison pour
laquelle la Chambre sociale a progressivement étendu
les cas de remise dans l’état antérieur.
Ainsi, lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à
réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un
emploi équivalent ; il en résulte qu’en cas de
licenciement d’une salariée en état de grossesse, nul en
application de l’article L. 1225-4 du Code du travail, sa
réintégration doit être ordonnée si elle le demande (40).
Il a également été jugé, contrairement à la
jurisprudence antérieure (41), que pour réparer le
préjudice subi par un salarié victime d’une discrimination
dans l’évolution de sa carrière, le juge devait, à la
demande de l’intéressé, le reclasser même dans le cadre
d’un avancement au choix (42).
(35) Soc., 28 janvier 2009, Bull. n° 24, Dr. Ouv. 2009 p. 286, n.
M. Estevez.
(36) CEDH, 22 janvier 2008, E.B. c/ France - requête n° 43.546/02,
concernant une adoptante homosexuelle.
(37) Soc., 8 juillet 2009, Bull. n° 172, Dr. Ouv. 2010 p. 53, n.
E. Delgado ; à rapprocher de Soc., 30 octobre 2007, Bull.
n° 178 : “Il résulte de l’article L. 313-24 du Code de l’action
sociale et des familles que, dans un établissement accueillant
des personnes âgées, le fait qu’un salarié a témoigné de
mauvais traitements infligés à une personne accueillie ou
relaté de tels agissements ne peut être pris en considération
pour décider de la résiliation du contrat de travail ou d’une
sanction disciplinaire”.
B. Sanction de l’auteur de la violation d’un
droit fondamental
La sanction de la violation d’un droit fondamental
concerne nécessairement l’employeur (1.) ; elle peut
aussi s’appliquer au salarié qui en a été l’auteur (2.).
1. Sanctions à l’encontre de l’employeur
Le souci de la garantie effective des droits du salarié
s’est manifesté d’une manière forte dans les décisions
selon lesquelles l’employeur manque à son obligation de
résultat lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail
d’agissements de harcèlement moral ou sexuel (43) ou
de violences physiques ou morales (44) exercés par l’un
ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris
des mesures en vue de faire cesser ces agissements. La
responsabilité de l’employeur est engagée dès lors qu’un
droit fondamental du salarié a été violé ; ainsi le
manquement de l’employeur d’organiser une visite
médicale d’embauche cause nécessairement au salarié
un préjudice (45).
Les sanctions à l’encontre de l’employeur peuvent
revêtir des formes variées.
La Chambre sociale n’a pas hésité, par une décision
audacieuse et inventive (46), à limiter les droits de
l’employeur n’ayant pas respecté un droit fondamental
du salarié ; elle a ainsi jugé que l’employeur qui ne fait
pas bénéficier un salarié d’une visite de reprise dans un
cas où il en a l’obligation ne peut résilier son contrat de
travail que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé,
soit de l’impossibilité où il se trouve de maintenir ledit
contrat.
Lorsque le salarié a pris acte de la rupture de son
contrat de travail aux torts de l’employeur, la sanction
consiste en la reconnaissance du bien-fondé de la prise
d’acte. Il a ainsi été jugé que l’employeur ne peut laisser
un salarié reprendre son travail après une succession
d’arrêts de travail pour maladie ni lui proposer une
mutation géographique sans lui avoir fait passer une
visite de reprise auprès du médecin du travail afin de
s’assurer de son aptitude à l’emploi envisagé ; a été
cassé un arrêt qui avait fait produire à la prise d’acte les
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
effets d’une démission, alors que l’employeur avait
(38) Soc., 2 juin 2010, n° 08-40.628, Bull.
(39) Soc., 10 mars 2009, préc.
(40) Soc., 30 avril 2003, Bull. n° 152, Dr. Ouv. 2003 p. 94, n.
P. Darves-Bornoz et P. Tillie.
(41) Ex., Soc., 3 février 1993, Bull. n° 38.
(42) Soc., 8 novembre 2006, n° 06-51.553.
(43) Soc., 3 février 2010, n° 08-44.019, Bull. n° 30.
(44) Soc., 3 février 2010, n° 08-40.144, Bull. n° 30.
(45) Soc., 5 octobre 2010, n° 09-40.913.
(46) Soc., 28 février 2006, Bull. n° 87, Dr. Ouv. 2006 p.408, n.
A. de Senga.
77
12) LINDEN 23/12/10 10:14 Page 78
connaissance de l’état de santé du salarié et qu’il avait
ainsi l’obligation de lui faire passer une visite de
reprise (47).
De même, s’agissant du cas d’un barman qui avait pris
acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant
à son employeur de l’avoir laissé, en violation de la
législation relative à la lutte contre le tabagisme,
constamment exposé aux fumées de cigarettes, l’arrêt
ayant débouté le salarié de ses demandes au titre de la
rupture au motif, notamment, qu’il ne démontrait pas
que sa santé était compromise par le non-respect des
dispositions légales, a été cassé : dès lors que la société
ne respectait pas les dispositions du Code de la santé
publique sur l’interdiction de fumer dans les lieux publics
concernant les salariés, le salarié était en droit de prendre
acte de la rupture aux torts de l’employeur (48).
Dans certains cas, la sanction de l’employeur consiste
en une obligation de rémunérer le salarié en l’absence
de prestation de travail :
- le temps nécessaire à la propreté de salariés exposés
à des travaux salissants doit être rémunéré comme
temps de travail (49) ;
- le salarié, qui n’est pas tenu de participer à une
excursion organisée par l’employeur, a droit à son salaire
dès lors qu’il s’est tenu à sa disposition pour effectuer
son travail (50) ;
- selon la jurisprudence (51), dans le cas où les
salariés se trouvent dans une situation contraignante telle
qu’ils sont obligés de cesser le travail pour faire respecter
leurs “droits essentiels”, directement lésés par un
manquement grave et délibéré de l’employeur à ses
obligations, celui-ci peut être condamné à payer aux
grévistes une indemnité correspondant à la perte de leur
salaire. Il n’est pas douteux que cette règle est
susceptible de s’appliquer en cas de violation délibérée
des “droits fondamentaux” du salarié.
2. Sanction du salarié
ayant violé un droit fondamental
En cas de violation d’un droit fondamental du salarié,
son auteur, par exemple le supérieur hiérarchique, n’est
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
sanctionné que si l’employeur en décide ; en effet, “il
(47) Soc., 16 juin 2009, Bull. n° 147.
(48) Soc., 6 octobre 2010, n° 09-65.103 ; à rapprocher de Soc.,
29 juin 2005, Bull. n° 219, commenté au rapport annuel,
p. 247.
(49) Soc., 17 octobre 2007, n° 06-41.444 : “La Cour d’appel, qui a
constaté que les salariés, conducteurs de camions transportant
des déchets industriels, effectuaient des travaux insalubres ou
salissants nécessitant la prise d’une douche quotidienne, en a
exactement déduit que les intéressés devaient être payés du
temps quotidien des douches au tarif normal des heures de
travail”.
(50) Soc., 8 octobre 1996, Bull. n° 317.
78
n’entre pas dans les pouvoirs du juge d’ordonner la
modification ou la rupture du contrat de travail du
salarié auquel sont imputés de tels agissements, à la
demande d’autres salariés, tiers à ce contrat” (52). Mais
dès lors que l’employeur décide d’une sanction, celle-ci
est contrôlée.
Il arrive que des juges du fond considèrent que,
compte tenu de circonstances particulières, la faute grave
ne soit pas caractérisée dans des cas de harcèlement, de
tenue de propos racistes, ou d’atteintes diverses à la
dignité. De telles décisions sont systématiquement
cassées.
Il en a été ainsi, s’agissant d’un salarié, responsable
d’atelier, qui tenait envers les membres du personnel
placés sous son autorité des propos racistes, agressifs et
méprisants, donnait des ordres sans considération des
capacités physiques de certains salariés ou pour les
humilier et refusait de mettre à leur disposition,
principalement lorsqu’ils étaient d’origine étrangère, des
vêtements de protection (53).
Il a également été jugé : le fait pour un salarié de
traiter de “négro” des membres du personnel qui lui
étaient subordonnés et d’inscrire sur les fiches d’autres
membres du personnel des mentions à connotation
sexuelle a nécessairement un caractère fautif (54).
Encourt dès lors la cassation l’arrêt qui décide que de tels
faits, s’ils étaient déplacés, voire de mauvais goût, ne
pouvaient être requalifiés en comportement fautif
constituant un motif réel et sérieux de licenciement.
Il est indifférent que les propos n’aient pas été
directement adressés à la personne concernée (55).
A commis une faute grave le salarié, titulaire d’une
délégation de pouvoirs en vue d’appliquer et faire
appliquer les prescriptions en matière d’hygiène et de
sécurité, qui, alors qu’une mezzanine sur laquelle étaient
entreposées des marchandises et où circulaient des
salariés présentait d’importants problèmes de stabilité et
nécessitait impérativement la mise en place d’éléments
pour la stabiliser, s’était borné à s’enquérir du coût des
réparations sans prendre aucune mesure pour prévenir
un accident ni faire procéder aux réparations qui
s’imposaient (56).
(51) Ex. Soc., 7 juin 2006, Bull. n° 205.
(52) Soc., 1er juillet 2009, Bull. n° 167.
(53) Soc., 6 avril 2004, Soc., 02-41.166.
(54) Soc., 2 juin 2004, Bull. n° 150, Dr. Ouv. 2005 p. 217, n.
M. Miné.
(55) Soc., 16 juin 2010, n° 09-40.049.
(56) Soc., 23 juin 2010, n° 09-41.607.
12) LINDEN 23/12/10 10:14 Page 79

Il en est de même pour un salarié, employé d’une Conclusion

cartonnerie, ayant fumé une cigarette dans un local de
La garantie des droits fondamentaux du salarié par la
l’entreprise en violation d’une interdiction résultant d’un
jurisprudence est naturellement perfectible ; il pourrait
arrêté préfectoral, figurant au règlement intérieur et
ainsi être considéré qu’est nul le licenciement dont le vrai
justifiée, en raison du risque d’incendie, par la sécurité
motif est l’exercice par le salarié d’une action en justice
des personnes et des biens (57).
contre l’employeur (58). Des évolutions de jurisprudence
peuvent être envisagées, mais on peut affirmer sans trop
de risque que la Chambre sociale veillera toujours à
garantir l’effectivité des droits fondamentaux des salariés,
tout en prenant en considération les droits de
l’employeur.
Alexandre Linden

(57) Soc., 1er juillet 2008, Bull. n° 145.
(58) Voir P. Adam, “Harcèlement moral (managérial), dénonciation
d’actes répréhensibles par le salarié et réaction patronale”,
Dr. Ouv. 2008, p. 1 à 7 et M. Poirier « Pour la nullité du
licenciement décidé en représailles d’une action en justice
intentée par le salarié contre son employeur », Dr. Ouv. 2008
p. 519 à 525 ; cf. Soc., 28 mars 2006, Bull. n° 127, nullité du
licenciement prononcé en raison d’écrits injurieux produits à
l’occasion d’une instance.

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Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

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maître de conférences, Florence Debord, maître de conférences, Carole Giraudet, ingénieure d'études, Cécile Nicod, maître de
conférences, et Jean-François Paulin, maître de conférences.

