Exp: 02-010070-0007-CO

Res: 2006-07965

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas con cincuenta y ocho minutos del treinta
y uno de mayo de 2006.-

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por ENRIQUE ROJAS FRANCO, mayor, casado, portador de la cédula No. 1-390-1250,
abogado, vecino de San Pedro de Montes de Oca, en su condición de apoderado administrativo y judicial de MANFRED SÁENZ
MONTERO, portador de la cédula No. 1-729-973, RANDALL OBANDO ARAYA, portador de la cédula No. 1-707-174; ANETTE ROJAS
FERNÁNDEZ, portadora de la cédula No. 1-643-899; JOSÉ MANUEL ORTIZ DURMAN, portadora de la cédula No. 1-536-663; y
ALEJANDRO GÓMEZ PICADO, portador de la cédula No. 1-516-155; todos abogados y funcionarios del Departamento Legal del Banco
Nacional de Costa Rica, contra el artículo 21 del Código Notarial, Ley No. 7764 del 17 de abril de 1998. Intervienen también en la
acción, FARID BEIRUTE BRENES, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según Acuerdo del Ministerio de Justicia No. 18, del 3 de mayo de
1999, publicado en La Gaceta No. 92, del 15 de mayo de 1999; LINETH SABORÍO CHAVERRI, en su condición de PRIMERA
VICEPRESIDENTA, EN EJERCICIO DE LA PRESIDENCIA, según acuerdo No. 537-P, del 24 de marzo del 2004; RICARDO TOLEDO
CARRANZA, en su condición de MINISTRO DE LA PRESIDENCIA, según acuerdo No. 297-P, publicado en La Gaceta No. 105, en el
Alcance No. 26, del 3 de junio del 2003; PATRICIA VEGA HERRERA, en su condición de MINISTRA DE JUSTICIA Y GRACIA, según
acuerdo No. 169-P, del 20 de noviembre del 2002, publicado en La Gaceta No. 231, del 29 de noviembre del 2002; y ALICIA BOGARÍN
PARRA, en su condición de DIRECTORA NACIONAL DE NOTARIADO.

RESULTANDO:

1.- Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 12:23 hrs. del 28 de noviembre del 2002 (visible a folios 2-24), el
accionante solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 21 del Código Notarial, que adscribe a la Dirección Nacional de
Notariado en el Poder Judicial, por estimar que ello presenta dos inconstitucionalidades fundamentales. En primer lugar, por tratarse
de una dependencia que realiza una función esencialmente administrativa –referida, específicamente, al control en el ejercicio de la
función notarial, para lo cual, se le confiere la respectiva potestad disciplinaria de los notarios-, que no coadyuva a la función
esencial que por voluntad expresa de los constituyentes, se delegó en este Poder, sea la función jurisdiccional, lo cual estima
contrario a los artículos 152 (que establece la conformación del Poder Judicial) y 153 (que establece la competencia de este Poder)
ambos de la Constitución Política. En segundo término, estima que se infringe el principio de la especialidad presupuestaria, por
cuanto, por mandato constitucional expreso (párrafo segundo del artículo 177 de la Constitución Política), se asigna, al menos el seis
por ciento de los ingresos calculados por el año económico, para sufragar los gastos del Poder Judicial a fin que este pueda cumplir el
cometido constitucionalmente conferido, sea, la de realizar eficaz y eficientemente la función jurisdiccional; tarea que no es propia
de la Dirección Nacional de Notariado. De esta forma y a efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta
acción de inconstitucionalidad, señaló que ante la Dirección Nacional de Notariado se tramita el proceso de inhabilitación por pérdida
de la vigencia de la función notarial contra sus representados, en expediente No. 00-001296-624-NO, que se encuentra en la fase de
agotamiento de la vía administrativa, toda vez que formuló recurso de apelación contra la resolución No. 2002-01378, de las 14:05
hrs. del 26 de septiembre del 2002, dictada por la Dirección de Notariado. Asimismo, alegó una legitimación directa, por estimar que
por tratarse de una norma organizacional, la misma no es susceptible de crear una lesión individual y directa.

2.- Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 15:50 hrs. del 17 de diciembre del 2003 (visible a folios 39-40), el
accionante, de conformidad con los artículos 27 y 41 de la Constitución Política, solicitó el pronto despacho de la acción de
inconstitucionalidad presentada.

3.- Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 8:50 hrs. del 3 de marzo del 2004 (visible a folios 43-45), se le dio curso a la
presente acción de inconstitucionalidad.

4.- Por resolución de las 11:46 hrs. del 10 de marzo del 2004 (visible a folio 54), se corrigió el error material contenido en la
resolución de curso, de manera que se advirtió que la fecha de la resolución es del 2003.

5.- Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 16:28 hrs. del 10 de marzo del 2004 (visible a folios 60-63), la Directora
de la Dirección Nacional de Notariado solicitó aclaración de lo resuelto por este Tribunal mediante la resolución de las 8:50 hrs. del 3
de marzo del 2003. En ese sentido, consultó si la admisión de la acción en cuestión implica la impugnación íntegra del artículo 21 del
Código Notarial, lo cual conllevaría a suspender todos los procesos que se tramitan en dicho despacho, o si por el contrario,
suspende, únicamente, el dictado de la resolución final de los procesos de inhabilitación y disciplinarios que agotan la vía
administrativa.

6.- Por resolución de las 13:15 hrs. del 16 de marzo del 2004 (visible a folio 64), se aclaró la resolución de curso, de manera que se
advirtió que la impugnación que se hace del artículo 21 del Código Notarial lo es, únicamente, en el sentido expresado en el libelo de
formulación de la acción, sea: "(...) por ubicar la Dirección Nacional de Notariado dentro de la organización del Poder Judicial, motivo
por el cual los asuntos en que debe suspenderse el dictado de la resolución final, son únicamente aquellos en que se discuta el
contenido de la norma, en el sentido en que ha sido impugnada (...)."

7.- Los avisos de ley fueron publicados en los Boletines Judiciales números 56, 57 y 58 del 19, 22 y 23 de marzo del 2004 (visible a
folio 70).

8.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala 15:10 hrs. del 25 de marzo del 2004 (visible a folios 72-75), la Directora de la
Dirección Nacional de Notariado solicitó la recusación de los Magistrados propietarios de este Tribunal Constitucional, quienes -según
estimó-, participaron en los Talleres sobre Reforma Judicial realizados en el mes de septiembre del 2003 (luego de interpuesta la
presente acción), lo cual a su vez provocó un adelanto de criterio. Lo anterior por cuanto estos últimos, en dicha oportunidad se
refirieron a la ubicación de la Dirección Nacional de Notariado dentro de la estructura del Poder Judicial y propusieron la separación
de tales entidades en similares términos a lo manifestado por el accionante. Propuesta que a su vez, fue acogida en Corte Plena en el
mes de enero del 2004 y que, actualmente, se encuentra pendiente de ratificación.

9.- Farid Beirute Brenes, en su condición de Procurador General de la República, mediante libelo presentado el 29 de marzo del 2004
1
(visible a folios 85-100), rindió el informe de ley. Objetó la admisibilidad de la acción, por lo que solicitó que se rechace de plano la
misma en todos sus extremos, por falta de legitimación del accionante para formularla. En efecto, no obstante que el accionante
alegó la supuesta existencia de un asunto pendiente de resolver ante la Dirección Nacional de Notariado (expediente administrativo
No. 00-001296-624-NO, que es procedimiento de inhabilitación del notariado en razón de impedimentos e incompatibilidades
establecidos en el artículo 4 inciso f, del Código de Notariado), este no es suficiente para legitimar la formulación de esta acción,
por varios motivos: a) este asunto no se encuentra pendiente de resolución, sino que ya fue definitivamente resuelto por resolución
de las 10:00 hrs. del 28 del mismo mes y año, en donde la Dirección citada rechaza el recurso de reconsideración y admitió el de
alzada ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia -que lo rechazó, definitivamente- mediante resolución No. 2002-00647,
de las 10:20 hrs. del 13 de diciembre del 2002 y b) la acción no constituye medio razonable de amparar el derecho o interés
considerado lesionado en el asunto principal, en tanto la normativa impugnada no resulta de aplicación en el asunto que se solicita
que se tenga como previo, con lo cual no existe la conexidad que se exige en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, del que se deriva la naturaleza incidental de la acción de inconstitucionalidad. En este sentido, alegó que
admitir la acción en los términos planteados implicaría variar la jurisprudencia que ha vertido siempre este Tribunal, respecto de la
improcedencia de la impugnación de normas inconexas, y con un asunto ya fenecido. En cuanto al fondo del asunto, consideró que el
artículo 21 del Código Notarial infringe el principio de separación de funciones, por violación a la independencia y exclusividad de la
función jurisdiccional, en tanto adscribe en la estructura organizativa y funcional del Poder Judicial, a la Dirección Nacional de
Notariado, dependencia que ejerce una función esencialmente administrativa y no jurisdiccional, y que no guarda relación directa
con la esfera de acción y con la competencia propia que, constitucionalmente, le ha sido asignada a ese Poder de la República.
Aseveró, que la Dirección Nacional de Notariado no guarda relación directa con la esfera de acción y con la competencia propia que,
constitucionalmente, le ha sido asignado al Poder Judicial. Aunado a ello, manifestó que según el análisis de las actas mediante las
cuales la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa discutió el proyecto de lo que es hoy el Código
Notarial, la corporación profesional que actualmente agrupa a los abogados, es la que debiera ejercer las potestades de vigilancia,
control de los Notarios Públicos. De otra parte, señaló que el artículo 185 del Código Notarial prevé una reforma al artículo 6 de la
Ley No. 3245 del 3 de diciembre de 1963, según la cual el cincuenta por ciento del aumento previsto en los timbres del Colegio de
Abogados producto de las operaciones notariales inscribibles en el Registro Nacional, será girado por el Colegio de Abogados de
Costa Rica al Poder Judicial para financiar a la Dirección citada. De este modo, por haberse creado una fuente financiera distinta al
presupuesto propio del Poder Judicial para atender las funciones propias de la Dirección Nacional de Notariado no existe infracción
constitucional.

10.- Alicia Bogarín Parra, en su condición de Directora Nacional de Notariado, mediante libelo presentado el 29 de marzo del 2004
(visible a folios 101- 117) contestó la audiencia conferida. Solicitó rechazar de plano la acción en todos los extremos, por falta de
legitimación del accionante, toda vez que no constituye medio razonable para amparar el derecho o interés considerado lesionado.
En este caso, en el procedimiento administrativo seguido contra los representados del accionante por la aplicación del régimen
disciplinario de los notarios públicos, efectivamente, se hizo la invocación de inconstitucionalidad del artículo 21 del Código Notarial,
sin embargo, este último no tiene ninguna aplicación en el caso, en tanto las competencias de la Dirección Nacional de Notariado
derivan de los artículos 13 y 140 del mismo cuerpo legal. De manera que, una eventual acogida de la acción, en nada incidiría en
este procedimiento y, por ende, tampoco respecto de la esfera jurídica de los representados del accionante. Aunado a ello, tampoco
resulta legítimo estimar que en el caso concreto se está en uno de los supuestos del párrafo segundo del citado artículo 75 de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional, por cuanto no es cierto que en razón de lo impugnado se de una ausencia de lesión individual y
directa, ni de la presencia de intereses difusos o colectivos, cuando, evidentemente, el proceso de inhabilitación está dirigido contra
un grupo muy específico de profesionales. En cuanto al fondo del punto debatido, solicitó también su desestimatoria, por falta de
fundamento. En este sentido indicó que el propio numeral 153 de la Constitución Política, faculta el otorgamiento al Poder Judicial de
“(...) otras funciones que la ley le confiera, "cualquiera que se su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan, resolver
definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie (...) ", inclusive con la ayuda de la fuerza pública si fuere
necesario. Con lo cual, de conformidad con la Carta Fundamental, las funciones del Poder Judicial no están limitadas ni circunscritas a
lo eminentemente jurisdiccional. Así las cosas, el principio de separación de Poderes no puede ser interpretado de manera radical, en
tanto el poder del Estado es sólo uno, de manera que lo que se dividen son las funciones. En forma concordante con lo anterior, la
identificación del Poder Judicial como órgano competente para asumir el control y organización del notariado costarricense no roza el
principio de separación de poderes, por cuanto no corresponde –per se- a ningún Poder; con lo cual, el legislador lo designó dentro
de la estructura del Poder Judicial, por una cuestión de conveniencia, tradición centenaria (desde 1887), y por razones de seguridad,
seriedad, y oportunidad; sin que por ello se infrinja ninguna norma o principio constitucional. Asimismo, señaló que en trámite de
aprobación del Código Notarial, los diputados coincidieron en la bondad y conveniencia de ubicar a la Dirección Nacional de
Notariado en la estructura del Poder Judicial, por la seriedad y responsabilidad de la oficina que se creaba, y la trayectoria que ha
tenido este Poder en esta materia. No debe olvidarse que el notariado es una función pública, ejercida privadamente, por lo cual,
tiene naturaleza plena de función del Estado, motivo por el que no pareciera lógico ubicarlo dentro de una organización privada;
cuya única consecuencia es el debilitamiento de los controles. Por último, manifestó que este Tribunal Constitucional carece de
competencia para definir la mejor ubicación de la Dirección Nacional de Notariado, y en consecuencia su traslado, al ser materia
reservada al legislador. De otra parte, afirmó que no existe infracción constitucional de la norma impugnada respecto del problema
presupuestario planteado, por cuanto la Dirección Nacional de Notariado no depende, presupuestariamente, del presupuesto del
Poder Judicial, sino que tiene recursos propios, provenientes, el cincuenta por ciento de las operaciones notariales inscribibles en el
Registro Nacional. En todo caso, agregó que si, verdaderamente, la Dirección Nacional de Notariado dependiera,
presupuestariamente, del Poder Judicial, ello tampoco sería contrario ni violatorio del Derecho de la Constitución.

11.- Lineth Saborío Chaverri, Ricardo Toledo Carranza y Patricia Vega Herrera, en sus respectivas condiciones de Primera
Vicepresidenta en Ejercicio de la Presidencia, Ministro de la Presidencia y Ministra de Justicia y Gracia, mediante libelo presentado el
29 de marzo del 2004 (visible a folios 118-129), contestaron la audiencia conferida. Solicitaron la declaratoria de inadmisibilidad de
la acción y, en consecuencia, su rechazo de plano en todos sus extremos por no existir asunto pendiente de resolución, ya que los
recursos ordinarios formulados por el accionante –a favor de sus representados- fueron, definitivamente, resueltos, primero por
resolución de las 10:00 hrs. del 28 del octubre del 2002 de la Dirección Nacional de Notariado, en que rechaza el recurso de
reconsideración y, posteriormente, por resolución No. 2002-00647, de las 10:20 hrs. del 13 de diciembre del 2002, en donde la Sala
Segunda rechazó el recurso de alzada. Asimismo, la acción no constituye medio razonable de amparar el derecho o interés
considerado lesionado en el asunto que figura como previo, por cuanto, en éste no se discute ni aplican las normas impugnadas para
la resolución del caso en los términos en que lo exige el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, según lo ha
explicado ampliamente la jurisprudencia constitucional. Así, lo relativo a la ubicación de la Dirección Nacional de Notariado en la
estructura del Poder Judicial no es de aplicación en el expediente administrativo que se solicita que se tenga como sustento de la
acción, ya que, en este último lo discutido es la aplicación de un procedimiento disciplinario a varios notarios públicos. Asimismo, la
2
norma impugnada, y en el sentido en que se hace –según se aclara en resolución de las 13:15 hrs. del 16 de marzo del 2004 de la
Presidencia de la Sala-, sea, la ubicación de la Dirección Nacional de Notariado en la estructura del Poder Judicial, no incide, ni
directa, ni indirectamente en la aplicación del régimen disciplinario de los notarios. Inclusive, advirtieron que una eventual sentencia
estimatoria de la acción, no modificaría la situación de los accionantes en lo relativo a las sanciones disciplinarias impuestas, pues se
mantienen intactas las competencias de la Dirección Nacional de Notariado. Bajo tales precedentes y en virtud de la evidente
inadmisibilidad de la acción, no se analiza por el fondo la inconstitucionalidad alegada.

12.- Por memorial del 31 de marzo del 2004 (visible a folios 147-148), los Magistrados propietarios de este Tribunal se refirieron a la
recusación interpuesta por el accionante. En ese sentido, consideraron no haber perdido independencia o imparcialidad al verter su
opinión en los Talleres citados, los cuales se realizaron con el propósito de tomar una futura decisión acerca de la organización del
Poder Judicial sobre diversas materias. De esta forma, apuntaron que dicha participación se realizó en su condición de jerarcas
administrativos; siendo que, en ningún momento, se llevó a cabo un ejercicio de constitucionalidad sobre el tema en cuestión.
Finalmente, señalaron que el artículo 53 del Código Procesal Civil en el cual se fundamenta la recusación formulada, no posee
aplicación en la especie, dado la especial naturaleza de los procesos constitucionales.

13.- Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 16:00 hrs. del 3 de mayo del 2004 (visible a folios 149-154), la
Directora de la Dirección Nacional de Notariado se refirió a la nota presentada por los Magistrados de este Tribunal en fecha 31 de
marzo del 2004 y solicitó, nuevamente, la recusación de tales funcionarios.

14.- Por resolución de las 15:35 hrs. del 11 de mayo del 2004 (visible a folio 155), se desestimó la recusación solicitada por la
interesada por considerarse que la estimación del problema presupuestario del Poder Judicial no tiene incidencia alguna en el análisis
y valoración administrativa de la situación de la Dirección Nacional de Notariado dentro de la organización del Poder Judicial, de
manera que no ha habido adelanto de criterio sobre el punto debatido.

15.- Por resolución de las 13:20 hrs. del 14 de julio del 2004 (visible a folio 165), se tuvo por contestadas las audiencias conferidas a
la Procuraduría General de la República, al Ministerio de la Presidencia, a la Dirección Nacional de Notariado, al Ministerio de Justicia
y Gracia y al Presidente de la República.

16.- Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 7:40 hrs. del 13 de octubre del 2004 (visible a folios 169-174), el
accionante se refirió a los informes rendidos por las autoridades citadas y manifestó que si bien es cierto, ya no existe procedimiento
alguno en fase de agotamiento de la vía administrativa que pueda servir de asunto previo para la presente acción de
inconstitucionalidad, se debe de tomar en consideración el supuesto alegato de la legitimación directa, por cuanto el objeto de la
acción es una norma organizacional o de competencia. En razón de ello, señaló que el artículo 21 del Código Notarial no tiene la
virtud de producir una lesión individual y directa, tal y como lo establece el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En
ese sentido, en la acción citada no se reclama como violentado ningún derecho fundamental ni para él como accionante, para sus
representados, ni para un grupo o colectividad. Así, todos los reparos que se plantean se refieren, directamente, a la forma y
ubicación orgánica de la Dirección Nacional de Notariado dentro del organigrama del Poder Judicial. De otra parte, apuntó que si bien
es cierto el artículo 153 de la Constitución Política le otorga al Poder Judicial competencia sobre “(...) otras que establezca la ley,
cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan (...)”; ello no significa que dicha Dirección se deba
mantener dentro de la organización del Poder Judicial.

17.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,

CONSIDERANDO:

I.- LEGITIMACIÓN Y PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. En el presente asunto, el accionante aduce su

legitimación tanto por vía de control de constitucionalidad concreto como abstracto, por lo se impone analizarla en cada uno de esos
contextos. A) Legitimación del accionante vía control concreto. El numeral 75, párrafo 1°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional
establece como uno de los presupuestos para interponer la acción de inconstitucionalidad, en el caso del control concreto, la
existencia de un asunto pendiente de resolver ante los tribunales en el que se invoque como un medio razonable para tutelar la
situación jurídica sustancial que se estima lesionada. En el presente asunto, ha quedado, plenamente, acreditado que el accionante
se encontraba en dicha fase del agotamiento de la vía administrativa, cuando invocó la inconstitucionalidad e interpuso la presente
acción. Sin embargo, entre la fecha en que la acción fue interpuesta por el interesado, sea el 28 de noviembre del 2002, y la fecha
de resolución mediante la cual la Presidencia de este Tribunal Constitucional dio curso a esta última, sea el 3 de marzo del 2003, la
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia mediante resolución de las 10:20 hrs. del 13 de diciembre del 2002, resolvió y denegó
el recurso de apelación presentado por el accionante en contra de la resolución de las 14:05 hrs. del 26 de septiembre de ese mismo
año dictada por la Dirección Nacional de Notariado. En todo caso, obsérvese que el emplazamiento organizacional de la Dirección
Nacional de Notariado, sea en el Poder Judicial o bien en otro Poder de la República, no determina, per se , una lesión o un perjuicio,
por lo que en ese sentido, la presente acción no constituye un medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera
lesionado. A mayor abundamiento, nótese que en el asunto que se pretendía invocar como previo no se discute ni se aplican las
normas impugnadas para la resolución del caso. Es decir, la ubicación de la Dirección Nacional de Notariado en la estructura del
Poder Judicial no es de aplicación en el expediente administrativo que se solicita que se tenga como asunto previo. Al respecto, este
Tribunal Constitucional, en la sentencia No. 4190-95 de las 11:33 hrs. del 28 de julio de 1995, indicó lo siguiente:

“(...) En primer término, se trata de un proceso de naturaleza incidental, y no de una acción directa o popular, con lo que se quiere
decir que se requiere de la existencia de un asunto pendiente de resolver -sea ante los tribunales de justicia o en el procedimiento
para agotar la vía administrativa- para poder acceder a la vía constitucional, pero de tal manera que, la acción constituya un medio
razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de manera que lo resuelto por el Tribunal
Constitucional repercuta positiva o negativamente en dicho proceso pendiente de resolver, por cuanto se manifiesta sobre la
constitucionalidad de las normas que deberán ser aplicadas en dicho asunto; y únicamente por excepción es que la legislación
permite el acceso directo a esta vía -presupuestos de los párrafos segundo y tercero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional (...)” .

