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Introduo dogmtica funcionalista do delito. Em comemorao aos trinta anos de Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, de Roxin* .

Lus Greco

Sumrio: I - Introduo; II - Plano da investigao; III - O sistema naturalista; IV - O sistema neokantiano; V - O sistema finalista; VI - O sistema funcionalista ou teleolgico-racional; VII - A moderna discusso dos conceitos da parte geral; VIII Concluso. Apndice.

I - Introduo O caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal[1]. Com esta frase, pronunciada nesse que talvez seja o livro mais importante das ltimas dcadas na cincia jurdico- penal, dava a doutrina seu adeus ao finalismo, inaugurando uma nova era em seus esforos dogmticos: a era do sistema funcionalista ou teleolgico-racional do delito. Ainda assim, ns, brasileiros, estamos quase que completamente alheados a toda essa evoluo. O mximo que sucede encontrarmos c e l observaes, ou de crtica total, ou de adeso incondicional, ao novo sistema, sendo poucas as manifestaes verdadeiramente fundadas e esclarecidas. Ao que parece, porm, esta situao vai aos poucos se alterando. Pode ser tido como um sintoma do interesse por este novo ismo o fato de que o I Congresso de Direito Penal e Criminologia, promovido em Salvador, lhe tenha consagrado um de seus painis. Mas o estudante, que provavelmente j teve dificuldades em compreender o finalismo e que deve estar ainda mais confuso em face de certas inovaes brasileiras[2] ficar certamente perplexo diante desta nova tendncia, ainda mais porque, ao contrrio do finalismo, no

provoca ela alteraes to visveis no sistema, tais como deslocar o dolo para o tipo, mas parece manter, ao menos em seu aspecto exterior bsico, o modelo finalista[3]. no intuito, portanto, de esclarecer o que seja o funcionalismo que escrevo este trabalho, o qual ter por isso mesmo cunho essencialmente descritivo, valendo-se de vrias referncias bibliogrficas, sem excluir uma tomada de posio consequente no sentido do novo sistema.

II - Plano da investigao Se h na dogmtica penal algum conhecimento que se manteve quase inalterado desde os alvores do sculo, o conceito de crime como ao tpica, antijurdica e culpvel[4]. Enquanto isso, o contedo que se adscreveu a cada uma dessas categorias se alterou profundamente, de modo que se faz mister examin-las mais a fundo. Creio didtico comearmos por um rpido e esquemtico esboo da evoluo da teoria do delito[5], partindo do incio do sculo, do sistema naturalista, passando pelo neokantiano, para depois irmos ao finalista. E isso no s por ser impossvel que o estudante compreenda o funcionalismo, se no est familiarizado com os movimentos metodolgicos anteriores, como tambm porque, enquanto sntese entre tendncias dos movimentos anteriores, ele os pressupe.

III - O sistema naturalista O sistema naturalista, tambm chamado sistema clssico do delito, foi construdo sob a influncia do positivismo, para o qual cincia somente aquilo que se pode apreender atravs dos sentidos, o mensurvel. Valores so emoes, meramente subjetivos, inexistindo conhecimento cientfico de valores. Da a preferncia por conceitos avalorados, emprestados s cincias naturais, psicologia, fsica, sociologia.