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13) STRUILLOU 23/12/10 10:15 Page 80

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Le respect des droits fondamentaux

sur les lieux de travail
Le point de vue d’un juge administratif
par Yves STRUILLOU, Conseiller d’Etat

PLAN
I. Une intervention rapide :
les procédures de référé
II. Une intervention
opérationnelle pour le
demandeur
En première analyse, le juge administratif peut apparaître comme un
acteur périphérique, voire étranger à la question du « respect des droits
fondamentaux sur les lieux de travail ». Ce concept lui apparaît éloigné de ses
grilles de lecture classiques. Mais réflexion faite, le juge administratif a toute
sa place dans une table ronde consacrée à ce sujet : il a à connaître de litiges
qui, directement ou non, mettent en jeu ces droits fondamentaux, soit en tant
que juge des relations de travail entre employeurs publics et leurs agents,
fonctionnaires ou contractuels, soit en tant que juge de la légalité des
interventions des services du ministère du Travail dans les entreprises incluses
dans le champ de contrôle de l’inspection du travail. En effet, le corpus des
« droits fondamentaux », qui reste à définir, transcende pour une large part la
frontière entre le droit commun du travail et le droit des fonctions publiques :
à la double qualité de personne humaine et de travailleur s’attachent certains
droits et libertés, qualifiés de fondamentaux, destinés à assurer le respect, sur
les lieux de travail, de la dignité de la personne humaine ainsi que de droits
individuels – liberté d’opinion – ou collectifs – droit syndical – ou s’exerçant
collectivement – droit de grève.

Le respect de ces droits n’est pas forcément dans l’ordre naturel des
choses. Si le juge est saisi, son intervention doit être à la fois rapide et efficace
eu égard à la gravité présumée d’une situation où les droits fondamentaux
seraient méconnus et à la nécessité, lorsque l’atteinte est avérée, de faire
cesser une telle situation.

I. Une intervention rapide : les procédures de référé

Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

Le salarié et l’agent public doivent pouvoir disposer Le référé-liberté

d’une voie procédurale adaptée visant à ce qu’il soit mis
fin à la violation ou à la méconnaissance des droits
fondamentaux par l’injonction faite par le juge
administratif de faire cesser cette situation.
Deux procédures co-existent : le référé-liberté et le
référé-suspension.
Saisi de conclusions en ce sens, le juge administratif
peut « ordonner toutes mesures nécessaires à la
sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une
personne morale de droit public… aurait porté, dans
l’exercice de ses pouvoirs, une atteinte grave et
manifestement illégale » (1).

(1) Art. L. 521-2 du Code de justice administrative.