B) Legitimación del accionante vía control abstracto. A tenor del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional
3
“No será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual o directa, o
se trata de la defensa de intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto” . En el presente proceso, el accionante
aduce la violación al artículo 177 constitucional en cuanto le asigna al Poder Judicial no menos del seis por ciento de los ingresos
ordinarios calculados para el año económico, con el propósito de sufragar sus gastos, cuestión, que atañe, directamente, a la materia
presupuestaria y, por consiguiente, al buen y correcto manejo y disposición de los recursos públicos. Sobre este último extremo, este
Tribunal Constitucional ha entendido que para su defensa debe reconocerse la existencia de intereses de carácter difuso (Ver Votos
4884-02 de las 14:59 hrs. del 22 de mayo del 2002, 7374-04 de las 15:29 hrs. del 7 de julio del 2004, 12632-04 de las 15:04 hrs. del
10 de noviembre del 2004 y 6855-05 de las 10:01 hrs. del 1° de junio del 2005). En ese sentido, tales circunstancias hacen admisible
el conocimiento y resolución de la presente acción de inconstitucionalidad por vía del control abstracto.

II.- OBJETO DE LA ACCIÓN. El gestionante cuestiona la constitucionalidad del artículo 21 del Código Notarial, que ubica a la Dirección
Nacional de Notariado en el Poder Judicial, por estimar que plantea dos vicios de inconstitucionalidad. En primer término, estima que,
por tratarse de una dependencia que realiza una función materialmente administrativa -referida específicamente al control en el
ejercicio de la función notarial-, no coadyuva a la función material que por voluntad expresa del constituyente originario se le confirió
al Poder Judicial, esto es, la función jurisdiccional, lo cual estima contrario a los artículos 152 y 153 ambos de la Constitución
Política. En segundo lugar, considera que se infringe el principio de la especialidad presupuestaria, por cuanto, por mandato
constitucional expreso, párrafo segundo, del artículo 177 de la Constitución Política, se asigna, al menos el seis por ciento de los
ingresos ordinarios calculados para el año económico, para sufragar los gastos del Poder Judicial a fin que éste pueda cumplir el
cometido constitucionalmente asignado, sea, el de ejercer la función jurisdiccional, la cual no despliega la Dirección Nacional de
Notariado.

III.- NORMA IMPUGNADA. La norma cuestionada en la presente acción de inconstitucionalidad es el artículo 21 del Código Notarial,
Ley No. 7764 del 17 de abril de 1998, precepto que establece lo siguiente:
“Artículo 21- Créase la Dirección Nacional de Notariado, dependencia del Poder Judicial; estará a cargo de un Director y contará con
el personal necesario para cumplir con sus funciones, según lo establezca internamente la Corte Suprema de Justicia”.

IV.- EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIÓN DE FUNCIONES. El principio de separación de funciones -preferimos esa denominación a la
tradicional división de poderes, pues, el poder fáctico o jurídico es uno solo- supone un sistema de frenos y contrapesos, donde el
poder contiene al poder, tal objetivo se logra mediante la separación de las funciones estatales entre diversos órganos. Tal
distribución de funciones, se efectúa según lo establecido en el texto constitucional, empero la mayoría de las Constituciones respeta
los postulados esenciales de Montesquieu en el sentido "que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de
ejecutarlas; que el que las ejecute no puede hacerlas ni juzgar de su aplicación; que el que juzgue no las haga ni las ejecute" . Tal
principio del Estado Social de Derecho, en su formulación clásica, tuvo y tiene gran trascendencia al instituirse como garante de la
libertad de los administrados frente a los detentadores del poder. Tanto es así que el artículo 1 6 de la "Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano " de 26 de agosto de 1789 , dispuso que " Toda sociedad en la cual la garantía de los
derechos no esté asegurada , ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución" . El sustrato ideológico del
principio de la separación de funciones lo constituye la preservación de las libertades de los administrados frente a los privilegios y
prerrogativas de la Administración Pública, entendida en un sentido amplio. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional, ha
insistido en que el principio de separación de funciones no es un simple mecanismo de distribución de las competencias sino una
garantía a favor de los administrados. Así en el Voto No. 4091-94 sostuvo que “Los artículos 9, 10, 121, 140, 152, de la Constitución,
entre otros, claramente asignan funciones especializadas a diferentes órganos –Poderes- del Gobierno, y han diseñado un complejo
sistema de frenos y contrapesos como una garantía, la más importante si se quiere, de la libertad. Desde esta perspectiva, la
separación de funciones, la fiscalización recíproca y la autolimitación de esos poderes, se yergue como un valladar de protección de
los valores, principios y normas constitucionales en beneficio directo de todos los habitantes del país” . En el Voto No. 1618-91 de las
14:16 hrs. del 21 de agosto de 1991, este Tribunal señaló que:

"La división de los poderes públicos principio capital del Estado Democrático de Derecho, tiene en éste, desde su consagración a
partir de las grandes revoluciones del siglo XVIII -la norteamericana y la francesa- un específico sentido de garantía de la libertad, en
favor, por lo tanto, de los súbditos, y no de mera eficacia o distribución del poder entre gobernantes. De conformidad con ese
principio total, los órganos del Estado capacitados para dictar actos subjetivos concretos que incidan en la esfera de la libertad, no
pueden ser al mismo tiempo los llamados a regularla normativamente. Por esto, en vista de que, fuera de los tribunales de justicia,
las administraciones públicas ejercen aquellas competencias concretas respecto de los particulares poderes de policía
administrativa, en general, al lado de las normativas de su rango -reglamentos autónomos y ejecutivos de las leyes-, un principio
general hoy indiscutido de derecho público establece que, como lo recoge el artículo 19 de la Ley General de la Administración
Pública "el régimen jurídico de los derechos constitucionales está reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos
correspondientes". ( los cuales, ni pueden regular esos derechos ex novo, ni, desde luego, imponerles restricciones o limitaciones no
contenidas en la propia ley). Con otras palabras, el Poder Ejecutivo no puede regular normativamente -reglamentariamente- las
libertades o derechos fundamentales, porque puede y debe fiscalizar u ordenar en concreto la conducta de sus titulares; a la inversa,
la Asamblea Legislativa no puede fiscalizar u ordenar de concreto la conducta de los particulares, porque puede y debe regularle
normativamente; y en este contexto en el que debe enmarcarse la función legislativa de fiscalización política, la cual, en
consecuencia, sólo puede ejercerse respecto de los entes, órganos y funcionarios públicos como tales (...)".

Modernamente, se sostiene que la separación de funciones, es tanto una técnica para debilitar el poder público, evitando su
concentración en un solo ente u órgano, como también un medio para dividir y racionalizar el ejercicio del poder, haciéndolo más
eficiente. Actualmente, se puede afirmar que como consecuencia directa de la íntima relación y coordinación entre los poderes
ejecutivo y legislativo, el aludido principio ha asumido un carácter fundamentalmente organizativo, con el propósito de asegurar un
desarrollo ordenado y coordinado de la actividad estatal. Esto es, constituye un medio organizativo en favor de los individuos o
grupos sociales intermedios para evitar la concentración y exceso de poder de los partidos políticos mayoritarios que dominan
transitoriamente los órganos estatales, razón por la cual la doctrina ha sostenido los conceptos de distinción y colaboración de
poderes. De la vigencia del principio de separación de funciones en el Estado moderno pueden deducirse dos consecuencias jurídicas
inmediatas y de gran trascendencia: a) La distinción material de las funciones; b) la atribución, normal y permanentemente, de
una determinada función a un conjunto determinado de órganos constitucionales, lo que implica como corolario lógico la prohibición
impuesta a los órganos estatales para delegar el ejercicio de sus funciones propias, o invadir la esfera de atribuciones que
constitucionalmente le corresponde a otros órganos (artículos 9 ° , párrafo 2 ° , de la Constitución Política y 86 de la Ley General de
la Administración Pública). La división de funciones supone que cada órgano constitucional o Poder del Estado tiene a su cargo una
sola función constitucional. Sin embargo, es notorio y evidente que en el ámbito normativo y práctico-institucional no existe una
4
partición perfecta y rígida de funciones, al contrario, la realidad demuestra que un órgano constitucional puede desempeñar varias
funciones simultáneamente. Es por lo anterior que se afirma que lo que opera en la práctica es una interdependencia funcional entre
los diversos órganos estatales. En ese respecto, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 6829-93 de las 8:33 hrs. del 24 de
diciembre de 1993 sostuvo que “La teoría de la separación de Poderes tradicionalmente se interpreta como la necesidad de que
cada Órgano del Estado ejerza su función con independencia de los otros (artículo 9° de la Constitución Política). Si bien no pueden
darse interferencias o invasiones a la función asignada, necesariamente deben producirse colaboraciones entre Poderes. En la
actualidad, la doctrina y la práctica constitucionales afirman que no existe absoluta separación, aún más, nada impide que una
misma función –no primaria- sea ejercida por dos Poderes o por todos, razón por la que no se puede hablar de una rígida distribución
de competencias en razón de la función y de la materia. El Estado es una unidad de acción y de poder, pero esa unidad no existiría si
cada Poder fuere un organismo independiente, aislado, con amplia libertad de decisión, por lo que en realidad no se puede hablar de
una división de Poderes en sentido estricto; el Poder del Estado es único, aunque las funciones estatales sean varias. Lo conveniente
es hablar de una separación de funciones, es decir, de la distribución de ellas entre los diferentes órganos estatales. Esta separación
de funciones parte del problema técnico de la división del trabajo: el Estado debe cumplir ciertas funciones y éstas deben ser
realizadas por el órgano estatal más competente (...)” .

V.- LA FUNCIÓN MATERIALMENTE JURISDICCIONAL Y RESERVA DE JURISDICCIÓN. El principio constitucional de exclusividad o reserva
de jurisdicción en el ejercicio de la función jurisdiccional, se encuentra establecido en el artículo 153 de la Constitución Política que
estatuye “(...) Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala, conocer de las causas (…)
resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie”. Este precepto constitucional también enuncia el
núcleo duro de la función materialmente jurisdiccional, la cual le corresponde ejercer, privativa y exclusivamente, a ese Poder de la
República a través de las diversas Salas de la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y juzgados que establezca la ley (artículo 152
ibidem). De este modo, el principio de reserva de jurisdicción significa que los tribunales han sido instituidos, exclusivamente, para
ejercer esa función material, a través del dictado de sentencias con fuerza de verdad legal para dirimir una controversia o litigio
entre las partes –extremo que no excluye la terminación anormal o anticipada de los procesos a través de otro tipo de resoluciones-
y de su debida ejecución. Al respecto, este Tribunal Constitucional en la sentencia No. 441-91 de las 16:15 hrs. del 20 de febrero de
1991 señaló lo siguiente:

“(...) Ciertamente (...) en Costa Rica no se puede dudar de que la administración de justicia es competencia exclusiva del Poder
Judicial. Así lo establece la Constitución Política, con toda claridad, en su artículo 153. La función judicial -jurisdiccional- está
excluyentemente en manos del Poder Judicial y ante ella cede cualquier función similar ejercida por otro Poder del Estado, como ya
se ha dicho por esta misma Sala (...)” .

VI.- CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA FUNCIÓN MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL. Si bien al Poder Judicial le
corresponde, por antonomasia, el ejercicio exclusivo de la función jurisdiccional –tal y como se señaló en el considerando anterior-, lo
cierto es que, también, ejerce de forma excepcional o extraordinaria funciones de índole administrativo. En ese sentido, resulta
menester apuntar que la función administrativa no está constitucional ni legalmente asignada de forma exclusiva a un órgano o ente
y, tampoco, posee un contenido típico que la caracterice, puesto que, como bien ha apuntado la doctrina es más fácil describir a la
administración pública que definir la función administrativa por su carácter heterogéneo. Resulta claro que el ejercicio de la función
materialmente jurisdiccional, requiere y precisa de toda una infraestructura administrativa que permita ejercerla de consuno con el
precepto constitucional, esto es, de forma pronta y cumplida. Esto es lo que se ha denominado el “servicio público de administración
de justicia”. Así, el soporte o aparato administrativo auxiliar que le permite a los jueces y tribunales dictar sus resoluciones,
conforman dicho servicio, con lo cual el concepto está referido a los perfiles administrativos de la función jurisdiccional, tales como la
organización y funcionamiento de los tribunales, la logística, -avituallamiento y suministros-, el manejo, gestión o administración
eficiente y eficaz de los despachos judiciales para evitar las dilaciones indebidas o injustificadas en la tramitación de la causa, la
función administrativa ejercida por los órganos administrativos del Poder Judicial (v. gr. resoluciones administrativas de la Corte
Plena, del Consejo Superior del Poder Judicial, del Tribunal de la Inspección Judicial, del Consejo de la Judicatura y, en general, de los
diversos departamentos administrativos -Dirección Ejecutiva, Proveeduría, Personal, etc.-) y auxiliares adscritos a éste como la
policía represiva ejercida a través del Organismo de Investigación Judicial, el ejercicio de la acción pública por el Ministerio Público y
la provisión de una defensa gratuita por medio de la Defensa Pública. No obstante, si bien esa función materialmente administrativa
es desplegada por el aparato u organización de apoyo o de soporte a la jurisdiccional, debe entenderse en un sentido estrictamente
excepcional, es decir, resulta admisible aquella que sea, únicamente, necesaria e idónea para coadyuvar en el ejercicio de la función,
materialmente, jurisdiccional y no otra. En razón de lo anterior, por aplicación del principio constitucional de la reserva o exclusividad
de jurisdicción se impone que el Poder Judicial debe utilizar y destinar la mayoría de sus recursos al ejercicio de una función,
materialmente, jurisdiccional.

VII.- AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA ECONÓMICA DEL PODER JUDICIAL. Una de las grandes conquistas históricas del Estado
Constitucional de Derecho costarricense, lo fue la autonomía económica del Poder Judicial lograda por vía de la reforma parcial a la
Constitución Política del 7 de noviembre de 1949, mediante la Ley No. 2122 del 22 de mayo de 1957. Esta ley le adicionó a la versión
original del artículo 177 de la Constitución Política un párrafo segundo, en el cual se dispuso lo siguiente:
“(…)
En el proyecto se le asignará al Poder Judicial una suma no menor del seis por ciento de los ingresos ordinarios calculados para el
año económico. Sin embargo, cuando esta suma resultare superior a la requerida para cubrir las necesidades fundamentales
presupuestadas por ese Poder, el departamento mencionado incluirá la diferencia como exceso, con un plan de inversión nacional,
para que la Asamblea Legislativa determine lo que corresponda (…)”

Esta reforma parcial a la Constitución fortaleció, de modo congruente con el ordinal 9° que proclama la separación de funciones, la
independencia de ese Poder de la República. La enmienda constitucional partió de la propuesta formulada el 6 de septiembre de
1956 por el Magistrado de entonces Evelio Ramírez a la Corte Plena, órgano colegiado que la aprobó en la sesión celebrada ese
mismo día. En la justificación de la modificación constitucional -que posteriormente pasaría a ser la exposición de motivos de la
reforma en el procedimiento legislativo-, el Magistrado Evelio Ramírez, insistió en la necesidad de asignarle al Poder Judicial un
mínimo o “suma no menor del seis por ciento de los ingresos ordinarios calculados para el año económico”, para superar la situación
lamentable de ese Poder de la República al haber recibido en los siete años precedentes a 1956 tan solo un porcentaje promedio del
2.75% en relación con el Presupuesto General de Ingresos. El propósito manifiesto del Magistrado gestor de la reforma constitucional
y de la Corte Plena al acoger su propuesta, fue contar con mayores recursos financieros para diversificar y fortalecer los distintos
ordenes jurisdiccionales, incrementar el número de juzgados y tribunales y del personal necesario para atender la demanda del
servicio, reformar y mejorar los procesos, dotar de una adecuada infraestructura y recursos materiales a los juzgados y tribunales,
5
mejorar los salarios de quienes se dedican a la delicada y difícil tarea de administrar justicia y su régimen de jubilaciones o
pensiones, todo en aras de procurar una justicia más pronta y cumplida. En ese sentido, el Magistrado Evelio Ramírez efectuó
consideraciones tales como las siguientes:
“(…) la Corte Suprema de Justicia, conociendo mejor que nadie las verdaderas necesidades del Poder Judicial, elaboraría su propio
anteproyecto de Presupuesto tomando en cuenta los factores que, a su juicio, exijan variaciones económicas dentro de un criterio
honesto, racional y justo. Y no sólo atendería a la debida instalación de sus múltiples oficinas –que hoy ofrecen un aspecto casi
ruinoso en toda la Nación-, sino que también les suministraría las máquinas de escribir, muebles adecuados y los demás medios
materiales, indispensables para laborar con la mayor eficiencia posible. Además se podría pagar en forma más equitativa a todos los
servidores judiciales (…) El mismo fondo de Jubilaciones y Pensiones –cuya estabilidad está seriamente amenazada- podría ser
reforzado de esa partida global (…) El porcentaje promedio que ha correspondido al Poder Judicial en los últimos siete años, ha sido
de un 2.75 por ciento, en relación con el Presupuesto General de Ingresos (…) La experiencia ha venido a demostrar que el indicado
porcentaje resulta del todo insuficiente para el adecuado funcionamiento del Poder Judicial. Para darse cuenta de ello, basta reparar
en los edificios inadecuados que ocupan casi todos los tribunales de la República, en la lentitud con que se tramitan los diversos
asuntos judiciales, debido al escaso número de tribunales y del personal que tienen los que funcionan en la actualidad, en el
insuficiente número de máquinas de escribir y de otros muebles que son de imperiosa necesidad, en las bajas dotaciones de los
servidores judiciales, etc. etc. (…)”.

Por su parte, la Comisión legislativa especial nombrada para dictaminar el proyecto de reforma al artículo 177 de la Constitución, en
primera legislatura, en su informe del 9 de octubre de 1956 (visible a folios 20-21 del expediente legislativo), estimó lo siguiente:
“Esta reforma constitucional –con la cual se afianzará definitivamente la autonomía del Poder Judicial en el aspecto económico
hará posible que en el futuro encuentren solución adecuada los múltiples problemas que en la actualidad confronta dicho Poder por
la limitación de los recursos económicos asignados a él en los presupuestos nacionales. Esos problemas vienen de muy atrás y se
agravan día con día como consecuencia del crecimiento y desarrollo de la población que demanda cada vez más servicios de
administración de justicia. Las oficinas judiciales no cuentan con personal suficiente para atender los muchos problemas a diario
surgidos y en lo material, se hallan con muy pocas excepciones, alojadas en locales totalmente inadecuados y sin mobiliario ni
equipos suficientes (…) Las remuneraciones de los servidores judiciales son, por otra parte, exiguas de tal modo que la carrera
judicial no ofrece estímulo ni aliciente alguno a quienes deseen iniciarse en ella y esto aleja en muchos casos a elementos de
vocación y capacidades que podrían prestar, en otras condiciones, sus servicios como Alcaldes, Jueces o Magistrados”

Consecuentemente, la idea rectora que inspiró la reforma constitucional de 1957 lo fue fortalecer la organización y funcionamiento
del Poder Judicial, para que ejerciera de forma eficiente y eficaz su función esencial de impartir o administrar justicia. Bajo esta
inteligencia, cualquier disposición del legislador ordinario tendiente a adscribir en la organización del Poder Judicial órganos que
ejercen competencias materialmente administrativas ajenas o que no atañen a la función jurisdiccional, resulta inconstitucional, en
cuanto vulnera la autonomía financiera y, por consiguiente, la independencia del Poder Judicial, al desviar el uso y empleo, aunque lo
sea en un pequeño porcentaje, del mínimo presupuestario garantizado a éste para otros fines. Se puede afirmar, entonces, que el
párrafo 2° del artículo 177 de la Constitución Política, adicionado por la Ley No. 2122 del 22 de mayo de 1957, es una clara garantía
institucional, puesto que, al consolidar la autonomía e independencia financiera del Poder Judicial garantiza un ejercicio efectivo, por
parte de cualquier persona, del derecho fundamental establecido en el artículo 41 de la Constitución Política de acceder la
jurisdicción y de obtener una justicia pronta y cumplida.

