.

Os modos de surgimento do Estado

2.1. Formação natural do Estado

Estado e poder são fatos diversos, que surgiram sucessivamente e não

concomitantemente, pelo menos na maioria das sociedades primitivas.
Aceitamos a noção de Estado segundo a qual ele se forma de três elementos:
território, população e governo.
Quando as sociedades primitivas, que eram nômades, compostas já de inúmeras
famílias, possuindo uma autoridade própria que as dirigia, fixaram-se num território determinado,
passaram a constituir um Estado. Este nasce com o estabelecimento de relações permanentes e
orgânicas entre os três elementos: a população, a autoridade (ou poder político) e o território.
A vida sedentária determina a exploração sistemática da terra, o aparecimento de
atividades econômicas mais complexas, o surgimento das primeiras cidades. A vida urbana marca
o início da história e da civilização, termo cuja raiz é civitas, cidade. Por isso também política, a
ciência do Estado, tem a sua raiz em polis.
Só um fato é permanente e dele promanam outros fatos permanentes: o homem
sempre viveu em sociedade (Ubi societas, ibi jus). A sociedade só sobrevive pela organização,
que supõe a autoridade e a liberdade como elementos essenciais, a sociedade que atinge
determinado grau de evolução, passa a constituir um Estado. Para viver fora da sociedade, o
homem precisaria estar abaixo dos homens ou acima dos deuses, como disse Aristóteles, e
vivendo em sociedade, ele natural e necessariamente cria a autoridade e o Estado.

2.2. Formação histórica do Estado

São três os modos pelos quais historicamente se formam os Estados:

a) a) MODOS ORIGINÁRIOS, em que a formação é inteiramente nova,
nasce diretamente da população e do país, sem derivar de outro Estado preexistente (Ex. França).
b) b) MODOS SECUNDÁRIOS, quando vários Estados se unem para
formar um novo Estado, ou quando um se fraciona para formar outros (Ex. EUA).
c) c) MODOS DERIVADOS, quando a formação se produz por influência
exteriores, de outros Estados (Ex. Israel).

2.3. Formação jurídica do Estado

Segundo Carré de Malberg, desde o momento em que a coletividade estatal se

organiza e possui órgãos que querem e agem por ela, o Estado existe. Não influem sobre a sua
existência as transformações posteriores de Constituição e forma de governo: o Estado nasce e
permanece através de todas as mudanças.
Outros preferem considerar como nascimento jurídico do Estado o momento em
que ele é reconhecido pelas demais potências, o que é matéria de Direito Internacional. No
entanto, os dois pontos de vista são úteis e não se contradizem.

Origens do Estado (Teorias a respeito)

2.4. Teoria da origem familiar do Estado

As mais antigas teorias sobre a origem do Estado vêem nele o desenvolvimento e

a ampliação da família.
A sociedade em geral, o gênero humano, deriva necessariamente da família, é
fora de toda dúvida e por isso se diz com razão que a família é a célula da sociedade. Não se
pode, porém, aplicar o mesmo raciocínio ao Estado.
Sociedade humana e sociedade política não são termos sinônimos. Exatamente
quando o homem, pela maioridade, se emancipa da família, é que de modo consciente e efetivo
passa a intervir na sociedade política. Esta tem fins mais amplos do que a família e nos Estados
modernos a autoridade política não tem sequer analogia com a autoridade do chefe de família. O
Estado, além disso, é sempre a reunião de inúmeras famílias.
Finalmente, a teoria patriarcal é puramente conjectural, não tem confirmação
alguma na experiência, e do ponto de vista lógico, radica no equívoco a que aludimos: confunde-
se a origem da humanidade com a origem do Estado.

2.5. Teoria da Origem contratual do Estado

O Estado, a sociedade política, se originou de urna convenção entre os

membros da sociedade humana.
Rousseau entende que o contrato deve ter sido geral, unânime e baseado na
igualdade dos homens. Rousseau funda o Direito e o Estado exclusivamente na igualdade dos
homem, sem admitir nenhum princípio ou norma permanente que limitasse a vontade geral. O
problema para ele é: "Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja com toda a força
comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos, não obedeça
no entanto senão a si mesmo e permaneça tão livre como antes."
A origem contratual do Estado tem ainda menos consistência que as anteriores.
É uma pura fantasia, não constitui sequer uma lenda ou mito das sociedades antigas.
e o Estado fosse uma associação voluntária dos homens, cada um teria sempre o
direito de sair dela, e isso seria a porta aberta à dissolução social e à anarquia. Se a vontade geral,
criada pelo contrato, fosse ilimitada, seria criar o despotismo do Estado, ou melhor, das maiorias,
cuja opinião e decisão poderia arbitrariamente violentar os indivíduos, mesmo aqueles direitos
que Rousseau considera invioláveis, pois, segundo o seu pitoresco raciocínio, o que discorda da
maioria se engana e ilude, e só é livre quando obedece à vontade geral.

2.6. Teoria da origem violenta do Estado

Jean Bodin, o velho jurista filósofo, admitia que o Estado ou nasce da

convenção, ou da "violência dos mais fortes". Quase todos os sociólogos, inspirados nas
idéias de Darwin, vêem na sociedade política o produto da luta pela vida, nos governantes a
sobrevivência dos mais aptos, na estrutura jurídica dos Estados a organização da concorrência.
O darwinismo político seria a expressão científica do maquiavelismo, pois insensivelmente
inclui no conceito de força não só violência mas também a astúcia.
ORIGEM DOS ESTADOS