80
13) STRUILLOU 23/12/10 10:15 Page 81
Force est de constater qu’au regard de la jurisprudence
sur la notion de « liberté fondamentale » au sens de ces
dispositions, il y a un recoupement certain entre ces
libertés et les droits fondamentaux. Ont été regardées
comme constituant une « liberté fondamentale » : la
liberté d’entreprendre (2) ; la liberté d’opinion (3) ; le
droit de grève (4) ; la liberté du travail (5) ; la liberté de
ne pas être astreint à un travail forcé (6) et la liberté
syndicale (7).
N’ont pas été jugés comme étant au nombre des
« libertés fondamentales » : le « droit à la santé » (8),
l’application par une personne de droit public des
dispositions de l’article L. 122-12 (9) ou, par son seul
objet, la décision mettant fin aux fonctions d’un agent
public à la suite d’un refus de titularisation (10).
L’atteinte portée à une liberté ou un droit fondamental
peut résulter de décisions de nature très variée. Peuvent
être mentionnées, à titre d’exemple, la volonté de
l’employeur public de subordonner l’exercice du droit
syndical à la production par la section syndicale de ses
statuts (11) ou la décision mettant fin aux fonctions d’un
agent public à la suite d’un refus de titularisation pris en
raison des opinions de l’agent (12), ce qui démontre que
le juge des référés n’hésite pas, si le moyen est invoqué,
à rechercher la réelle intention poursuivie par l’autorité
administrative. Ainsi, une mesure qui en soi ne constitue
pas une atteinte à une liberté fondamentale peut être
regardée comme telle eu égard à son objet ou à ses
motifs.
Toutefois, le juge n’est fondé à intervenir que si deux
conditions sont remplies : l’urgence doit être caractérisée
et l’atteinte portée à la liberté doit être grave.
(2) CE, juge des référés, 12 nov. 2001, n° 239.840, commune de
Montreuil-Bellay, Recueil, p. 551 ; CE, 26 mai 2006, ord. juge
des référés, n° 293.501, Société du Yacht Club International de
Marina Baie-des-Anges (SYCIM), Rec. p. 265.
(3) CE, section, 28 fév. 2001, n° 229.163, M. Casanovas, Rec.,
p. 107.
(4) CE, 9 déc. 2003, n° 262.186, Aguillon, Rec., p. 497, Dr. Ouv.
2004, p. 184, note M. Panigel-Nennouche.
(5) CE, 4 oct. 2004, n° 264.310, Sté Mona Lisa Investissement,
Rec., p. 362 ; F. Reneaud « Une renaissance de la liberté du
travail ? », Dr soc 2005, p. 608 ; commentaire P. Moussy,
Dr. Ouv. 2005, p. 35 ; commentaire H. Favier, AJDA 2004,
p. 2459 ; M.-C. Rouault, « Le référé-liberté et le droit du
travail », Sem. soc. Lamy, 25 juill. 2005, n° 1225, p. 15 ;
G. Koubi « La difficile saisie de la « liberté du travail » dans le
cadre de l’article L. 521-2 du CJA », Dr. Ouv. 2007 p. 263.
(6) CE, 3 mai 2005, n° 279.999, Confédération française des
travailleurs chrétiens, tables p. 1034, Dalloz 2005, p. 1465,
note T. Guillemin.
(7) CE, 25 juill. 2003, n° 258.677, Ministre de la Jeunesse c./
SNUDI-FO, AJDA 2004, p. 448 ; CE, 31 mai 2007, n° 298.293,
syndicat CFDT Interco 28, Rec. p. 222.
(8) CE, 8 sept. 2005, ord., n° 284.803, Garde des sceaux c./ Bunel,
Rec. p. 388.
(9) CE, 13 mars 2002, ord. , n° 243.927, rec. p. 101.
C’est l’urgence qui justifie l’intervention du juge… à la
condition que la décision administrative n’ait pas été
entièrement exécutée, le juge de l’urgence ne pouvant
prendre que des mesures provisoires. Il s’ensuit que les
conclusions présentées par un salarié sur le fondement
de l’article L. 521-2 ne peuvent être accueillies dès lors
que le licenciement a été prononcé par l’employeur (13).
L’appréciation de la condition d’urgence peut impliquer
que le juge fasse un « bilan » des intérêts en présence et,
à ce titre, prenne en compte l’intérêt de l’ensemble des
travailleurs (14). Le bilan auquel le juge doit se livrer peut
également donner lieu à la prise en compte de l’intérêt
que présente pour les salariés d’une société la continuité
du fonctionnement des institutions représentatives du
personnel (15).
L’atteinte portée à la liberté fondamentale doit être
grave : cette gravité est appréciée non seulement au
regard de l’objet de la mesure mais également des
motifs sur lesquels elle se fonde (16).
Une mesure de licenciement devrait être regardée
comme susceptible de porter atteinte à la liberté
fondamentale que constitue la liberté syndicale dès lors
que, comme le soulignait le commissaire du
gouvernement P. Fombeur dans ses conclusions sur
l’affaire tranchée par la décision de section du 28 février
2001, M. Casanovas, « la liberté syndicale, par essence,
est une liberté qui a vocation à s’exercer dans le cadre
du travail… Le moyen le plus efficace d’entraver la
liberté syndicale consiste bien à licencier tous les salariés
détenteurs d’un mandat syndical et c’est pour cette
raison que le Code du travail accorde une protection
exceptionnelle aux représentants du personnel en cas de
licenciement ».
(10) CE, section, 28 fév. 2001, n° 229.163, M. Casanovas, Rec.,
p. 107.
(11) CE, 31 mai 2007, n° 298.293, syndicat CFDT Interco 28, Rec.
p. 222, Dr. Ouv. 2007 p. 489 n. S. Renda.
(12) CE, section, 28 fév. 2001, n° 229.163, M. Casanovas, Rec.,
p. 107.
(13) CE, 20 juill. 2009, ord., n° 329.657, Mme Verdier.
(14) CE, 28 févr. 2001, n° 229.881, Union syndicale groupe des
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
10, tables p. 1108 : était demandée en l’espèce la suspension
de l’exécution de l’arrêté du ministre de l’Emploi agréant la
“convention du 1er janvier 2001” relative à l’aide au retour à
l’emploi et à l’indemnisation du chômage et il a été jugé que
« c’est la suspension de leur mise en œuvre qui pour
l’essentiel serait préjudiciable à la situation des travailleurs
privés d’emploi ».
(15) CE, 5 mars 2001, n° 230681, STC, tables p. 1109 : était
demandée la suspension de la décision fixant la liste des
établissements au sein desquels un comité d’établissement
devait être institué et il a été jugé que l’urgence ne justifiait
pas la suspension eu égard à la nécessité d’assurer la
continuité du fonctionnement des institutions représentatives
du personnel.
(16) CE, section, 28 fév. 2001, n° 229.163, M. Casanovas, Rec.,
p. 107.
81
13) STRUILLOU 23/12/10 10:15 Page 82
Inversement, une décision de refus d’autorisation de
licenciement peut « par ses conséquences porter atteinte
à une liberté fondamentale » : le Conseil d’Etat a ainsi
jugé le 4 octobre 2004 que le refus d’autorisation de
licenciement concernant un salarié protégé accusé de
harcèlement moral peut ainsi être de nature à
« compromettre une liberté fondamentale en lien avec le
droit du travail » (17). Par cette même décision, il a été
jugé que « le degré de gravité que peut revêtir une
mesure affectant la liberté d’entreprendre ou la liberté
du travail doit prendre en compte les limitations de
portée générale apportées à ces libertés qui ont été
introduites par le législateur pour permettre certaines
interventions jugées nécessaires de la puissance
publique, notamment dans les relations de travail » et
« figure au nombre de ces limitations la protection dont
bénéficient, dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs
qu’ils représentent, les délégués du personnel, dont le
licenciement ne peut intervenir que sur autorisation de
l’inspecteur du travail ».
Si le juge estime que l’atteinte portée à une liberté
fondamentale est manifestement illégale, il pourra
ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde
des droits menacés.
A titre d’exemple des mesures que le juge des référés
peut enjoindre à l’administration de prendre mérite d’être
mentionnée la décision du 31 mai 2007 (18) :
constatant que l’employeur public faisait obstacle au libre
exercice du droit syndical en privant la section syndicale
de tout moyen, faute pour cette dernière d’accepter de
lui adresser ses statuts, le juge enjoint « à l’Office public
de l’habitat de Chartres de réexaminer, dans un délai
d’un mois, les droits auxquels le syndicat CFDT Interco
28 peut prétendre s’agissant de la possibilité pour lui de
bénéficier d’un local syndical situé dans les locaux de
l’Office ainsi que l’étendue de ses droits en matière de
décharges syndicales et, dans l’attente de ce réexamen,
de rétablir ce syndicat dans les droits dont il bénéficiait
antérieurement en lui restituant le local dont sa section
syndicale disposait jusqu’ alors, l’ensemble des biens et
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(17) CE, 4 oct. 2004, n° 264.310, Sté Mona Lisa Investissement,
préc.
(18) CE, 31 mai 2007, n° 298.293, Syndicat CFDT Interco 28, Rec.
p. 222, Dr. Ouv. 2007 p. 489 n. S. Renda.
(19) Art. L. 521-1 du Code de justice administrative.
(20) CE, 23 nov. 2005, n° 286.440, CGT-FO, Rec. p. 523.
(21) « Qu’au nombre des dispositions dont l’application peut ainsi
se trouver écartée ou différée, figurent celles qui imposent aux
entreprises la mise en place d’institutions représentatives du
personnel appelées, notamment, à intervenir dans les
procédures de licenciement collectif pour motif économique ;
que l’application de cette mesure porte une atteinte
suffisamment grave et immédiate aux intérêts que la
Confédération générale du travail-Force ouvrière ; qu’ainsi, et
alors même que le ministre de l’Emploi, de la Cohésion
sociale et du Logement fait valoir que la mesure contestée a
82
documents qui s’y trouvaient, ainsi que les décharges de
service et autorisations d’absence attribuées à ses
représentants ». En l’espèce, le juge des référés a décidé,
en application de l’article R. 522-13 du Code de justice
administrative, que sa décision serait exécutoire, sans
attendre sa notification, dès qu’elle serait portée par tout
moyen à la connaissance du directeur de l’Office.
Le référé-suspension
Il constitue la procédure de droit commun de
suspension permettant d’atteindre une décision
administrative de manière efficace sans qu’il soit besoin
d’examiner l’objet ou l’effet de la mesure au regard de
l’atteinte à une « liberté fondamentale ».
Le juge, dans le cadre de cette procédure, est fondé à
suspendre l’exécution d’une décision administrative en
cas d’urgence et dès lors qu’un des moyens invoqués
dans l’instance au fond apparaît de nature, en l’état de
l’instruction, à créer un doute sérieux sur la légalité de la
décision en cause (19).
Ainsi, c’est par cette procédure qu’a été décidée par le
Conseil d’Etat la suspension de l’exécution de
l’ordonnance n° 2005-892 du 2 août 2005 relative à
l’aménagement des règles de décompte des effectifs des
entreprises (20) :
- la condition d’urgence avait été regardée comme
remplie eu égard à l’atteinte portée aux intérêts du
syndicat requérant (21) ;
- l’existence d’un moyen propre à créer, en l’état de
l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de
l’ordonnance a été admise dès lors que l’appréciation de
la compatibilité de celle-ci avec les dispositions
communautaires applicables avait justifié que la Cour de
justice des Communautés européennes soit saisie d’une
question préjudicielle (22).
S’agissant du contentieux des agents publics, a été
prise en compte l’absence de possibilité de percevoir
une allocation pour perte d’emploi en l’absence de
mesure de licenciement (23).
été inspirée par l’objectif de favoriser l’emploi, la condition
tenant à l’urgence doit être regardée comme remplie ».
(22) « Considérant que, saisi de moyens tirés de la méconnaissance
des dispositions des directives 98/59/CE du 20 juillet 1998 et
2002/14/CE du 11 mars 2002, le Conseil d’Etat, statuant au
contentieux a, par décision en date du 19 octobre 2005, sursis
à statuer sur les requêtes tendant à l’annulation de
l’ordonnance du 2 août 2005 jusqu’à ce que la Cour de justice
des Communautés européennes se soit prononcée sur les
difficultés sérieuses d’interprétation que posent ces deux
directives, et dont dépend la légalité de cette ordonnance ;
que, pour des motifs de la même nature que ceux ayant
conduit à prononcer ce renvoi préjudiciel, ces moyens sont,
en l’état de l’instruction, propres à faire naître un doute
sérieux sur la légalité de l’ordonnance contestée ».
(23) CE, 14 mai 2003, n° 245.628, CCI de Nîmes-Uzes, Bagnols-
Le-Vigan, tables p. 920.
13) STRUILLOU 23/12/10 10:15 Page 83
Les autorisations de licenciement
des salariés protégés
Il n’est pas inutile dans le cadre de cette présentation
des procédures de référé d’examiner les difficultés
posées juridiquement et pratiquement par les demandes
de suspension de l’exécution d’autorisation de
licenciement de salariés bénéficiant de la protection
spéciale en raison de leurs fonctions représentatives.
Il avait été jugé que le sursis à exécution ne pouvait
être accordé que si la décision de l’administration n’avait
pas été exécutée. En application de ce principe, dès lors
que l’employeur avait notifié son licenciement au salarié,
le sursis à exécution ne pouvait plus être ordonné (24).
Les conclusions tendant au sursis à exécution de la
décision d’autorisation devaient être rejetées, même si le
délai de préavis n’était pas expiré (25).
Le Conseil d’État a maintenu cette jurisprudence dans
le cadre du « référé-suspension » : la décision
d’autorisation est jugée comme entièrement exécutée
II. Une intervention opérationnelle pour le demandeur
L’intervention du juge ne doit pas être seulement
rapide : elle doit aussi être efficace. Or, longtemps, la
question de la charge de la preuve a constitué un
obstacle certain. En outre, le juge doit parfois opérer une
délicate conciliation entre les droits procéduraux
fondamentaux et des libertés tout aussi fondamentales.
La question de la charge de la preuve
Pour une large part, le respect du droit du travail et des
« droits fondamentaux » repose sur l’action des salariés
sur le lieu de travail. Cette action est rendue légalement
possible par la reconnaissance de l’existence de
représentants élus ou mandatés chargés de représenter
et de défendre les intérêts des salariés dans l’entreprise.
Tout obstacle à cette action est de nature à
compromettre l’action des représentants et, par suite, le
respect des droits fondamentaux, qu’ils soient individuels
ou collectifs : dans le célèbre arrêt Fleurence du
(24) CE, 16 déc. 1977, n° 04.895, Lehodey, Rec. p. 508, concl.
Mme Latournerie, Dr. soc. 1978 p. 112 AJDA 1978, p. 514 et