VIII.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ADSCRIPCIÓN ORGANIZACIONAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE NOTARIADO AL PODER

JUDICIAL. La Dirección Nacional de Notariado realiza una función administrativa, concretamente, de ejercicio de la potestad
disciplinaria sobre los notarios públicos, así como de supervisión y control sobre la regularidad de las actividades que estos últimos
llevan a cabo en ejercicio de su actividad. De este modo, el artículo 22 del Código Notarial, Ley No. 7764 del 17 de abril de 1998,
estipula que la finalidad de la Dirección Nacional de Notariado será: “(...) organizar adecuadamente, en todo el territorio
costarricense, tanto la actividad notarial, como su vigilancia y control (...)”. Asimismo, el artículo 24 del supracitado Código ,
enumera las atribuciones que posee dicha Dirección de la siguiente forma:
“Artículo 24.- Atribuciones. Son atribuciones de la Dirección Nacional de Notariado: a) Juramentar a los notarios públicos e inscribirlos
en el registro que debe llevarse para ese efecto. b) Mantener un registro actualizado de las direcciones exactas de los notarios
públicos y sus oficinas o despachos. c) Llevar un registro de las sanciones disciplinarias que se les impongan a los notarios y velar
porque se cumplan efectivamente. d) Emitir lineamentos de acatamiento obligatorio, para que los notarios presten servicios a los
usuarios en forma eficiente y segura. Las oficinas públicas encargadas de recibir y tramitar los documentos notariales velarán por el
cumplimiento de esta disposición. e) Decretar la suspensión de los notarios cuando sobrevenga alguno de los supuestos indicados en
el artículo 4, e imponer las sanciones disciplinarias cuando la ley le atribuya competencia. f) Autorizar la entrega de los tomos de
protocolos. g) Llevar un registro de firmas de los notarios y de los sellos blancos que deben utilizar en sus actuaciones, así como de
cualquier mecanismo de seguridad que acuerde la Dirección. h) Velar porque los protocolos de los notarios fallecidos, suspendidos o
incapacitados sean devueltos a la oficina respectiva. La Dirección queda facultada para recogerlos cuando sea procedente. i) Velar
porque los notarios tengan oficina abierta al público y cumplan con la ley y demás disposiciones, directrices o lineamentos de
acatamiento obligatorio. j) Denunciar a los notarios ante el Tribunal disciplinario, cuando estime que han cometido alguna
irregularidad que merezca sanción. k) Intervenir como parte en los procesos disciplinarios. l) Tramitar los protocolos y llevar a cabo
su reposición total o parcial. m) Resolver las gestiones o cuestiones planteadas respecto de la función notarial, siempre que por ley
no le competa a otro órgano. n) Determinar los medios idóneos de seguridad que deben contener los documentos notariales para su
validez. ñ) Listar las empresas autorizadas exclusivamente para suplir los medios idóneos de seguridad que deben contener los
documentos notariales. o) Llevar un listado de quienes se desempeñen como notarios externos en las instituciones estatales
descentralizadas y empresas públicas estructuradas como entidades privadas”.

Finalmente, el artículo 140 del Código Notarial –en cuanto a la competencia administrativa de la Dirección accionada-, señala:
“Artículo 140.- Competencia administrativa. Corresponde a la Dirección Nacional de Notariado decretar las suspensiones en los casos
de impedimento señalados en el artículo 4 de esta ley, así como cuando falten requisitos o condiciones para el ejercicio del
notariado. También es competencia de esa Dirección disciplinar a los notarios por incumplir los lineamentos y las directrices o
exigencias dispuestas por la propia Dirección o por cualquier otra dependencia en el ejercicio de sus funciones, así como por la falta
de presentación de los índices notariales”.

6
Al tenor de las normas citadas, resulta claro que estas funciones administrativas no se pueden enmarcar dentro de las que se
pueden concebir como funciones administrativas excepcionales del Poder Judicial, en cuanto destinadas a coadyuvar para la
organización y funcionamiento de los juzgados y tribunales de la República. En ese sentido, estima este Tribunal Constitucional que
la tendencia histórica del legislador ordinario de adscribir órganos que no ejercen una función materialmente jurisdiccional en el
Poder Judicial deviene, a todas luces, en inconstitucional por cuanto le merma a este Poder de la República los recursos
presupuestarios necesarios para cumplir, eficientemente y a cabalidad con el ejercicio de la función materialmente jurisdiccional, así
como para hacer efectivo el derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida. Lo anterior, aún cuando este Tribunal es
consciente que la Dirección Nacional de Notariado se financia con recursos propios provenientes del cincuenta por ciento de las
operaciones notariales inscribibles en el Registro Nacional. Es decir, la regularidad y la supervisión del ejercicio de funciones
notariales, no es un cometido que se encuentre vinculado a la función jurisdiccional, pues el ejercicio de dichas atribuciones, resulta,
absolutamente, ajeno al núcleo duro de ésta, que consiste en conocer y resolver las causas con autoridad de cosa juzgada material y
ejecutar lo juzgado, tal y como se señaló en las consideraciones precedentes.

IX.- ADSCRIPCIÓN DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE NOTARIADO. La adscripción de la Dirección Nacional de Notariado en el Poder
Judicial o cualquier otro órgano constitucional o ente público no es un factor que, por sí mismo, determine el éxito y acierto en el
ejercicio de sus funciones, puesto que, eso depende de su adecuada y racional organización y de su propio personal. No le
corresponde a este Tribunal Constitucional determinar cuál debe ser el ente público al que debe ser adscrita la Dirección de
Notariado, puesto que, tal decisión –en tanto no lo sea en el Poder Judicial que goza de un estatuto constitucional especial y
privilegiado de autonomía e independencia funcional y financiera- es una cuestión que se encuentra librada a la libertad de
conformación del legislador -discrecionalidad legislativa-. De modo que, la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de su libertad de
configuración, debe definir, antes del plazo de los tres años que se establece en la parte dispositiva de esta sentencia, a cuál ente u
órgano adscribe la Dirección de Notariado.

X.- INCONSTITUCIONALIDAD POR CONEXIDAD DEL ARTÍCULO 6 DEL CÓDIGO NOTARIAL. El accionante, en el libelo en que interpuso
la presente acción solicitó que se declare la inconstitucionalidad, únicamente, del artículo 21 del Código Notarial, Ley No. 7764 del 17
de abril de 1998. No obstante lo anterior, por conexión deberá declararse parcialmente inconstitucional el artículo 6°, de ese cuerpo
normativo. Este Tribunal Constitucional estima que las mismas razones expuestas en el Considerando VIII para justificar la
inconstitucionalidad de la adscripción organizacional de la Dirección Nacional de Notariado al Poder Judicial, son suficientes y
plenamente aplicables al artículo 6° en cuanto se establece que un cincuenta por ciento del aumento producto de las operaciones
notariales inscribibles en el Registro Nacional, será girado por el Colegio de Abogados de Costa Rica al Poder Judicial para financiar a
la Dirección Nacional de Notariado.

XI.- DIMENSIONAMIENTO TEMPORAL DE ESTA SENTENCIA. A tenor del ordinal 91, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, este Tribunal puede graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia el efecto retroactivo que produce
una sentencia estimatoria de inconstitucionalidad y que anula una o varias normas. Asimismo, esa ese precepto le habilita para
dictar las reglas necesarias para evitar que se produzcan graves dislocaciones de la seguridad, la justicia y la paz social. En razón de
lo anterior, se dispone que la Dirección Nacional de Notariado continuara adscrita al Poder Judicial, únicamente, por el plazo de tres
años, contado a partir de la publicación de esta sentencia. Antes de la expiración de esa fecha, la Asamblea Legislativa deberá
definir a qué ente u órgano público adscribe la Dirección de Notariado, así como efectuar los ajustes legislativos en el Código de la
materia para determinar el procedimiento de nombramiento y el órgano que designa al Director.

XII.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta y anular por
inconstitucionales, del artículo 21 del Código Notarial, Ley No. 7764 del 17 de abril de 1998, la frases que indican “(...) dependencia
del Poder Judicial (...)” y, “(...) según lo establezca internamente la Corte Suprema de Justicia” y del artículo 6 de esa misma norma
las dos frases que rezan “(…) al Poder Judicial (…)”. Lo anterior, por infringir los principios constitucionales de separación de
funciones, reserva o exclusividad de jurisdicción, independencia y autonomía financiera del Poder Judicial y el derecho a una justicia
pronta y cumplida de los habitantes de la República. La presente sentencia estimatoria debe ser dimensionada en el tiempo, según
lo indicado en el considerando XI.

POR TANTO:

Se declara con lugar la acción. Se anula, por inconstitucional, lo siguiente: a) del artículo 21 del Código Notarial, Ley No. 7764 del 17
de abril de 1998 la frase que indica “(...) dependencia del Poder Judicial (...)” y, “(...) según lo establezca internamente la Corte
Suprema de Justicia” , b) del artículo 6 de esa misma norma las dos frases que rezan “(…) al Poder Judicial (…)”. Esta sentencia
tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma impugnada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de
buena fe y las situaciones jurídicas consolidadas. D e conformidad con el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se
dimensionan en el tiempo los efectos de la presente declaratoria de inconstitucionalidad, de modo que la Dirección Nacional de
Notariado continuará adscrita al Poder Judicial, hasta por el plazo de tres años, contado a partir de la publicación de esta sentencia.
Antes de la expiración de esa fecha, la Asamblea Legislativa deberá definir a que ente u órgano público adscribe la Dirección de
Notariado, así como efectuar los ajustes legislativos en el Código de la materia para determinar el procedimiento de nombramiento y
el órgano que designa al Director. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta.
Notifíquese al Directorio de la Asamblea Legislativa para lo de su cargo. /Ana Virginia Calzada M. /Presidenta a.i. /Luis Paulino Mora
M. /Adrián Vargas B. /Gilbert Armijo S. /Ernesto Jinesta L. /José Luis Molina Q. /Horacio González Q.

Exp: 04-005845-0007-CO

Res: 2005-06866

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas con treinta y siete minutos del
primero de junio del dos mil cinco.-

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Procuraduría General de la República contra los artículos 92 de la Ley de Reforma
Integral al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, No. 7531 del 10 de julio de 1995 y 44 del Estatuto del
Servicio Civil, Ley No. 1581 del 30 de mayo de 1953.

7
RESULTANDO:

1.- Por memorial presentado el 17 de junio del 2004, el Procurador General de la República interpuso la presente acción de
inconstitucionalidad. Estima que el acto administrativo que aprueba la revisión de una pensión a caro del Régimen del Magisterio
Nacional, es complejo, puesto que, requiere de la concurrencia de la voluntad de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio
Nacional y de la Dirección Nacional de Pensiones. En cuanto a su impugnación señala que cabe el recurso de revocatoria, ante la
Junta de Pensiones y Jubilaciones, y el de apelación ante el Tribunal de Trabajo, órgano que actúa como “contralor no jerárquico”. A
través de este recurso jerárquico impropio, el Tribunal de Trabajo no ejerce una función jurisdiccional, sino administrativa, por lo que
sus miembros pasan a ser verdaderos funcionarios administrativos y no jueces. Ese Tribunal de la República, tal y como lo
establecen los numerales 180 y 181 de la Ley General de la Administración Pública, se limita a fiscalizar y verificar la legalidad de la
resolución del órgano administrativo a quo, siendo que emite resoluciones administrativas cuyo efecto es agotar la vía administrativa
de previo al acceso a la judicial. Señala que en atención a lo establecido en los ordinales 181 de la Ley General de la Administración
Pública y 92 de la Ley del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, los miembros del Tribunal de Trabajo ejercen
un control no jerárquico sólo si media recurso de apelación y al conocer de este solo pueden revisar aspectos de legalidad,
excluyendo la conveniencia y oportunidad (discrecionalidad administrativa). El contralor no jerárquico puede confirmar, anula o
revocar el acto impugnado, pero además modificarlo e, incluso, sustituirlo, con lo que surge un nuevo acto administrativo contra el
cual no cabe ulterior recurso administrativo debiendo ser impugnado en sede jurisdiccional. El Tribunal de Trabajo al resolver la
alzada dicta un típico acto administrativo que no puede ser anulado sino a través de los medios que pauta el ordenamiento jurídico.
Estima el Procurador General de la República que el artículo 92 de la Ley No. 7531 del 10 de julio de 1995, es inconstitucional en
cuanto infringe el principio de separación de funciones consagrado en el artículo 9° de la Constitución Política, puesto que, cada
función debe ser ejercida independientemente por cada órgano, sin interferir, invadir o delegar la función predominantemente
asignada a otro. En lo que respecta al Poder Judicial, ostenta el monopolio o la exclusividad de la función jurisdiccional, consistente
en juzgar y ejecutar lo juzgado, para e cual sí rige un entendimiento omnímodo y rígido de la separación de funciones, en tal sentido
el artículo 153 de la Carta Política establece una reserva absoluta de la función jurisdiccional a favor de los órgano judiciales. Si bien
la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (No. 3667 del 12 de marzo de 1966), admite que el Poder Judicial
pueda, excepcionalmente, realizar función administrativa, ésta debe entenderse en función de su independencia y relacionada con
su función jurisdiccional. La otra cara de la exclusividad jurisdiccional consiste que, en principio, no cabe atribuir a Jueces y
Tribunales más funciones que las meramente judiciales, salvo hipótesis excepcionales debidamente justificadas que no menoscaben
su independencia. La independencia del Poder Judicial opera en una doble vertiente, primero impidiendo que otro Poder interfiera en
su función de administrar justicia y segundo en cuanto le otorga el monopolio y la unidad de la jurisdicción a ese Poder de la
República. La jurisdicción es exclusiva del Juez, lo que excluye la atribución de competencias judiciales a los Poderes Ejecutivo y
Legislativo, así como cualquier otra injerencia en el régimen normal de la administración de justicia. El Tribunal de Trabajo al ejercer
funciones de contralor no jerárquico administra por su cuenta, de manera directa y primaria la materia de pensiones, todo en franca
distracción de las funciones jurisdiccionales que de forma exclusiva y excluyente, le confiere la Constitución. Esa actividad no es la
propia al Poder Judicial. Finalmente, estima la Procuraduría General de la República que se infringió el artículo 167 de la Constitución
Política, puesto que, a pesar que el artículo 92 del entonces Proyecto de Reforma Integral al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del
Magisterio Nacional (expediente legislativo No. 12.329) que incide directamente sobre la organización y funcionamiento del Poder
Judicial –en el tanto le atribuye al Tribunal de Trabajo la competencia de órgano contralor no jerárquico para ejercer una función
materialmente administrativa, afectándose al Poder Judicial en su funcionamiento y presupuesto y distrayendo a funcionarios
judiciales de sus funciones propias-, no fue consultado preceptivamente a la Corte Suprema de Justicia. En el procedimiento
legislativo se incumplió con ese trámite obligatorio y preceptivo afectándose la esfera de independencia inter-orgánica asignada al
Poder Judicial y produciéndose un vicio invalidante del procedimiento que afecta la validez de la norma impugnada. Por último, a fin
de evitar graves dislocaciones de la seguridad, la justicia y la paz social, ante la falta de recurso de alzada en el trámite de pensiones
y jubilaciones del Magisterio Nacional, sugiere aplicar lo dispuesto en el numeral 25 de la Ley No. 7268 del 14 de noviembre de 1991,
normativa que rigió antes de aplicar la Ley No. 7531, y que establecía un recurso de reconsideración ante la Dirección Nacional de
Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Asimismo, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad, por conexidad, del
artículo 44 de la Ley No. 1581 del 30 de mayo de 1953 –Estatuto de Servicio Civil- en cuanto confiere igual competencia
administrativa al Tribunal de Trabajo como órgano contralor no jerárquico en materia de gestiones de despido.

1.- Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 8:15 horas del 24 de junio del 2004, se le dio curso a la presente acción de
inconstitucionalidad (folios 30-31).

2.- Por memorial visible a folios 37-38, los diputados de la fracción parlamentaria del Partido Liberación Nacional, manifestaron su
preocupación por los graves perjuicios que –en su criterio- causa la admisión de la presente acción de inconstitucionalidad, para
todos los servidores públicos que han acudido al Tribunal Superior de Trabajo a plantear sus reclamos, e instaron a esta Sala para
que resuelva el proceso a la mayor brevedad posible, manteniendo criterios de respeto a los derechos fundamentales de dichos
servidores.

3.- Los avisos de ley fueron publicados en los Boletines Judiciales números 136, 137 y 138 del 13, 14 y 15 de julio del 2004.

4.- Por memorial visible a folios 40-53, Eduardo Rojas Carranza, en su condición de Presidente de la Asociación Nacional de
Educadores (ANDE); Gilberth Díaz Vásquez, en su carácter de Presidente del Sindicato de Educadores Costarricenses (SEC); Carlos
Luis Rojas Porras como Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes
(COLYPRO); Mainor Solís Guevara, en su condición de Secretario General del Sindicato de Empleados de la Universidad de Costa Rica
(SINDEU); Eladio Carranza Picado, en su condición de Presidente de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional;
Carlos Martínez Fernández, como Secretario General de la Asociación de Funcionarios del Instituto Tecnológico de Costa Rica
(AFITEC); Guillermo Pérez Chacón, en su calidad de Presidente de la Asociación de Educadores Pensionados (ADEP); Mario Alfaro
Zúñiga, en su condición de Secretario General de UNEUNED; Federico López Alvarado, como Secretario General del Sindicato de
Trabajadores de la Universidad Nacional (SITUN); Danilo Rojas Poveda, en su condición de Presidente de la Asociación de Profesores
de Segunda Enseñanza (APSE) y Rogelio Cedeño Castro, en su calidad de Secretario General del Sindicato Patriótico de la Educación
7 de agosto (SINPAE), denunciaron lo que consideran un atropello sistemático y orquestado de grupos económicamente poderosos
en contra del sistema de pensiones, del que estiman forma parte la interposición de la presente acción de inconstitucionalidad.
Solicitan además que la Sala autorice al Tribunal de Trabajo continuar resolviendo los recursos de apelación planteados debido al
daño que la suspensión implica para los derechos jubilatorios de un sin número de personas, en contraste con el limitado efecto que
la aplicación de las disposiciones impugnadas puede tener en relación con el Estado.

8
5.- Por memoriales visibles a folios 56-62 (ampliado en libelo de folios 942-960), 228-242, 248-261, 263-273, 275-288, 291-299,
301-323 (aclarado en libelo de folios 913-915), 325-338, 903-909, 916-932, 1005-1007, 1010-1015 (en relación con el folio 985),
1079-1080; Eladio Carranza Picado, en su condición de Presidente de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional;
Eduardo Rojas Carranza, como Presidente de ANDE; Danilo Rojas Poveda, en su calidad de Presidente de APSE; Rogelio Cedeño
Castro, como Secretario General de SINPAE; Floribeth López Ugalde, como Secretaria General del SEC y Guillermo Pérez Chacón, en
su condición de Presidente de ADEP; Carlos Luis Rojas Porras, como Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Licenciados y
Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes; Gerardo Picado Barrios, como Secretario Adjunto del SINDEU; Ángel Roberto Reyes
Castillo, en representación de Thomas Joseph Scalin Preissel quien cuenta con una solicitud pendiente ante el Tribunal de Trabajo;
Federico López Alvarado, en su calidad de Secretario General del Sindicato de Trabajadores de la Universidad Nacional; Manuel A.
Calvo y H. y otros, en su condición de funcionarios docentes y administrativos de la Universidad de Costa Rica; Ileana Contreras
Montes de Oca, quien planteó un recurso de apelación contra la resolución de la Dirección Nacional de Pensiones que le denegó el
beneficio jubilatorio; Manuel Calvo Hernández, Vernor Arguedas Troyo y Luis Carlos Peralta Ballester, en su condición de profesores
de la Universidad de Costa Rica y Argentina Camacho Camacho, quien se encuentra discutiendo el reconocimiento de unos años
laborados en la empresa privada para efectos jubilatorios; plantearon las coadyuvancias a favor de la constitucionalidad de las
disposiciones impugnadas.

6.- Alfonso Chaves Ramírez, en su condición de Presidente en ejercicio de la Corte Suprema de Justicia, mediante libelo presentado
el 16 de julio del 2004, contestó la audiencia conferida. Señaló que –en su criterio- el Procurador General de la República, por
disposición expresa del artículo 75, párrafo tercero, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, está plenamente legitimado para
plantear la presente acción de inconstitucionalidad. Sobre el fondo, se adhirió a los argumentos del Procurador y los complementó
diciendo que, en cuanto a la obligación que establece el artículo 167 de consultar al Poder Judicial todo proyecto de ley que afecte su
organización y funcionamiento, la norma impugnada (artículo 92 de la Ley No. 7531 de 10 de julio de 1995) afecta la competencia de
la Corte porque atribuye a un órgano jurisdiccional (Tribunal de Trabajo) una función administrativa, obligando al Poder Judicial a
destinar importantes recursos humanos y económicos en el ejercicio de competencias que son propias de otro Poder del Estado. En
relación con el quebranto del principio de separación de funciones aportó los comentarios que al respecto hizo el Dr. Eduardo Ortiz,
en su momento, ante la Comisión que estudió el respectivo proyecto de ley. Estimó que por motivos similares resulta también
inconstitucional el artículo 44 del Estatuto de Servicio Civil y, en ese sentido, recordó lo que la Sala resolvió en la sentencia No.1148-
90. Manifestó que del expediente legislativo, mediante el cual se aprobó esta segunda disposición, tampoco se desprende que se
haya consultado el proyecto de ley a la Corte, como lo exige el ordinal 167 de la Constitución Política. Solicitó que la Sala contemple
la posibilidad de declarar también inconstitucional el numeral 90, inciso g), del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil que –en su
opinión- reproduce el contenido del artículo 44. Solicitó también que se de prioridad al trámite y resolución de la presente acción de
inconstitucionalidad en virtud de la afectación que causa a miles de personas y al buen funcionamiento de la administración de
justicia.