TEORIA DA FORÇA

A teoria da força, também chamada da origem violenta do Estado, afirma que a

organização política resultou do poder de dominação dos mais fortes sobre os mais fracos. Dizia
Bodin que o que dá origem ao Estado é a violência dos mais fortes.
Glumplowicz e Oppenheimer desenvolveram amplos estudos a respeito das
primitivas organizações sociais, concluindo que foram elas resultantes das lutas travadas entre os
indivíduos, sendo o poder público uma instituição que surgiu com a finalidade de regulamentar a
dominação dos vencedores e a submissão dos vencidos. Franz Oppenheimer, médico, filósofo e
professor de ciência política em Frankfurt, escreveu textualmente: "o Estado é inteiramente,
quanto à sua origem, e quase inteiramente, quanto à sua natureza durante os primeiros tempos da
sua existência, uma organização social imposta por um grupo vencedor a um grupo vencido,
destinada a manter esse domínio internamente e a proteger-se contra ataques exteriores".
Thomas Hobbes, discípulo de Francis Bacon, foi o principal sistematizador dessa
doutrina no começo dos tempo modernos. Afirma este autor que os homens, no estado de
natureza, eram inimigos uns dos outros viviam em guerra permanente - bellum omnium contra
onnes. E como toda guerra termina com a vitória dos mais fortes, o Estado surgiu como resultado
dessa vitória, sendo uma organização do grupo dominante para manter o poder de domínio sobre
os vencidos.
Note-se que Hobbes distinguiu duas categorias de Estados: real e racional. O
Estado que se forma por imposição da força é o Estado real, enquanto o Estado racional provém
da razão, segundo a fórmula contratualista.
Essa teoria da força, disse Jellinek, “apóia-se aparentemente nos fatos históricos:
no processo da formação originária dos Estados quase sempre houve luta; a guerra foi, em geral,
o princípio criador dos povos”. Ademais, essa doutrina parece encontrar confirmação no fato
incontestável de que todo Estado representa, por sua natureza, uma organização de força e
dominação.
Entretanto, como afirma Queiroz Lima, o conceito de força como origem da
autoridade é insuficiente para dar a justificação, a base de legitimidade e a explicação jurídica dos
fenômenos que constituem o Estado.
Ressalta à evidência que, sem força protetora e atuante, muitas sociedades não
teriam podido organizar-se em Estado. Todos os poderes, inicialmente, foram protetores. Para
refrear a tirania das inclinações individuais e conter as pretensões opostas recorreu-se, a
princípio, à criação de um poder coercitivo, religioso, patriarcal ou guerreiro. E tal poder teria
sido o primeiro esboço do Estado.
Segundo um entendimento mais racional, porém, a força que dá origem ao Estado
não poderia ser a força bruta, por si só, sem outra finalidade que não fosse a de dominação, mas,
sim a força que promove a unidade, estabelece o direito e realiza a justiça. Neste sentido é
magnífica a lição de Fustel de Coulanges: “as gerações modernas, em suas idéias sobre a
formação dos governos, são levadas a crer ora que eles são resultantes exclusivamente da força e
da violência, ora que são uma criação da razão. É um duplo erro: a origem das instituições sociais
não deve ser procurada tão alto nem tão baixo. A força bruta não poderia estabelecê-las; as
regras da razão são impotentes para criá-las. Entre a violência e as vãs utopias, na região média
em que fazem as instituições é que decidem sobre a maneira pela qual uma comunidade se
organiza politicamente.”
 matriarcal
Teorias da origem familiar
patriarcal
Origem do Estado
Teoria patrimonial (contratual)

Teoria da força

Passaremos, a seguir, ao estudo das teorias que justificam o Estado, as quais envolvem e
englobam mesmo, necessariamente, o problema da origem.

MODO DE SURGIMENTO DOS ESTADOS

• • FORMAÇAO NATURAL DO ESTADO

• • FORMAÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO

- MODOS ORIGINÁRIOS: BRASIL
- MODOS SECUNDÁRIOS: URSS
- MODOS DERIVADOS: ISRAEL

• • FORMAÇÃO JURÍDICA DO ESTADO

ORIGENS DO ESTADO (TEORIAS)

1a) TEORIA: TEORIA DA ORIGEM FAMILIAR DO ESTADO

2a) TEORIA: TEORIA DA ORIGEM CONTRATUAL DO ESTADO

3a) TEORIA: TEORIA DA ORIGEM VIOLENTA DO ESTADO

ORIGEM CONTRATUAL DO ESTADO

ou
ORIGEM CONVENCIONAL DO ESTADO
ou
ORIGEM PACTUAL DO ESTADO

"O Estado origina-se num acordo entre os homens, justificando-se seu poder com base no mútuo
consentimento de seus participantes."
FILÓSOFOS E SUAS TEORIAS:

1o) Thomas Hobbes - Geração do Estado

"Ante a tremenda e sangrenta anarquia do estado de natureza, os homens abdicaram em proveito

de um homem ou de uma assembléia os seus direitos ilimitados, submetendo-se à onipotência da
tirania que eles próprios criaram."

2') John Locke - Sociedade Política

"Baseado no consentimento de todos a aceitar o principio majoritário, dando nascimento à

Sociedade Política."

3') Jean Jacques Rousseau - Pacto Social

"Contrato ou Pacto Social deve ter sido - geral, unânime e baseado na igualdade dos homens, cuja
função seria defender com toda a força comum a pessoa e seus bens, mas que permaneça
obedecendo senão a si mesma, continuando tão livre como antes."

Conclusão: Teoria Contratual ➜ Teoria sem consistência devido ao estado de natureza ser
uma hipótese falsa, devido a que se o Estado fosse uma associação voluntária, cada um teria
direito de sair dela ➜ Dissolução social e anarquia.

AS TEORIAS DA VIOLÊNCIA

As teorias que consideram o Estado nascido da violência e da força são quase

contemporâneas das teorias contratuais.
Bodin, velho jurista filósofo, admitia que o Estado ou nasce da convenção ou da "
VIOLÊNCIA DOS MAIS FORTES."
Quase todos os sociólogos, inspirados nas idéias de Darwin, vêem na sociedade política o
produto da luta pela vida nos governantes a sobrevivência dos mais aptos, e no Darwinismo
político, a expressão científica do maquiavelismo, inclui insensivelmente no conceito de força
não só violência como também a astúcia.

OS SOCIOLÓGOS:

GUMPLOWICZ, OPPENHEIMEII, LESTER WARD e CORNEJO, estes sociólogos vêem na

sociedade política o produto da luta pela vida, e nos governantes a sobrevivência dos mais aptos e
na estrutura jurídica dos Estados a organização da concorrência.

ESTADO SOBERANO (Segundo Profa. Margarida Cantarelli)

Estado: pedaço de terra, pedaço da humanidade

pedaço de terra, punhado de gente
Definições de acordo com a concepção do autor ou enfoque que deseje dar (fenômeno de força;
ordem sociológica; finalista, jurídico, orgânica ou organicista)

"O Estado é a nação politicamente organizada"

"O Estado é o conjunto de serviços públicos coordenados e hierarquizados"

população

fenômeno político-social território

Elementos governo
do Estado
interna
fenômeno jurídico {soberania (= autonomia)
externa
(independência)

População: povo + estrangeiros residentes em caráter permanente

Povo = conjunto de indivíduos ligados ao um Estado pelo vínculo político-jurídico da

nacionalidade

Características do povo: permanência e continuidade

originária (grupo étnico nascido em um território

determinado - NATUS)
Nação
derivada ( sociedade ou organização política)

Mancini: “A nação é uma sociedade natural de homens a quem a unidade de território, de

origem, de costumes e de idioma levam a uma comunidade de vida e de
consciência social"

• • Quais as características para que se reconheça que um Grupo Humano pode ser considerado
uma NAÇÃO?

• • concepção objetiva - funda a comunidade nacional em elementos de fato, determinados

pela etnologia - raça, língua, religião, cultura, etc

• • concepção subjetiva - produto de uma consciência comum a todos os membros que

compõem um grupo determinado.
Renan: "uma nação é uma alma, um princípio espiritual

Bergson: " nação é uma missão"

Que valor convém atribuir ao Princípio das Nacionalidades?