chron. AJDA 1979 juill.-août 1979 ; CE, 12 mars 1980,
n° 09.503, Feuquenne, Rec. p. 144 ; CE, 6 déc. 1996,
n° 173.128, Boucherit, tables p. 1194, RJS 1997 n° 64.
(25) CE, 12 mars 1980, n° 09.503, Fevquenne, Rec. p. 144 ; CE,
3 déc. 1980, n° 23.669, Ministre du Travail et de la
Participation c./ Tafall, Rec. p. 914, AJDA 1980, p. 290.
(26) CE, 2 juill. 2003, n° 244.435, Lefebvre, tables, p. 916, RJS
2003 n° 1289 ; CE, n° 274.010, 12 nov. 2004, Mme Uluoz ;
CE, 23 mars 2005, n° 270.268, Sté Sodiparc.
(27) CE, 7 déc. 2009, n° 327.259, Sté CM-CIC-ASSET
Management, à paraître aux tables, RJS 2010 n° 204.
dès lors que le licenciement a été prononcé et les
conclusions aux fins de suspension de l’exécution de la
décision sont irrecevables (26).
Il a été jugé que « La rupture du contrat de travail
prend effet à compter de l’envoi du courrier
recommandé avec accusé de réception notifiant cette
rupture au salarié ; (…) par suite, l’autorisation de
licenciement d’un salarié protégé doit être regardée
comme entièrement exécutée à compter de cet envoi »
(27). La position du Conseil d’Etat découle de la
jurisprudence de la Cour de cassation quant à la date
d’effet de la rupture du contrat de travail (28).
Si la solution retenue par le Conseil d’État est
conforme aux règles relatives au référé-suspension, elle
n’en prive pas moins, en pratique, les salariés de toute
possibilité d’obtenir de la part du juge le prononcé d’une
telle mesure, dès lors que l’employeur aura prononcé le
licenciement, ce cas de figure étant le plus
probable (29).
10 décembre 1970, la Chambre criminelle de la Cour de
cassation avait jugé que « toute mesure abusive de
discrimination prise (…) par l’employeur contre un
représentant syndical en raison de sa fonction porte
atteinte au libre exercice de ladite fonction aussi qu’à la
sécurité que le législateur a voulu assurer à tous ceux
qui représentent les travailleurs au sein du comité
d’entreprise et constitue dès lors nécessairement une
entrave au fonctionnement régulier de cet organisme »
(30).
De ce point de vue, la question de la charge de la
preuve d’actes ou de mesures discriminatoires est
déterminante. Longtemps obstacle quasi insurmontable
au civil et au pénal, la nécessité de rapporter la preuve de
la discrimination a largement réduit la portée du statut
protecteur du représentant du personnel : le représentant
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
était protégé dans son emploi mais non dans sa carrière.
(28) Cass. Ass. Plén., 28 janv. 2005, n° 01-45.924, Bull. Ass. Plén.
n° 1, rapport Mme Bellamy ; Cass. soc. 11 mai 2005, n° 03-
40.650, Bull. civ. V n° 159, obs. J. Mouly, Dr. soc. 2005
p. 920 : « la rupture d’un contrat de travail se situe à la date
où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-
dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec
demande d’avis de réception notifiant la rupture ».
(29) Pour un exemple où les conclusions étaient recevables : CE,
10 nov. 2006, n° 292.834, Institut rural d’Annecy-le-Vieux.
(30) Cass. crim., 10 déc. 1970, n° 70-91.045, Bull. crim. n° 336,
Dr. Ouv. 1971 p. 175 : en l’espèce était en cause la volonté de
l’employeur de se « débarrasser » d’un salarié représentant
syndical au comité d’entreprise.
83
13) STRUILLOU 23/12/10 10:15 Page 84
Fort heureusement, sous le double effet du droit
communautaire et de la jurisprudence de la Chambre
sociale, la charge de la preuve a été aménagée dans le
cadre des instances civiles.
La décision du 30 octobre 2009 de l’Assemblée du
contentieux du Conseil d’Etat (31) a défini la démarche
que doit suivire le juge administratif, en l’absence de
dispositions applicables, reprenant la démarche en trois
temps imposée et définie par le droit communautaire et
la jurisprudence judiciaire, mais dans le cadre d’une
procédure inquisitoriale.
Désomais le fil directeur est le suivant : « Il appartient
au juge administratif, dans la conduite de la procédure
inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous
les éléments d’appréciation de nature à établir sa
conviction ; que cette responsabilité doit, dès lors qu’il
est soutenu qu’une mesure a pu être empreinte de
discrimination, s’exercer en tenant compte des difficultés
propres à l’administration de la preuve en ce domaine et
des exigences qui s’attachent aux principes à valeur
constitutionnelle des droits de la défense et de l’égalité
de traitement des personnes ».
La « répartition du travail » est la suivante :
- il appartient au requérant qui s’estime lésé par une
telle mesure de soumettre au juge des éléments de fait
susceptibles de faire présumer une atteinte à ce dernier
principe ;
- il incombe au défendeur de produire tous ceux
permettant d’établir que la décision attaquée repose sur
des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
- il revient, enfin, au juge d’apprécier si la décision
contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs
entachés de discrimination, et de se déterminer au vu de
ces échanges contradictoires. En cas de doute, il lui
appartient de compléter ces échanges en ordonnant
toute mesure d’instruction utile.
Force est de constater le rapprochement des règles de
procédure qui régissent le régime de la preuve quelle
que soit la nature de l’employeur et la nature du lien
entre ce dernier et le travailleur, salarié ou agent public.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
(31) CE, Ass., 30 oct. 2009, n° 298.348, Mme Perreux, Rec. p. 408,
concl. M. Guyomar, RFDA 2009 p. 1125.
(32) CE, Barel, Rec. p. 308, Grands arrêts de la jurisprudence
administrative p. 86 : le Conseil d’Etat avait estimé que le
motif allégué par les requérants, qui soutenaient avoir été
écartés du concours de l’Ecole Nationale d’Administration en
raison de leurs opinions politiques, était établi dès lors qu’ils
s’étaient « prévalus à l’appui de leurs allégations de
circonstances et de faits précis constituant des présomptions
sérieuses », l’administration n’ayant pas donné suite à la
demande qui lui avait été faite de produire les dossiers des
candidats.
(33) Aux termes desquelles chaque syndicat représentatif « qui
constitue une section syndicale dans les entreprises et
84
L’évolution du cadre légal, qui repose sur le postulat que
la preuve de la discrimination n’incombe pas au salarié,
ne peut que conforter cette démarche du juge
administratif. Au demeurant, ce postulat était déjà sous-
jacent à l’arrêt Barel de l’Assemblée du contentieux du
Conseil d’Etat du 28 mai 1954 (32).
Une délicate conciliation à opérer
entre les droits procéduraux et les libertés
fondamentales
Dans son office, le juge peut être confronté à des
questions redoutables tenant à ce que des droits et des
libertés peuvent s’opposer ou, à tout le moins, être
opposés par les parties. Deux exemples peuvent être
présentés d’une telle situation, qui tous deux sont relatifs
à la question des « représailles » auxquelles peuvent être
exposés les salariés dans leur emploi et sont susceptibles
de porter atteinte, par suite, au « droit à l’emploi ».
La question de la preuve de l’existence
de la section syndicale
Les dispositions de l’ancien article L. 412-11 du Code
du travail (33) ont donné lieu à un important
contentieux, la désignation des délégués syndicaux étant
contestée au motif tiré de ce qu’aucune section syndicale
n’était constituée ou en voie de constitution à la date de
cette désignation. La position de principe adoptée en
1997 par la Cour de cassation, selon laquelle l’existence
d’une section syndicale était établie par la seule
désignation du délégué syndical dans l’entreprise, mit un
terme à ce type de contentieux (34).
Les dispositions de la loi du 20 août 2008 ont remis
en cause cette jurisprudence (35).
Cependant, le retour à la jurisprudence antérieure à
1997 aurait relancé le contentieux et le débat sur la
caractérisation du risque de représailles par le juge du
fond de nature à permettre, selon la jurisprudence
antérieure à 1997, la dispense de communication à
l’employeur du nom des adhérents de la section
syndicale (36).
organismes visés par l’article L. 421-1, qui emploient au
moins cinquante salariés, désigne… un ou plusieurs délégués
syndicaux pour le représenter auprès du chef d’entreprise ».
(34) Cass. soc., 27 mai 1997, n° 96-60.239, Bull. civ. V, n° 194, Dr.
soc. 1997, p. 758, RJS 1997 n° 834 ; cette jurisprudence fut
étendue à la désignation du représentant syndical au comité
d’entreprise, « l’existence d’une section syndicale étant établie
par cette seule désignation » (Cass. soc., 17 mars 1998, n° 96-
60.396, Bull. civ. V n° 157, RJS 1998 n° 606).
(35) Art. L. 2142-1.
(36) Cass. soc., 20 déc. 1988, n° 88-60.386, Bull. civ. V n° 679,
note J-M. Verdier, Dr. soc., 1993 p. 866.
13) STRUILLOU 23/12/10 10:15 Page 85
Au regard de l’importance de la question, la Cour de
cassation a apporté une réponse rapide par un arrêt du
8 juillet 2009 (37). Elle est partie du postulat selon
lequel « l’adhésion du salarié à un syndicat relève de sa
vie personnelle ». Elle était donc pleinement consciente
de la nécessité de trouver un équilibre entre la nécessité
pour le syndicat de rapporter la preuve qu’il compte bien
des adhérents dans l’entreprise et le droit, pour ces
adhérents, de ne pas voir divulguer leur identité à
l’occasion d’un litige auquel ils ne sont pas directement
partie. Se fondant sur les dispositions de l’article 6 du
préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de
l’article 9 du Code civil, ainsi que sur les stipulations de
l’article 11 de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, la
Chambre sociale a jugé qu’en cas de contestation sur
l’existence d’une section syndicale, le syndicat, à qui il
incombe d’apporter la preuve de la présence d’au moins
deux adhérents dans l’entreprise, doit le faire dans le
respect de la procédure contradictoire, sauf en ce qui
concerne « les éléments susceptibles de permettre
l’identification des adhérents du syndicat, dont seul le
juge peut prendre connaissance ». La dérogation tout à
fait exceptionnelle faite par la Haute juridiction au
principe du contradictoire repose non plus sur un
éventuel risque de représailles, mais exclusivement sur le
droit dont bénéficie chaque salarié de ne pas voir
divulguer des informations strictement personnelles le
concernant, ce droit étant opposable tant à l’employeur
qu’au syndicat auquel le salarié a adhéré.
Cet arrêt appelle deux réflexions :
- il est fondé sur une articulation tout à fait originale
entre le droit individuel du salarié – l’adhésion à une
organisation syndicale relève de la vie personnelle – et le
droit collectif à s’organiser sur les lieux de travail : le droit
individuel ne s’oppose pas au droit collectif, mais le
conforte et le nourrit ;
- mais ce « détour » ingénieux et fructueux par le droit
individuel n’est-il pas rendu nécessaire par le fait que la
force du droit collectif ou sa légitimité n’était pas jugée à
elle seule suffisante pour fonder une dérogation au
principe du contradictoire ?
(37) Cass. soc., 8 juill. 2009, nos 09-60.011, 09-60.031 et 09-
60.032, Bull. civ. V n° 180, voir L. Pécault-Rivolier, « Les
premiers arrêts de la Cour de cassation relatifs à la loi du
20 août 2008 », Sem. soc. Lamy, n° 1408, 13 juill. 2009 ; RDT
2009 p. 729, note M. Grévy ; rapp. Cour de Cass. 2009 p.
360 ; Dr. Ouv. 2009 p. 517, n. S. Michel.
Le droit pour le salarié protégé d’obtenir
communication des documents et
témoignages produits par l’employeur à
l’appui d’une demande d’autorisation de
licenciement pour motif disciplinaire
Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, l’inspecteur
du travail n’était pas tenu de communiquer l’ensemble
des témoignages recueillis au cours de l’enquête (38), ce
qui constituait une entorse assez flagrante aux droits de
la défense et au principe du contradictoire.
La jurisprudence a évolué en trois temps :
- par une décision du 20 avril 2005, le Conseil d’État a
jugé que doivent être communiqués au salarié protégé
les noms des salariés qui auraient été victimes des
agissements qui lui auraient été reprochés et qui ont
porté des accusations à son encontre afin que l’intéressé
puisse utilement présenter sa défense (39) ;
- par sa décision du 30 mars 2006, le Conseil
constitutionnel a jugé que « le principe des droits de la
défense, qui résulte de l’article 16 de la Déclaration de
1789, impose le respect d’une procédure contradictoire
dans les cas de licenciement prononcé pour un motif
disciplinaire » (40) ;
- puis, la section du contentieux du Conseil d’État a
jugé le 24 novembre 2006 (41) qu’il incombe à
l’inspecteur du travail, lorsque la procédure est engagée
sur un motif disciplinaire, de mettre le salarié protégé à
même de prendre connaissance des documents produits
par l’employeur à l’appui de sa demande d’autorisation, y
compris des attestations et des témoignages. Toutefois,
lorsque l’inspecteur du travail estime, sous le contrôle du
juge, que l’accès à ces documents serait de nature,
compte tenu des risques de pressions ou de représailles,
à porter gravement préjudice à leurs auteurs, il peut
décider de se borner à faire état au salarié concerné par
la procédure, de façon circonstanciée, de la teneur des
attestations et des témoignages. Mais, en tout état de
cause, l’inspecteur du travail est tenu d’indiquer au salarié
l’identité des personnes qui auraient été victimes des
agissements qui lui sont reprochés, notamment quand il
est reproché au salarié protégé d’avoir harcelé une
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
personne, que ce soit un autre salarié ou une personne
accueillie dans l’établissement : dans de tels cas, on ne
conçoit pas effectivement de défense utile si le salarié n’a
pas connaissance de l’identité de la personne qui aurait
été victime de ses agissements.
(38) CE, 2 nov. 1992, n° 117.836, Abert, RJS n° 56-1993 ; CE, 7
mai 1997, n° 159.430, M. Nicolai.
(39) CE, 20 avr. 2005, Sté Senior et Cie, RJS 2005 n° 869, tables
p. 1123.
(40) Décision n° 2006-535 DC, § 24.
(41) CE, section, n° 284.208, Mme Rodriguez, Rec. p. 481, concl.
Y. Struillou, Dr. soc. 2007 p. 25.
85
13) STRUILLOU 23/12/10 10:15 Page 86