7.- Tatiana de la Cruz Segura, Kathya Araya Zúñiga y José Ernesto Bertolini Miranda, como miembros del Tribunal de Servicio Civil,
mediante libelo presentado el 19 de julio del 2004, contestaron la audiencia conferida. Señalaron que están de acuerdo en la
inconstitucionalidad del artículo 44 del Estatuto de Servicio Civil, según lo expone el Procurador General Adjunto de la República y
añadieron que la atribución al Tribunal de Trabajo de la función de contralor no jerárquico del Tribunal de Servicio Civil, desconoce la
competencia material y formal del primero y su fundamento constitucional como órgano encargado -en sede administrativa- de
dirimir los conflictos que se suscitan en las relaciones de empleo público. Consideraron también que la existencia de una segunda
instancia administrativa para la solución de los conflictos entre los servidores públicos y el Estado, constituye un obstáculo al
derecho de acceso a una tutela judicial efectiva. Finalmente, manifestaron que dado que la Sala Constitucional reiteradamente ha
señalado que es ante el Tribunal de Servicio Civil donde se cumple el debido proceso, la eliminación del recurso ante el Tribunal de
Trabajo resulta inocua para los derechos fundamentales de los servidores públicos.

8.- Alberto Dent Zeledón, en su condición de Ministro de Hacienda, mediante libelo presentado el 21 de julio del 2004, contestó la
audiencia conferida en términos muy similares a las restantes autoridades consultadas.

9.- Por memorial visible a folios 245-247, María Virginia Ponce Alcócer y otros, en su condición de miembros de la Directiva Central
de la Asociación Nacional de Educadores, solicitaron la celebración de la audiencia oral.

10.- Por memorial visible a folio 911, Emma Wa-Chong Morera, solicitó a la Sala que realice las gestiones pertinentes en relación
con la solicitud que presentó para que se le traspase la pensión de su hija, gestión que fue avalada por la Junta de Pensiones, pero,
posteriormente, fue remitida al Tribunal de Trabajo.

11.- Por resolución de la Presidencia de esta Sala, de las 8:30 horas del 17 de agosto del 2004, visible a folio 933, se rechazó la
gestión planteada por los diputados de la fracción parlamentaria del Partido Liberación Nacional, por falta de legitimación. Sin
embargo, se tuvieron por hechas sus manifestaciones, únicamente, en cuanto instan a la Sala para que resuelva con prontitud esta
acción de inconstitucionalidad. Finalmente, Se previno a quienes plantearon la gestión visible a folios 40-53 que acrediten la
condición que dicen tener como representantes de organizaciones gremiales y señalen el interés que les asiste para intervenir en
este proceso.

12.- Por memoriales visibles a folios 961, 962-977, 978-981, 982-984, 986-988 y 991-993, los gestionantes cumplieron la
prevención anterior.

13.- Por memorial presentado el 1º de octubre del 2004, visible a folios 996-997, la Procuradora General de la República solicitó que
la Sala resolviera la presente acción de inconstitucionalidad a la mayor brevedad posible.

14.- Por memorial presentado el 8 de octubre del 2004, visible a folio 998, Eladio Carranza Picado, planteó la inhibitoria de los
Magistrados de la Sala, alegando que la Corte Plena se apersonó como coadyuvante activo de la presente acción de
inconstitucionalidad, el 16 de julio del 2004.

15.- Por memorial presentado el 12 de octubre del 2004, visible a folios 1001-1002, Víctor Hugo Guerrero Cruz, planteó una
consulta a la Sala para que se le indique qué efectos se le debe dar a los despidos en trámite que fueron apelados ante el Tribunal de
Trabajo, antes de la publicación del aviso en el Boletín Judicial que dio cuenta de la interposición de esta acción de
inconstitucionalidad.
9
16.- Por memoriales visibles a folios 1003, 1008, 1075, 1078 y 1086, Ángel Roberto Reyes Castillo solicitó la celebración de la
audiencia oral.

17.- Por memorial presentado el 25 de octubre del 2004, visible a folio 1009, Eladio Carranza Picado, solicitó que la Sala autorice al
Tribunal Superior de Trabajo para que resuelva la gran cantidad de expedientes que se encuentran pendientes, en virtud de la
interposición de esta acción.

18.- Por resolución de la Presidencia de la Sala, de las 14:30 horas del 1º de noviembre del 2004, visible a folios 1017-1019, se
tuvieron por contestadas las audiencias y se reservaron las distintas solicitudes de coadyuvancia para que fueran resueltas en su
momento procesal oportuno.

19.- Por memorial presentado el 5 de noviembre del 2004, visible a folios 1056-1058, José Eduardo Bedoya Benítez planteó una
consulta a la Sala para que le aclare qué efectos tienen los despidos en trámite que fueron apelados ante el Tribunal de Trabajo,
antes de la publicación del aviso en el Boletín Judicial, que dio cuenta de la interposición de esta acción de inconstitucionalidad.

20.- Por memorial presentado vía fax el 5 de noviembre del 2004, visible a folios 1059-1060, Ángel Roberto Reyes Castillo, en su
condición de apoderado especial judicial de Thomas Joseph Scanlin Preissel, solicitó adicionar y aclarar la resolución de las 14:30
horas del 1º de noviembre del 2004, para que se identifique en forma precisa el carácter y participación de cada apersonamiento,
debido a que –en su criterio- muchas de esas personas no tienen legitimación o su participación fue extemporánea, por lo que no
pueden considerarse sus manifestaciones en el proceso.

21.- Por resolución de la Presidencia de la Sala, de las 16:20 horas del 8 de noviembre del 2004, se rechazó la gestión planteada por
José Eduardo Bedoya Benítez, por no ser parte ni figurar como coadyuvante en este asunto y en cuanto a lo manifestado por Ángel
Roberto Reyes Castillo, deberá estarse a lo resuelto en la resolución de las 14:30 horas del 1º de noviembre del 2004, en la que se
reservó el conocimiento de las solicitudes de coadyuvancia para el momento procesal oportuno.

22.- Por memoriales visibles a folios 1070, 1071, 1073 y 1083, José Joaquín Madriz Gamboa, Sara Cristina Sandoval Hernández,
Manuel Beita Atencio y Jorge Arturo López Chávez, solicitaron a la Sala el pronto despacho de la presente acción de
inconstitucionalidad.

23.- Por memorial presentado vía fax el 2 de mayo del 2005, visible a folio 1081, Ana Cecilia García Vindas le solicitó a la Sala que
revise su gestión de pensión.

24.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo ; y,

I.- COADYUVANCIAS. Por memoriales visibles a folios 56-62 (ampliado en libelo de folios 942-960), 228-242, 248-261, 263-273,
275-288, 291-299, 301-323 (aclarado en libelo de folios 913-915), 325-338, 903-909, 916-932, 1005-1007, 1010-1015 (en relación
con el folio 985), 1079-1080, en los que se apersonaron Eladio Carranza Picado, en su condición de Presidente de la Junta de
Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional; Eduardo Rojas Carranza, como Presidente de ANDE; Danilo Rojas Poveda, en su
calidad de Presidente de APSE; Rogelio Cedeño Castro, como Secretario General de SINPAE; Floribeth López Ugalde, como Secretaria
General del SEC y Guillermo Pérez Chacón, en su condición de Presidente de ADEP; Carlos Luis Rojas Porras, como Presidente de la
Junta Directiva del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes; Gerardo Picado Barrios, como Secretario
Adjunto del SINDEU; Ángel Roberto Reyes Castillo, en representación de Thomas Joseph Scalin Preissel quien cuenta con una solicitud
pendiente ante el Tribunal de Trabajo; Federico López Alvarado, en su calidad de Secretario General del Sindicato de Trabajadores de
la Universidad Nacional; Manuel A. Calvo y H. y otros, en su condición de funcionarios docentes y administrativos de la Universidad
de Costa Rica; Ileana Contreras Montes de Oca, quien planteó un recurso de apelación contra la resolución de la Dirección Nacional
de Pensiones que le denegó el beneficio jubilatorio; Manuel Calvo Hernández, Vernor Arguedas Troyo y Luis Carlos Peralta Ballester,
en su condición de profesores de la Universidad de Costa Rica y Argentina Camacho Camacho, quien se encuentra discutiendo el
reconocimiento de unos años laborados en la empresa privada para efectos jubilatorios , solicitan que se les tenga como
coadyuvantes de la presente acción de inconstitucionalidad. De conformidad con el artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, en el término de los quince días posteriores a la primera publicación del aviso a que refiere el párrafo segundo, del
artículo 81 ibídem, podrán apersonarse, dentro de dicho proceso constitucional, quienes ostenten -al menos- un interés legítimo, a
fin de coadyuvar en las alegaciones que pudieran justificar su procedencia o improcedencia o para ampliar, en su caso, los motivos
de inconstitucionalidad. En el caso concreto, este Tribunal constata el cumplimiento de los señalados requisitos en relación con las
gestiones planteadas por Eladio Carranza Picado (folios 56-62 -ampliado en libelo de folios 942-960-) , Eduardo Rojas Carranza
(folios 228-242) , Danilo Rojas Poveda (folios 248-261) , Rogelio Cedeño Castro (folios 263-273) , Floribeth López Ugalde y
Guillermo Pérez Chacón (folios 275-288) , Carlos Luis Rojas Porras (folios 291-299), Gerardo Picado Barrios (folios 301-323 –ampliado
por libelo visible a folios 913-915-), Ángel Roberto Reyes Castillo en representación de Joseph Scalin Preissel (folios 325-338), Manuel
Calvo Hernández, Vernor Arguedas Troyo y Luis Carlos Peralta Ballester (folios 1010-1015 –en relación con el 985-); razón por la cual
se impone acoger dichas solicitudes de coadyuvancia . Distinta es la situación de las gestiones interpuestas por Federico López
Alvarado (folios 903-909), Manuel A. Calvo H. y otros funcionarios docentes y administrativos de la Universidad de Costa Rica (folios
916-932), Ileana Contreras Montes de Oca (folios 1005-1007) y Argentina Camacho Camacho (folios 1079-1080), porque al haberse
planteado fuera del plazo dispuesto por ley, procede su rechazo.

II.- DE PREVIO. Antes de analizar el objeto de esta acción de inconstitucionalidad, se impone resolver las siguientes gestiones
planteadas a lo largo de la substanciación de este proceso: a) En cuanto al memorial visible a folios 40-53, presentado por Eduardo
Rojas Carranza y otros, se rechaza por manifiestamente improcedente, toda vez, que no versa sobre el objeto de la acción de
inconstitucionalidad pues se trata de meras opiniones o apreciaciones de los gestionantes, en todo caso, carecen de legitimación,
pues no son parte de este proceso. b) En cuanto a las solicitudes de pronto despacho visibles a folios 996-997, 1070, 1071, 1073 y
1083, se tienen por hechas dichas manifestaciones. Se rechazan por improcedentes las gestiones visibles a folios 911, 1001-1002,
1079-1080 y 1081, por tratarse de solicitudes ajenas al objeto de una acción de inconstitucionalidad y por haberse planteado por
personas que no son parte en este proceso ni figuran en él como coadyuvantes. c) En relación con la gestión visible a folios 245-247,
planteada por miembros de la Junta Directiva Central de ANDE, quienes solicitan que se celebre vista oral, se rechaza por
10
improcedente en virtud de haberse planteado por quienes no son parte en este proceso ni figuran como coadyuvantes. d) En cuanto
a la gestión que plantea Eladio Carranza Picado para que los Magistrados que integran esta Sala se inhiban del conocimiento de la
presente acción, porque –en su criterio- se apersonaron como coadyuvantes a favor de la inconstitucionalidad de las normas
impugnadas, debido al informe rendido por el Presidente en Ejercicio de la Corte Plena, el 16 de julio del 2004, cabe aclarar que fue
emitido por el Magistrado Alfonso Chaves ante el requerimiento de la propia Sala que le concedió audiencia en este proceso de
inconstitucionalidad, conforme lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. El solo hecho que el
Magistrado Chaves haya rendido el informe solicitado en calidad de Presidente en Ejercicio de la Corte Plena y que los integrantes de
esta Sala formen parte de ese órgano colegiado, no implica que hayan adquirido la condición de coadyuvantes en este proceso o que
de alguna manera hayan externado su criterio con respecto a la materia que aquí se ventila. De ahí que la indicada solicitud resulte,
a todas luces, improcedente. e) En cuanto a la solicitud de celebración de la vista o comparecencia oral, gestionada mediante
memoriales visibles a folios 1003, 1008, 1075, 1078 y 1086, cabe señalar que por tratarse de un trámite facultativo para este
Tribunal Constitucional, siendo que, en la especie, se ha estimado innecesaria la celebración de dicha audiencia oral. f) Finalmente,
en cuanto a la solicitud que planteó Eladio Carranza Picado, visible a folio 1009, para que se autorice al Tribunal Superior de Trabajo
para que resuelva la gran cantidad de expedientes que tiene pendientes, dado que en este acto se está procediendo a resolver la
presente acción, deberá estarse el recurrente a lo que aquí se disponga.

III.- MANIFESTACIONES DE LOS MAGISTRADOS MORA Y JINESTA. Los Magistrados Mora y Jinesta manifestaron,
oportunamente, que en el ámbito académico y doctrinal han externado alguna opinión sobre el objeto de esta acción de
inconstitucionalidad. Empero, el resto de los miembros del Tribunal estimaron que no les asiste ninguna causal de inhibitoria al
respecto, con fundamento en los artículos 14 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, 8, párrafo 3°, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 53, inciso 10, del Código Procesal Civil.

IV.- LEGITIMACIÓN. La presente acción de inconstitucionalidad fue interpuesta por el Procurador General Adjunto, siendo que a
tenor del ordinal 75, párrafo 3°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el Procurador General de la República goza de
legitimación institucional para interponer una acción de inconstitucionalidad, por lo que en tal supuesto es innecesario que exista
un caso previo pendiente de resolución.

V.- OBJETO. El Procurador General de la República interpone la presente acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 92 de
la Ley No. 7531 del 10 de julio de 1995 (Reforma Integral al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y sus
reformas, en especial la introducida por la Ley No. 7946 del 18 de noviembre de 1999), por estimarlo contrario a los principios de
separación de funciones (artículo 9° de la Constitución Política) y de reserva de jurisdicción al establecer una jerarquía impropia a
cargo del Tribunal de Trabajo. Asimismo, estima quebrantado el artículo 167 de la Constitución Política, por cuanto, el proyecto de
ley no le fue consultado a la Corte Suprema de Justicia, siendo que, en su criterio, se refiere a la organización y funcionamiento del
Poder Judicial. Asimismo, la Procuraduría General de la República solicita la declaratoria de inconstitucionalidad, por conexidad, del
artículo 44 de la Ley No. 1581 del 30 de mayo de 1953 –Estatuto de Servicio Civil- en cuanto le confiere igual competencia
administrativa al Tribunal de Trabajo como órgano contralor no jerárquico en materia de gestiones de despido.

IIII.- NORMAS IMPUGNADAS. Las normas cuestionadas son el artículo 92 de la Ley No. 7531 del 10 de julio de 1995 de Reforma
Integral al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, precepto que establece lo siguiente:
“Artículo 92- Apelación.
Contra el acto final, cabra recurso de apelación el cual deberá ser interpuesto ante la Junta, dentro de los ocho días siguientes a la
notificación del acto impugnado.
Recibido el recurso de apelación, la Junta perderá toda competencia sobre la gestión del recurrente, salvo el caso exclusivo de la
tramitación del recurso y, dentro de los tres días siguientes a la interposición, deberá elevar el expediente y el recurso ante el
Tribunal Superior de Trabajo, que resolverá en alzada administrativa.

En la tramitación de la alzada, la Junta deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 349.2 de la Ley General de la Administración
Pública.”.
También se interpone la presente acción, por conexidad, en contra del artículo 44 de la Ley No. 1581 del 30 de mayo de 1953
(Estatuto de Servicio Civil), reformado mediante Ley No. 4186 de 9 de septiembre de 1968, ordinal que dispone lo siguiente:

“Artículo 44.- Las partes tendrán un término de tres días hábiles, contados a partir del siguiente al de la notificación del fallo del
Tribunal de Servicio Civil, para apelar. El recurso se concederá en ambos efectos para ante el Tribunal Superior de Trabajo. El fallo
del Tribunal Superior será definitivo y si se revocare la sentencia apelada, dictará en el mismo acto nuevo fallo, y resolverá si
procede el despido o la restitución del empleado a su puesto, con pleno goce de sus derechos y el pago en su favor de los salarios
caídos. El servidor podrá renunciar en ejecución del fallo a la reinstalación, a cambio de la percepción inmediata del importe del
preaviso y del auxilio de cesantía que le pudieren corresponder, y, a título de daños y perjuicios, de los salarios que habría percibido
desde la terminación del contrato hasta el momento en que quede firme la sentencia.”.

VII.- JERÁRQUIAS IMPROPIAS. En el ámbito del procedimiento administrativo, se distingue entre el control jerárquico propio o
natural que ejerce el superior jerárquico sobre lo que resuelva el inferior, el cual resulta consustancial a la estructura jerárquica o
piramidal de la organización administrativa de los órganos y entes públicos. El superior jerárquico tiene una serie de competencias o
potestades respecto de sus inferiores, dentro de las cuales destaca la de fiscalizar la conducta de éstos para que se adecue al bloque
de legalidad, los criterios de oportunidad, conveniencia o mérito y al concepto jurídico indeterminado de buena administración, todo
con el propósito de respetar los principios de legalidad, objetividad, eficiencia y eficacia en el desempeño de la función
administrativa, garantizándose, de esa forma, la buena marcha administrativa y su actuar coherente y razonable. En ese particular,
el numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que el superior jerárquico tendrá, entre otras potestades,
las siguientes:
“b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin
que no estén jurídicamente prohibidos (…)
d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola
o reformándola de oficio, o en virtud e recurso administrativo (…)”

Este precepto debe ser concordado con los ordinales 344, párrafo 2°, y 180 de ese mismo cuerpo normativo, al indicar,
respectivamente, que “Si el acto recurrible emanare del inferior, cabrá solo el recurso de apelación (…)” y que “Será competente,
en la vía administrativa, para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerárquico del mismo,
11
actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo (…)”. Frente a la jerarquía propia se encuentra el denominado control no
jerárquico o la jerarquía impropia, así denominada, puesto que, en los supuestos en que cabe quien conoce y resuelve en grado es
no es el superior jerárquico sino la instancia que indique expresamente la ley, se trata de una jerarquía legal y no natural. Ese
contralor no jerárquico puede ser un órgano administrativo que, generalmente, en nuestro ordenamiento jurídico administrativo,
asume la forma de desconcentrado en grado máximo -jerarquía impropia monofásica-, garantizándose de esa forma independencia e
imparcialidad al distorsionarse -o prácticamente desaparecer-la relación jerárquica y el ejercicio de una competencia exclusiva de
revisión (v. gr. el Tribunal Fiscal Administrativo respecto de las resoluciones de la Administración Tributaria, artículos 156, 157, 158
del Código de Normas y Procedimientos Tributarios; el Tribunal Aduanero Nacional con relación a las resoluciones tomadas por el
Servicio Nacional de Aduanas -Dirección General de Aduanas, las aduanas, sus dependencias y demás órganos aduaneros-, artículo
205 de la Ley General de Aduanas; el Tribunal Administrativo de Transporte frente a las resoluciones emitidas por el Consejo de
Transporte Público, artículos 16 a 23 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos
en la Modalidad Taxi, No. 7969 del 22 de diciembre de 1999; el Tribunal Registral Administrativo con referencia a las resoluciones
dictadas por los Registros que integran el Registro Nacional, artículo 25 de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos
de Propiedad Intelectual, No. 8039 del 12 de octubre del 2000, etc.) o bien un órgano adscrito al Poder Judicial -jerarquía impropia
bifásica- que ejerce, en tal caso, una función materialmente administrativa (v. gr. el Tribunal Contencioso Administrativo frente a los
acuerdos adoptados por los Concejos Municipales, artículos 173 de la Constitución Política, 84, 85 y 86 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, No. 3667 del 12 de marzo de 1966, 156, párrafo 2°, del Código Municipal y Ley de
Creación de la Sección Tercera, No. 7274 del 10 de diciembre de 1991; el Tribunal de Trabajo, ante las resoluciones de la Dirección
Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo en materia de pensiones del magisterio nacional, Ley No. 7531 del 10 de julio de
1995 de Reforma Integral del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y del Tribunal del Servicio Civil en materia
de gestión de despidos, artículo 44 del Estatuto del Servicio Civil; el Tribunal Agrario respecto de la resoluciones del Instituto de
Desarrollo Agrario en materia de su competencia, artículos 12, inciso d, Ley de la Jurisdicción Agraria y 100, inciso 2, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y el Tribunal de Casación Penal en lo referente a las resoluciones de expulsión de extranjeros residentes
dictadas por el Ministerio de Gobernación y Policía, artículos 125 de la Ley General de Migración y Extranjería y 93, inciso 3, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial). El contralor no jerárquico, a tenor de lo establecido en el artículo 181 de la Ley General de la
Administración Pública, puede revisar, únicamente, la legalidad del acto en virtud de recurso administrativo y debe decidir dentro del
límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente pudiendo aplicar una norma no invocada en el recurso.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico al encontrarse plenamente recogidos en la ley positiva los límites de la
discrecionalidad (artículos 15, 16, 17, 158, párrafo 4°, y 160 de la Ley General de la Administración Pública) eventualmente, el
contralor no jerárquico puede revisar, también, la oportunidad, conveniencia o mérito del acto impugnado.