Interno “SELF-GOVERNMENT” (Direito

Duplo conteúdo de escolher a forma de governo que lhe convenha)

Internacional “SELF-DETERMINATION”

• • negativo ( Direito à independência)

• • positivo ( Direito à Secessão – direito a separar-se do Estado a que pertence ou incorporar- se
a outro Estado autônomo)

TERRITÓRIO

Sentido da palavra x Conceito jurídico

“O Estado moderno é uma corporação de base territorial” ( Hauriou)

Característica do Território no Estado Moderno:

· estabilidade
· delimitação

Natureza jurídica do Território

1a) Teoria do Elemento Constitutivo do Estado (Geopolítica)

2a) Teoria do Território-Objeto: objeto do poder estatal

• • Direito real de propriedade- dominium – Estado Patrimonial (Rui Barbosa)
• • Direito real de soberania - imperium

3a) Teoria do Território Limite:

• • “o limite material da ação efetiva dos governos”(Duguit)
• • “o marco dentro do qual se exerce o poder estatal” (Carré de Malberg)

4a) Teoria da competência - o território é uma porção da superfície terrestre onde se aplica, com
efetividade de execução, um determinado sistema de normas jurídicas. O território é a esfera de
competência espacial do Estado, o marco dentro do qual tem validez a ordem estatal.
5a) Teoria do Espaço Vital - Terceiro Reich - 1933-1945
Tratado Germano-italiano 22/5/39

Competência territorial - é a que o Estado dispõe, relativamente às pessoas que habitam em seu
território, as coisas que nele se encontram e a fatos que no mesmo ocorrem.

Características:
• • plenitude do seu conteúdo
• • exclusividade do seu exercício
Composição do território:
Domínio terrestre
• • solo ( ilhas oceânicas, fluviais ou lacustres)
• • subsolo - forma de delimitação

Domínio Fluvial
- rios nacionais
- rios internacionais
- rios sucessivos ( cortam mais de um Estado)
- rios contíguos ( separam Estados)
- linha mediana
- talvegue ( thalweg - "caminho no vale")

Domínio Marítimo ( Convenção de Montego Bay -1982)

• • Águas interiores - Portos e baias
• • Mar territorial
• • Zona Contígua
• • Plataforma continental
• • Mares internos e lagos
• • Estreitos e canais

Domínio Aéreo ( espaço aéreo)

• • Território ficto: Embaixadas
• • Navios e Aeronaves
• • públicas- Civis ou militares
• • privadas - Comerciais ou particulares

Situações especiais:
• • Alto Mar
• • A Zona Econômica Exclusiva

3.3. GOVERNO
 Este é o terceiro e último elemento constitutivo do Estado. É o governo que "dá

forma ao Estado" (Legon). É o conjunto de poderes públicos que tem a seu cargo a direção

política de um Estado, ou seja, uma definição de governo seria: o conjunto das funções

necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública.

No entanto, alguns autores como o Professor Sampaio Dória inclui

"soberania"' como sendo o terceiro elemento estatal, o que na visão de outros autores é um

pouco ilógico essa inclusão, pois, soberania é justamente a força geradora e justificadora do

elemento governo; é o requisito essencial à independência, tanto na ordem interna como na

ordem externa. E se o governo não é independente e soberano, como a Irlanda e o País de

Gales, o que teremos é um semi-Estado.

E com isso, nos esclarece que na noção de Estado perfeito está implícita a idéia

de soberania; e que faltando uma característica de qualquer um dos três elementos o que

sempre teremos será um semi-Estado.

Não poderíamos deixar de citar o grande filósofo Aristóteles que classificou o

governo de duas maneiras. A primeira divide o governo em formas puras e impuras,

conforme a autoridade é exercida tendo em vista o bem geral ou somente os interesses dos

governantes. Moral ou política é a base desta classificação.

Já a segunda classificação é sob um critério numérico, conforme o governo

esteja nas mãos de um só homem, de vários homens ou de todo povo.

Combinando o critério moral com o numérico, obtém-se a seguinte

classificação:

FORMAS PURAS: FORMAS IMPURAS:

- Monarquia - Tirania

- Aristocracia - Oligarquia

- Democracia - Demagogia
 No discurso “La Politique”, livro III, cap. V, Aristóteles faz uma síntese de

toda a sua concepção em relação as formas de governo:

“Pois que as palavras constituição e governo significam a mesma coisa, pois o

governo é a autoridade suprema nos Estados, e que necessariamente essa autoridade

suprema nos Estados, deve estar nas mãos de um só, de vários ou da multidão, segue-se que

quando um só, vários ou a multidão usam da autoridade tendo em vista o interesse geral, a

constituição é pura e sã; e que, se o governo tem em vista o interesse particular de um só, de

vários ou da multidão, a constituição é impura e corrompida.”

“Governo é o próprio Estado em funcionamento, é o conjunto dos indivíduos

que tem a elevada função de dirigir as coisas públicas.” Pinto Ferreira.

4o ponto: OS OBJETIVOS DO ESTADO E AS TEORIAS JUSTIFICATIVAS DO PODER

ESTATAL

FINALIDADES DO ESTADO
- - OBJETIVAS
- - SUBJETIVAS

1 - OBJETIVAS
DIZEM RESPEITO AO PRÓPRIO PAPEL DESEMPENHADO PELO ESTADO

TEORIAS:

- TEORIAS DETERMINISTAS: PLATÃO E ARISTÓTELES

- TEORIAS ORGANICISTAS: O ESTADO COMO FIM EM SI MESMO, SEM FINALIDADE

OBJETIVA

- TEORIAS MECANICISTAS: MATERIALISTAS

- TEORIA DOS FINS PARTICULARES: RESULTANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE

SURGIRAM E SE DESENVOLVERAM

2 - SUBJETIVAS
- O OBJETIVO SUPREMO DO ESTADO É A
REALIZAÇÃO DE INÚMEROS FINS PARTICULARES
DE FORMA A CHEGAR A UM OBJETIVO GERAL
OBJETIVOS DO ESTADO DO PONTO DE VISTA DO RELACIONAMENTO COM OS
INDIVÍDUOS

- FINS EXPANSIVOS

- FINS LIMITADOS

- FINS RELATIVOS

1 - FINS EXPANSIVOS
O CRESCIMENTO DEMASIADO DO ESTADO EM RELAÇÃO AO INDIVÍDUO É A
TEORIA QUE ORIGINOU OS ESTADOS TOTALITÁRIOS

- - TEORIA UTILITÁRIA: A FINALIDADE BÁSICA DO ESTADO É O

DESENVOLVIMENTO MATERIAL

- - HTEORIA ÉTICA: O ESTADO COMO FONTE DA MORAL

2 – FINS LIMITADOS
O ESTADO COMO VIGILANTE DA ORDEM SOCIAL
- - TEORIA DO ESTADO-POLÍCIA: OBJETIVO DE PRESERVAR A SEGURANÇA
DOS INDIVÍDUOS
- - TEORIA DO ESTADO LIBERAL: OBJETIVO DE PRESERVAR A LIBERDADE
DOS INDIVÍDUOS
- - TEORIA DO ESTADO DE DIREITO: OBJETIVO DE EXERCER A SOBERANIA
BASEADO NA VONTADE QUE EMANA DO POVO. (DERIVADA DA TEORIA
CONTRATUALISTA DE FORMAÇÃO DO ESTADO).