O sistema apresenta um carter eminentemente classificatrio. Tem-se uma quantidade de elementares, que so distribudas pelas diferentes categorias do delito do modo mais seguro e objetivo que se pode imaginar: atravs de critrios formais, sem atender minimamente ao contedo. Assim que o conceito de ao surge como o genus proximum, sob o qual se subsumem todos os outros pressupostos do crime[6]. um conceito naturalista, pr-jurdico, que se esgota num movimento voluntrio causador de modificao no mundo externo[7]. Logo depois, assim que adentramos nas categorias jurdicas do delito, comea a distribuio classificatria das elementares. Existem elementares objetivas e subjetivas, descritivas ou valorativas. O positivista age de modo unvoco, classificando por critrios formais: tudo que for objetivo posicionado no injusto; j o subjetivo vai para culpabilidade. E tudo que houver de valorativo, cai na antijuridicidade; o tipo e a culpabilidade so puramente descritivos. O sistema acaba com a seguinte feio: o tipo compreende os elementos objetivos e descritivos; a antijuridicidade, o que houver de objetivo e normativo; e a culpabilidade, o subjetivo e descritivo. O tipo a descrio objetiva de uma modificao no mundo exterior. A antijuridicidade definida formalmente, como contrariedade da ao tpica a uma norma do direito, que se fundamenta simplesmente na ausncia de causas de justificao. E a culpabilidade psicologisticamente conceituada como a relao psquica entre o agente o fato. Este mtodo naturalista de construo de conceitos j foi objeto de muitas crticas, com as quais at est familiarizado o estudante brasileiro. Alm de ser incapaz de resolver inmeros problemas sem cair em contradies[8], apontaremos as duas que julgamos fundamentais: o direito, como sistema de valores, nada tem a fazer com categorias avaloradas. O fato, por ex., de a causa ser a ao sem a qual o resultado no teria ocorrido[9] no implica em que o direito penal se contente com a causalidade para imputar ao autor um delito consumado. O naturalismo consequente se v obrigado a chamar de adltero aquele constri a cama no qual se consuma o adultrio, declarando a ao de construir a cama tpica e ilcita, porque causadora da resultado, para tentar livrar o marceneiro de pena mediante consideraes de culpabilidade (o que, observe-se, nem sempre ser possvel). O

conhecimento da realidade pr-jurdica no resolve problemas jurdicos. Tudo depende da importncia que confere o direito ao fato natural, de uma valorao de que este se torna objeto, a qual instantaneamente faz com ele deixe de ser puramente natural, adentrando o mundo do jurdico. Enfim, o primeiro defeito do naturalismo incorrer naquilo que a filosofia moral chama de falcia naturalista[10]: parte do pressuposto de que o ser capaz de resolver os problemas do dever ser, ou noutras palavras, de que aquilo que , s por ser, j deve ser, o que uma evidente falcia. O segundo defeito o carter classificatrio e formalista do sistema, que imagina que todos os problemas esto de antemo resolvidos pela lei, bastando a subsuno desvalorada e automtica para dar-lhes o tratamento mais justo e poltico-criminalmente correto. Assim que, por ex., o nosso marceneiro, se soubesse (dolo) que a cama que constri seria usada em um adultrio, teria de responder por adultrio, o que um evidente absurdo.

IV - O sistema neokantiano O sistema neokantiano ou neoclssico do delito fruto da superao do paradigma positivista-naturalista dentro do direito. Com a filosofia de valores do sudoeste alemo (Windelband, Rickert), ao lado das cincias naturais so revalorizadas as agora chamadas cincias da cultura, que voltam a merecer a denominao de cincia, sobretudo por possurem um mtodo prprio: o mtodo referido a valores[11]. Enquanto as cincias naturais se limitam a explicar fatos, submetendo-os categoria da causalidade, as cincias da cultura querem compreend-los so cincias compreensivas, e no s explicativas o que implica em referi-los a finalidades e a valores. Substitui-se, portanto, a dogmtica formalista-classificatria do naturalismo por um sistema teleolgico, referido a valores. Ao invs de distribuir as elementares de acordo com critrios formais pelos diferentes pressupostos do delito, comeou-se por buscar a fundamentao material das diferentes categorias sistemticas, para que se pudesse, no passo seguinte, proceder construo teleolgica dos conceitos, de modo a permitir que eles atendessem sua finalidade do modo mais perfeito possvel.

Em alguns autores[12], o conceito de ao perde sua importncia, preferindo-se comear de pronto com o tipo, tendncia essa, porm, que no parece ter sido majoritria. O tipo compreendido materialmente, deixando de ser a descrio de uma modificao no mundo exterior, para tornar-se descrio de uma ao socialmente lesiva, portanto, antijurdica; isto , o tipo objetivo e avalorado tornou-se tipo de injusto, antijuridicidade tipificada[13], em que tambm existem elementos subjetivos e normativos. A distino entre tipo e antijuridicidade perde sua importncia, florescendo em alguns autores[14] a teoria dos elementos negativos do tipo, que v na ausncia de causas de justificao um pressuposto da prpria tipicidade. A antijuridicidade deixa de ser formal, contrariedade norma, para tornar-se material: lesividade social[15]. Com isso abriu-se espao para a sistematizao teleolgica das causas de justificao e para a busca de seu fundamento, que era buscado em teorias que consideravam lcito o fato que fosse um justo meio, para um justo fim[16], ou aquelas aes mais teis que danosas[17]. A culpabilidade torna-se culpabilidade normativa[18]: juzo de reprovao pela prtica do ilcito tpico. Florescem as discusses em torno do conceito de exigibilidade[19].