VIII.- JERARQUÍAS IMPROPIAS BIFÁSICAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE SEPARACIÓN DE FUNCIONES Y

RESERVA DE JURISDICCIÓN. Para este Tribunal Constitucional, obviamente, las jerarquías impropias monofásicas no ofrecen
problema de constitucionalidad ninguno. No obstante la duda surge respecto de la denominada bifásica en cuanto se trata del
ejercicio de una función materialmente administrativa por parte de un órgano jurisdiccional. El principio de separación de funciones
recogido en el texto constitucional en el numeral 9° impone que cada uno de los poderes del Estado debe ejercer sus funciones de
forma separada e independiente, sin ningún tipo de interferencia o intromisión por parte de los otros, con el propósito de lograr una
adecuada coordinación por separación, especialización y división de las funciones materialmente estatales y de potenciar los frenos
y contrapesos que equilibran y contienen el poder estatal, evitándose de esa forma la arbitrariedad. El propio constituyente
originario, dispuso en el párrafo 2° del artículo 9° que “Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son
propias” . Tocante el principio de reserva de jurisdicción o de exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el artículo 153
de la Constitución Política estatuye que le “Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala,
conocer de las causas (…) resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie (…)” , siendo éste el núcleo
duro de la función materialmente jurisdiccional, la cual le corresponde ejercer, privativa y exclusivamente, al Poder Judicial a través
de las diversas Salas de la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y juzgados que establezca la ley (artículo 152 ibidem). El
principio de reserva de jurisdicción significa que los tribunales han sido instituidos, exclusivamente, para ejercer esa función
material, a través del dictado de sentencias con autoridad de cosa juzgada material. Este Tribunal Constitucional estima que las
jerarquías impropias bifásicas quebrantan el Derecho de la Constitución y, más concretamente los principios de separación de
funciones, de reserva de jurisdicción, el derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida y la autonomía presupuestaria del
Poder Judicial, por las siguientes razones:

A) La función materialmente administrativa, en su versión cotidiana y de gestión diaria y permanente de ciertos servicios
públicos, como lo constituye el manejo de un régimen de pensiones administrado por un ente público en beneficio y amparo de
ciertos funcionarios públicos, debe ser ejercida por la propia administración pública activa y no por los tribunales de la república que
fueron creados para ejercer una función materialmente jurisdiccional y administrar una justicia pronta y cumplida, sobre todo si su
intervención se reduce a emitir, por vía recursiva, la resolución que puede agotar la vía administrativa. Bajo esta inteligencia, las
jerarquías impropias bifásicas lesiona el principio de exclusividad o reserva de jurisdicción contenido en el ordinal 153 de la
Constitución Política, puesto que, a los órganos jurisdiccionales se les impone, por ley ordinaria, la obligación de ejercer un control
administrativo no jerárquico, en detrimento y mengua de sus funciones esenciales de carácter jurisdiccional. De otra parte, desde
una perspectiva correlativa, a partir del principio de separación de funciones (artículo 9° de la Constitución Política), debe entenderse
que el conocimiento y resolución de los medios de impugnación de carácter administrativo debe ser una función reservada a la
administración pública, de modo que en materia en materia recursiva de las resoluciones administrativas, existe una reserva de
administración, la cual resulta quebrantada si esa competencia se le asigna a órganos jurisdiccionales, puesto que, estarían co-
administrando, interfiriendo o inmiscuyéndose en asuntos propios de la administración activa. Todo lo anterior, desde luego, no
excluye que los Poderes Judicial y Legislativo, excepcionalmente, ejerzan funciones administrativas, para apoyar, auxiliar y dar
soporte a las que preponderante y materialmente, les fueron asignadas por el constituyente.

B) Cuando el Poder Legislativo, por vía de una ley, le encomienda al Poder Judicial conocer y resolver recursos de alzada
administrativos, delega en éste el ejercicio de una función propia y natural de la administración activa, en abierta contradicción con
lo dispuesto en el artículo 9°, párrafo 2°, de la Constitución Política.

C) Los tribunales de la república han sido instituidos para ejercer una función materialmente jurisdiccional y no una administrativa
que los distrae de su fin principal de juzgar y ejecutar lo juzgado, con autoridad de cosa juzgada para alcanzar importantes valores
constitucionales como los de justicia, seguridad, certeza, paz, armonía, bienestar y estabilidad sociales. Por imperativo
constitucional, los tribunales deben impartir una justicia pronta y cumplida (artículo 41), cometidos que se pueden ver seriamente
distorsionados y comprometidos si se les asigna funciones materialmente administrativas cuyo ejercicio debe estar residenciado en
12
la propia administración activa.

D) El artículo 49 de la Constitución Política, recoge tanto el derecho fundamental de las personas a la fiscalización de la legalidad
de las decisiones o resoluciones administrativas como la propia garantía formal de la jurisdicción especializada contencioso-
administrativa para ejercer ese derecho, de modo que cualquier persona puede impugnar lo que en definitiva se resuelva en la vía
administrativa en la sede jurisdiccional. Resulta absolutamente improcedente que las decisiones que dicta un Tribunal de la
República, aunque sea en ejercicio de una función materialmente administrativa, con posterioridad sean revisadas, en primera
instancia, por un órgano jurisdiccional monocrático –juzgado unipersonal-, aunado con el eventual problema, en caso, de llegar a la
segunda instancia judicial, de la inhibitoria de los jueces del Tribunal que participaron en el dictado de la resolución y su revisión por
otro Tribunal de jueces de igual categoría, propiciándose, así, situaciones paradójicas contrarias a la seguridad y la certeza jurídicas.

E) El constituyente le otorgó al Poder Judicial una autonomía presupuestaria, para el cumplimiento de sus funciones y fines, esto
es, juzgar y ejecutar lo juzgado, de modo que se le debe asignar del Presupuesto Ordinario de la República una suma no menor del
6% de los ingresos ordinarios calculados para el año económico (artículo 177, párrafo 2°, de la Constitución Política). La práctica
legislativa de asignarle al Poder Judicial competencias administrativas de contralor no jerárquico de algunas resoluciones de la
administración activa, es una forma indirecta de detraer fondos que han sido presupuestados, única y exclusivamente, para el
ejercicio de la función jurisdiccional y brindarle soporte o apoyo técnico para hacerlo.

Debe advertirse que la única jerarquía impropia bifásica que el propio constituyente originario admitió, tanto que se ocupó de
regularla de forma expresa en el propio texto constitucional –lo que confirma su carácter excepcionalísimo-, es la del artículo 173,
párrafo 2°, de la Constitución Política, al señalar que la revisión y fiscalización de los acuerdos de los Concejos Municipales estará a
cargo del “(…) Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley (…)” –Tribunal Contencioso-Administrativo-.

Estima este Tribunal Constitucional que si se trata de que las resoluciones administrativas sean conocidas y resueltas en alzada
por órganos que utilicen criterios técnico-jurídicos y con suficiente imparcialidad, independencia y objetividad, la forma de lograr ese
objetivo es a través de la creación, constitución y funcionamiento, por parte del Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa, de
tribunales administrativos colegiados insertos en la organización administrativa, empleando la técnica de la desconcentración
máxima –campo en el que se cuenta con una vasta experiencia nacional- la que, al suponer una dilución de la relación de jerarquía
en el ejercicio de la competencia técnica y especializada asignada, evita que el criterio político incida sobre lo que eventualmente se
resuelva, lográndose, así, resoluciones más coherentes y razonablemente acertadas desde un punto de vista técnico-jurídico, una
mayor celeridad procedimental, economía de costos y tiempo para los administrados y la propia administración y, desde luego, una
mayor grado de seguridad, certeza jurídicas, satisfacción, bienestar, armonía y estabilidad sociales. Bajo esta inteligencia, es
responsabilidad del Poder Ejecutivo y de la Asamblea Legislativa crear a la mayor brevedad posible el o los tribunales
administrativos, con la forma de órganos desconcentrados, para que conozcan y resuelvan como contralores no jerárquicos las
apelaciones administrativas que procedan según el ordenamiento jurídico contra lo que resuelva la administración activa.

IX.- CONSULTA DEL ARTÍCULO 167 CONSTITUCIONAL. El artículo 167 de la Constitución Política obliga a la Asamblea
Legislativa a consultarle a la Corte Suprema de Justicia los proyectos que se refieran a la organización y funcionamiento del Poder
Judicial. Ciertamente, el proyecto de Ley de Reforma Integral al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, No.
7531 del 10 de julio de 1995, no se refería, en su globalidad, a la organización y funcionamiento del Poder Judicial, sin embargo
resulta suficientemente claro que el numeral 92 de la Ley supracitada, sí está referido al funcionamiento de uno de los Tribunales
que conforman o integran el Poder Judicial (artículo 152 constitucional), puesto que, por su medio se le asignó una apelación o alzada
no jerárquica al Tribunal de Trabajo. El asignarle, además de las funciones materialmente jurisdiccionales que ya de por sí tiene ese
órgano judicial colegiado, otra de carácter administrativo, necesariamente, impacta y afecta su funcionamiento, puesto que, supone
un aumento de su circulante y, desde luego, podría, incluso tener repercusión en el derecho de los justiciables a una justicia pronta
y cumplida (artículo 41 de la Constitución Política) o a un proceso en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas (artículo 8°,
párrafo 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), puesto que, deben destinarse importantes recursos humanos,
materiales y financieros de ese Tribunal de la República para atender una función materialmente administrativa. En autos está
plenamente acreditada la omisión de la Asamblea Legislativa en consultar a la Corte Suprema de Justicia, puesto que, así se
desprende de la certificación expedida por el Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa en la cual consta que el Proyecto de
Reforma Integral al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (expediente legislativo No. 12.329) en la Sesión No.
35 de las 16:00 hrs. del 4 de julio de 1994, ante la moción planteada por los Jefes de Fracción de entonces, fue dispensado de todo
trámite por el voto de cuarenta y dos diputados (visible a folios 64-68). La omisión de la Asamblea Legislativa de consultar el
proyecto, por lo menos del artículo que le asignaba funciones materialmente administrativas al Tribunal de Trabajo, determina la
inconstitucionalidad del numeral 92 de la ley de marras, al haberse soslayado un trámite sustancial en la formación de la ley, como
lo constituye la consulta preceptiva a la Corte Suprema de Justicia. Nótese que el ordinal 167 de la Constitución Política convierte la
consulta a la Corte Suprema de Justicia en un requisito sustancial e indefectible para la discusión y aprobación de proyectos de ley
referidos a la organización y funcionamiento del Poder Judicial, siendo que la norma constitucional, únicamente, habilita a la
Asamblea Legislativa para apartarse de la opinión consultiva de la Corte Plena mediante el voto de las dos terceras partes del total
de sus miembros, circunstancia que denota que necesariamente debe haberse recabado la consulta.

X.- INCONSTITUCIONALIDAD POR CONEXIDAD DEL ARTÍCULO 44 DEL ESTATUTO DEL SERVICIO CIVIL. La Procuraduría
General de la República en el libelo en que interpuso la presente acción de inconstitucionalidad solicitó que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 44 del Estatuto del Servicio Civil, Ley No. 1581 del 30 de mayo de 1953 y sus reformas, “(…) en
cuanto confiere igual competencia administrativa al Tribunal de Trabajo, como órgano contralor no jerárquico en materia de
gestiones de despido” . La Presidencia de este Tribunal Constitucional, mediante la resolución interlocutoria de las 8:15 hrs. del 24
de junio del 2004 (visible a folios 30-31 del Tomo I), admitió la acción contra el artículo 92 de la Ley de Reforma Integral al Sistema
de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional “(…) y por conexidad y consecuencia, el artículo 44 del Estatuto de Servicio Civil
(…)” . Estima este Tribunal que las mismas razones expuestas en el Considerando VIII para justificar la inconstitucionalidad de la
jerarquía impropia en materia de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, son suficientes y plenamente aplicables al artículo
44 del Estatuto del Servicio Civil para declarar su inconstitucionalidad, puesto que, en ese numeral se establece una jerarquía
impropia bifásica a cargo del “Tribunal Superior de Trabajo”, dado que, le corresponde conocer de la apelación administrativa
procedente contra la resolución del Tribunal del Servicio Civil en materia de despidos.

XI.- DIMENSIONAMIENTO TEMPORAL DE ESTA SENTENCIA. A tenor del ordinal 91, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, este Tribunal puede graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia el efecto retroactivo que produce
13
una sentencia estimatoria de inconstitucionalidad y que anula una o varias normas, asimismo le habilita para dictar las reglas
necesarias para evitar que se produzcan graves dislocaciones de la seguridad, la justicia y la paz social. En vista de la gran cantidad
de apelaciones administrativas pendientes de ser conocidas y resueltas por el Tribunal de Trabajo, este Tribunal dispone dimensionar
los efectos de la presente declaratoria de inconstitucionalidad en el tiempo del siguiente modo: a) Todos los asuntos en que el
recurso de alzada administrativo, provenientes tanto de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional como del
Tribunal del Servicio Civil, esté pendiente de ser conocido y resuelto deben ser tramitados y fenecidos por el Tribunal de Trabajo y b)
El Tribunal de Trabajo continuará ejerciendo sus funciones de jerarca impropio por el plazo de tres años, contado a partir de la
notificación de esta sentencia, plazo en el cual el Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa deben proceder a constituir el o los
tribunales administrativos, con carácter de órganos desconcentrados para garantizar la imparcialidad, objetividad y el empleo de
criterios técnicos en materia de impugnación de resoluciones atinentes a jubilaciones, pensiones del Magisterio Nacional y despidos
del Servicio Civil, para que conozcan de esas materias.

XII.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta, anular
por inconstitucionales del artículo 92, párrafo segundo, de la Ley No. 7531 del 10 de julio de 1995 de Reforma Integral al Sistema de
Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional la frase que indica “(…) el Tribunal Superior de Trabajo (…)” y del artículo 44 del
Estatuto del Servicio Civil, Ley No. 1581 del 30 de mayo de 1953, la frase que reza “(…) el Tribunal Superior de Trabajo (…) Tribunal
Superior (…)” , todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, de las relaciones o situaciones jurídicas consolidadas por la
firmeza de las resoluciones dictadas por el Tribunal del Trabajo, por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada material. La presente sentencia estimatoria debe ser dimensionada en el tiempo, según lo indicado en el
considerando XI.

XIII.- VOTO SALVADO. El Magistrado Armijo salva el voto y declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad.

Por tanto:

Se declara con lugar la acción. Se anula, por inconstitucional, lo siguiente: a) Del artículo 92, párrafo segundo, de la Ley No. 7531 del
10 de julio de 1995 de Reforma Integral al Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, la frase que indica “(…) el
Tribunal Superior de Trabajo (…)” y b) del artículo 44 del Estatuto del Servicio Civil, Ley No. 1581 del 30 de mayo de 1953, la frase
que indica “(…) el Tribunal Superior de Trabajo (…) Tribunal Superior (…)” . Todo lo anterior sin perjuicio de los derechos adquiridos
de buena fe, de las relaciones o situaciones jurídicas consolidadas por la firmeza de las resoluciones dictadas por el Tribunal de
Trabajo, por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. De conformidad con el
artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se dimensionan en el tiempo los efectos de la presente declaratoria de
inconstitucionalidad, de modo que todos los asuntos en que esté pendiente de ser conocido y resuelto el recurso de alzada por
jerarquía impropia ante el Tribunal de Trabajo deben ser tramitados y fenecidos por ese órgano judicial. El Tribunal de Trabajo
continuará ejerciendo su función de jerarca impropio por el plazo de tres años, contado a partir de la notificación de esta sentencia,
en el cual el Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa deberán constituir el o los tribunales administrativos, con carácter de órgano
desconcentrado, para que conozcan de la apelación por jerarquía impropia en materia de jubilaciones y pensiones del Magisterio
Nacional y de las gestiones de despido resueltas por el Tribunal del Servicio Civil. Notifíquese a los Presidentes de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Notifíquese a todas
las partes.

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARMIJO : Discrepo de la declaratoria de inconstitucionalidad que aquí se hace, con
fundamento en las siguientes consideraciones:

A mi juicio, la Constitución no permite ni prohíbe la figura de la jerarquía impropia, que como muchas otras del derecho
administrativo, se han desarrollado dentro del amplio margen de temas no regulados ex profeso y en términos genéricos por el texto
constitucional. Su lectura no es de modo alguno concluyente en uno u otro sentido. Más bien, la sola referencia específica que él
contiene sobre la materia, pareciera pronunciarse a su favor, instrumentándola en el artículo 173 para la materia municipal.

Del mismo modo, no considero que, por sí misma, la jerarquía impropia en cabeza de tribunales de la República atente contra el
principio de separación de funciones, fundamentalmente porque ella en nada altera el núcleo central de aquellas tareas encargadas
de forma exclusiva e independiente a cada uno de los supremos Poderes. En las materias en que se ha recurrido a esta técnica, ni la
Administración ha dejado de administrar, ni los jueces han dejado de ejercer su función jurisdiccional. Precisamente la amplia
experiencia de nuestro país sobre esta materia refleja que ninguno de los dos Supremos Poderes que involucra haya perdido
independencia.

Finalmente, aclaro, por no haberlo hecho al consignar mi voto salvado en la boleta de votación correspondiente, que los motivos por
los que me separo del criterio de mis compañeros, se refieren exclusivamente a las consideraciones sobre el contenido de la norma
impugnada y no al procedimiento de formación de la ley que la contiene.

-----------------------------

Exp: 03-009260-0007-CO

Res: 2004-08474

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas con once minutos del cuatro de
agosto del dos mil cuatro.-
14
Acción de inconstitucionalidad promovida por Jorge Enrique Romero Pérez, mayor, portador de la cédula de identidad número 1-316-
218; contra artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, número 7798 del treinta de abril de mil novecientos
noventa y ocho. Intervinieron también en el proceso Abel Pacheco de la Espriella en su condición de Presidente de la República,
Javier Chaves Bolaños en su calidad de Ministro de Obras Públicas y Transportes y Farid Beirute Brenes en representación de la
Procuraduría General de la República.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas cincuenta y dos minutos del tres de setiembre del dos mil tres,
el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad
número 7798 del treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho. Alega el accionante que ese artículo le da facultades al Consejo
Nacional de Vialidad para suscribir contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones. Considera que esta facultad
dada al Consejo Nacional de Vialidad por la ley 7798 que creó ese órgano desconcentrado, es inconstitucional por cuanto sólo el
Poder Ejecutivo puede realizar esos contratos administrativos de conformidad con el artículo 140 incisos 10 y 19 de la Constitución
Política, tal y como se dispuso en la sentencia número 6240-93 de la Sala Constitucional relativa al proyecto de Ley de
Hidrocarburos. Señala que el Consejo Nacional de Vialidad es un órgano desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, por lo tanto, tiene una naturaleza subalterna dentro del Poder Ejecutivo. Indica que el artículo 148 de la Constitución
Política dispone que cada Ministro de Gobierno será conjuntamente responsable con el Presidente de la República respecto de las
atribuciones que la Constitución les otorga a ambos, de modo que si sólo el Poder Ejecutivo puede realizar contratos administrativos,
el Consejo Nacional de Vialidad no tiene competencia para ello y por ende, en su criterio, el artículo 3 de la Ley de Creación del
Consejo Nacional de Vialidad, es inconstitucional, por lo que solicita que así se declare.

2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que la misma
proviene de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional por inexistencia de lesión
individual y directa . Señala que en el presente caso se está ante los llamados “intereses difusos” por cuanto se pretende la
defensa de las funciones de fiscalización superior de los actos de disposición de los fondos públicos ya que en los procedimientos de
contratación administrativa están de por medio los recursos financieros del Estado.

3.- Por resolución de las diez horas treinta minutos del treinta de setiembre del dos mil tres (visible a folio 5 del expediente), se le
dio curso a la acción, confiriéndole audiencia al Presidente de la República, a la Procuraduría General de la República y al Ministro de
Obras Públicas y Transportes.