3 - FINS RELATIVOS
BASEADO NA IDÉIA DA SOLIDARIEDADE.

TEORIA SUSTENTADA POR JELLINEK, CLÓVIS BEVILÁQUA E ALEXANDRE

GROPALLI

O OBJETIVO DO ESTADO SEGUNDO ESTA TEORIA É CONSERVAR, ORDENAR E

AJUDAR A IGUALDADE JURÍDICA DOS INDIVÍDUOS NAS CONDIÇÕES INICIAIS DA
VIDA SOCIAL.

OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DO OBJETIVO DO ESTADO

 - - FINS EXCLUSIVOS OU ESSENCIAIS
- - FINS CONCORRENTES, COMPLEMENTARES OU INTEGRATIVOS

1 - FINS EXCLUSIVOS OU ESSENCIAIS

SÓ DEVEM CABER AO ESTADO; COMPREENDEM A SEGURANÇA INTERNA E
EXTERNA

2- FINS COINCIDENTES, COMPLEMENTARES OU INTEGRATIVOS

O ESTADO COMO FAVORECEDOR DO DESENVOLVIMENTO E DO PROGRESSO
SOCIAL

CONCLUSÃO:
O OBJETIVO DO ESTADO, COMO SOCIEDADE POLÍTICA É O BEM COMUM,
ASSIM DEFINIDO PELO PAPA JOÃO XXIII COMO "O CONJUNTO DE TODAS AS
CONDIÇÕES DE VIDA SOCIAL QUE CONSINTAM E FAVOREÇAM O
DESENVOLVIMENTO INTEGRAL DA PERSONALIDADE HUMANA".
É O BEM COMUM DE UM CERTO POVO, SITUADO EM UM DETERMINADO
TERRITÓRIO, SOB UM DETERMINADO GOVERNO, VISANDO O
DESENVOLVIMENTO INTEGRAL DA PERSONALIDADE DOS INTEGRANTES
DESSE POVO.

TEORIAS JUSTIFICATIVAS DO PODER ESTATAL

O PODER É O ELEMENTO ESSENCIAL DO ESTADO

TEORIA DE BOURDEAU:

O PODER DO ESTADO SURGIU À PARTIR DOS CHEFES DE GRUPOS SOCIAIS QUE

DESEJAVAM LEGITIMAR E ASSEGURAR A AUTORIDADE

TEORIA DE JELLINECK:

DIVISÃO DO PODER EM NÃO-DOMINANTE E DOMINANTE

1 - PODER NÃO DOMINANTE

EXISTENTES EM SOCIEDADES NÃO CONSTITUÍDAS COMO ESTADO.

NÃO EXISTE A IMPOSIÇÃO OU A COAÇÃO PARA A OBEDIÊNCIA ÀS LEIS.

2 - PODER DOMINANTE
 TEM COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL A ORIGINARIEDADE E A
IRRESISTIBILIDADE.

É O PODER DO ESTADO, QUE É EXERCIDO DE FORMA COERCITIVA

É O PODER JURÍDICO, POR ESTAR CONTIDO NA NORMA JURÍDICA

HANS KELSEN CARACTERIZA O PODER DO ESTADO COMO PODER JURÍDICO

JELLINEK DIZ QUE A NOTA ESSENCIAL DO PODER DO ESTADO É A SOBERANIA

A SOBERANIA É, PORTANDO, A EXPRESSÃO MAIS ALTA DO PODER JURÍDICO

DO ESTADO

TEORIAS JUSTIFICATIVAS DO PODER SOBERANO:

- TEORIAS TEOCRÁTICAS - O PODER EMANA DE DEUS, QUE CONCEDE AO REI O

DIREITO DE GOVERNAR

- TEORIAS DEMOCRÁTICAS - A SOBERANIA ORIGINA-SE DO PRÓPRIO POVO

CONCLUSÃO:
O PODER ESTATAL É O PRÓPRIO ESTADO COMO EXPRESSÃO ORDENADA DA
IDÉIA DE CONVIVÊNCIA QUE PREPONDERA NO GRUPO.

5o ponto: A INSTITUCIONALIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO

PODER POLÍTICO

É uma força nascida da vontade social, destinada a conduzir o povo na obtenção

do bem comum, e capaz quando necessário, de impor aos indivíduos a atitude que ela determinar.
O poder político é a possibilidade efetiva que tem o Estado de obrigar os
indivíduos a fazer ou não fazer algo, e seu objetivo deve ser o bem público, pois quando o poder
no seu exercício não visa o bem público, não é mais o poder do Estado, não é mais um direito,
não é mais obrigação jurídica e moral; é apenas a força, a violência de homens que estão no
governo.
Esta afirmação teoricamente indiscutível causa na vida política problemas
graves. Afinal, a quem cabe decidir se o poder estatal ou não visando o bem público?
O poder político é essencialmente uma vontade, nas democracias ele é vontade
da maioria para realizar o bem público. Nas democracias clássicas essa vontade é a que os
governantes, escolhidos pelo povo, realizam de acordo com a Constituição, o que eles próprios
entendem por bem público. Nas democracias contemporâneas é a vontade de que os governantes,
eleitos pelo povo, realizem o que o próprio povo entende de ser o bem público.
Nas ditaduras é a vontade dos governantes sem a obediência a qualquer
Constituição ou lei elaborada pelo povo através de seus representantes.
 Como é sempre difícil autenticar a vontade social, dentre as diversas correntes de
opinião mesmo nas democracias, o objetivo imediato do poder depende em grande parte da
vontade dos governantes.