Em virtude da crtica finalista, que reuniu ambos os sistemas neokantiano e naturalista sob o mesmo rtulo, de causalistas, chegou-se mesmo a desprezar a capacidade de rendimento do mtodo referido a valores, acusando-o de no passar de um aprofundamento nos dogmas do positivismo[20], incapaz de resolver sem atritos problemas como o da tentativa. Porm, como se ver logo adiante, a materializao das categorias do delito e a construo teleolgica de conceitos, que escapam tanto ao formalismo classificatrio como falcia naturalista do sistema anterior, compem justamente o legado permanente do neokantismo, que hoje no cessa de ser valorizado pelo funcionalismo. Porm, e neste ponto a crtica do finalismo, que logo abaixo veremos, no deixa de ter sua razo, o neokantismo pagou um preo alto para livrar-se da falcia naturalista, que foi isolar-se da realidade num normativismo extremo. O neokantiano parte do pressuposto que o mundo da realidade e o mundo dos valores formam compartimentos incomunicveis, no havendo a menor relao entre eles (dualismo metodolgico[21]): logo, acaba-se

esquecendo que o direito est em constantes relaes com a realidade, e que a realidade tambm influi sobre o direito, mais: que direito e realidade se interpenetram e confundem. Os objetos de regulamentao possuem certas estruturas interiores a que o direito, sem dvida, deve procurar respeitar[22]; e muitos dados fornecidos pela observao emprica devem conseguir introduzir-se em algum lugar na sistemtica do delito. Se no conseguiu o neokantismo chegar a resultados plenamente satisfatrios em vrias questes[23], isso se deve no deficincia do mtodo referido a valores, como pensam os finalistas, mas especialmente desordem dos pontos de vista valorativos com os quais os neokantianos trabalhavam, consequncia direta de um postulado essencial neokantiano: o relativismo valorativo[24]. O neokantiano chega at a referir-se a valores (mtodo referido a valores), mas no opta entre eles, por julgar uma tal opo cientificamente impossvel. E aqui, na substituio de valoraes difusas e no hierarquizadas do neokantismo por valoraes poltico-criminais referidas teoria dos fins que possuem a pena e o direito penal dentro de um Estado material de direito, que assenta o funcionalismo, como adiante veremos[25].

V - O sistema finalista O sistema finalista tenta superar o dualismo metodolgico do neokantismo, negando o axioma sobre o qual ele assenta: o de que entre ser e dever ser existe um abismo impossvel de ultrapassar. A realidade, para o finalista, j traz em si uma ordem interna, possui uma lgica intrnseca: a lgica da coisa (Sachlogik). O direito no pode flutuar nas nuvens do dever ser, vez que o que vai regular a realidade. Deve, portanto, descer ao cho, estudar essa realidade, submet-la a uma anlise fenomenolgica, e s aps haver descoberto suas estruturas internas, passar para a etapa da valorao jurdica. Os conceitos cientficos no so variadas composies de um material idntico e avalorado, mas reprodues de pedaos de um complexo ser ntico, ao qual so imanentes estruturas gerais e diferenas valorativas, que no foram fruto da criao do cientista[26]. Qualquer valorao que desrespeite a lgica da coisa ser, forosamente, errnea[27].