La prise en compte de la réalité du travail et de la L’efficacité de l’intervention du juge est conditionnée

réalité des relations humaines – au travers de cette
notion de représailles, que celles-ci émanent de manière
« classique » de l’employeur, mais aussi du salarié à
l’égard de ses collègues, notamment lorsqu’il détient un
pouvoir hiérarchique – conduit donc le juge à aménager
la mise en œuvre de droits fondamentaux procéduraux -
le respect des droits de la défense et du principe du
contradictoire – pour assurer l’effectivité de droits
fondamentaux de valeur constitutionnelle, qu’il s’agisse
du droit de s’organiser collectivement sur le lieu de travail
et du droit de disposer de représentants du personnel
qui découlent des principes énoncés par le huitième
alinéa du préambule de 1946 (42).
par des facteurs « endogènes » propres à la juridiction –
les moyens dont elle dispose, son organisation interne et
sa capacité à traiter les affaires urgentes… et les autres,
ses objectifs et la qualité intrinsèque du travail
juridictionnel – mais elle ne peut être dissociée des
interventions des autres acteurs qui interviennent dans la
mise en œuvre effective du droit. Rappelons une
évidence : le juge n’intervient que s’il est saisi et faut-il
encore qu’il le soit au bon moment et dans de bonnes
conditions. L’intervention du juge ne peut être dissociée
des stratégies judiciaires.
Yves Struillou

(42) « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués,

à la détermination collective des conditions de travail ainsi
qu’à la gestion des entreprises. »

Droit de l'emploi
par Franck Petit et Dirk Baugard
Loin de faire double emploi avec le droit du travail, le
droit de l'emploi correspond à l'étude des mesures
générales ou spécifiques qui, financées, contrôlées ou
organisées par l'État, sont mises au service de la
recherche, de la création, de l'adaptation, du partage et
de la sauvegarde de l'emploi. Il englobe aussi l'étude des
mesures mises au service de la disparition de l'emploi,
lorsqu'il est jugé obsolète.
Souvent bousculés par les alternances politiques, ces
multiples dispositifs ont été pour la plupart d'entre eux
rassemblés dans une partie entière du Code du travail,
que l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 a
intitulée « L'emploi ». Toutefois, le remplacement
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

fréquent d'anciens dispositifs par des outils présentés

comme innovants ne doit pas faire illusion ; c'est
pourquoi les auteurs ont choisi d'intégrer dans leur
ouvrage une présentation historique des dispositifs qui
les précédaient. Cette approche présente l'avantage de maintenir une continuité dans l'interminable
succession de mesures qui, le plus souvent, poursuivent un même objet ou un même objectif.
Prix : 28 € - 368 pages - ISBN : 978-2-297-01137-2

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LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

L’Inspection du travail et les droits

fondamentaux sur les lieux de travail
par Paul-Eric DROSS,
Inspecteur du travail détaché comme ATER à l’Université d’Evry, Val-d’Essonne

PLAN
I. La qualité à agir en
référé, bridée par le
Code du travail
II. L’action en référé,
moyen de faire
respecter les libertés
fondamentales
Au moment d’aborder ce sujet, il me revient à l’esprit le cas d’une jeune
femme. A plusieurs reprises, elle était venue me voir lors de mes permanences,
en pleurs, pour se plaindre de ses conditions de travail qu’elle ne supportait plus.
Ses visites répétées me conduisirent à procéder à un contrôle de l’entreprise. Il
s’agissait d’une petite entreprise de huit personnes dépourvue de toute
représentation du personnel. Lors de mon contrôle, ma surprise fut grande de
constater la réalité des faits qu’elle m’avait rapportés, à savoir que l’employeur
lui avait installé comme poste de travail une simple table accolée à son bureau.
Il ne s’agissait pas d’un bureau mais, je le répète, d’une simple table dépourvue
de tiroir, de toute possibilité de rangement. Sur la table une pile de dossiers, de
factures, mais pas de téléphone. Cette salariée devait passer ses écritures
comptables tout au long de la journée sous l’attention constante de son
employeur, face à elle à moins d’un mètre cinquante de distance. Lorsque je
manifestai mon indignation à l’employeur que ces conditions de travail
constituaient manifestement une atteinte à la dignité de cette femme, qu’elle ne
pouvait quitter son poste de travail momentanément sans qu’il n’en soit
immédiatement l’observateur, qu’elle ne pouvait avoir le moindre échange
personnel sans qu’il n’en soit témoin, il me répondit qu’ainsi au moins il était sûr
de la réalité de son travail. En dépit de mes protestations véhémentes, de mes
demandes réitérées, de mes contrôles exhaustifs répétés, rien n’y fit, l’employeur
maintenait le poste de travail de cette femme, me répétant qu’il était maître chez
lui et qu’il ne m’appartenait pas de m’ingérer dans l’organisation de son
entreprise. Que pouvait-on faire face à cette situation, manifestement
attentatoire à la dignité de cette salariée, matrice de tous les droits
fondamentaux dont elle se trouvait de fait privée ? J’aurais peut-être pu brandir
la menace pénale et affirmer que ces conditions étaient constitutives d’un délit
de harcèlement moral, sans être totalement persuadé que les éléments de
l’infraction étaient en l’espèce constitués. Mais surtout le procès-verbal que
j’aurais pu dresser à l’encontre de l’employeur, pour autant que l’infraction soit
constituée et poursuivie, n’aurait donné lieu au mieux qu’à un procès en
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

correctionnel, un ou deux ans après. Mais que faire, là, dans l’immédiat pour
faire cesser une situation insupportable pour cette salariée, intolérable pour
l’inspecteur du travail ?
Il fallait bien constater, hélas, mon impuissance ; je n’avais aucun moyen
coercitif pour imposer à l’employeur de modifier sans délai les conditions de travail
de cette salariée. Pour sortir de cette impasse, il a donc fallu user d’un stratagème,
faire œuvre de persuasion auprès du médecin du travail pour l’amener à considérer
que cette situation de travail aurait à terme des répercussions sur la santé de cette
salariée et qu’il convenait de la déclarer dès à présent inapte à son poste de travail.
Cela revenait à utiliser la déclaration d’inaptitude au poste de travail, à détourner
en quelque sorte cette procédure pour soustraire sans délai une salariée d’une
situation manifestement attentatoire à ses droits les plus fondamentaux.