A FORMAÇÃO SOCIAL DO PODER

A essencialidade do poder nos grupos humanos é um fato. Homem, Sociedade
e Poder é um trinômio indestrutível. Sempre existiu e provavelmente existirá sempre. Tão longe
no passado quanto possa atingir nosso conhecimento, encontramos o homem vivendo em
sociedade e submetido a um poder, seja qual for seu nome, forma ou finalidade.
Isso todavia não desaconselha ou impede de indagar as causas, a formação e o
objetivo do Poder.
Citaremos de início palavras de Maurice Duverger: "Lembremos que o problema
é aqui examinado sob o ângulo dos fatos e não das teorias. Procuraremos descrever e analisar os
fundamentos concretos da autoridade, esse problema fundamental da ciência política é dos mais
difíceis se ele fosse resolvido e plenamente elucidado teríamos atingido o objetivo essencial, que
é o de conhecer a natureza do poder. Estamos ainda longe disso".
Para alguns, a origem do poder é a força para outros são circunstâncias comuns a
todas as sociedades humanas, e inúmeras teorias sugerem como causa eficiente a necessidade
natural, o hábito, o medo, a vontade de Deus, a vontade de um Homem excepcional etc.
Sem demasiado ecletismo talvez se possa dizer que todos têm um pouco de razão,
pois como disse Maurice Duverger: "o que os homens pensam do poder é um dos fundamentos
essenciais do poder" . Isto quer dizer que o poder, em grande parte é o que dele os homens
desejam ou aceitam. A opinião é exata no que respeita à forma e ao exercício do poder. Quanto
à essência, ela existe, queiram ou não queiram os homens, pelo menos até onde se pode
vislumbrar o passado e o futuro das sociedades.
A formação do poder pode ser separada em três fases progressivas: Poder
Difuso, Poder Pessoal (Personalizado) e Poder lnstitucionalizado. Essas três fases não se
extinguem definitivamente, uma se prolonga na outra com maior ou menor intensidade, conforme
as condições sociais e culturais, havendo também casos de reversão, não sendo raro o Poder
Institucionalizado ser substituído pelo Poder Personalizado.

O PODER DIFUSO

Por poder difuso se entende que nas sociedades há sempre uma pressão externa
sobre o indivíduo, e que se manifesta sob vários aspectos, desde a força material até a persuasão
psicológica. Esta pressão, nas chamadas sociedades primitivas é que constitui o poder e, em
geral, não há nenhum órgão especializado para exercê-la. É a tradição, são preceitos, costumes,
ritos que se impõem inelutavelmente. O indivíduo, tal como hoje o concebemos, quase não
existia, era uma simples célula no tecido social: seus pensamentos, seus sentimentos, suas
crenças, seu conhecimento, não eram dele, eram da sociedade que o absorvia inteiramente.
O poder, ilimitado e anônimo, procedia diretamente da sociedade, não era
exercido por ninguém, mas se impunha a todos. O homem primitivo era o reflexo individual da
consciência coletiva. Uma transgressão das leis do grupo tinha como conseqüência a repulsa
geral e unânime e a penalidade poderia variar desde reparações leves da pena, mais graves que a
morte, à excomunhão, que deixava o indivíduo só, indefeso e miserável no mundo hostil dos
outros homens e da natureza misteriosa e perigosa. As proibições, os tabus eram inúmeros,
rigorosos e implacáveis, porque provinham de superstições remotas.
Na realidade o Poder Difuso, fundado nos costumes e na tradição, não é tão
anônimo como o descrevem alguns sociólogos e cientistas políticos. Em toda sociedade, ainda
que sem organização política estável, uma diferenciação era fatal ante as crianças, as mulheres e
os velhos inválidos, os homens adultos eram um grupo dominante, pois se encarregavam dos
alimentos e da defesa contra os inimigos. Ainda assim, o que se sabe dos primórdios das
sociedades humanas, sugere que o poder foi difuso, sem órgão especial que o exercesse, e mal se
pode falar em Poder Político.

O PODER PERSONALIZADO

Quando as pessoas se emancipam do anonimato tribal, quando o trabalho se

especializa, quando surge a propriedade privada, quando enfim o grupo se torna heterogêneo,
torna-se vital a existência de um órgão de governo, sob pena de desagregar ou ser anexado por
um grupo mais forte. Surge então, o homem que governa, que orienta , que prevê e provê as
necessidades coletivas. Esse homem pode ser o Sheik, o Cacique, o Príncipe, o Rei, um Chefe
militar vitorioso, um Líder eleito pelo povo.
O poder personalizado quase sempre é tido como propriedade daquele que
governa, ou seja, do governante que o conquistou e o exerce.
O poder coexiste com as sociedades humanas, sendo as relações amistosas ou
hostis entre os grupos, fator constante para sua personalização.
Como exemplo citamos uma caçada onde o caçador mais hábil sempre assumia
uma autoridade, ainda que transitória, para buscar ou capturar a presa.
Outro exemplo são as guerras em diversas tribos. O guerreiro mais valoroso, mais
audaz e astuto era escolhido para o chefe, porque sabia-se que sem um líder a tribo sairia
derrotada e dizimada pelos inimigos.
Com um tempo, percebeu-se a necessidade de se ter uma autoridade também no
período de paz para se resolver conflitos e dificuldades internas.
Segundo Hannah Arendt “O poder é sempre um potencial do poder. Enquanto a
força é a qualidade natural de um indivíduo isolado; o poder existe entre os homens enquanto eles
estão juntos. Todo aquele que por algum motivo se isola e não participa dessa convivência
renuncia ao poder e se torna impotente, por maior que seja a sua força ou por mais válidas que
sejam suas razões”.

O PODER INSTITUCIONALIZADO

O Poder institucionalizado, ou seja, tornado institucional, segundo Lapierre, existe

quando "Há uma estrutura organizada para cumprir a função social do poder e quando essa
estrutura obedece as normas preestabelecidas, independente da vontade própria dos que exercem
o poder ".
Então, as normas são editadas ou aprovadas pelos indivíduos que regulam a ação
dos governantes e as relações desses mesmos indivíduos entre si. O conjunto dessas normas
costumeiras ou escritas é o Direito, e a organização daí decorrente é o Estado moderno.
O poder institucionalizado é a etapa mais avançada e mais perfeita da evolução
política, pois surge quando o homem se nega a obedecer ao arbítrio de alguns, quando há a
consciência da necessidade de uma ordem estável e de uma organização permanente do serviço
ao bem público.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

O princípio da Legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana

regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de
uma conduta arbitrária e imprevisível da parte de seus governantes. Tinha-se em vista alcançar
um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a
dúvida, a intranqüilidade, a desconfiança e a suspeita, tão usuais onde o poder é absoluto, onde
o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus, é onde
as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas.
A Legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis,
isto é, o procedimento das autoridades em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou,
em outras palavras, traduz a noção de que todo poder e deverá atuar sempre de conformidade
com a ordem jurídica vigente.

PRINCÍPIO DA LEGITIMIDADE:

A Legitimidade tem exigências mais delicadas, visto que levanta o problema de

fundo, questionando acerca da justificação e dos valores do poder legal. A legitimidade é a
legalidade acrescida da valoração. É o critério que se busca mais para compreender e aplicar do
que para aceitar ou negar a adequação do poder às situações da vida social. No conceito de
Legitimidade entram as crenças de determinada época, que presidem à manifestação do
consentimento e da obediência. A Legalidade de um regime democrático, por exemplo, é o seu
enquadramento nos moldes de uma Constituição observada e praticada; sua legitimidade será
sempre o poder contido naquela Constituição, exercendo-se de conformidade com as crenças, os
valores e os princípios da ideologia dominante, no caso a ideologia democrática.

6o ponto: ESTADO E DIREITO.