A primeira dessas estruturas que importam para o direito, cuja lgica intrnseca ele deve respeitar (chamadas estruturas lgico-reais sachlogische Strukturen) a natureza finalista do agir humano[28]. O homem s age finalisticamente; logo, se o direito quer proibir aes, s pode proibir aes finalistas[29]. Da decorre, entre outras coisas, que o dolo deva pertencer ao tipo: o dolo o nome que recebe a finalidade, a valorao jurdica que se faz sobre esta estrutura lgico-real, assim que ela se dirija realizao de um tipo[30]. sobre o conceito de ao que se edifica todo o sistema. A teoria da ao agora desenvolvida a prpria teoria do delito, diz WELZEL[31]. Todas as categorias do delito so referidas a conceitos pr-jurdicos, obtidas por mera deduo, confiando-se na lgica intrnseca do objeto que se vai regular. O tipo torna-se a descrio de uma ao proibida deixa de ser um tipo de injusto, tipificao de antijuridicidade, para tornar-se um tipo indicirio, no qual se enxerga a matria de proibio (Verbotsmaterie)[32]. Como s se podem proibir aes finais, o dolo integra o tipo. Da mesma forma que os tipos so vistos formalmente, como meras normas proibitivas, tambm as causas de justificao no passam de tipos permissivos. E como tm por objeto aes finalistas, surge a exigncia do elemento subjetivo de justificao. O ilcito, materialmente, deixa de centrar-se no dano social, ou ao bem jurdico, para configurar um ilcito pessoal (personales Unrecht)[33], consubstanciado fundamentalmente no desvalor da ao[34], cujo ncleo, por sua vez, a finalidade. A culpabilidade, por sua vez, torna-se juzo de reprovao calcado sobre a estrutura lgico-real do livre arbtrio, do poder agir de outra maneira[35]. O homem, porque capaz de comportar-se de acordo com o direito, responsvel quando no age desta forma. Sem dvida, foi sadio o apelo do finalismo a que atentssemos para as estruturas lgico-reais. Porm, se o neokantismo pde ser criticado por seu excessivo normativismo, o finalismo, que de incio tentou super-lo, negando a separao entre ser e dever ser (o dualismo metodolgico), depois voltou a ela, e pior: pondo a tnica no ser. No esforo de polemizar com o neokantismo, acabou o finalismo voltando falcia naturalista, pensando que o conhecimento da estrutura pr-jurdica j resolvia por si s o problema jurdico[36]. E certos finalistas foram to longe em seu culto s estruturas lgico-reais que, sob o argumento de que o direito s pode proibir aes finalistas baniram o resultado do

ilcito, declarando a tentativa inidnea ou crime impossvel o prottipo do delito, que merecia a mesma pena da consumao[37]. Mas no s na falcia naturalista que se

aproxima o finalismo do sistema clssico, como tambm no dedutivismo formalista e classificatrio. A materializao das categorias do delito, mrito imorredouro do neokantismo, foi por vezes esquecida. O tipo tornou-se formal, mera matria de proibio; assim tambm a antijuridicidade parece voltar a ser inexistncia de excludentes de ilicitude. Tambm a importncia excessiva dada ao posicionamento sistemtico de certos elementos se o dolo est no tipo ou na culpabilidade demonstra a tendncia classificatria[38]. Por fim, e esta talvez seja a crtica mais demolidora, o finalismo, aps dar inmeras contribuies imorredouras para a teoria do delito, parece ter-se esgotado em sua capacidade de rendimento. O mais autorizado representante do finalismo, HIRSCH[39], parece nada mais fazer que criticar tudo que vem sido criado desde a morte de seu professor WELZEL, chegando mesmo a declarar duvidoso que, aps o esforo espiritual empenhado durante dcadas na construo do atual sistema jurdico-penal, seja pensvel erigir um novo[40]; os recentes avanos parecem-lhe motivados por um infantil af de novidade[41]. O sistema dos finalistas, eterno e atemporal[42], pretende fornecer solues acabadas, o que no passa de uma confisso de sua incapacidade de fornecer respostas a complexos problemas normativos. Afinal, o que podem dizer as estruturas lgico-reais a respeito, por exemplo, do incio da execuo na tentativa, ou da escusabilidade do erro de proibio, ou da concretizao do dever de cuidado, no delito negligente? Nada mais do que algo bem genrico, que precisar ser precisado luz de outras consideraes[43],[44].