4.- La Procuraduría General de la República rindió su informe visible a folios 12 a 23. Señala Farid Beirute Brenes, en su condición de
Procurador General Adjunto de la República, que en criterio del Órgano Asesor que representa, no lleva razón el accionante en sus
reparos. Indica que el derecho público costarricense ha dado cabida a la figura jurídica denominada “personificación presupuestaria”
conforme a la cual se le confiere a ciertos órganos, normalmente desconcentrados en grado máximo, la posibilidad de manejar sus
propios recursos fuera del presupuesto de la persona jurídica a la que pertenecen para lo cual el legislador les confiere “personalid
ad jurídica instrumental”. Manifiesta que desde mil novecientos noventa y ocho, la Procuraduría definió los alcances de la figura de la
personificación presupuestaria y específicamente en el dictamen C-087-88 se indicó que “de acuerdo con la ley, el Consejo de
Seguridad Vial constituye una dependencia del MOPT. Es una dependencia ministerial, lo que significa que forma parte como órgano
de un Ministerio. Este Ministerio –órgano de órganos- carece de personalidad jurídica propia. Así, en principio, el Consejo, órgano del
Ministerio no podrá ser una persona jurídica. Sin embargo, la ley establece que es persona jurídica. Es necesario, pues, establecer los
alcances de esa personalidad. Del análisis de la ley, se desprende que estamos en presencia de una personalidad jurídica de efectos
limitados... En el Consejo de Seguridad Vial, persona jurídica se evidencia una de las prácticas de nuestro legislador, consistente en
separar ciertos fondos públicos, que no se incorporan al presupuesto general del Estado, afectarlos a ciertos fines y atribuir su
gestión a un órgano. A este órgano se le otorga no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica. La figura que
se presenta es la de una personificación presupuestaria... aún cuando el Consejo posea patrimonio propio tendente al cumplimiento
de los fines legalmente establecidos y personalidad jurídica, no puede ser considerado un ente descentralizado y, por ende, no es
una persona jurídica independiente del Estado. Al contrario, el Consejo de Seguridad Vial integra la Administración Central, como
órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes”. Manifiesta que, a partir de lo dispuesto en ese dictamen, la personificación
presupuestaria refleja una práctica del legislador costarricense consistente en separar ciertos fondos públicos, destinarlos a
determinados fines y atribuir su gestión a un órgano desconcentrado al cual se le confiere no solo autonomía presupuestaria sino
también personalidad jurídica instrumental, tratándose de una personalidad parcial, no plena, atribuida para propósitos
presupuestarios, es decir, para permitir que sus operaciones financieras no se integren al Presupuesto del Estado y puedan ser
ejecutadas con prescindencia de las normas que rigen la contabilidad del presupuesto del Estado. Reconoce que la Procuraduría
mantuvo reservas en cuanto a la constitucionalidad de la figura de la “personificación presupuestaria” y en un primer momento, la
Sala Constitucional en sentencia número 6240-93 de las catorce horas del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres,
no avaló su constitucionalidad en el caso de al Dirección General de Hidrocarburos; sin embargo, en una sentencia posterior la Sala
Constitucional cambió el criterio antes indicado y avaló la constitucionalidad de una disposición legal que confería personalidad
jurídica instrumental al Museo Nacional de Costa Rica a fin de que éste pudiera recibir donaciones directamente a pesar de reconocer
su condición de órgano desconcentrado adscrito al Ministerio de Cultura (sentencia No.3513-94 de las ocho horas cincuenta y siete
minutos del quince de julio de mil novecientos noventa y cuatro) y después fue mantenido por la Sala en las sentencias números
4681-97, 9530-99 y 2001-11657. Indica que a partir del contenido de esas sentencias, la Sala ha avalado la constitucionalidad de la
figura jurídica denominada “personificación presupuestaria” que le permite al órgano desconcentrado a que le confiera, administrar
sus propios recursos de manera independiente al ente jurídico al cual pertenezca. Señala que también la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia, ha avalado la capacidad jurídica de acción de los órganos desconcentrados a los cuales el legislador les ha
conferido personalidad jurídica instrumental. Reitera que el derecho público costarricense ha avalado la figura de las
“personificaciones presupuestarias” reconociéndoles a los órganos desconcentrados a los cuales se les ha conferido, capacidad
jurídica para celebrar y suscribir los contratos administrativos que requieran para la realización de los fines encomendados y en ese
sentido, señala que la creación del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), encargado de planear, programar, administrar, financiar,
ejecutar y controlar todo lo relativo a la conservación y construcción de la red vial nacional, en tanto órgano desconcentrado del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes, no implica una delegación inconstitucional de competencias del Poder Ejecutivo pues se
trata de una desconcentración administrativa operada mediante ley a favor de un órgano del mismo Poder Ejecutivo, justificada en
razones de oportunidad y conveniencia. Manifiesta que lo importante es que los procesos licitatorios, la adjudicación y supervisión
de los contratos de obra, suministros y servicios que se requieran para la construcción y conservación de la red vial nacional, sean
15
desarrollados y controlados por un órgano especializado del Poder Ejecutivo –el CONAVI- y no necesariamente por el Presidente de la
República y el Ministro del Ramo –Poder Ejecutivo en sentido estricto-, lo cual, en la mayoría de los casos, resultaría imposible dadas
las múltiples atribuciones y responsabilidades encomendadas a dichos funcionarios. Finaliza indicando que ese Órgano Asesor
sugiere declarar sin lugar la acción pues no se aprecia roce de constitucionalidad alguno en la norma legal cuestionada.

5.- El Presidente de la República, Abel Pacheco de la Espriella y el Ministro de Obras Públicas y Transportes, Javier Chaves Bolaños,
contestan a folio 25 la audiencia concedida, manifestando que la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad número 7798,
establece que ese Consejo gozará de desconcentración máxima, que estará adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y
que tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria que le permite suscribir contratos y empréstitos necesarios para el
ejercicio de sus funciones. Señalan que no existe una norma en la Constitución Política que disponga que únicamente el Poder
Ejecutivo podrá suscribir tales contratos y empréstitos pues el artículo 140 constitucional se refiere a los deberes y atribuciones que
le corresponden al Presidente de la República y al respectivo Ministro, pero en ningún momento el constituyente los atribuyó de
manera exclusiva a favor de dicho órgano, como sí lo hizo en el artículo 139 en donde estableció las atribuciones exclusivas del
Presidente de la República. Aducen que el artículo 140 constitucional no establece exclusividad a favor del Poder Ejecutivo y los
artículos 121 y 123, siguientes y concordantes de la Constitución Política, otorgan atribuciones exclusivas a la Asamblea Legislativa
en la creación de las leyes; motivo por el cual mediante la promulgación previa de una ley resulta constitucionalmente posible que se
establezca dentro de un Ministerio un órgano con desconcentración máxima dotado de personería jurídica instrumental que le
permita suscribir los contratos administrativos. Estiman que se trata, en definitiva, de una técnica legislativa que pretende dotar de
mayor eficiencia al aparato estatal con el fin de que no se vea entrabado y lograr en estricto apego al ordenamiento jurídico, la
satisfacción del interés público. Consideran que a partir de lo dicho tampoco existe impedimento constitucional para que el Poder
Legislativo pueda establecer dentro de un Ministerio, órganos dotados de desconcentración máxima con personería jurídica
instrumental y que, por ende, puedan suscribir los contratos administrativos respectivos. Indican que la Asamblea Legislativa, en el
pleno ejercicio de sus facultades y atribuciones exclusivas, ha captado la necesidad de que, cuando así se justifica en aras de una
mayor eficiencia y economía de recursos, puedan crearse dentro de un Ministerio, órganos con desconcentración máxima que
asuman, entre otras funciones, la suscripción de los respectivos contratos administrativos. Señalan que la desconcentración así
entendida, en nada produce menoscabo al artículo 148 de la Constitución pues la responsabilidad del Presidente de la República
sobre el uso de las atribuciones que en forma exclusiva le corresponden, hace referencia al artículo 139 de la Constitución Política y
la responsabilidad conjunta del Presidente y del respectivo Ministro está relacionada con el “ejercicio de atribuciones que esta
Constitución le otorga a ambos” o sea, lo que al efecto señala el numeral 140 de la Constitución pero sin que pueda inferirse de ello,
infracción alguna para el caso de que por vía de ley, dentro de un Ministerio se establezcan órganos con desconcentración máxima
respecto de los cuales, inclusive, dada su adscripción al respectivo Ministerio, el Ministro siempre será, en última instancia,
responsable dada su condición de titular o jerarca. Consideran que ni desde el punto de vista lógico-sistemático ni desde una lectura
cuidadosa del ordenamiento jurídico constitucional, puede inferirse que la creación legislativa de órganos con desconcentración
máxima dotados de personería jurídica instrumental adscritos a un Ministerio, pueda violentar por la forma o por el fondo, los
artículos 140 inciso 10 y 19 o el artículo 148, de la Constitución Política y por ello solicitan que se declare sin lugar la
inconstitucionalidad.

6.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los
números 200, 201 y 202 del Boletín Judicial, de los días diecisiete, veinte y veintiuno de octubre del dos mil tres (folio 24).

7.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Mora Mora ; y,

Considerando:

I.- Sobre la admisibilidad. El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional es el que establece los presupuestos de
admisibilidad en las acciones de inconstitucionalidad, y regula tres situaciones distintas. En el párrafo primero, exige la existencia de
un asunto pendiente de resolver, sea en sede judicial -en el que se incluyen los recursos de hábeas corpus o de amparo-, o en la
administrativa, únicamente en el procedimiento de agotamiento de esta vía, en el que se invoque la inconstitucionalidad de la norma
cuestionada, como medio razonable de amparar el derecho que se considera lesionado en el asunto principal. A su vez, en los
párrafos segundo y tercero, se regula la acción directa, es decir, las situaciones en las que no se requiere del asunto base, en los
siguientes supuestos: a) cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de
intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto; y b) cuando la acción sea promovida por el Procurador General de la
República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República y el Defensor de los Habitantes. En el caso
concreto, la Sala estima que, efectivamente, el accionante se encuentra legitimado para acudir a esta vía de control de
constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al
señalar que no es necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto, no exista lesión individual y
directa, de modo que, frente a la infracción señalada, no habría posibilidad de que alguna persona pudiera procurarse la existencia
de un juicio base en donde hacer valer la violación de las normas y principios constitucionales. Debe decirse que, como lo afirma el
accionante, tratándose de materia que tiene que ver con el manejo de fondos públicos por parte del Estado frente a los cuales de
haber daño o amenaza a los derechos o intereses de alguien, lo sería a los del Fisco y, por su medio, muy indirecta y
circunstancialmente a los de todos los costarricenses, la jurisprudencia de la Sala ha sido conteste en admitir las acciones de
inconstitucionalidad planteadas en relación con este tema, con lo cual, debe concluirse que el accionante sí se encuentra legitimado
para acudir, por esta vía, ante la Sala .

II.- Objeto de la impugnación. El accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley de Creación del
Consejo Nacional de Vialidad número 7798 del treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, en vista de que ese artículo le da
facultades al Consejo Nacional de Vialidad para suscribir contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones.
Considera que esta facultad dada al Consejo Nacional de Vialidad por la Ley que lo creó, es inconstitucional por cuanto sólo el Poder
Ejecutivo puede realizar contratos administrativos de conformidad con el artículo 140 incisos 10 y 19 de la Constitución Política y por
ello solicita que se declare con lugar la acción.

III.- Sobre el fondo. Dispone el artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, que está siendo impugnado, lo
siguiente:

16
“Artículo 3.- Créase el Consejo Nacional de Vialidad, órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas
y Transportes. El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial
nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la
presente ley. Este Consejo será administrado por el Consejo de Administración, integrado conforme al artículo 5 siguiente.”

IV.- Sobre la personalidad jurídica instrumental.- Como se desprende de la cita transcrita, la norma impugnada establece
expresamente que el Consejo Nacional de Vialidad, como órgano con desconcentración máxima, tendrá personalidad jurídica
instrumental y presupuestaria; condición que le permite administrar el Fondo de la Red Vial Nacional así como suscribir contratos y
empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones. Debe indicarse que, sobre el tema, la Sala ha aceptado como
constitucionalmente correcta la figura de la personería jurídica instrumental –órgano persona-, entendiéndose que no se trata de
atribuir una competencia en forma exclusiva a un órgano inferior con perjuicio de la competencia del órgano superior jerárquico, sino
más bien de atribuir esa competencia a una persona jurídica nueva que se crea y que estará, según se desprende de sus funciones y
conformación jurídica, adscrita a un órgano superior que, en el caso concreto es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En ese
sentido, la Sala ha entendido entonces que un órgano desconcentrado en el grado máximo con personalidad jurídica instrumental, en
realidad se trata de un órgano persona en estricto sentido jurídico del concepto (ver en ese sentido sentencia No. 4681-97 de las
catorce horas cuarenta y dos minutos del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete).

V.- Por otra parte, también ha indicado la Sala que en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura de la
“personificación presupuestaria” según la cual en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la
posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central al dotarlos de "personalidad jurídica
instrumental". Sobre el particular se ha señalado por este Tribunal que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución, conferir
a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en
forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite
administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece aún cuando continúa subordinado a
éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad
jurídica instrumental (ver en ese sentido sentencia No.2001-11657 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de
noviembre del dos mil uno).

VI.- Sobre la inconstitucionalidad alegada en el caso concreto.- Partiendo de lo dicho entonces en el sentido de que la Sala
ha avalado la constitucionalidad de la figura jurídica denominada “personalidad jurídica instrumental” así como también de la
“personificación presupuestaria” a partir de la cual el órgano desconcentrado al que se le confiera, puede administrar sus propios
recursos de manera independiente al ente jurídico al que pertenece, debe indicarse que, en el caso concreto entonces no se estima
que el artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, sea inconstitucional en vista de que dentro de esa
posibilidad de administración de recursos es perfectamente válida la opción para el Consejo Nacional de Vialidad de suscribir los
contratos administrativos que sean necesarios para el ejercicio de sus funciones, lo cual no implica, en modo alguno, una delegación
inconstitucional de competencias como lo pretende el accionante.

VII.- Conclusión.- Con fundamento en lo dicho, estima la Sala que el artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de
Vialidad 7798, no es inconstitucional al haberle otorgado a ese Consejo personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para
administrar el Fondo de la Red Vial Nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus
funciones y por ende, lo procedente es desestimar la acción como se dispone. El Magistrado Volio salva el voto y rechaza de plano la
Acción.-

Por tanto:

Se declara sin lugar la acción.-

-------------------------------------------------

Exp: 99-001906-0007-CO

Res: 2000-00430

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas con nueve minutos del doce de
enero del dos mil.-

Consulta judicial facultativa formulada por el Tribunal de Juicio del Segundo Circuito Judicial, mediante resolución de las diez horas
del veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el expediente número 96-000771-208-PE, que es causa
penal por los delitos de homicidio simple en grado de tentativa y de lesiones graves, en contra de José Angel Castro Barquero.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las quince horas del quince de marzo del año pasado y con fundamento en los
artículos 8, inciso 1), de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2, inciso b); 3, 13, 102 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el
despacho consultante solicita a esta Sala que se pronuncie sobre los alcances en la aplicación e interpretación del artículo 36 del
Código Procesal Penal. Los consultantes interpretan que de la relación del artículo 36 consultado con los artículos 73 y 59 del Código
Penal, al quedar el tipo penal sin límite inferior a la pena, "... bajo esta premisa (…) y hasta el homicidio pueden ser objeto de
conciliación. " Solicitan a la Sala Constitucional que se pronuncie en cuanto a " si resulta inconstitucional el numeral 36 del Código
Procesal Penal en tanto autoriza conciliar en todos los delitos tentados, independientemente de las circunstancias en que ocurrió y
de los bienes jurídicos en pugna, porque en la forma que está redactado, permite aplicarlo a casi todos los hechos y cuestiona el
tribunal si ello puede ser contrario al artículo 21 de la Constitución. La eventual inconstitucionalidad sería por la omisión legislativa,
de no limitar la conciliación en esos casos muy graves, o bien, no ponerle requisito alguno ." Añaden que "la duda que encuentra el
17
tribunal, es si es acorde con la Constitución, que se permita la conciliación en delitos de tal gravedad, y si el autorizarlos más bien
constituye una violación a la Carta Magna, al significar una renuncia a la persecución penal, lo que hace que el Estado abandone la
tutela del derecho fundamental por excelencia. (la vida)" . Plantean los consultantes, por último, que "... el Tribunal ha considerado
la posibilidad de entrar a valorar cada caso en particular, para determinar si procede la conciliación o no. Esto es, que el tribunal
analice ex-ante si en un caso determinado procede la conciliación y si por la gravedad u otros parámetros que tendría que
establecer, distinguiría los casos menos graves en que procede conciliar, y denegaría los otros. Así, podría denegar la conciliación en
casos de Homicidio tentado, permitiéndolo en otros en que el bien jurídico tutelado sea de menor jerarquía...". En este supuesto, el
problema que se plantea a la Sala es si en virtud de que el legislador omitió regular la aplicación de la conciliación para los casos de
homicidio tentado, considere si es viable hacer distinciones, dependiendo del caso, para aprobar la conciliación o no, y en tal
supuesto, si esa escogencia viola el debido proceso y el derecho de igualdad consagrados en los artículos 33 y 39 constitucional".

2.- En el procedimiento se cumplió con las formalidades establecidas por ley.

Redacta el magistrado Mora Mora ; y,

Considerando:

I.- Objeto de la Consulta: El artículo 36 del Código Procesal Penal establece, en lo que interesa:

Artículo 36.- Conciliación. En las faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada y los
que admitan la suspensión condicional de la pena, procederá la conciliación entre víctima e imputado, en cualquier momento hasta
antes de acordarse la apertura a juicio. También procederá en los asuntos por delitos sancionados, exclusivamente, con penas no
privativas de libertad, siempre que concurran los demás requisitos exigidos por esta ley."

Cuestiona el Tribunal consultante si, en virtud de la frase "los que admitan la suspensión condicional de la pena" , resulta
constitucionalmente válido permitir la conciliación en caso de delitos graves, en concreto si se trata de un delito de homicidio en
grado de tentativa.

II.- Sobre el fondo: Son dos, las razones de inconstitucionalidad que se cuestionan: en primer término, si el permitir la conciliación
en los casos de delitos de homicidio tentado atenta contra el contenido del artículo 21 constitucional, al dejar "desprotegido",
sacando de la tutela jurisdiccional, la protección del bien jurídico "vida". El segundo argumento se refiere a la posible violación del
principio de igualdad, si el juez opta por valorar el caso concreto, aceptando o rechazando la conciliación según las circunstancias. El
aceptar la conciliación como una forma de resolución de conflictos no implica una renuncia del Estado a la tutela de un determinado
bien jurídico; por el contrario, se pretende al permitirla, legitimar a la víctima en la solución del conflicto penal, autorizando ser
escuchada y formar parte de un proceso del cuál antes estaba prácticamente excluida, lo que constituye, a lo sumo una forma
diferente de tutela. En el artículo 36 del Código Procesal Penal, el legislador establece varios límites para que la conciliación entre
víctima e imputado sea procedente. Uno de estos límites se refiere a que el delito que se discute admita la suspensión condicional de
la pena, lo que podría ocurrir en el caso de los delitos tentados. Es labor propia del juez valorar el caso concreto y determinar si una
vez examinado el caso y sus circunstancias, el delito atribuido admitiría la suspensión condicional de la pena, valoración que también
incluye tomar en cuenta la gravedad del hecho atribuido. El que el juez examine y valore el caso concreto para determinar si
homologa o no la conciliación solicitada forma parte de sus facultades como juez y en forma alguna violenta el principio de igualdad
ante la ley, máxime si se toma en cuenta que cada caso sometido a su conocimiento es único y que presenta características que lo
individualizan, debiendo el juez, valorar los factores objetivos y subjetivos del caso a efecto de establecer si procede acordar o no la
suspensión condicional de la pena y en consecuencia si debe o no homologar la conciliación, pues son esas circunstancias
particulares las que diferencian el hecho –le individualizan- y en tal razón la respuesta penal al ajustarse a ellas, según el criterio del
juzgador, no lesiona el principio de igualdad a que se refiere el artículo 33 de la Constitución, sino que lo cumple. Así el Juez está
legitimado para "ex ante", establecer si se dan las circunstancias que autorizan la suspensión condicional de la pena, pues sólo en
ese caso podría homologar la conciliación acordada por la víctima y el imputado. En el caso de los delitos tentados, debe establecer
si la disminución que permite la relación de los artículos 24 y 73 del Código Penal, es procedente y si para el caso esa disminución
permitiría la suspensión condicional de la pena, disminución que debe estar directamente relacionada con la gravedad del hecho
atribuido. Lo anterior conlleva a que se concluya que permitir la conciliación en el caso de los delitos tentados, aún entratándose del
delito de homicidio, no resulta inconstitucional.

Por tanto:

Se evacua la consulta en el sentido de que el artículo 36 del Código Procesal Penal no es inconstitucional en cuanto permite la
conciliación el delito tentado.