O PROBLEMA DA PERSONALIDADE DO ESTADO.

CONCEITO: O Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as

condições universais de ordem social. E o Direito é o conjunto das condições existenciais da
sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.

Para o estudo do fenômeno estatal, tanto quanto para a iniciação na ciência

jurídica, o primeiro problema a ser enfrentado é o das relações entre Estado e Direito.
Representam ambos uma realidade única? São duas realidades distintas e independentes?

No programa da ciência do Estado, este problema não pode passar sem um

esclarecimento preliminar. E sendo tão importante quanto complexo, daremos aqui pelo menos
um resumo das correntes que disputam entre si a primazia no campo doutrinário.

Dividem-se as opiniões em três grupos doutrinários, que são os seguintes:

TEORIA MONÍSTICA
Também chamada do estatismo jurídico, segundo a qual o Estado e o Direito
confundem-se em uma só realidade.
Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem eles a idéia de
qualquer regra jurídica fora do estado. O Estado é a fonte única do direito, porque quem dá vida
ao Direito é o Estado através da “força coativa” de que só ele dispõe. Logo, como só existe o
Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade.
Foram precursores do monismo jurídico: Hegel, Thomas Hobbes e Jean Bodin.
Desenvolvida por Rudolf von Ihering e John Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão
com a escola técnico-jurídica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.

TEORIA DUALÍSTICA
Também chamada pluralística, que sustenta serem o Estado e o Direito duas
realidades distintas, independentes e inconfundíveis.
Para os dualistas o Estado não é a fonte única do Direito nem com este se
confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito
positivo. Mas existem também os princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e
as regras que se firmam na consciência coletiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos
casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar jurisdicidade.
Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não estatal. O Direito, assim, é
um fato social em contínua transformação. A função do Estado é positivar o Direito, isto é,
traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social.
O dualismo (ou pluralismo), partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a
doutrina de Léon Duguit o qual condenou formalmente a concepção monista, admitiu a
pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurídicas têm sua origem
no corpo social.
Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalista e corporativistas, e,
principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a
preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano, que lhe deu um alto teor de precisão
científica.

TEORIA DO PARALELISMO

Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades distintas, porém

necessariamente interdependentes.
Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese monismo-pluralismo,
adotou a concepção racional da graduação da positividade jurídica, defendida com raro
brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.
Reconhece na teoria do pluralismo a existência do direito não-estatal, sustentando
que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado,
obedecendo a uma graduação de positividade. Sobre todos estes centros particulares do
ordenamento jurídico, prepondera o Estado como centro de irradiação da positividade.
A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrapõem com
vantagem à teoria monista. Efetivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas que se
completam na interdependência. Como demonstra o Prof. Miguel Reale, a teoria do sábio mestre
da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relações entre o
Estado e o Direito, que se apresenta como um dos pontos de partida para o desenvolvimento atual
do Culturalismo.

RELAÇOES ENTRE O ESTADO E O DIREITO:

Teoria monista (do estatismo jurídico)

Teoria dualista (ou pluralística)
Teoria do paralelismo

Na equação dos termos Estado-Direito é necessário ter sempre em vista esses três
troncos doutrinários, dos quais emana toda a ramificação de teorias justificativas do Estado e do
Direito.

O Problema da Personalidade do Estado

A questão teve origem com os contratualistas, pois necessitavam do Estado

como Pessoa Jurídica para figurar no “Contrato Social”.
No Século XIX, os publicistas alemães passaram a estudar esse problema que de
essencialmente político passou a ser objeto da dogmática jurídica.

As teorias sobre o terna se dividem em:

1) 1) Ficcionistas: conceituam o Estado como fruto de uma ficção ou artifício.

SAVIGNY: Pessoa Jurídica, sendo o Estado um sujeito artificial.

HANS KELSEN, já no século XX, também conceituou o Estado como sujeito artificial como
a personalização da ordem jurídica.

2) 2) Realistas: Estado➜organismo biológico (corpo, tigre, leão, dragão, Leviatã)

ALBECHT: asseverava em 1837: “Ainda nos veremos obrigados a representar o Estado
como uma pessoa jurídica”.

GERBEN: organicismo ético (moral); não- palpável.

GIERKE: o Estado atua através das pessoas físicas dos órgãos estatais.

LABAND: a capacidade do Estado é manifestada pela vontade do governante.

 JELLINEK: a unidade coletiva, consistente na associação não é ficção, mas a forma
necessária de síntese de nossa consciência forma a base das instituições e estas tais unidades
jurídicas não são menos capazes de adquirir subjetividade jurídica que os indivíduos
humanos.

ALEXANDRE GROPPLI: analisando estas teorias chamou de “abstração” o processo pelo

qual se afirma o Estado como pessoa jurídica explicando que a vontade não tem vida física.

OS OPOSITORES A ESSAS TEORIAS SÃO OS NEGATIVISTAS:

MAX SEYDEL: nega a unidade e o organismo estatal. Não existe vontade do Estado, mas
sobre o Estado.

DONATI: o que é a vontade do governante que é o portador da soberania e subjetividade

estatal.

LÉON DUGUIT: relação de subordinação entre os que mandam e os que são mandados.

DALMO DALLARI: a pessoa física quando age como órgão do

Estado, não se confunde com a pessoa natural, só a pessoa tem direitos e obrigações e o
Estado para ter direitos e obrigações tem de ser reconhecido como pessoa. Também para o
limite jurídico no relacionamento do Estado com o cidadão.