VI - O sistema funcionalista ou teleolgico-racional Feitas essas consideraes histricas, voltemos os olhos para a atualidade[45]. O que o funcionalismo? Em primeiro lugar, deixemos claro que no existe um funcionalismo, mas diversos. Podemos, mesmo assim, utilizar como uma primeira aproximao a que formula um de seus mais destacados partidrios, ROXIN[46]: Os defensores deste movimento esto de acordo apesar das muitas diferenas quanto ao resto em que a construo do sistema jurdico penal no deve vincular-se a dados ontolgicos (ao,

causalidade, estruturas lgico-reais, entre outros), mas sim orientar-se exclusivamente pelos fins do direito penal. So retomados, portanto, todos os avanos imorredouros do neokantismo: a construo teleolgica de conceitos, a materializao das categorias do delito, acrescentando-se, porm, uma ordem a esses pontos de vista valorativos: eles so dados pela misso constitucional do direito penal, que proteger bens jurdicos atravs da preveno geral ou especial[47]. Os conceitos so submetidos funcionalizao, isto , exige-se deles que sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema, alcanando consequncias justas e adequadas[48]. A teoria dos fins da pena adquire portanto valor basilar no sistema funcionalista. Se o delito o conjunto de pressupostos da pena, devem ser estes construdos tendo em vista sua consequncia, e os fins desta. A pena retributiva rechaada, em nome de uma pena puramente preventiva, que visa a proteger bens jurdicos ou operando efeitos sobre a generalidade da populao (preveno geral), ou sobre o autor do delito (preveno especial). Mas enquanto as concepes tradicionais[49] da preveno geral visavam, primeiramente, intimidar potenciais criminosos (preveno geral de intimidao, ou preveno geral negativa), hoje ressaltam-se, em primeiro lugar, os efeitos da pena sobre a populao respeitadora do direito, que tem sua confiana na vigncia ftica das normas e dos bens jurdicos reafirmada (preveno geral de integrao, ou preveno geral positiva)[50]. Ao lado desta finalidade, principal legitimadora da pena, surge tambm a preveno especial, que aquela que atua sobre a pessoa do delinquente, para ressocializlo (preveno especial positiva) ou, pelo menos, impedir que cometa novos delitos enquanto segregado (preveno especial negativa). E a categoria do delito que mais fortemente vem sendo afetada pela idia da preveno a da culpabilidade, como veremos logo abaixo[51]. Um exemplo esclarecer a diferena entre o mtodo finalista e o funcionalista: a definio de dolo eventual e sua delimitao da culpa consciente. WELZEL[52] resolve o problema atravs de consideraes meramente ontolgicas, sem perguntar um instante sequer pela valorao jurdico-penal: a finalidade vontade de realizao

(Verwirklichungswille); como tal, ela compreende no s o que autor efetivamente almeja,

como as consequncias que sabe necessrias e as que considera possveis e que assume o risco de produzir. Assim sendo, conclui WELZEL que o dolo, por ser finalidade jurdicopenalmente relevante, finalidade dirigida realizao de um tipo, abrange as consequncias tpicas cuja produo o autor assume o risco de produzir. O pr-jurdico no modificado pela valorao jurdica; a finalidade permanece finalidade, ainda que agora seja chamada de dolo[53]. O funcionalista j formula a sua pergunta de modo distinto. No lhe interessa primariamente at que ponto v a estrutura lgico-real da finalidade; pois ainda que uma tal coisa exista e seja univocamente cognoscvel[54], o problema que se tem frente um problema jurdico, normativo, a saber: o de quando se mostra necessria e legtima a pena por crime doloso?[55] O funcionalista sabe que, quanto mais exigir para o dolo, mais acrescenta na liberdade dos cidados, s custas da proteo de bens jurdicos; e quanto menos exigncias formular para que haja dolo, mais protege bens jurdicos, e mais limita a liberdade dos cidados. essa tenso liberdade versus proteo que permeia o sistema como um todo, no se podendo esquecer que a interveno do direito penal deve, alm de ser eficaz, mostrar-se legtima, o que exige o respeito a princpios como o da subsidiariedade e da culpabilidade. Partindo de tais pressupostos, ROXIN[56],[57] procura definir o dolo como deciso contra o bem jurdico, pois s uma tal deciso justificaria uma pena mais grave. J W. FRISCH, que dedicou valiosa monografia ao tema, conceitua o dolo como o conhecimento da dimenso do risco juridicamente relevante da conduta. Parte este autor da dupla ratio da apenao pelo dolo, segundo ele a deciso em contrrio ao bem jurdico e o poder superior de evitao do risco. E aps minucioso exame, conclui estarem ambos os pressupostos presentes de modo suficiente naquele que conhece a dimenso do risco no permitido de sua conduta[58], de modo que quem sabe agir alm do risco permitido, age dolosamente. Numa sntese: o finalista pensa que a realidade unvoca (primeiro engano), e que basta conhec-la para resolver os problemas jurdicos (segundo engano - falcia naturalista); o funcionalista admite serem vrias as interpretaes possveis da realidade, do modo que o problema jurdico s pode ser resolvido atravs de consideraes axiolgicas isto , que digam respeito eficcia e legitimidade da atuao do direito penal.