Exp: 03-009259-0007-CO

Res. Nº 000831-2007

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas cuarenta y nueve minutos
del veinticuatro de enero de dos mil siete. Acción de Inconstitucionalidad promovida por JORGE ENRIQUE ROMERO PÉREZ ,
mayor, Abogado, cédula de identidad número uno-trescientos dieciséis-doscientos dieciocho; contra artículos 7.1, 7.2, 8.b y 8.c de la
Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicas número 7762; y los artículos 85.1.2, 85.3, 85.4, 85.5, 85.5.5,
86.1.2 y 86.1.3 del Reglamento General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Decreto Ejecutivo número 27098-
MOPT, del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho. Intervienen en la acción, el Procurador General Adjunto de la República,
Farid Beirute Brenes, el Presidente de la República, Abel Pacheco de la Espriella; y Javier Cháves Bolaños, en su condición de Ministro
de Obras Públicas y Transportes.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas y cincuenta y tres minutos del tres de setiembre del dos mil
18
tres, el accionante solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 7.1, 7.2, 8.b y 8.c de la Ley General de Concesión de
Obras Públicas con Servicios Públicas número 7762; y los artículo 85.1.2, 85.3, 85.4, 85.5, 85.5.5, 86.1.2 y 86.1.3 del Reglamento
General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Decreto Ejecutivo número 27098-MOPT, del doce de junio de mil
novecientos noventa y ocho, que le otorgan facultades al Consejo Nacional de Concesiones para que realice contratos
administrativos, siendo que, al tenor de lo dispuesto en los incisos 10) y 19) del artículo 140 de la Constitución Política, se trata de
una potestad que constitucionalmente está asignada al Poder Ejecutivo, entendiendo por tal, al Presidente de la República y al
Ministro del ramo respectivo, según lo ha estimado también con anterioridad la propia jurisprudencia constitucionalidad (entre otras,
consultar la sentencia número 6240-93). Las normas impugnadas y los motivos de impugnación son las siguiente: el artículo 7.1
de la Ley número 7762 , por facultar a este Consejo para concertar los convenios y contratos necesarios para cumplir con sus
funciones; el artículo 7.2 de la Ley número 7762, que sujeta al Capítulo V, de la Ley de Contratación Administrativa en las
contrataciones que realice este consejo; los artículos 8.b de la Ley número 7762 y 86.1.2 del Reglamento, Decreto
Ejecutivo número 27098-MOPT , por conferirle la facultad al Consejo para aprobar, rechazar o modificar el cartel de licitación de
las concesiones; los artículos 8.c de la Ley número 7762, 85.5.5 y 86.1.3 del Reglamento, Decreto Ejecutivo número
27098-MOPT, por delegarle la competencia al Consejo Nacional de Concesiones de adjudicar la concesión y suscribir el contrato,
en nombre de la administración concedente ; el artículo 85.3 del Reglamento de esa Ley, Decreto Ejecutivo número
27098-MOPT , que autoriza al Consejo Nacional de Concesiones realizar otros tipos de contratos; y los artículos 85.4 y 85.5 del
Reglamento, Decreto Ejecutivo número 27098-MOPT, en tanto establecen el procedimiento de la contratación a cargo de este
Consejo.

2.- Como fundamento de su legitimación para promover esta acción, el accionante invoca las excepciones del párrafo segundo del
artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concretamente la inexistencia de lesión individual y directa, y el interés difuso,
en tanto se trata de la defensa de las funciones de fiscalización superior de los actos de disposición de los fondos públicos, en cuanto
para los procedimientos de la contratación administrativa están de por medio los recursos financieros del Estado, que comprometen
el interés público.

3.- Mediante resolución de las ocho horas treinta minutos del siete de octubre del dos mil tres (visible a folio 18 del expediente), se
le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República, al Presidente de la República y al Ministro
de Obras Públicas y Transportes.

4.- Mediante resolución número 2003-12940, de las catorce horas cuarenta y un minutos del cinco de noviembre del dos mil tres, se
dispuso – excepcionalmente - la continuidad de la ejecución de las dispones legales impugnadas, a fin de no causar afectación a la
Administración en situaciones en curso, sin perjuicio de lo que se resuelva por el fondo en sentencia.

5.- En representación de la Procuraduría General de la República rinde el informe Farid Beirute Brenes, en su condición de
Procurador General Adjunto, oponiéndose a las pretensiones del accionante. Estima que la creación del Consejo Nacional de
Concesiones, como órgano desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes no implica una delegación inconstitucional
de competencias del Poder Ejecutivo, ya que la misma es operada mediante ley, a favor de un órgano del mismo Poder Ejecutivo,
justificada en razones de oportunidad y conveniencia; práctica que ha sido avalada por la propia jurisprudencia constitucionalidad y
administrativa –de la propia Procuraduría-, en la que se ha señalado que en el ordenamiento público tiene cabida la creación de la
figura jurídica denominada " personificación presupuestaria ", conforme a la cual, se le confiere a ciertos órganos –normalmente
desconcentrados en grado máximo-, la posibilidad de manejar sus propios recursos, fuera del presupuesto de la persona jurídica a la
que pertenecen, para lo cual, el legislador les confiere " personalidad jurídica instrumental ". En este sentido, remite al dictamen C-
807-88, del veinticinco de mayo de mil novecientos ochenta y ocho, en el que la Procuraduría hace un análisis respecto de la
personificación presupuestaria, en el que se señala que la dotación de personalidad jurídica a un órgano es un concepto jurídico
contrapuesto en sí mismo, ya que ésta implica establecer un centro de acción al cual se le imputan directamente derechos y
deberes; que, por tal situación, es propia de los entes, ya que no puede entenderse respecto de los órganos, que están,
organizativamente, adscritos a una persona mayor, por lo que hay relación de jerarquía, sumisión orgánica y de dirección respecto
del ente. Sin embargo, en el caso de las personalidades con personalidad jurídica instrumental, estima la Procuraduría, que en virtud
del texto expreso de la ley que las crea, tienen una personalidad de efectos limitados, a modo de personalidad parcial o no plena,
que tiende a amparar aspectos diferentes de los fines y competencias públicas, sea, la de dotarle de autonomía o capacidad
presupuestaria (" personificación presupuestaria "), toda vez que una de las prácticas del legislador es la separación de ciertos
fondos públicos, que no se incorporan al presupuesto general del Estado, para afectarlos a ciertos fines, y atribuir su gestión a éstos
órganos. A este respecto, estima la Procuraduría que " el desmembramiento de la Administración Central no se justifica
exclusivamente en criterio técnico, sino en interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario, y de las
reglas de contabilidad pública relativa al ejercicio y control del presupuesto del Estado "; ya que sus presupuestos se ejecutan en
forma autónoma, sin intervención del ente al que pertenece, ante la Contraloría General de la República. No obstante la
circunstancia anterior, es del criterio de que ese órgano con personalidad jurídica instrumental integra la Administración Central, al
no poder considerársele como una entidad descentralizada, sea, como persona independiente del Estado. Que en esta materia, el
criterio de la Sala Constitucionalidad ha sido cambiante en su jurisprudencia, de manera que de estimarse su inconstitucionalidad en
la sentencia 6240-83, la avaló en la número 3513-94, y se mantuvo en las sentencias número 4681-97, 9530-99 y 2001-11657; y en
igual sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia número 237-F-2003, de siete de mayo del dos mil tres.
En virtud de lo anterior, concluye que en el Derecho Público costarricense tienen cabida –y se han avalado- las personificaciones
presupuestarias, reconociéndoles a estos órganos desconcentrados, capacidad jurídica para celebrar y suscribir los contratos
administrativos que requieran para la realización de los fines encomendados. Asimismo, estima que esta práctica es adecuada, en
tanto redunda en un cumplimiento más eficiente de los fines encomendados, que requiere de un órgano especializado en la materia
(estudio, licitación y fiscalización de los proyectos de concesión del Poder Ejecutivo; a fin de que actúe de manera homogénea, ya
que en todos los supuestos, la contraparte de la contratación lo es el Estado de Costa Rica, no el órgano desconcentrado (Consejo
Nacional de Concesiones); con lo cual se incluye al Ministerio interesado en el proyecto y al de Hacienda.

6.- El Presidente de la República -Abel Pacheco de la Espriella y el Ministro de Obras Públicas y Transportes Javier Cháves Bolaños,
contestan la audiencia concedida, mediante memoriales presentados a la Secretaría de la Sala a las quince horas cinco minutos del
treinta de octubre del dos mil tres; y a las nueve horas cincuenta y siete minutos del doce de noviembre siguiente, visibles a folios
44 a 49, el primero, y 50 a 51 el segundo. Solicitan la declaratoria sin lugar de la acción, rechazándola por improcedente en todos
sus extremos; con base en los siguientes fundamentos: a.- que la tesis esgrimida por el accionante, de estimar una prohibición
absoluta de los contratos sean suscritos por órgano distinto del Poder Ejecutivo, no tiene sustento en ninguna norma o principio
constitucional. En este sentido, el artículo 140 constitucional se refiere a los deberes y atribuciones que corresponden al Poder
19
Ejecutivo, entendiendo por tal, al Presidente de la República y Ministro respectivo; pero no de manera exclusiva; como –por ejemplo-
sí lo establece el artículo 139 constitucional; b.- que el legislador, en uso de sus facultades legislativas (artículo 121 de la
Constitución), está legitimado para crear órganos dotados de desconcentración máxima y con personalidad jurídica instrumental, a
efecto de poder hacer una Administración más eficiente y para economía de recursos, esto es, con el fin de que el aparato estatal no
se vea entrabado, y con ello, se satisfaga mejor el interés público; y que en ese sentido, constituye una práctica o técnica legislativa
adecuada; c.- que la creación de órganos con personalidad jurídica instrumental no produce menoscabo del artículo 148 de la
Constitución, ya que en su condición de órgano adscrito al Ministerio, lo actuado por éste es responsabilidad del Presidente de la
República y del respectivo Ministro, en el uso de las atribuciones que les corresponden, en su condición de titulares o jerarcas; d.-
que el criterio del accionante parte de una concepción rígida de la Constitución y de las instituciones que conforman el aparato
estatal; que únicamente permite el binomio Administración Central y Descentralizado; sin embargo, la gran dinámica social desde
mil novecientos cuarenta y nueve –en que se promulgó la Constitución Política- los avances científicos, tecnológicos, culturales y de
diversa índole, han modificado de manera indiscutible, nuestra realidad nacional; e.- que la Ley de Concesión de Obra Pública con
servicios públicos es un instrumento legislativo de fundamental importancia para el país; que permite que las grandes obras de
infraestructura que requiere el país, sean construidas a corto plazo, sin distraer fondos públicos al efecto, que permite impulsar el
programa de concesiones, para solventar el rezago de treinta años; f.- que al tenor de esta ley, están en trámite obras de gran
envergadura nacional, en beneficio de la economía nacional (exportación y turismo) y de seguridad carcelaria; y que una eventual
declaratoria de inconstitucionalidad crearía inseguridad jurídica, en detrimento de la imagen internacional del país, en lo que se
refiere a la atracción de inversión extranjera. A este respecto, estiman que no existe una duda razonable de inconstitucionalidad de
la norma, único presupuesto que legitimaría una declaratoria de tal envergadura.

7.- A folio 52, y mediante memorial presentado a las nueve horas cincuenta y ocho minutos del doce de noviembre del dos mil tres
a la Secretaría de la Sala Constitucional, Javier Chavés Bolaños, en su condición de Presidente del Consejo Nacional de Concesiones,
solicita se le tenga como coadyuvante pasivo de la acción, a efecto de que se desestime la acción; o en su defecto, que se interprete
conforme al Derecho de la Constitución la normativa impugnada. De tal suerte, que los artículos 8.c de la Ley General de Concesión
de Obra Pública con servicios públicos y 86.1.3 de su Reglamento Ejecutivo, deben entenderse de manera que las respectivas
concesiones aprobadas por ese órgano, deben ser ratificadas por el Poder Ejecutivo. Así, el Consejo Nacional de Concesiones se
constituiría en un órgano técnico, y la aprobación final del acto formal de adjudicación y suscripción del respectivo contrato, son
competencia exclusiva del Poder Ejecutivo. En lo que respecta a los artículos 7.1 de la Ley, 85 y 85.3 de su Reglamento, que le
confieren competencia para concertar convenios y contratos para cumplir sus funciones, estima que se trata de una capacidad
meramente instrumental, con el único fin de cumplir sus cometidos en cuanto órgano adscrito al MOPT, con desconcentración
máxima; lo cual es de principio, en tratándose de este tipo de órganos, en consonancia con la jurisprudencia constitucional
(sentencias 3513-93 y 2001-11657). Asimismo, alega que los contratos a que se refiere el inciso 19) del citado numeral 140 de la
Constitución, están referidos –únicamente- a los de contenido constitucional, sea, al otorgamiento de patentes de navegación (inciso
17), la suscripción de empréstitos internacionales (inciso 15), etc.; de manera que no pueden entenderse compresivos los contratos
que suscriba en ejercicio de la competencia asignada. Por último, alega que no resultan inconstitucionales los artículos 7.2 y 8 de la
Ley y 36.1.2., 85.4 y 85.5 de su reglamento, en tanto supeditan la adquisición de los bienes y servicios del Estado al cumplimiento de
los procedimientos de la contratación administrativa, contenidos en el Capítulo V. de la Ley de Contratación Administrativa; esto es,
a los principios constitucionales y legales que rigen la contratación administrativa.

8.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los
números 204, 205 y 206 del Boletín Judicial, de los días veintitrés, veinticuatro y veintisiete de octubre del dos mil tres (folio 39).

9.- Se prescinde de la audiencia oral y pública prevista en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, según lo
dispuesto en el artículo 9 de la citada Ley..

10.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley..

Redacta el Magistrado Mora Mora ; y,

Considerando:

I.- DE LA LEGITIMACIÓN DEL ACCIONANTE. Estima esta Sala que el accionante se encuentra debidamente legitimado para
accionar en forma directa contra varias disposiciones de la Ley de Concesión de Obra Pública con servicios públicos, número 7762 y
de su reglamento ejecutivo (Decreto Ejecutivo número 27098-MOPT), con sustento en el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional, por dos motivos fundamentales: en primer lugar por cuanto en esta materia –contratación
administrativa-, existe un verdadero interés difuso que atañe a la colectividad en su conjunto, en tanto pretende la defensa de las
funciones de fiscalización superior de los actos de disposición de los fondos públicos, puesto que en los procedimientos de la
contratación administrativa están de por medio los recursos financieros del Estado, en el sentido que fue considerado con
anterioridad por esta Sala, en que señaló que al comprometerse fondos públicos:

"[...] , el control que se ejerza sobre ellos es, sin lugar a dudas, un asunto de orden público" (sentencia número 2864-92, de las
quince horas del nueve de setiembre de mil novecientos noventa y dos);criterio que fue recogido en la sentencia número 0998-98,
de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho. Asimismo, en lo que respecta a la
impugnación de la asignación al Consejo Nacional de Concesiones de competencias que son propias del Poder Ejecutivo, también le
asiste una legitimación directa al accionante con sustento en el mismo numeral, en razón de la naturaleza jurídica de la misma, toda
vez que no causa un perjuicio o lesión individual y directo que pueda dar lugar a un reclamo en la vía administrativa o jurisdiccional.

II.- DE LA SOLICITUD DE COADYUVANCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES. En escrito visible a folios del 52 al 56,
formulado por Javier Chavés Bolaños, en su condición de Presidente del Consejo Nacional de Concesiones, solicita se le tenga como
coadyuvante de esta acción, en consideración de que lo que se resuelva en ella, tiene directas implicaciones las competencias
otorgadas legalmente a ese Consejo, por lo le asiste un interés legítimo y directo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83
de la Ley de esta Jurisdicción, en los quince días posteriores a la primera publicación del aviso a que alude el párrafo segundo del
artículo 81 -de esta misma ley-, pueden apersonarse a la misma, aquellos con interés legítimo, a fin de coadyuvar en las
alegaciones que pudieren justificar su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad
en relación con el asunto que les interesa. En este caso, se ha constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos, toda vez
que la primera publicación de la resolución de curso se hizo el veintitrés de octubre del dos mil tres, y la gestión en estudio se hizo el
20
doce de noviembre siguiente, con lo cual, la misma resulta procedente. Se advierte al interesado que, en cuanto a los efectos de la
coadyuvancia, al no ser el coadyuvante parte principal del proceso, no resultará directamente perjudicado o beneficiado por la
sentencia, es decir, la eficacia de la sentencia no alcanza al coadyuvante de manera directa e inmediata, ni le afecta cosa juzgada,
no le alcanzan tampoco los efectos inmediatos de ejecución de la sentencia, pues a través de la coadyuvancia no se podrá obligar a
la autoridad jurisdiccional a dictar una resolución a su favor, por no haber sido parte principal en el proceso, lo que si puede
afectarle, pero no por su condición de coadyuvante, sino como a cualquiera, es el efecto erga omnes del pronunciamiento. La
sentencia en materia constitucional, no beneficia particularmente a nadie, ni siquiera al actor, ya que este efecto se da el juicio
previo donde esto puede ser reconocido.

III.- DEL OBJETO DE LA ACCIÓN. El accionante solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 7.1, 7.2, 8.b y 8.c de
la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicas número 7762; y los artículo 85.1.2, 85.3, 85.4, 85.5, 85.5,
86.1.2 y 86.1.3 del Reglamento General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Decreto Ejecutivo número 27098-
MOPT, del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho, en cuanto le otorgan facultades al Consejo Nacional de Concesiones
para que realice contratos administrativos, siendo que, al tenor de lo dispuesto en los incisos 10) y 19) del artículo 140 de la
Constitución Política. Las normas impugnadas y los motivos de impugnación son las siguiente: el artículo 7.1 de la Ley número
7762 , por facultar a este consejo para concertar los convenios y contratos necesarios para cumplir con sus funciones; el artículo
7.2 de la Ley número 7762, que sujeta al Capítulo V, de la Ley de Contratación Administrativa en las contrataciones que realice
este consejo; los artículos 8.b de la Ley número 7762 y 86.1.2 del Reglamento, Decreto Ejecutivo número 27098-MOPT
, por conferirle la facultad al Consejo para aprobar, rechazar o modificar el cartel de licitación de las concesiones; los artículos 8.c
de la Ley número 7762, 85.5.5 y 86.1.3 del Reglamento, Decreto Ejecutivo número 27098-MOPT, por delegarle la
competencia al Consejo Nacional de Concesiones de adjudicar la concesión y suscribir el contrato, en nombre de la administración
concedente ; el artículo 85.3 del Reglamento de esa Ley, Decreto Ejecutivo número 27098-MOPT , que autoriza al
Consejo Nacional de Concesiones realizar otros tipos de contratos; y los artículos 85.4 y 85.5 del Reglamento, Decreto
Ejecutivo número 27098-MOPT, en tanto establecen el procedimiento de la contratación a cargo de este Consejo.

Los artículos de la Ley impugnada señalan textualmente:

" ARTÍCULO 7.- Personalidad jurídica instrumental

1.- El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental para los efectos de administrar el Fondo de Concesiones, así como para
concertar los convenios y contratos necesarios para cumplir sus funciones. En las contrataciones se aplicarán los principios
enunciados en la Ley de la Contratación Administrativa, pero no sus procedimientos, los cuales se establecerán en el reglamento de
esta ley.

2.- En las contrataciones que realice el Consejo Nacional de Concesiones se aplicará el régimen de prohibiciones, previsto en el
capítulo V de la Ley de Contratación Administrativa. (…)." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

" ARTÍCULO 8.- Atribuciones del Consejo

El Consejo, en el ejercicio de su competencia, tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

b) Aprobar, rechazar o modificar el cartel de licitación de las concesiones.

c) Adjudicar la concesión y suscribir el contrato , en nombre de la Administración concedente, cuando le corresponda. (…)." Lo
resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Los artículos 85.1.2, 85.3, 85.4, 85.5, 86.1.2 y 86.1.3 del Reglamento de la citada Ley, Decreto Ejecutivo n.º 27098-MOPT, del 12 de
junio de 1998, se impugnan en cuanto desarrollan desarrolla la normativa supra citada en el mismo sentido.

SOBRE EL FONDO.

IV .- Estima el accionante que las normas impugnadas, en cuanto facultan al Consejo Nacional de Concesiones para realizar y
suscribir contratos administrativos, resultan contrarias a la facultad atribuida, de manera exclusiva, al Poder Ejecutivo en el artículo
140 incisos 10) y 19) de la Constitución Política. La norma constitucional en cuestión, dispone:

"Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: (…)

10) Celebrar convenios, tratados públicos y concordatos, promulgarlos y ejecutarlos una vez aprobados por la Asamblea Legislativa o
por una Asamblea Constituyente, cuando dicha aprobación la exija esta Constitución.

Los protocolos derivados de dichos tratados públicos o convenios internacionales que no requieran aprobación legislativa entrarán en
vigencia una vez promulgados por el Poder Ejecutivo. (…)

19) Suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 121 de esta Constitución , a
reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa cuando estipulen exención de impuestos o tasas, o tengan por
objeto la explotación de servicios públicos, recursos o riquezas naturales del Estado.

La aprobación legislativa de estos contratos no les dará carácter de leyes ni los eximirá de su régimen jurídico administrativo. No se
aplicará lo dispuesto en este inciso a los empréstitos u otros convenios similares a que se refiere el inciso 15) del artículo 121, los
cuales se regirán por sus normas especiales."