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L’inspecteur du travail ne dispose donc pas de moyen efficace d’intervention pour faire cesser là,
immédiatement, une atteinte à un droit fondamental autre que les droits à la vie ou à l’intégrité physique.
Il peut bien sûr dresser procès-verbal pour autant que la violation à la liberté fondamentale soit
constitutive d’une infraction pénale, ce qui n’est pas toujours le cas et avec les aléas de toute poursuite
pénale, les délais et le risque lié à l’opportunité des poursuites du parquet. Il peut bien sûr faire des
observations à l’employeur pour qu’il fasse cesser toute atteinte intolérable à un droit fondamental. Mais
personne n’ignore qu’une observation de l’inspecteur du travail a une valeur coercitive très limitée,
seulement fonction de la valeur contraignante que l’employeur veut bien lui accorder.
Et pourtant l’inspection pourrait disposer d’un moyen d’action particulièrement efficace pour
intervenir dans l’urgence et faire cesser toute atteinte manifestement illicite à un droit fondamental : la
procédure du référé civil auprès du président du Tribunal de grande instance.
Pour l’heure, cette procédure existe bien mais elle est enfermée, circonscrite par des textes du Code
du travail à quelques hypothèses : en cas de risques d’atteinte à la vie ou à l’intégrité physique. L’Inspecteur
du travail peut mobiliser cette action judiciaire pour remédier à ces risques particulièrement graves en
imposant par exemple la consignation de telle ou telle machine, l’arrêt d’activité présentant un risque. Il faut
préciser que cette procédure civile peut aussi être utilisée pour imposer le respect du repos dominical.
Malheureusement, ces textes, qui donnent à l’inspecteur du travail qualité pour agir par cette
action en référé, en interdisent l’utilisation dans des domaines non expressément prévus. Ainsi n’ai-je
jamais vu une telle procédure engagée pour assurer le respect d’autres droits fondamentaux que le droit
à la vie ou au respect de l’intégrité physique, conformément aux textes qui prévoient cette action. Et
pourtant une telle procédure, si elle voyait son champ d’action élargi, étendu en contrepartie d’une
meilleure prise en compte des droits de la défense, permettrait incontestablement de lutter sans délai
contre toute forme de violation des droits fondamentaux dans l’entreprise.

I. La qualité à agir en référé, bridée par le Code du travail

L’inspecteur du travail dispose en effet d’un moyen
d’action particulièrement efficace pour agir dans
l’urgence : la procédure de référé devant le président du
Tribunal de grande instance. Mais cette action rapide et
efficace n’est possible qu’au regard des dispositions du
Code du travail qui donnent expressément qualité à
l’inspecteur pour agir au moyen de cette action. Elle est
alors exercée au visa de l’article 809 du Code de
procédure civile afin de faire cesser une atteinte
manifestement illicite à un droit. Mais l’inspecteur du
travail ne peut exercer cette action qu’en référence aux
textes qui lui donnent par ailleurs qualité à agir.
Ainsi, l’article L. 4732-1 prévoit, lorsqu’il existe un risque
sérieux, une possible atteinte au droit à la vie ou à
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
De même en matière de violation du repos dominical,
l’article L. 3132-30 dispose que l’inspecteur du travail
peut, nonobstant toutes poursuites pénales, saisir en
référé le juge judiciaire pour voir ordonner toutes
mesures propres à faire cesser dans les établissements
de vente au détail et de prestations de services au
consommateur l’emploi illicite de salariés.
Il faut bien avouer qu’il s’agit là d’une action un peu
étrange que celle de ce fonctionnaire qui agit dans le
cadre d’une procédure civile, certes d’urgence, en vue de
faire respecter certaines dispositions essentielles du droit
du travail en vue de préserver le droit à la vie, à l’intégrité
physique des salariés ou encore le respect du repos
dominical.

l’intégrité physique des salariés consécutive à une
violation manifeste des règles en matière d’hygiène et de
sécurité, que l’inspecteur du travail dispose de cette action
pour remédier dans l’urgence à cette situation de danger.
Cette action peut également être exercée dans le cadre
du droit d’alerte du CHSCT. L’inspecteur du travail peut
même exercer cette action d’heure à heure en vue d’une
plus grande rapidité. Il peut ainsi empêcher l’employeur
de continuer à utiliser une machine dangereuse par le
prononcé d’une astreinte en cas de non-respect de cette
interdiction. Il peut même faire cesser une production, un
atelier, un chantier qui entraînerait un danger manifeste.
Mais nous constatons que cette action n’existe,
nonobstant le respect du repos dominical ou bien encore
pour le respect de leurs obligations pour les entreprises
de travail temporaire, que pour des atteintes à la vie ou à
l’intégrité physique, pas pour toutes les autres formes
d’atteintes à des droits fondamentaux : droit d’expression,
droit à un minimum de vie personnelle sur les lieux de
travail, droit syndical... Comme, dans ces cas de violation
des droits fondamentaux, aucun texte particulier du Code
du travail ne donne expressément qualité à l’inspecteur
du travail, ces atteintes peuvent perdurer au vu et au sus
de l’inspecteur du travail qui demeure impuissant, interdit

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d’agir dans l’urgence face à des situations parfois
intolérables au regard de l’impératif de préservation de la
dignité de la personne humaine au travail.
On peut évoquer ici une décision qui rappelait : « Un
inspecteur du travail, en sa seule qualité d’agent de
l’Etat, chargé de veiller au respect de la législation du
travail, n’est pas recevable à demander au juge des
référés du tribunal de grande instance d’enjoindre sous
astreinte à une entreprise de se conformer à une
disposition de la législation du travail » (1). Dans le
commentaire sous cet arrêt, le professeur Jean Mouly
précise : « Il ne peut être discuté que l’inspecteur du
travail n’a pas naturellement qualité pour saisir le juge
des référés afin de faire ordonner la fermeture des
magasins irrégulièrement ouverts le dimanche, faute
d’un intérêt personnel et direct pour agir (NCPC, art. 31).
Il est nécessaire qu’il puisse invoquer un texte l’habilitant
à intenter une telle action… Il faut en réalité que
l’inspecteur du travail puisse se prévaloir d’un texte
spécial lui conférant la qualité qui lui manque ».
Bien sûr, certains rétorqueront que ces atteintes à ces
droits fondamentaux seraient moins « graves » qu’une
atteinte à la vie ou à l’intégrité physique. Il existerait ainsi
une gradation des droits fondamentaux plus ou moins
importants à défendre. Qu’il est par ailleurs parfaitement
loisible aux salariés victimes d’une atteinte à un droit
fondamental d’agir en justice dans l’urgence et de leur
propre chef, ayant en leur personne même intérêt et
qualité pour faire cesser ces troubles. Mais c’est fort mal
connaître la réalité des conditions de travail. Les salariés
préfèrent bien souvent subir des atteintes manifestes à
leurs droits fondamentaux, faire part à l’inspecteur du
travail en catimini de leur souffrance plutôt que de mettre
en péril leur contrat de travail, voire fuir ces conditions de
travail par des solutions extrêmes comme le suicide,
considéré alors comme la seule échappatoire.
Il est de moins en moins tolérable que de telles
violations puissent durer sans que quiconque, pas même
II. L’action en référé,
moyen de faire respecter les libertés fondamentales
Ainsi, un texte du Code du travail pourrait prévoir que
l’Inspecteur du travail a qualité pour agir en cas de
violation manifestement illicite d’un droit fondamental sur
les lieux de travail. L’inspecteur du travail pourrait alors
prendre l’initiative de faire cesser cette violation manifeste
en saisissant le président du TGI ou un juge délégué.
Bien sûr, le juge des référés demeurerait seul à
apprécier in fine la réalité et la gravité de cette atteinte à
(1) CA Limoges, 1er ch. civ., 28 févr. 1995 : JCP 95, éd. E. II. 718,
note J. Mouly.
l’inspecteur du travail en charge pourtant du respect de
l’ordre public ne puisse les faire cesser. Comme nous
l’avons déjà précisé, la menace de poursuites pénales,
les aléas d’une telle procédure et surtout sa lenteur ne
sont pas toujours de nature à convaincre l’employeur de
cesser les violations d’un droit fondamental. Par ailleurs,
une telle atteinte à une liberté fondamentale, aussi
extraordinaire que cela puisse paraître, n’est pas toujours
constitutive d’une infraction pénale, ainsi par exemple
l’employeur qui empêcherait ses salariés d’avoir tout
échange entre eux durant le travail. Il y aurait atteinte à
un droit fondamental sans pour autant qu’une infraction
soit caractérisée.
Mais pour l’heure, cette action de l’inspection du travail
pouvant agir dans l’urgence afin de faire cesser un
trouble manifestement illicite à une liberté fondamentale
demeure en quelque sorte bridée par des textes qui
limitent la qualité à agir de celui-ci au cas d’atteinte au
droit à la vie et l’intégrité physique. Bien sûr, le respect de
ces droits fondamentaux est essentiel, mais doit-il pour
autant exclure du bénéfice de cette action, de son
efficacité toutes les autres formes d’atteintes aux droits
fondamentaux qui ont toutes pour conséquence de nier
la dignité humaine qui est une et indivisible ? Il ne peut
pas y avoir de petites atteintes à cette dignité qui seraient
tolérables et d’autres pas. Comment alors ne pas appeler
de nos vœux que cette procédure de référé puisse être
utilisée à chaque fois qu’il y a une atteinte manifeste à un
droit fondamental, quel qu’il soit, sur les lieux de travail.
Dans le même esprit de la nullité des actes accomplis en
violation des droits fondamentaux, il conviendrait d’aller
plus avant et faire en sorte que de telles violations ne
puissent même pas durer le temps d’une éventuelle
saisine des juges du fond, qu’elles puissent cesser par
une intervention urgente de l’inspecteur du travail et
même en dépit de la carence des salariés ou de leurs
représentants apeurés d’engager une telle action.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
un droit fondamental et déterminerait dans son
ordonnance les mesures à prendre pour faire cesser
dans l’urgence cette situation de travail. L’inspecteur du
travail demandeur à l’action en référé ne jouerait alors
que le rôle de gardien, de vigie de toute violation d’un
droit fondamental sur les lieux de travail : dans l’urgence,
il prendrait l’initiative de saisir le juge des référés pour
faire cesser ces situations.
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Quel réconfort pour les salariés de savoir que jamais
plus leurs droits les plus fondamentaux ne seront
bafoués dans l’entreprise, même provisoirement ; qu’ils
pourront demeurer véritablement des citoyens en entrant
dans l’entreprise et que leur dignité ne sera plus
menacée. Quoi de plus légitime pour les salariés de
savoir que même sur leur lieu de travail, l’inspecteur du
travail veillera avec le maximum d’efficacité à ce que
leurs droits fondamentaux ne soient jamais bafoués, ne
fût-ce même que temporairement. C’est finalement le
minimum que l’on puisse attendre d’un pays se
réclamant du respect des droits de l’Homme. Il n’est plus
admissible que l’exercice de ces droits, leur effectivité
puissent être mis entre parenthèses en quelqu’endroit
que ce soit et pour quelque temps que ce soit. Le
pouvoir d’organisation de l’employeur ne peut plus
permettre des atteintes à ces droits essentiels, ne serait-
ce même que le temps de saisir les juridictions du fond
pour les faire valoir.
Mais cette extension du pouvoir d’agir de l’inspecteur
du travail ne doit pas se faire au détriment des droits de
la défense et de l’équilibre qui doit présider à toute
action judiciaire, même en référé. Vous avez bien
compris que notre obsession, c’est de faire en sorte que
les droits fondamentaux soient toujours respectés, en
tous lieux, même dans le prétoire, donc y compris les
droits de la défense de l’employeur dans le cadre d’une
action en référé pour faire respecter les droits
fondamentaux des salariés. Certes, le standard du procès
équitable n’est pas applicable dans toute sa plénitude
aux procédures d’urgence, mais il n’en demeure pas
moins que l’équilibre et le respect des droits de la
défense doivent être respecté lors de cette instance.
D’autant que ces procédures, de provisoires qu’elles sont
censées être, vont parfois s’inscrire dans la durée et avoir
des effets irrémédiables. Nous avons vu des cas où la
consignation d’une machine, l’arrêt d’activité par une
ordonnance de référé, par hypothèse provisoire, avait
pour effet d’entraîner la cessation de toute activité, voire
la liquidation de l’entreprise : quand le provisoire devient
en réalité du définitif.
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
Aussi est-il absolument nécessaire que cette action en
référé de l’inspecteur du travail soit menée ès qualité et
surtout qu’elle soit perçue comme telle par le juge des
référés. Pour que cet équilibre de la procédure soit
préservé, le juge civil ne doit pas voir face à lui le
fonctionnaire agissant avec le char de l’Etat derrière lui,
avec toute sa puissance et ses moyens. Le professeur
Jean Mouly précisait encore dans sa note précitée : « Il
n’est pas en effet dans l’ordre normal des choses que
l’Administration saisisse le juge judiciaire civil pour faire
respecter la loi ou exécuter une de ses décisions ».
(2) p. n° 08-17044, Bull. n° 64.
90
C’est l’inspecteur du travail agissant en cette seule
qualité, plus que le fonctionnaire, qui est demandeur à
cette action en référé en vue de faire respecter les droits
fondamentaux. C’est à cette seule condition, me semble-
t-il, que l’on pourra préserver l’équilibre entre les parties
et autoriser l’extension de cette action au champ de toute
les violations de droits fondamentaux. Il nous semble
donc impérieux que le juge ne considère pas que c’est
l’Etat qui agit dans le cadre de cette action, mais bien le
seul inspecteur du travail agissant ès qualité.
Mais les magistrats savent déjà le plus souvent faire le
départ entre les attributions propres de l’inspecteur
agissant ès qualité en matière civile de celles qu’il peut
exercer par ailleurs en matière pénale, en qualité de
représentant de l’Etat, gardien de l’ordre public. Ainsi, la
parole de l’inspecteur du travail ne doit pas pouvoir faire
foi jusqu’à preuve du contraire en matière civile, comme
cela est le cas en matière pénale, dispositions prévues à
l’article L. 8113-7 du Code du travail. Aussi, nous ne
pouvons qu’approuver le juge des référés qui rejette par
exemple les constats de l’inspecteur du travail en matière
de repos dominical au motif qu’ils n’ont pas valeur
probante : l’inspecteur qui agit au vu de ses seuls
constats, j’ai vu telle ou telle personne travailler ce
dimanche ; de tels constats ne nous semblent pas devoir
être retenus par le juge en l’absence d’élément matériel
ou de constat d’huissier.
Encore une fois, dès lors qu’il agit en matière civile,
l’inspecteur du travail ne doit avoir ni plus ni moins de
pouvoir que son adversaire afin de préserver l’équilibre
de la procédure et les droits de la défense. Aussi, pour
faire constater une atteinte à un droit fondamental sur les
lieux de travail devra-t-il faire désigner sur requête un
huissier afin que celui-ci puisse constater les faits
constitutifs d’une violation d’un droit fondamental. Cela
suppose qu’il puisse se faire assister et représenter par
un avocat. C’est au vu de ces constats effectués que le
juge des référés pourra alors faire cesser par ordonnance
une atteinte à un droit fondamental. Mais il ne pourrait
pas se satisfaire des seuls constats de l’inspecteur du
travail qui n’ont pas alors de valeur probante particulière.
L’inspecteur du travail ne doit pas pouvoir utiliser les
prérogatives, particulièrement exorbitantes du droit
commun, qu’il tient en matière pénale, notamment en
matière de constat, pour pouvoir emporter la conviction
du juge civil. Un arrêt récent du 10 mars 2010 (2) est
venu préciser qu'il appartenait à l'inspecteur du travail
d'établir par tous moyens, et en usant des pouvoirs qu'il
tient des articles L. 8113-1, L. 8113-2 et L. 8113-4 du
Code du travail, l'emploi dominical illicite qu'il entend
faire cesser et dont il atteste dans le cadre de
l'assignation. Il affirme encore que l'inspecteur du travail
n'a pas obligation de dresser procès-verbal pour les
14) DROSS 23/12/10 10:16 Page 91