Como dito acima, h vrios funcionalismos; por razes de espao, s ser possvel fazer algumas consideraes a respeito do sistema de dois dos autores mais significativos, ROXIN e JAKOBS, aps o que adentraremos as discusses a respeito de temas especficos da teoria do delito. O que caracteriza o sistema de ROXIN a sua tonalidade poltico-criminal. J em 1970, dizia esse autor ser incompreensvel que a dogmtica penal continuasse a ater-se ao dogma liszteano, segundo o qual o direito penal a fronteira intransponvel da poltica criminal[59]. Poltica criminal e direito penal deviam, isso sim, integrar-se, trabalhar juntos, sendo este muito mais a forma, atravs da qual as valoraes poltico-criminais podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica[60]. Logo, o trabalho do dogmtico identificar que valorao poltico-criminal subjaz a cada conceito da teoria do delito, e funcionaliz-lo, isto , construi-lo e desenvolv-lo de modo a que atenda essa funo da melhor maneira possvel. No esboo de 1970, cabia ao tipo desempenhar a funo de realizar o princpio nullum crimen sine lege; antijuridicidade, resolver conflitos sociais; e culpabilidade, (que ele chama de responsabilidade), dizer quando um comportamento ilcito merece ou no ser apenado, por razes de preveno geral ou especial[61],[62]. Mas se o sistema de ROXIN substitui as difusas valoraes neokantianas por valoraes especificamente poltico-criminais no que supera o relativismo valorativo[63] ele no cai no defeito acima apontado do normativismo extremo, nem no dualismo metodolgico. D-se, isso sim, uma ateno minuciosa matria jurdica, ao objeto de regulamentao, de modo a no deixar escapar nenhuma peculiaridade relevante. O direito tem de sensibilizar-se para as diferenas entre casos aparentemente iguais, pois s assim conseguir concretizar o postulado de justia que exige que trate de modo diferente os diferentes[64]. ROXIN entende que a valorao poltico-criminal no mais que um primeiro passo, o fundamento dedutivo do sistema; porm, esta deduo deve ser complementada pela induo, isto , por um exame minucioso da realidade e dos problemas com os quais se defrontar o valor, que deve ser, agora, concretizado nesses diferentes grupos de casos. E um mesmo valor trar ora essas, ora aquelas consequncias, dependendo das peculiaridades da matria regulada[65]. O pensamento de ROXIN entende-se como uma sntese do ontolgico com o valorativo[66], devendo o jurista proceder dedutiva e indutivamente ao mesmo tempo[67].

Um exemplo esclarecer o que se est a dizer. Um dos temas mais rduos j enfrentados pela doutrina est em delimitar quando h o incio da execuo da tentativa, separando este momento dos meros atos preparatrios impunes. Modernamente, vem adotando-se a teoria welzeliana, inclusive sancionada pelo 22 do StGB, segundo a qual intenta um fato punvel aquele que, conforme a sua representao do fato, d incio a atos imediatamente anteriores realizao do tipo[68] (chamada teoria individual-objetiva). Porm, o que significa isso, o que so atos imediatamente precedentes realizao do tipo? Aqui chegamos no limite da deduo. A frmula dedutiva ser sempre vaga e genrica. No constituir mais do que uma linha de orientao[69]. preciso complement-la, concretiz-la, aproximando-a dos casos em que ser aplicada: da a necessidade do pensamento indutivo, atravs da composio de grupos de casos. ROXIN comea com a tentativa inacabada do autor singular[70], propondo um duplo critrio: haver tentativa assim que se possa falar em pertubao da esfera da vtima e proximidade temporal entre a conduta do autor e a produo do resultado[71]. E so propostos novos grupos de casos, subconcretizaes deste critrio j concretizado: assim, por ex., quando os autores ficam de tocaia, espera da vtima[72]; casos em que o autor realiza a circunstncia qualificadora, mas no o delito base qualificado[73] etc. E estes parmetros no serviro para a autoria mediata e para as omisses[74]; aqui ser necessrio efetuar novas concretizaes do critrio individual-objetivo. Desta forma, o doutrinador consegue entregar ao juiz critrios claros de deciso, e no meras frmulas vazias, contribuindo para a realizao da segurana jurdica e do princpio da igualdade. No final das contas, a resistncia da coisa (Widerstand der Sache) que serve de indcio do acerto da concretizao do valor: quanto menores os atritos entre o conceito e objeto a que ele se refere, quanto mais fcil e naturalmente venham surgindo as solues, maiores as probabilidades de que o resultado do trabalho dogmtico signifique um acerto[75]. Num resumo final, o sistema de ROXIN apresenta-se como uma sntese entre pensamento dedutivo (valoraes poltico-criminais) e indutivo (composio de grupos de casos), o que algo profundamente fecundo, porque se esfora por atender, a uma s vez, as exigncias de segurana e de justia, ambas inerentes idia de direito[76]. Mas tambm no cai ROXIN no normativismo extremo, pois que permanece sempre atento resistncia