Estima esta Sala que conforme a sus propios antecedentes, no lleva razón el accionante ya que la figura de la “personificación
presupuestaria”, que es la modalidad adoptada por la Ley impugnada para regular el Consejo Nacional de Concesiones, es una figura
conforme con el derecho de la Constitución, dictada dentro de los parámetros y potestades del legislador ordinario. También el
21
Derecho Público costarricense ha avalado la figura de las "personificaciones presupuestarias", reconociéndoles a los órganos
desconcentrados a los cuales se les ha conferido, capacidad jurídica para celebrar y suscribir los contratos administrativos que
requieran para la realización de los fines encomendados y con la posibilidad de administrar su propio presupuesto. Asimismo, la
jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, la ha reconocido como una costumbre del legislador para
otorgar a ciertos órganos –normalmente órganos desconcentrados en grado máximo- la posibilidad de manejar sus propios recursos,
fuera del presupuesto de la persona jurídica a la que pertenecen, para lo cual el legislador les confiere "personalidad jurídica
instrumental". Como bien señala la Procuraduría en su informe, la personificación presupuestaria pretende separar ciertos fondos
públicos, destinarlos a determinados fines y atribuir su gestión a un órgano desconcentrado, al cual se le confiere no sólo autonomía
presupuestaria sino también personalidad jurídica instrumental. Se trata de una personalidad parcial, no plena, atribuida para
propósitos presupuestarios y con alcance relativo, es decir, para permitir que sus operaciones financieras no se integren al
Presupuesto del Estado y puedan ser ejecutadas con prescindencia de las normas que rigen la contabilidad del presupuesto del
Estado. Como bien señala el accionante, en un primer momento, la Sala Constitucional, en sentencia 6240-93, de las 14 horas del 16
de noviembre de 1993, no avaló la constitucionalidad de esta figura al analizar el caso de la Dirección General de Hidrocarburos. No
obstante, en una sentencia posterior cambió el criterio antes indicado, avalando la constitucionalidad de la disposición legal que
confería personalidad jurídica instrumental al Museo Nacional de Costa Rica, a fin de que éste pudiera recibir donaciones
directamente, a pesar de reconocer su condición de órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Cultura (sentencia número
3513-94, de las 8:57 horas del 15 de julio de 1994). Este criterio lo ha mantenido desde entonces y pueden citarse al efecto las
sentencias número 4681-97, 9530-99 y 11657-2001. En esta última, la Sala consideró:

"(…) en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura denominada « personificaciones presupuestarias
», según las cuales en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus
propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central, al dotarlos de « personalidad jurídica instrumental »."

Y en esa misma sentencia, luego de transcribir el análisis realizado por la Sala sobre la figura en estudio, en sentencias números
6240-93 y 3513-94, la Sala agrega que:

"La posición correcta es la sostenida en el segundo de los fallos citados, en el entendido de que resulta válido a la luz del
Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de
manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar.
Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del
Presupuesto del ente público al que pertenece , si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la
función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su condición de personalidad jurídica instrumental. (…)".

Conforme se podrá apreciar, la Sala ha avalado la constitucionalidad de la figura jurídica denominada "personificación
presupuestaria", la cual permite, al órgano desconcentrado al que se le confiera, administrar sus propios recursos, de manera
independiente al ente jurídico al cual pertenezca y contar para ello con lo que cabe definir como una autonomía presupuestaria
relativa, en tanto por una parte es estrictamente limitada al cumplimiento de los fines asignados a través de los medios también
predefinidos y además, no sobra decirlo, tal autonomía presupuestaria queda sometida a todas las potestades de control y
seguimiento que están recogidos en nuestro ordenamiento jurídico y que son ejercidas por los órganos establecidos, y,
señaladamente, por la Contraloría General de la República. Por lo expuesto, esta Sala coincide con la Procuraduría, en el sentido que
los artículos 7.1, 7.2, 8.b y 8.c de la Ley, son acordes con la naturaleza jurídica otorgada al órgano, en tanto están delimitados y
orientados a lo estrictamente " necesarios para cumplir sus funciones "; con lo cual, son potestades, convenciones y contratos
netamente instrumentales; en consonancia con el tipo de personalidad que se da al órgano. De esta manera, el límite de ese
accionar está determinado y limitado en la ley de su creación; y en cuanto constituyan elementos indispensables para que cumplan
ese fin o función pública delegada. Asimismo no estima la Sala que el legislador haya incurrido en un exceso legislativo que cercene
potestades del Poder Ejecutivo, al permitir que órganos distintos al Poder Ejecutivo propiamente dicho, pero que forman parte y
cumplen funciones de Administración dentro del Estado, puedan suscribir contratos y contraer obligaciones, pues si bien es cierto el
artículo 140 de la Constitución le da al mismo potestades de suscribir contratos, no puede interpretarse que sea sólo al Poder
Ejecutivo en sentido estricto, entendido como Presidente de la República y Ministro, a quién corresponda hacerlo de manera
exclusiva. Cuando el legislador constituyente ha querido ser excluyente utiliza un lenguaje específico e inequívoco como lo hizo por
ejemplo en el artículo 139 Constitucional que dispone. “Son deberes y atribuciones exclusivas de quien ejerce la Presidencia de la
República…” En ese sentido, la creación del Consejo Nacional de Concesiones para conocer lo relativo a concesión de obra pública,
en tanto órgano desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, no implica una delegación inconstitucional de
competencias del Poder Ejecutivo. Se trata de una desconcentración operada mediante ley a favor de un órgano del mismo Poder
Ejecutivo, justificada en razones de oportunidad y conveniencia. Debe hacerse la advertencia sin embargo, que no pueden, bajo
ningún concepto, obviarse los principios de la contratación administrativa de orden constitucional vinculantes para todo el sector
público que administra y maneja fondos públicos, lo cual incluye , la actividad contractual que realicen los órganos con
personalidad jurídica instrumental, conforme lo ha indicado la Sala en su jurisprudencia (sentencia número 0998-98, de las once
horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho).

V.- DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Los principios vinculantes
según la sentencia citada son:

" 1.- de la libre concurrencia , que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro
de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y
estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda
contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece; 2.- de
igualdad de trato entre todos los posibles oferentes , principio complementario del anterior y que dentro de la licitación tiene
una doble finalidad, la de ser garantía para los administrados en la protección de sus intereses y derechos como contratistas,
oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso del
concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuación
concreta; y la de constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor selección del contratista;
todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta Fundamental; 3.- de publicidad , que
constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a los administrados la más amplia certeza
de la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, y que consiste
en que la invitación al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los oferentes posibles,
22
dándosele al cartel la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en general a
todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de los procedimientos , en tanto los procedimientos de
selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda
obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la
Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica , que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la
contratación administrativa a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su
participación; 6.- formalismo de los procedimientos licitatorios , en cuanto se exijan formalidades, éstas actúan a modo de
controles endógenos y de autofiscalización de la acción administrativa; de manera que no se tengan como obstáculo para la libre
concurrencia; 7.- equilibrio de intereses , en tanto es necesario que en estos procedimientos exista una equivalencia entre los
derechos y obligaciones que se derivan para el contratante y la administración, de manera que se tenga al contratista como
colaborador del Estado en la realización de los fines públicos de éste; 8.- principio de buena fe , en cuanto en los trámites de las
licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la contratación administrativa, se considera como un principio moral básico que
la administración y oferentes actúen de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén caracterizadas por normas éticas
claras, donde prevalezca el interés público sobre cualquier otro; 8.- de la mutabilidad del contrato , puesto que la
administración cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que
cumplan con el fin público asignado que debe proteger y realizar; 9.- de intangibilidad patrimonial , en virtud del cual la
administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al cocontratante de todos
los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de
conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico
inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para
mantener incólume el nivel económico originalmente pactado ( reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de
la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato); y
10.- del control de los procedimientos , principio por el cual todas las tareas de la contratación administrativa son objeto de
control y fiscalización en aras de la verificación, al menos, de la correcta utilización de los fondos públicos. De manera que es
necesaria, en todo el procedimiento de la contratación administrativa, cuando menos, la verificación de los siguientes controles: el
jurídico , para comprobar que ninguna entidad o funcionario realice acto alguno o asuma conductas que transgredan la Ley,
realizado mediante la verificación de la existencia previa de recursos económicos; el contable , que es el examen o juzgamiento
de las cuentas de las dependencias y de los funcionarios que tienen a su cargo de la administración de fondos y bienes del Estado,
que deriva de la revisión constante y sistemática de todas las operaciones que afectan los créditos presupuestarios aprobados por la
Asamblea Legislativa o la Contraloría, a fin de que los gastos tengan su respaldo financiero y se ajusten a la clasificación establecida,
realizado por las oficinas de control de presupuesto y contabilidad de cada ente o institución contratante; el financiero , que
consiste en la fiscalización de la correcta percepción de ingresos y de la legalidad del gasto público, de competencia de las propias
oficinas financieras de las instituciones, la Tesorería Nacional, la Oficina de Presupuesto, y la Contraloría General de la República; y
el control económico o de resultados , que se realiza sobre la eficiencia y eficacia de la gestión financiera, es decir, sobre los
resultados de dicha gestión, la determinación del cumplimiento de las metas establecidas y el aprovechamiento óptimo de los
recursos, control que se lleva a cabo muy parcialmente por parte de las instituciones y no se ha concebido como un efectivo
instrumento para el desarrollo gerencial e institucional."

Con base en esas consideraciones, en esa ocasión concluyó –inicialmente- que del examen de los principios, la doctrina y la
jurisprudencia constitucional

"[...] sólo puede afirmarse que el sistema de contratación administrativa está conformado, por un lado, por los principios
constitucionales que emanan del artículo 182 de la propia Constitución, y por otro lado, como complemento, por el sistema de
control ejercido directamente por el órgano constitucional encargado de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública, sea la
Contraloría General de la República, que se establece como garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la
satisfacción del interés público."

VI.-LAS POTESTADES DE DIRECCION POLITICA CORRESPONDEN AL PODER EJECUTIVO. Cabe agregar que el reconocimiento
de esta figura de derecho público, de ninguna manera afecta las potestades de dirección política del Poder Ejecutivo consagradas en
el artículo 140 de la Constitución Política, según las cuales le corresponde al mismo velar por la unidad del Estado, por medio de sus
potestades de planificación, dirección y coordinación administrativa que ejerce no sólo en la Administración Central sino en la
Descentralizada. Estas potestades son necesarias para mantener el principio de unidad del Estado, de tal forma que no puede
entenderse que la figura de la “personificación presupuestaria”, al igual que ninguna otra de desconcentración máxima o personería
jurídica instrumental, significa la sustracción de la esfera de dirección política del Poder Ejecutivo en el sentido señalado en la
Constitución, sino que por el contrario es una simple técnica jurídica y administrativa que opera dentro y no fuera del esquema
señalado.

VII.- DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS OTRAS NORMAS IMPUGNADAS. En relación con las otras impugnaciones que se
hacen en la acción, relativas a los artículos 85.1.2, 85.3, 85.4, 85.5, 86.1.2 y 86.1.3 del Reglamento, Decreto Ejecutivo número
27098-MOPT, no son inconstitucionales, en cuanto desarrollan y se encuadran dentro de la normativa legal analizada.

a) 85.1.2 del reglamento: le otorga al Consejo como parte de su personalidad jurídica instrumental, la posibilidad de “concertar
los convenios que sean necesarios para cumplir con sus funciones.” Esta potestad es compatible e instrumental a la personería
jurídica otorgada, que precisamente encuadra dentro de la figura de “personificación presupuestaria”.

b) Artículo 85.3 del reglamento: que le confiere al Consejo Nacional de Concesiones la facultad de realizar contrataciones de
personal (técnico y profesional) y realizar consultorías y estudios para integrar el Consejo; por cuanto, al tenor de las consideraciones
dadas anteriormente, se enmarca dentro de las facultades evidentemente instrumentales, que facilitan el cumplimiento de las
funciones encomendadas a este órgano, de manera que se constituye en una facultad adecuada y necesaria para que el órgano
realice la función encomendada.

c) Artículos 85.4 (85.4.1, 85.4.2, 85.4.3) y 85.5 (85.5.1, 85.5.2, 85.5.3, 85.5.4) del reglamento : que establecen los
procedimientos que el Consejo debe seguir en la tramitación de las contrataciones; en los siguientes términos:

" 85.4 Decisión inicial.

23
 85.4.1 Para efectuar las contrataciones a que se refiere el punto anterior, el Consejo, mediante acuerdo, dispondrá iniciar el
procedimiento de contratación, una vez verificada la necesidad de su realización y preparadas las condiciones del concurso por la
Secretaría Técnica.

85.4.2 Adoptada la decisión inicial, se formará un expediente al cual se incorporarán los estudios previos que motivaron el inicio
de los procedimientos, y original o copia de todas las actuaciones internas o externas que tengan relación con la contratación.

85.4.3 La Secretaría Técnica, por medio de su Unidad Administrativa, será la responsable de tramitar el procedimiento de
contratación. Esta Unidad tendrá bajo su custodia el expediente. Los folios estarán debidamente numerados y se deberán incorporar
todos los documentos.

85.5 Una vez adoptada la decisión inicial, salvo cuando proceda la contratación directa, la cual se regirá por los principios
establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y cuyo procedimiento se establecerá por vía de Reglamento, el procedimiento
por seguir para las restantes contrataciones será el siguiente:

85.5.1. El cartel, con indicación de las condiciones generales, los requisitos exigidos y las bases para calificar y comparar las
ofertas, deberán publicarse en La Gaceta y en dos diarios de circulación nacional.

(Así reformado por el artículo 2° del Decreto Ejecutivo número 28.700 de 26 de junio de 2000)

85.5.2 A criterio del Consejo, según las características y la complejidad que revista la actividad por contratar, podrán establecerse
garantías de participación y de cumplimiento. La garantía de participación podrá fijarse entre un uno por ciento (1%) y un cinco por
ciento (5%) del monto de la contratación. La garantía de cumplimiento podrá fijarse entre un cinco por ciento (5%) y un diez por
ciento (10%) del monto de la contratación.

85.5.3 El monto de la contratación se estimará sobre el valor total del contrato durante su vigencia.

85.5.4 La adjudicación se realizará con fundamento en el cuadro de evaluación de las ofertas, donde se ponderará el
cumplimiento de los requisitos exigidos."

Con una simple lectura de las normas, se constata que se sujetan, no sólo a los principios legales de la contratación administrativa,
sino que constituyen expresión de los principios constitucionales desarrollados con anterioridad por este Tribunal Constitucional;
motivo por el cual más bien se estima que se constituyen en garantía para los posibles oferentes, a fin de garantizar una libre
concurrencia, transparencia en los procedimientos, y debido proceso en la tramitación de los concursos de concesión.

d) Artículos 86.1.2 del reglamento (en relación con 8.b) de la Ley) : que le confieren la facultad, al Consejo Nacional de
Concesiones, para aprobar, rechazar o modificar el cartel de licitación de las concesiones. Esta facultad es un desarrollo del artículo
8.b de la Ley ya analizado supra, y entra precisamente dentro de las potestades propias de la figura analizada.

e) Artículo 86.1.3 del Reglamento. Le da al Consejo la potestad de “adjudicar la concesión y suscribir el contrato, en nombre
de la Administración concedente, cuando esto le corresponda.”, potestad que es conforme con los artículos 7 y 8 ya analizados
supra.

X.- CONCLUSION: Con fundamento en las anteriores consideraciones procede declarar sin lugar la acción. El Magistrado Armijo
Sancho salva el voto y declara con lugar la acción.-

Por tanto:

Se declara SIN LUGAR la acción. Notifíquese.

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARMIJO : Disiento del voto de mayoría y declaro con lugar esta acción de
inconstitucionalidad, con el efecto declarativo y retroactivo y las consecuencias anulatorias previstas en los artículos 88, 89 y 91.1 de
la Ley de la Jurisdicción Constitucional, porque considero que las normas impugnadas de la Ley General de Concesión de Obras
Públicas con Servicios Públicos y de su Reglamento General son contrarias al Derecho de la Constitución. Esta acción toca cuerdas
muy sensibles de la parte orgánica de la Constitución, en cuanto a la forma del poder, la cual condiciona sensiblemente la forma y
ejercicio de los derechos; por lo que limito las consideraciones a los aspectos estrictamente constitucionales y dejo por fuera, incluso
de cualquier comentario, las argumentaciones de naturaleza legal incorporadas en la discusión y en el texto de la sentencia de la
mayoría. Porque el artículo 3º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que se tendrá por infringida la Constitución Política,
tanto cuando ello resulte de la confrontación del texto de la norma o acto cuestionado, de sus efectos, o de su interpretación o
aplicación por las autoridades públicas, con las normas y principios constitucionales, lo cual condiciona todo análisis de
constitucionalidad y obliga a que la Sala, creada para salvaguardar la supremacía de la Constitución y la tutela de los derechos
fundamentales, confronte los cualesquiera textos, efectos, interpretaciones y aplicaciones que se sometan a su conocimiento, única
y exclusivamente, con las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el contenido de los textos de la Constitución y con
sus efectos normativos y materiales, de acuerdo con las interpretaciones y aplicaciones que tengan cabida en el Derecho de la
Constitución. Por esto, aunque el otorgamiento de personalidad jurídica instrumental a órganos desconcentrados resulte como fruto
de las presiones o, acaso, debilidades, del ordenamiento legal e infralegal y del entorno político y económico, que a menudo
empujan a optar por esa clase de soluciones y suelen brindarlas en forma atropellada, no es constitucionalmente posible que el
legislador lo haya hecho, con la Constitución que tenemos. La Constitución rígida ha sido el gran descubrimiento que asegura la
existencia del Estado Constitucional de Derecho, porque las constituciones flexibles, no son, en realidad, “Constitución”, en la
medida en que los legisladores pueden disponer sobre ellas como sobre cualquier otra ley y pueden, igualmente, disponer sobre los
derechos fundamentales que éstas reconozcan, y que dejan de ser fundamentales al rebajarse su rango y fuerza normativa al de los
demás derechos. Si bien es cierto que las normas constitucionales, por su propia naturaleza, son abiertas y flexibles, esa apertura y
flexibilidad no puede dar lugar a la ruptura de la salvaguarda de la rigidez: el legislador no puede desmantelar el régimen de la
Constitución, como ha ocurrido en el presente caso, tanto por causa de la norma impugnada, en sí misma considerada, cuanto por
sus efectos. El tema de la inconstitucionalidad del otorgamiento de la llamada personalidad jurídica instrumental a los órganos
24
desconcentrados había sido resuelto por la Sala, en forma cristalina, con ocasión de la consulta legislativa sobre el Proyecto de Ley
de Hidrocarburos (sentencia número 6240-93), en la cual también el Tribunal desarrolló importantes consideraciones sobre el
contenido del artículo 121 inciso 14) constitucional, que tienen profunda relación con el presente caso. Entonces, la Sala consideró,
por unanimidad, que:

“I. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA DIRECCION DE HIDROCARBUROS: Uno de los aspectos centrales cuestionados por los diputados,
es la naturaleza jurídica del órgano creado en el artículo 3 del Proyecto y las atribuciones de las que está siendo investido, en cuenta
la de suscribir contratos en materia de hidrocarburos y contratar empréstitos con entidades nacionales y extranjeras. La Dirección
General de Hidrocarburos se crea como órgano del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (MIRENEM) para ejercer las
funciones que se le asignan respecto de la exploración y explotación de sustancias hidrocarburadas. Para cumplir sus propósitos se
le otorga capacidad contractual y autonomía financiera y presupuestaria. Del análisis de estos elementos y de las potestades que se
le confieren, tanto en el artículo 4, como en los 5.ch) y 5.i) del Proyecto, se concluye que, aunque sería un órgano desconcentrado de
la Administración Central, dentro del MIRENEM. sin embargo, se le dota de una serie de potestades tales que equivalen a una
autonomía administrativa casi plena, que inevitablemente comporta el otorgamiento de una personalidad jurídica incompatible con
su condición subalterna. En este sentido, es necesario señalar que, con la creación de la Dirección General, se pretende configurar
una institución con el régimen jurídico propio de un ente descentralizado -con capacidad contractual, autonomía financiera y
presupuestaria, patrimonio propio, etc.-; bajo la cobertura de un órgano desconcentrado, que por su naturaleza no podría contar, a lo
sumo, más que con una personalidad jurídica meramente instrumental. No es posible delegar en la Dirección General competencias
atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo en sentido estricto -Presidente de la República y Ministro de la cartera-, no empece
que se le otorgue tal personalidad instrumental. Dicho de otra manera, si el legislador opta por desconcentrar un órgano de una
Cartera de Gobierno, no puede dotarlo de personalidad jurídica propia e independiente de ésta, en los términos de administración
descentralizada, en tanto el titular de la Cartera integra con el Presidente de la República, el órgano constitucional "Poder Ejecutivo"
que es su jerarca necesario; salvo que el legislador opte por crear una verdadera institución descentralizada u autónoma, la cual, en
todo caso, requeriría para su creación una ley aprobada por votación no menor de dos tercios del total de los miembros de la
Asamblea Legislativa (art. 189 Constitución Política), en razón, precisamente, de que su creación implica el desplazamiento de
competencias que constitucionalmente corresponden al Poder Ejecutivo como jerarca de la Administración Central; de lo contrario,
se conformaría un régimen de excepción, que puede conducir a una atomización del Poder Ejecutivo y de sus propias competencias
que repugna a la ideología constitucional”.

Tales son los criterios que sostengo, válidos en 1993 y válidos a esta fecha, en la que nos rigen los mismos textos constitucionales
que entonces.-

25