mêmes faits. Il convient donc d'admettre que les constats
de l'inspecteur du travail n'ont pas alors une valeur
probante particulière en matière civile.
C’est donc à la condition d’une plus grande rigueur
dans l’utilisation de cette technique du référé civil et
notamment du respect du contradictoire que celui-ci
devrait voir son champ d’action élargi à tout atteinte
manifestement illégale à un droit fondamental.
Mais, pour l’heure et en espérant l’adoption d’un texte
prévoyant qualité à agir de l’inspecteur du travail en
matière de violation manifestement illicite d’un droit
fondamental, ne pourrait-on pas exciper de l’applicabilité
directe des conventions de l’OIT et notamment de la
convention n° 81, un intérêt et une qualité à agir en
urgence lorsqu’un tel droit fondamental est
manifestement violé (3) ? Nous ne pouvons qu’appeler,
dès à présent, les inspecteurs du travail à faire preuve de
hardiesse dans l’utilisation de la procédure de référé pour
lutter contre les atteintes manifestement illicites à des
droits fondamentaux. Face à de telles situations, ils
pourraient viser au dispositif de leur assignation la
convention 81 de l’OIT et les autres conventions relatives
aux droits fondamentaux, avec les articles 808 et 809 du
Code de procédure civile. Peut-être que le juge des
référés accepterait alors de reconnaître à l’inspecteur du
travail une qualité générale à agir en cas de violation des
droits fondamentaux. Cela pourrait être certainement une
réponse aux tensions grandissantes dans les relations de
travail et de nature à rassurer les salariés que leurs droits
les plus essentiels ne seront plus bafoués.
A cette condition, le sort intolérable fait à notre
comptable et à tous ceux dont les conditions de travail
sont attentatoires à leur dignité pourront avoir l’espoir de
recouvrer la plénitude de leurs droits de citoyens dans
l’entreprise. En dehors même des cas ultimes où
l’inspecteur du travail exercera effectivement cette action
d’urgence, il semble essentiel que tous les salariés aient
la conviction ancrée en eux qu’à aucun moment leurs
droits fondamentaux ne seront bafoués sur leur lieu de
travail : ils doivent être persuadés que l’inspection du
travail ne tolèrera aucune atteinte à un droit fondamental,
qu’elle sera le gardien vigilant et attentif du respect de
leur dignité dans l’entreprise. Et surtout qu’elle pourra agir
avec la plus grande efficacité pour faire cesser sans délai
ces violations. L’intérêt de l’entreprise ne saurait plus
justifier une quelconque atteinte à ces droits, même
provisoire. En ces domaines essentiels, le caractère a
posteriori et réparateur du droit du travail n’est plus
tolérable pour les salariés, c’est ici et maintenant que la
dignité de l’homme au travail doit être préservée. Il est
fini le temps où les salariés laissaient leurs habits
d’hommes libres à l’entrée de l’atelier. Ils sont en droit de
réclamer une effectivité, une application immédiate de
leurs droits les plus essentiels et de recouvrer ainsi la
plénitude de leur dignité sur les lieux de travail.
Paul-Eric Dross

(3) L’article 17 de la Convention sur l’Inspection du travail C81 de
1947 prévoit : “1. Les personnes qui violeront ou négligeront
d’observer les dispositions légales dont l’exécution incombe
aux inspecteurs de travail seront passibles de poursuites légales
immédiates, sans avertissement préalable ». La notion de
dispositions légales devant s’entendre de toutes les normes
applicables en droit interne. Ce texte nous semble pouvoir
donner intérêt et qualité à l’inspecteur du travail pour agir dans
l’urgence. Dans une réponse au titre du BIT (5/11/02), le
professeur Jean-Claude Javillier a toutefois considéré que cet
article ne visait pas les actions civiles d’urgence.

RPDS 788 - Décembre 2010

Au sommaire :
DOSSIER SPECIAL
La mission des délégués
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

du personnel
Le droit et les juges : Obligation de reclassement :
derniers apports législatifs et jurisprudentiels
L’actualité juridique : sommaires de jurisprudence

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15) SAID 23/12/10 10:16 Page 92

LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX SUR LES LIEUX DE TRAVAIL

Réflexions sur les garanties concrètes

des droits fondamentaux au travail
par Christian SAID, Avocat au Barreau de l’Essonne, ancien bâtonnier

PLAN
Après tous ces remarquables exposés, à débattre sur les garanties concrètes
I. Les garanties des droits fondamentaux sur les lieux du travail, il nous est demandé de nous livrer
concrètes
à un exercice périlleux tant l’intérêt de la jurisprudence européenne, que vous avez
individuelles des
droits fondamentaux évoquée, peut, à tort, paraître éloigné de la pratique quotidienne du droit social.
sur les lieux du
travail Il y a, certes d’une part, l’Europe des droits de l’Homme avec ses deux
instruments essentiels, la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH) et
II. Les garanties
concrètes la Charte sociale européenne (CSE), et, d’autre part, l’Union européenne,
collectives des essentiellement économique, avec ses directives d’harmonisation des législations
droits
fondamentaux sur
sociales. Enfin, notre législation et jurisprudence nationales, qui semblent se nourrir
les lieux du travail de la dialectique sociale communautaire.
Avocat du quotidien, je n’ai pas votre expertise, mais j’ai quelques excuses,
car je suis, chaque jour, confronté à une réalité humaine, qu’elle soit individuelle ou
collective, qui dépasse la rigueur des textes et de la jurisprudence et qui me laisse
parfois totalement démuni devant autant de détresse. Que dire à un salarié
injustement licencié après de nombreuses années de loyauté à son entreprise,
sinon qu’il peut avoir l’espoir de bénéficier d’une compensation indemnitaire, pas
toujours satisfaisante, mais que de toutes façons, il aura perdu son emploi ?
Personnellement, je ne dispose pas de réponses péremptoires et je crains qu’une
plongée dans l’analyse de la jurisprudence ne nous laisse un peu perplexes.
Il est légitime de se poser la question de la place du droit, de la subjectivité
de son interprétation lorsque les antagonismes entre une économie libérale et les
droits sociaux fondamentaux sont profondément marqués, avec une dominante
préférentielle pour l’Europe marchande. Ainsi que l’exposaient les partenaires
sociaux dans un rapport commun sur les affaires Viking, Laval, Rüffert de la
CJCE (1) : « les partenaires sociaux européens s’accordent sur le fait que les libertés
économiques et les droits sociaux fondamentaux ont une action réciproque dans
leur propre champ de compétence. Par contre, ils ont des visions différentes de
cette interaction et en particulier de ce que voudrait signifier quant aux limitations
à apporter au droit de déclencher des actions collectives et/ou à la liberté
d’établissement ou à la liberté de prestations de services… » (2).
La question est essentielle. Faut-il faire plier l’exigence des droits
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750

fondamentaux aux contraintes de la libre circulation des marchandises, des services

et des capitaux ou au contraire imposer à cette liberté économique la substance
première de la dignité humaine sur les lieux du travail, ses droits fondamentaux ?
Si les garanties des droits individuels semblent progresser, avec toutefois des
nuances, parce que, peut-être libéralisme et droits individuels correspondraient à
des valeurs supérieures identifiées sous un même concept par certains, il

(1) Viking (CJCE 11 déc. 2007 C-438/05) ; Laval (CJCE 18 déc. 2007
C-341/05) ; Rüffert (CJCE 03 avr. 2008 C-346/06). Sur ces arrêts v.
M. Bonnechère « La production des Cours européennes en droit
social : éléments de réflexion » Dr. Ouv. 2009 p. 552 spec.
p. 559 ; S. Laulom « Les arrêts Viking et Laval : et après ? »
Dr. Ouv. 2010 p. 570.
(2) Rapport sur le travail commun des partenaires sociaux
concernant les décisions de la Cour de justice des Communautés
européennes dans les affaires Viking, Laval, Rüffert (19/03/2010 :
CES, Business Europe UEAPME CEEP).