7 – SOBERANIA

1. 1. Introdução

A exata compreensão do conceito de soberania é necessário para o entendimento do

fenômeno estatal, visto que não há Estado perfeito sem soberania. Daí a simples definição de
Estado como a organização da soberania.
A soberania se compreende no exato conceito de Estado. Estado não
soberano ou semi-soberano não é Estado. A soberania é uma autoridade superior
que não pode ser limitada por nenhum outro poder.
Não são soberanos os Estados membros de uma federação. O próprio qualificativo de
membro afasta a idéia de soberania. O poder supremo é investido no órgão federal. Foi
convencionado na Constituinte de Filadélfia, onde se instituiu o regime federalista, que as
unidades estatais integrantes da União se denominariam Estados-Membros, com autonomia de
direito público interno, sendo privativo da União o poder de soberania interna e internacional.
Aliás, é mais apropriada a denominação de Província, para as unidades federadas.
 A soberania é una, integral e universal. Não pode sofrer restrições de qualquer tipo,
salvo, naturalmente, as que decorrem dos imperativos de convivência pacífica das nações
soberanas no plano do Direito Internacional.
Soberania relativa ou condicionada por um poder normativo dominante não é soberania.
Deve ser posta em termos de autonomia.
Denominava-se o poder de soberania, entre os romanos, suprema potestas. Era o poder
supremo do Estado na ordem política e administrativa. Posteriormente, passaram a denominá-lo
poder de imperium, com amplitude internacional.
Etimologicamente, o termo soberania provém de superanus, supremias, ou super omnia,
configurando-se definitivamente através da formação francesa souveraineté, que expressava, no
conceito de Bodin, "o poder absoluto e perpétuo de uma República".
Historicamente, é bastante variável a formulação do conceito de soberania, no tempo e no
espaço. No Estado grego antigo, como se nota na obra de Aristóteles, falava-se em autarquia,
significando um poder moral e econômico, de auto-suficiência do Estado. Já entre os romanos, o
poder de imperium era um poder político transcendente que se refletia na majestade imperial
incontrastável. Nas monarquias medievais era o poder de suserania de fundamento carismático e
intocável. No absolutismo monárquico, que teve o seu clímax em Luiz XIV, a soberania passou a
ser o poder pessoal exclusivo dos monarcas, sob a crença generalizada da origem divina do poder
de Estado. Finalmente, no Estado Moderno, a partir da Revolução Francesa, firmou-se o
conceito de poder político e jurídico, emanado da vontade geral da nação.
"A soberania é uma espécie de fenômeno genérico do poder. Uma forma histórica do
poder que apresenta configurações especialíssimas que se não encontram senão em esboços nos
corpos políticos antigos e medievos." (Miguel Reale)
"A soberania é a capacidade de impor a vontade própria, em última instância, para a
realização do direito justo." (Pinto Ferreira)
"Por soberania nacional entendemos a autoridade superior, que sintetiza, politicamente, e
segundo os preceitos de direito, a energia coativa do agregado nacional." (Clóvis Beviláqua)

2. Fonte do poder soberano

 Para as teorias carismáticas do direito divino (sobrenatural ou providencial) dos reis, o
poder vem de Deus e se concentra na pessoa sagrada do soberano. Para as correntes de fundo
democrático, a soberania provém da vontade do povo (teoria da soberania popular) ou da nação
propriamente dita (teoria da soberania nacional).
Para as escolas alemãs e vienense, a soberania provém do Estado, como entidade jurídica
dotada de vontade própria (teoria da soberania estatal). Desdobram-se estes troncos doutrinários
em várias ramificações, formando uma variedade imensa de escolas e doutrinas.

3. As principais correntes
3. 1. Teoria da soberania absoluta do rei

Começou a ser sistematizada na França, no século XVI, tendo como um dos seus mais
destacados teóricos Jean Bodin, que sustentava: “a soberania do rei é originária, ilimitada,
absoluta, perpétua e irresponsável em face de qualquer outro poder temporal ou
espiritual”.Esta teoria é de fundamento histórico e lança suas raízes nas monarquias antigas
fundadas pelo direito divino dos reis. Eram os monarcas acreditados como representantes de
Deus na ordem temporal, e na sua pessoa se concentravam todos os poderes. O poder de
soberania era o poder do rei e não admitia limitações.
Firmou-se esta doutrina da soberania absoluta do rei nas monarquias medievais,
consolidando-se nas monarquias absolutistas e alcançando a sua culminância na doutrina de
Maquiavel. Os monarcas da França, apoiados na doutrinação de Richelieu, Fénelon, Bossuet e
outros, levaram o absolutismo às suas últimas conseqüências, identificando na pessoa sagrada
do rei o próprio Estado, a soberania e a lei.

3.2. Teoria da soberania popular

Teve como precursores Altuzio, Marsilio de Padua, Francisco de Vitoria, Soto, Molina,
Mariana, Suarez e outros teólogos e canonistas da chamada Escola Espanhola. Reformulando a
doutrina do direito divino sobrenatural, criaram eles o que denominaram teoria do direito divino
providencial: o poder público vem de Deus, sua causa eficiente, que infunde a inclusão social
do homem e a conseqüente necessidade de governo na ordem temporal. Mas os reis não
 recebem o poder por ato de manifestação sobrenatural da vontade de Deus, senão por uma
determinação providencial da onipotência divina. O poder civil corresponde com a vontade de
Deus, mas promana da vontade popular - omnis potestas a Deo per populum libere
consentientem. Sustentou Suarez a limitação da autoridade e o direito de resistência do povo,
fundamentos do ideal democrático. E Molina, embora reconhecendo o poder real como
soberania constituída, ressaltou a existência de um poder maior, exercido pelo povo, que
denominou soberania constituinte.

3.3. Teoria da soberania nacional

Ganhou corpo com as idéias político-filosóficas que fomentaram o liberalismo e

inspiraram a Revolução Francesa: ao símbolo da Coroa opuseram os revolucionários liberais o
símbolo da Nação. Como frisou Renard, a Coroa não pertence ao Rei; o Rei é que pertence à
Coroa. Este é um princípio, é uma tradição, de que o Rei é depositário, não proprietário.A este
entendimento, aliás, se deveu a convivência entre a Coroa e o Parlamento, em alguns Estados
liberais.
Pertence a Teoria da Soberania Nacional à Escola Clássica Francesa, da qual foi Rousseau
o mais destacado expoente. Sustentaram que a nação é a fonte única do poder de soberania. O
órgão governamental só o exerce legitimamente mediante o consentimento nacional.
Esta teoria é radicalmente nacionalista: a soberania é originária da nação, no sentido
estrito de população nacional (ou povo nacional), não do povo em sentido amplo. Exercem os
direitos de soberania apenas os nacionais ou nacionalizados, no gozo dos direitos de cidadania, na
forma da lei. Não há que confundir a "teoria da soberania popular", que amplia o exercício do
poder soberano aos alienígenas residentes no país.
A soberania, no conceito da Escola Clássica, é UNA, INDIVISÍVEL, INALIENÁVEL e
IMPRESCRITÍVEL.
UNA porque não pode existir mais de uma autoridade soberana em um mesmo território.
INDIVISÍVEL, seguindo a mesma linha de raciocínio que justifica a sua unidade.
INALIENÁVEL, por sua própria natureza. A vontade é personalíssima: não se aliena,
não se transfere a outrem.
 IMPRESCRITÍVEL, no sentido de que não pode sofrer limitação no tempo. Uma
nação, ao se organizar em Estado soberano, o faz em caráter definitivo e eterno. Não se
concede soberania temporária, ou seja, por tempo determinado.

3.4. Teoria da soberania do Estado

Pertence às escolas alemã e austríaca, as quais divergem
fundamentalmente da Escola Clássica Francesa.
Seu expoente máximo, Jellinek, parte do princípio de que a soberania é a capacidade de
autodeterminação do Estado por direito próprio e exclusivo. A soberania é uma qualidade do
poder do Estado, ou seja, uma qualidade do Estado perfeito.
Dentro dessa linha de pensamento se desenvolveram as inúmeras teorias estadísticas,
que serviram de fomento doutrinário aos Estados totalitários do após Guerra.