da coisa, sem contudo render culto s estruturas lgico-reais, como faz o finalismo ortodoxo, garantindo a abertura e o dinamismo do sistema. J JAKOBS funcionaliza no s os conceitos, dentro do sistema jurdico-penal, como tambm este, dentro de uma teoria funcionalista-sistmica da sociedade, baseada nos estudos sociolgicos de NIKLAS LUHMANN[77]. Simplificadamente, isto o que diz o socilogo de Bielefeld: o mundo em que vivem os homens um mundo pleno de sentido[78]. As possibilidades do agir humano so inmeras, e aumentam com o grau de complexidade da sociedade em questo[79]. O homem no est s, mas interage, e ao tomar conscincia da presena dos outros, surge um elemento de perturbao[80]: no se sabe ao certo o que esperar do outro, nem tampouco o que o outro espera de ns. Este conceito, o de expectativa, desempenha um valor central na teoria de LUHMANN: so as expectativas e as expectativas de expectativas que orientam o agir e o interagir dos homens em sociedade, reduzindo a complexidade, tornando a vida mais previsvel e menos insegura. E justamente para assegurar estas expectativas, mesmo a despeito de no serem elas sempre satisfeitas, que surgem os sistemas sociais[81]. Eles fornecem aos homens modelos de conduta, indicando-lhes que expectativas podem ter em face dos outros. LUHMANN prossegue, distinguindo duas espcies de expectativas: as cognitivas e as normativas[82]. As primeiras so aquelas que deixam de subsistir quando violadas: o expectador adapta sua expectativa realidade, que lhe contrria, aprende, deixa de esperar. J expectativas normativas mantm-se a despeito de sua violao: o expectador exige que a realidade se adapte expectativa, e esta continua a valer mesmo contra os fatos, (contrafaticamente). O errado era a realidade, no a expectativa. Da surge o conceito de norma: normas so expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente[83]. Mas as expectativas normativas no se podem decepcionar sempre, pois acabam perdendo a credibilidade. Da porque a necessidade de um processamento das decepes[84]: a decepo deve gerar alguma reao, que reafirme a validade da norma. Uma dessas reaes a sano[85]. O direito tambm um sistema social[86], composto de normas, que, quando violadas, geram decepes, as quais por sua vez tornam patente a necessidade de reafirmao das expectativas. No direito penal, isto ocorre atravs da pena, que definida