92
15) SAID 23/12/10 10:16 Page 93
semblerait que les garanties collectives des droits fondamentaux restent plus modestes, par leur
confrontation évidente sur des principes opposés.
Sans prétention, je me permettrai donc de vous livrer quelques observations, parfois peut-être
juridiquement contestables, mais c’est ce qui fait le “charme” des avocats tant ils sont imprégnés de la
notion subjective de défense, et je ne vous surprendrai pas lorsque je vous indiquerai que ma réflexion
portera sur les garanties concrètes individuelles des droits fondamentaux sur les lieux du travail (I) et sur
les garanties concrètes collectives des droits fondamentaux (II).
I. Les garanties concrètes individuelles des droits fondamentaux
sur les lieux du travail
Quels sont les droits fondamentaux dont il faut assurer
les garanties concrètes ? C’est le Conseil constitutionnel
qui, le premier, les a inspirées dans une décision du
22 janvier 1990 en évoquant « les libertés et droits
fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous
ceux qui résident sur le territoire de la République » (3).
Il existerait deux types de droits fondamentaux en droit
du travail : ceux qui ont été institués par des textes, tels le
droit de grève, la liberté syndicale, le droit de retrait, la
discrimination…, et les droits fondamentaux de tous les
citoyens dans une société démocratique adaptés aux
relations du travail malgré le lien de subordination
contractuel.
Il faut alors s’interroger sur la possibilité qui nous est
donnée d’agir pour une réparation efficace, c’est-à-dire la
nullité du licenciement, la réintégration ou la poursuite du
contrat de travail, et non pas l’indemnisation d’un
licenciement vicié, potentiellement toujours accessible, car
il serait hypocrite d’invoquer ces droits essentiels sans
respect absolu. Je délaisserai volontairement l’aspect pénal,
tant individuel que collectif, qui imposerait des
développements trop longs.
Mes limites de compétence m’imposent de survoler
seulement certains aspects, mais qui se rattachent
directement au quotidien du travailleur, et essayer de
trouver la voie d’une possible reconnaissance de
l’effectivité de ses droits, ce qui m’imposera de distinguer
les nullités textuelles et les nullités sans texte.
Beaucoup d’effets reposent sur les dispositions des
articles 8 (droit à la vie privée, familiale), 10 (liberté
d’expression) et 14 (discrimination) de la CEDH, même si
les droits sociaux ne font apparemment pas partie des
droits garantis par la Convention, de l’article 9 du Code civil
et L. 1121-1 du Code du travail. S’agissant des nullités
textuelles, notre droit interne, inspiré par les textes
fondamentaux, les directives harmonisées ou interprétées,
a repris l’essentiel des dispositions pour les rendre
applicables en l’état. Ainsi les articles L. 1132-1, L.. 1132-3
et L. 1132-4 du Code du travail sur la discrimination, les
(3) Décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990 § 33.
(4) Soc. 13 mars 2001, n° 99-45735, France Telecom, Dr. Ouv. 2001
p. 300, n. M.F. Bied-Charreton : la Cour a rejeté le pourvoi d’une
salarié qui demandait sa réintégration après avoir fait requalifier
articles L. 1152-1, L. 1152-2 et L 1152-3 sur le
harcèlement moral, les articles L. 1153-1, L. 1153-2 et
L. 1153-4 sur le harcèlement sexuel. Il en est de même
pour la maternité, pour la grève…
En ces domaines, la réparation efficace est possible, car
les modes de preuve ont été aménagés afin d’assurer
« l’égalité des armes » entre l’employeur et le salarié.
Dès lors, pour la discrimination et le harcèlement, le
salarié devra présenter des éléments de fait laissant
supposer l’existence d’une discrimination ou un
harcèlement, et il incombera à l’employeur de prouver que
sa décision est justifiée par des éléments objectifs
étrangers à cette discrimination, ce harcèlement. Il en sera
de même en cas de différence de traitement.
Malgré cet aménagement de la preuve, il n’est pas
toujours simple pour un salarié de présenter des éléments
de fait, sans subir immédiatement la critique d’affabulation,
sinon de diffamation, et une remise en question quasi
systématique de sa vie personnelle, en cas d’altération
mentale de sa santé.
Néanmoins, la réparation efficace est accessible, mais
quel peut être le sort des salariés, lorsque qu’aucune
nullité textuelle n’est prévue ? Peut-on invoquer une nullité
non prévue par les textes, au motif du non-respect des
droits fondamentaux ?
Dans un arrêt du 13 mars 2001 la Cour de cassation
précise : « Mais attendu que la rupture du contrat de
travail à l’initiative de l’employeur est soumise à la
procédure de licenciement prévue par les articles L. 122-
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
14 et suivants du Code du travail et n’ouvre droit pour le
salarié, dès lors qu’aucun texte n’interdit, ou ne restreint la
faculté de l’employeur, de le licencier, qu’à des réparations
de nature indemnitaire ; qu’il en résulte que le juge ne
peut, en l’absence de disposition le prévoyant et à
défaut de violation d’une liberté fondamentale,
annuler un licenciement » (4).
Si l’on s’en tient à la lecture de cet arrêt, la nullité du
licenciement pourrait être encourue en cas de violation
ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée
et avoir été licenciée. Principe réaffirmé à plusieurs reprises : Soc.
29 juin 2005 Bull. n° 227 ; Soc. 31 mars 2004, Bull. n° 101 ; Soc.
31 oct. 2002, Bull. n° 331.
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d’une liberté fondamentale. Ainsi, il ne fait plus de doute
« qu’il n’est plus discuté aujourd’hui que la violation d’une
liberté fondamentale doit être sanctionnée par la nullité »
(5), parce que « en licenciant, l’employeur a porté atteinte
à une liberté ou un droit fondamental… une issue
indemnitaire n’est pas alors assez dissuasive, ce type de
liberté n’est pas à vendre » (6).
Dans l’affaire dite du « bermuda » (7) l’Avocat général
Lyon-Caen a exposé, devant la Cour de cassation : « Si j’ai
du mal à me convaincre que le port du pantalon puisse
être une “valeur fondamentale de notre société”, en
revanche je n’aurai guère d’hésitation à donner raison à
l’employeur, s’il voulait dire que le choix de sa tenue
vestimentaire constitue l’un des attributs de la vie
personnelle, et plus particulièrement de la vie privée,
protégé par l’article 9 du Code Civil, par l’article 226-1 du
Code pénal, et qui est constitutionnellement garanti… je
propose la cassation de l’arrêt… ».
Mais la Cour de cassation a dit le droit : « Mais attendu
que si, en vertu de l’article L 120-2, un employeur ne peut
imposer à un salarié des contraintes vestimentaires qui ne
seraient pas justifiées par la nature des tâches à
accomplir et proportionnées au but recherché, la liberté
de se vêtir à sa guise au temps et au lieu de travail
n’entre pas la catégorie des libertés fondamentales…
La Cour d’appel a pu en déduire qu’il n’y a pas de trouble
manifestement illicite qu’il y avait lieu de faire cesser… ».
Si pour l’Avocat général Lyon-Caen le choix de la tenue
vestimentaire constitue « l’un des attributs de la vie
personnelle et plus particulièrement de la vie privée »,
fondement des dispositions de l’article 8 de la CEDH, la
Cour de cassation affirme que cette liberté ne constitue
pas une liberté fondamentale. Pourtant, le salarié avait
fondé son recours sur les dispositions des articles 8, 10 de
la CEDH et L. 120-2 devenu L. 1121-1 du Code du travail.
Suivant le principe de proportionnalité dégagé par la
Cour européenne des droits de l’Homme, l’avis de l’avocat
général Lyon-Caen aurait pu trouver un écho favorable
auprès de la Cour de cassation. En effet, dans son arrêt
Fuentes Bobo c. Espagne du 29 février 2000 (8), la Cour
EDH, s’agissant d’un salarié journaliste licencié pour avoir, à
l’occasion d’un conflit du travail, tenu des propos
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
offensants pour son employeur dans le cadre d’un débat
public, avait estimé qu’il ne pouvait exister “de rapport
raisonnable entre la sanction du licenciement, d’une
extrême sévérité et le but légitime poursuivi”. La Cour EDH
semble plus vigilante et restrictive, mais peut-être parce
qu’il s’agissait d’un journaliste… et peut-être… parce que
la réparation satisfaisante n’était qu’indemnitaire.
(5) A. Mazeaud.
(6) J.E. Ray, Droit du travail, Droit Vivant.
(7) Soc. 28 mai 2003, Monribot C/ Sagem, Dr. Ouv. 2003 p. 221,
concl. P. Lyon-Caen n. P. Moussy : la Cour de cassation a rejeté le
pourvoi du salarié qui avait engagé une procédure de référé-
réintégration, malgré l’avis favorable émis par l’avocat général.
94
Néanmoins, la Cour de cassation a tracé des limites,
alors même que le salarié, par l’effet de son contrat de
travail, est soumis à un lien de subordination.
Fort heureusement, elle considère que les agissements
du salarié dans le cadre de sa vie personnelle extra-
professionnelle ne constituent pas une violation des
obligations résultant du contrat de travail (9), avec toutefois
de rares exceptions en cas de violation délibérée de
l’obligation de loyauté ou de troubles objectifs caractérisés
apportés à l’entreprise (10).
Elle a aussi développé sa jurisprudence relative à la vie
personnelle du salarié, à l’intérieur de l’entreprise, et
relativement aux clauses contractuelles restrictives sur les
clauses de non-concurrence, d’exclusivité, de fixation du
domicile du salarié et de mobilité, mais toujours pesées à
l’aune de l’appréciation de la protection des intérêts
légitimes de l’entreprise et proportionnées au but
recherché. Il n’est pas question de faire, ici, l’analyse
exhaustive de la jurisprudence car ce n’est pas l’objet direct
de ce débat (11).
Les garanties des droits fondamentaux existeraient ; elles
permettraient même, selon la Cour de cassation,
d’envisager la nullité d’un licenciement, en cas de violation
de ces droits, dont leurs définitions restent floues et
fluctueraient en fonction des intérêts en présence.
Le salarié demeure un citoyen en franchissant la porte
de son entreprise, mais imaginez sa perplexité lorsqu’il est
confronté à la définition du périmètre d’une de ses libertés
fondamentales, aggravée par l’incertitude des restrictions
qui y sont apportées par les dispositions de l’article
L. 1121-1 du Code du travail, qui laisse le champ ouvert à
un large débat judiciaire : « Nul ne peut apporter au droit
des personnes et aux libertés individuelles et collectives de
restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de
la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».
Lorsqu’il s’agit de nullité textuelle, le salarié peut
présenter des éléments de fait et l’employeur doit prouver
que sa décision est justifiée par des éléments objectifs…
Dans ce monde en perpétuelle mutation, où vie
personnelle et vie professionnelle sont de plus en plus
étroitement mêlées par l’effet de l’utilisation notamment
des NTIC, où la notion de durée du travail s’estompe pour
faire place au travail par objectifs, il conviendrait de tracer
les contours stricts des droits fondamentaux dont les
garanties devraient être le principe et la dérogation
l’exception.
De fait, le sentiment demeure que nos juridictions font
une comparaison des droits à protéger, de l’employeur et
du salarié, en privilégiant le lien contractuel de
(8) D. 2001, p. 574, note Marguenaud et Mouly.
(9) Soc. 14 mai 1997, Bull. n° 175 ; Soc. 16 déc. 1998, Bull. n° 559.
(10) Soc. 21 juil. 1994, Bull. n° 250 ; Soc. 12 mars 1991 Bull.
n° 120.
(11) Sur la clause de mobilité v. not. F. Canut « Tir groupé autour des
clauses de mobilité », Dr. Ouv. 2009 p. 7.
15) SAID 23/12/10 10:16 Page 95
subordination qui ne repose pourtant pas sur une liberté
fondamentale à préserver. Il n’est pas question de nier les
excès éventuels du salarié mais d’essayer de tracer des
contours déterminés et objectifs aux limitations apportées
pour définir les droits de l’Homme salarié dans l’entreprise,
entité sociale.
Le juge des référés est, par nature, compétent pour
envisager la réintégration du salarié, sur le fondement
d’une nullité textuelle ou sans texte, mais l’exercice
devient aléatoire compte tenu des critères de dérogation
accordés à l’employeur. Si la nullité textuelle existe, sera
invoquée la preuve que la décision de l’employeur est
justifiée par des éléments objectifs étrangers à l’atteinte
alléguée, et s’il est invoqué une atteinte à un droit
fondamental, il sera allégué qu’elle est justifiée par la
nature des tâches à accomplir et proportionnée au but
recherché.
Dans la justice du quotidien, cette contradiction pourra
limiter les compétences du juge des référés qui se
prétendrait juge de l’évidence. Mais quelle est l’utilité de la
II. Les garanties concrètes collectives des droits fondamentaux
sur les lieux du travail
Le salarié s’inscrit dans une collectivité de travail mais
c’est souvent l’isolement qui crée les conditions d’une
atteinte à ses droits. Les textes permettent une protection
institutionnelle qui laissent espérer des garanties concrètes
sur les lieux du travail. Qui peut intervenir ? Comment ?
L’inspecteur du travail est l’interlocuteur naturel, mais si,
en général, il est très à l’écoute des problèmes du salarié,
ses pouvoirs en ce domaine sont très limités, à l’exception
des salariés protégés, et les missions qui lui sont dévolues
tellement nombreuses qu’il ne peut assumer la protection
individuelle particulière du salarié atteint dans ses droits. Il
retrouve de plein droit son champ d’intervention lorsque,
par application des dispositions de l’article L. 1321-4 du
Code du travail, le règlement intérieur fixé à l’article L.
1321-3 lui est communiqué. Il peut exiger, à tout moment,
le retrait ou la modification des dispositions contraires aux
articles L. 1321-1 à L. 1321-3 et L. 1321-6 (L. 1322-1 du
Code du travail). Il est donc important, par anticipation,
dans l’intérêt collectif des salariés, d’attirer l’attention de
l’inspecteur du travail sur les clauses illicites portant atteinte
aux droits fondamentaux. Et, à l’extrême limite, dans le
cadre de son litige individuel, le salarié pourra demander
au Conseil des prud’hommes d’écarter l’application d’une
disposition contraire aux mêmes articles (L. 1322-4 du
Code du travail).
Il est important, également, de s’emparer des
dispositions de l’article L. 2313-2 du Code du travail
(12) Soc. 6 déc. 1994, RJS 1995 n° 396.
nullité d’un licenciement et d’une réintégration sollicitée, si
elle ne peut intervenir dans l’urgence, par une décision
rapide et exécutoire de plein droit ?
L’incertitude de la jurisprudence sur la garantie des
droits fondamentaux laisse un espace restreint à la
possibilité d’une réintégration dans l’urgence, condamnant
le salarié à l’envisager dans le cadre d’une procédure de
fond dont les délais relativement longs sont connus.
Si la nullité du licenciement est possible, qu’elle soit
textuelle ou sans texte, les salariés qui sont victimes des
atteintes à leurs droits préféreront, dans ces circonstances,
régulièrement plaider l’illicéité du licenciement pour
obtenir des dommages et intérêts à la réintégration, tant il
faut de force morale ou de soutien collectif pour réintégrer
l’entreprise après en être sorti et une longue absence.
Il convient, alors, de s’interroger sur la nécessité des
démarches préventives dès lors qu’une atteinte est
apportée aux libertés fondamentales du salarié.
(ancien L. 422-1-1) : « Si un délégué du personnel
constate, notamment par l’intermédiaire d’un salarié, qu’il
existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé
physique et mentale ou aux libertés individuelles dans
l’entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la
tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché… ».
Ce texte fait référence à l’article L. 1121-1 du Code du
travail et organise la protection institutionnelle du salarié,
victime d’une atteinte à une de ses libertés fondamentales.
Si la Cour de cassation a déclaré irrecevable l’action du
délégué du personnel visant à obtenir l’annulation d’un
licenciement (12), elle l’a autorisé à agir à l’effet d’obtenir
le retrait d’éléments de preuves obtenus frauduleusement
par l’employeur (13).
De même, le CHSCT, s’il en existe un, peut être sollicité
puisque sa mission est de contribuer à la protection de la
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs
de l’établissement, de contribuer à l’amélioration des
conditions de travail et de veiller à l’observation des
prescriptions légales prises en ces matières. Certes, son
action parait plus limitée puisqu’il s’agit de santé physique
et mentale que l’on retrouvera habituellement en cas de
harcèlement, discrimination, mais les atteintes à la vie
personnelle dans le cadre professionnel ont souvent des
répercutions sur la santé du travailleur et peuvent justifier la
mise en œuvre de l’action du CHCST.
(13) Soc. 10 déc. 1997, Bull. Civ. V n° 434, Dr. Ouv. 1998 p. 224,
n. F. Saramito.
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15) SAID 23/12/10 10:16 Page 96
Enfin, en matière de discrimination, de harcèlement, les
organisations syndicales, au niveau national, départemental
ou dans l’entreprise peuvent exercer en justice toutes les
actions résultant de ces atteintes, après avoir averti le
salarié de l’action envisagée et qu’il ne s’y soit pas opposé
dans un délai de quinze jours (articles L. 1134-2, L. 1154-
2 du Code du travail).
Le champ d’investigations est ouvert, et il appartient aux
avocats, notamment, sur le terrain, d’informer, former sur la
pratique de ces dispositions pour tenter de rendre effective
la défense collective préventive. Il ne s’agit pas d’assigner
une défense collective à une atteinte personnelle, mais la
réalité démontre que le salarié atteint dans sa dignité est
souvent isolé, contraint de faire des choix impossibles
entre la préservation de son emploi et les garanties de ses
droits fondamentaux.
L’apport institutionnel peut rétablir dans l’entreprise un
rapport d’équilibre avec l’employeur qui se trouve dans
l’obligation de légitimer son comportement ou celui de ses
subordonnés et d’en répondre pour assumer son
obligation de sécurité de résultat. Très naturellement cette
dernière obligation nous oriente vers les possibilités
offertes aux IRP pour assurer les garanties effectives des
droits fondamentaux en cas d’atteinte portée à la
collectivité des salariés.
L’arrêt Dellas (14), après renvoi préjudiciel à la CJCE
(15), nous a signifié qu’il était possible de contester, avec
un succès partiel, les heures d’équivalence de nuit des
travailleurs sociaux dans les établissements médico-sociaux
à la suite de l’interprétation de la directive 93/104/CE du
23 novembre 1993 concernant certains aspects de
l’aménagement du temps de travail, temps de repos,
garants de la santé au travail des salariés.
L’arrêt SNECMA (16), à la suite d’une saisine du syndicat
CGT, démontre que l’on peut contraindre une entreprise à
suspendre une organisation du travail et à ouvrir de
nouvelles négociations dès lors que l’obligation de sécurité
de résultat imposée à l’employeur n’était pas garantie.
Dans le domaine de la santé, sécurité au travail, les
instruments juridiques européens existent, souvent
insatisfaisants, notamment sur la durée du travail, mais
pour la plupart intégrés dans notre législation interne et/ou
Le Droit Ouvrier • JANVIER 2011 • n° 750
intégrés par la jurisprudence de la Cour de cassation dont
il faut louer sur un point la rigueur : la reconnaissance de
l’obligation de sécurité de résultat au travail.
Le droit à la sécurité dans le travail est né de la directive
cadre 89/391 CCE du 12 juin 1989, complétée par un
rapport publié par la Commission européenne en 1996,
« manuel d’orientation sur le stress lié au travail », qui
présente les lignes directrices recommandées aux Etats
(14) Conseil d’Etat, 28 avr. 2006, n° 2402727.
(15) 1er déc. 2005, affaire C-14/04.
(16) Soc. 5 mars 2008, pourvoi n° 06-45.888, Dr. Ouv. 2008 p. 424,
n. F. Héas.
96
membres de l’Union européenne en matière de gestion
du stress sur le lieu du travail. Dans un environnement
économique, dont à ce jour les paramètres sociaux
reposent sur la flexibilité et la précarité, il est intéressant…
de prendre connaissance de la directive 2003/88/CE qui
invite l’employeur à organiser le travail selon un certain
rythme qui tient compte du principe général de
l’adaptation du travail à l’Homme (article 13 de la
Directive). La santé, la sécurité, le bien-être au travail
seraient des promesses de l’évolution de l’Europe de…
demain, alors que la souffrance au travail semble être le lot
commun aujourd’hui.
A ce titre, il est permis de s’interroger sur la validité des
systèmes d’évaluation mis en œuvre dans de multiples
entreprises, qui reposent tout à la fois sur la réalisation
d’objectifs quantifiables et d’objectifs comportementaux
subjectifs, fondés bien souvent sur des valeurs intrinsèques
de l’entreprise. Le salarié n’est plus maître de son destin,
en compétition permanente, sans maîtriser les règles de ce
jeu déloyal, entraînant un stress permanent, des
souffrances réelles et des atteintes morales, souvent
importantes. Le CHSCT remplit son rôle lorsqu’il décide de
désigner un expert pour analyser le système d’évaluation
qui doit lui être soumis ; il est recevable à agir pour le
contester en justice, notamment sur le fondement des
articles L. 1121-1, L. 1222-1 à L. 1222-3 du Code du
travail, pour obtenir la suspension du projet soumis et/ou
la déclaration de son illicéité (17).
Il apparaît donc possible, par des procédures ciblées, de
restreindre les pouvoirs de gestion de l’employeur lorsqu’il
porte atteinte, par ses projets d’organisation ou ses
comportements, aux droits fondamentaux de la collectivité
des salariés.
Mais s’il est possible de préserver les droits
fondamentaux collectifs des salariés, parce que liés à la
santé, la sécurité, le bien-être sur le lieu du travail, peut-être
parce qu’essentiels dans une économie libérale, il n’en va
pas de même de la préservation collective de l’emploi qui,
manifestement, ne semble pas constituer un droit
fondamental. Mais c’est une autre histoire…
En conclusion, je serais bien optimiste si je prétendais
que les droits fondamentaux sont garantis sur les lieux du
travail tant la loi et la jurisprudence semblent soumis à la
contrainte du lien de subordination qui caractérise le
pouvoir de l’employeur, mais je serais bien pessimiste si je
prétendais que les petites victoires du quotidien ne feront
pas la grande histoire de demain.
Christian Saïd
(17) TGI Nanterre 5 sept. 2008, CHSCT c/ Wolters Kluwer, Dr. Ouv.
2008 p. 585 n. P. Adam.