3.5. Escolas Alemã e Austríaca

Para estas Escolas, lideradas, respectivamente, por Jellinek e Kelsen, que sustentam a
estatalidade integral do Direito, a soberania é de natureza estritamente jurídica, é um direito do
Estado e é de caráter absoluto, isto é, sem limitação de qualquer espécie, nem mesmo do direito
natural cuja existência é negada.
Só existe o direito estatal, elaborado e promulgado pelo Estado, já que a vida do direito
está na força coativa que lhe empresta o Estado, e não há que falar em direito sem sanção
estatal. Negam a existência do direito natural e de toda e qualquer normatividade jurídica
destituída da força de coação que só o poder público pode dar.
Portanto, se a soberania é um poder de direito e todo direito provém do Estado, o
tecnicismo jurídico alemão e o normativismo kelseniano levam à conclusão lógica de que o poder
de soberania é ilimitado e absoluto. Logo, toda forma de coação estatal é legítima, porque tende
a realizar o direito como expressão da vontade soberana do Estado.
Em face do princípio de estatalidade do direito, princípio Pan-Estadístico, não se concede
limitação alguma ao poder do Estado. É certo que Jellinek chegou a esboçar a doutrina da auto-
limitação do poder estatal, porém, sem nenhuma significação prática. Com efeito, se todo direito
emana do Estado e este se coloca acima do direito, ressalta a evidência de que a limitação do
poder estatal por regras que dele próprio derivam não passa de mera ficção.
 O Estado não pode criar arbitrariamente o direito; ele cria a lei, o direito escrito, que é
apenas uma categoria do direito no seu sentido amplo. Como acentua Pontes de Miranda, “o
Estado é apenas um meio perfectível, não exclusivo, de revelação das normas jurídicas”. A lei
que dele emana há de corporificar o direito justo como condição de legitimidade.
As teorias da soberania absoluta do Estado, malgrado o seu caráter absolutista e
totalitário, tiveram ampla repercussão no pensamento político universal, inclusive na própria
França. Justificaram os Estados nazistas, fascistas e todos os totalitarismos, que conflagraram o
mundo por duas vezes, mas foram contidos pela força superior do humanismo liberal.

3.6. Teoria negativista da soberania

É da mesma natureza absolutista, e foi formulada por Leon Duguit que desenvolveu o
pensamento de Ludwig Gumplowics.
A soberania é uma idéia abstrata. Não existe concretamente. O que existe é apenas a
crença na soberania. Estado, nação, direito e governo são uma só e única realidade. Não há
direito natural nem qualquer outra fonte de normatividade jurídica que não seja o próprio Estado.
E este conceitua-se como organização da força a serviço do direito. Ao conceito metafísico de
soberania. Para Duguit a soberania resume-se em mera noção de serviço público.
O conceito de soberania lança raízes na filosofia aristotélico-tomista: soberania, em
última análise, é a lei, e esta encontra sua legitimidade no direito natural, que preside e limita o
direito estatal. Vale lembrar as palavras com que os constituintes argentinos de 1853 encerraram
seus trabalhos: “os homens se dignificam perante a lei, porque assim se livram de ajoelhar-se
perante tiranos.”

3.7. Teoria realista ou institucionalista

Essa teoria vem se destacando bastante em faces das novas realidades mundiais.
A soberania é originária da Nação, mas só adquire expressão concreta e objetiva quando
se institucionaliza no órgão estatal, recebendo através deste o seu ordenamento jurídico-formal
dinâmico.
A soberania é originariamente da Nação (quanto à fonte do poder), mas, juridicamente, do
Estado (quanto ao seu exercício).
 Se é certo que Nação e Estado são realidades distintas, uma sociológica e outra jurídica,
certo também é que ambas compõem uma só personalidade no campo do Direito Público
Internacional. E neste campo não se projeta a soberania como vontade do povo, senão como
vontade do Estado, que é a Nação politicamente organizada, segundo a Escola Clássica
Francesa. O Prof. Machado Paupério tira a conclusão de que "soberania não é propriamente um
poder, mas, sim, a qualidade desse poder; a qualidade de supremacia que, em determinada esfera,
cabe a qualquer poder".
Fora da teoria anarquista, o Estado é sempre a racionalização do poder supremo na ordem
temporal, armado de força coativa irredutível, autoridade, unidade e rapidez de ação, para fazer
face, de imediato, aos impactos e arremetidas das forças dissolventes que tentem subverter a paz
e a segurança da vida social.Embora seja poder essencialmente nacional, quanto à sua origem,
sua expressão concreta e funcional resulta da sua institucionalização no órgão estatal.
Passando o momento genético da sua manifestação na organização da ordem
constitucional, concretiza-se a soberania no Estado, que passa a exercê-la em nome e no interesse
da NAÇÃO. Isso conduz à conceituação da soberania como poder relatvo, sujeito a limitações.

4.1. Limitações da soberania

A soberania é limitada pelos princípios de direito natural, pelo direito grupal, isto é, pelos
direitos dos grupos particulares que compõem o Estado (grupos biológicos, pedagógicos,
políticos, espirituais, etc), bem como pelos imperativos da coexistência pacífica dos povos na
órbita internacional.
O Estado, proclamou Jefferson, existe para servir ao povo e não o povo para servir ao
Estado. O Governo há de ser um governo de leis, não a expressão da soberania nacional,
simplesmente. As leis definem e limitam o poder. A autoridade do direito é maior do que a
autoridade do Estado (Krabbe).
Limitam a soberania os princípios do Direito Natural, porque o Estado é apenas
instrumento de coordenarão do direito, e porque o direito positivo, que do Estado emana, só
encontra legitimidade quando se conforma as leis eternas e imutáveis da natureza.
Limita a soberania o Direito Grupal, porque sendo o fim do Estado a segurança do bem
comum, compete-lhe coordenar a atividade e respeitar a natureza de cada um dos grupos menores
que integram a sociedade civil. A família, a escola, a corporação econômica ou sindicato
profissional, o município ou a comuna e a igreja são grupos intermediários entre o indivíduo e o
Estado, alguns anteriores ao Estado, como é a família, todos eles com sua finalidade própria e um
direito natural à existência e aos meios necessários para a realização dos seus fins.
O poder da soberania exercido pelo Estado encontra fronteiras não só nos direitos da
pessoa humana como também nos direitos dos grupos e associações, tanto no domínio interno
quanto no internacional.
Notadamente no plano internacional, a soberania é limitada pelos imperativos da
coexistência de Estados soberanos.

Teoria Geral do Estado

1. Conceito
2. Fonte do Poder Soberano
3. Diversas Teorias
3.1. Teoria da soberania absoluta do rei
3.2. Teoria da soberania popular
3.3. Teoria da soberania nacional
3.4. Teoria da soberania do Estado
SOBERANIA 3.5. Escolas alemã e austríaca
3.6. Teoria negativista
3.7. Teoria realista ou institucionalista

Direito Natural
4. Limitações Direito Grupal
D. Internacional
(coexistência Pacífica dos Estados)