por JAKOBS[87] como demonstrao da vigncia da norma s custas de um sujeito competente. A causalidade e a finalidade, dados ontolgicos sobre os quais se edificavam o sistema naturalista e finalista, agora so substitudos pelo conceito normativo de competncia[88]. A vida em sociedade torna cada pessoa portadora de um determinado papel pedestre, motorista, esportista, eleitor que consubstancia um feixe de expectativas. Cada qual, e no s o autor de crimes omissivos imprprios, como na doutrina tradicional, garante dessas expectativas[89]. A posio de garante, que decorre dessa adscrio de um mbito de competncia a um determinado indivduo, pressuposto de todo ilcito, quer comissivo, quer omissivo. Compete a cada uma dessas pessoas organizar seu crculo de interaes de maneira a no violar as normas penais, a no gerar decepes. Surgem, assim, os delitos por competncia organizacional[90]. Mas ao lado desse dever genrico de controlar os perigos emanados da prpria organizao social, que possui contedo meramente negativo, h expectativas de comportamento positivo, que exigem do sujeito que cumpra determinada prestao em nome de alguma instituio social: so estes os delitos por competncia institucional[91]. A distino entre delitos comissivos e omissivos, fundamental nos sistemas de base ontologista, deixa de ter tamanha importncia, surgindo em seu lugar a distino entre delitos por competncia de organizao e delitos por competncia de instituio[92]. Uma vez violada a expectativa organizacional ou institucional (isto , uma vez constitudo o injusto), procura o direito explicar tal fato[93], de alguma maneira: ou atravs do acaso estado de necessidade, culpa da vtima etc. ou atravs da imputao de defeito de motivao um sujeito determinado[94]. Neste segundo caso, formula-se o chamado juzo de culpabilidade, que declara o sujeito competente pela violao da norma, ou seja, fixa que s suas custas que a norma dever ser reestabilizada. E se o direito penal quer cumprir sua funo de reestabilizar expectativas violadas deve construir seu aparato conceitual teleologicamente, de modo a melhor atend-la. ... isto leva a uma renormativizao dos conceitos. A partir desta perspectiva, um sujeito no aquele que causa ou pode evitar um acontecimento, mas aquele que pode ser competente para tanto. Assim tambm conceitos como causalidade, poder, capacidade, culpabilidade

perdem seu contedo pr-jurdico e transformam-se em conceitos de etapas de competncias.[95] Toda a teoria do delito, portanto, transforma-se numa teoria da imputao[96], e a pergunta quanto a se algum cometeu um crime deve ser entendida como se preciso punir algum para reafirmar a validade da norma e reestabilizar o sistema. JAKOBS se mostra plenamente ciente de quanto seu sistema tem de chocante[97], e de fato h muito de criticvel em sua teoria. No tanto o normativismo[98], porque apesar da funcionalizao total dos conceitos, o embasamento sociolgico garante o contato com a realidade[99], mas especialmente por tratar-se de um sistema obcecado pela eficincia, um sistema que se preocupa sobremaneira com os fins, e acaba por esquecer se os meios de que se vale so verdadeiramente legtimos[100]. Ainda assim, inegvel que os esforos de JAKOBS abriram novos horizontes para a resoluo de inmeros problemas[101], demonstrando a necessidade e a produtividade de permear antigas categorias sistemticas com consideraes sobre os fins da pena[102].

VII - A moderna discusso dos conceitos da parte geral Vamos dar incio, agora, a um rpido passeio pela dogmtica da parte geral reconstruda funcionalmente[103]. Longe de mumificar-se em dogmas e ortodoxias, os parmetros poltico-criminais do funcionalismo, abertos e plenos de sentido[104], do espao a inmeras possibilidades de construo, o que assegura uma discusso rica e produtiva.

a) Conceito de ao: O conceito de ao, sem dvida alguma, perdeu sua majestade. Reconhece-se que, se o que importa so primariamente consideraes valorativas, no h como esperar de um conceito de ao pr-jurdico as respostas para os intrincados problemas jurdicos, e nisso esto todos de acordo. Podem-se apontar trs posies bsicas. A primeira a dos autores que se valem de um conceito de ao pr-tpico, se bem que no pr-jurdico. ROXIN[105], por ex., defende uma teoria pessoal da ao, que v na

conduta uma exteriorizao da personalidade. JAKOBS[106], por sua vez, define o comportamento como a evitabilidade de uma diferena de resultado[107]. A segunda a daqueles que, se bem que utilizem um conceito de ao, no o posicionam anteriormente ao tipo, mas dentro dele, como um de seus momentos. Assim que SCHMIDHUSER[108], inicialmente adepto do terceiro grupo (logo abaixo), acabou por defender o que ele chama de teoria intencional da ao. Um terceiro grupo[109] despreza por completo o conceito de ao, no s o considerando elemento do tipo, como recusando-se a defini-lo, o que tido como perda de tempo. A ao acaba no mais das vezes sendo absorvida pela teoria da imputao objetiva.

b) Tipo e imputao objetiva: o tipo renormativizado, especialmente por consideraes de preveno geral. Entende-se que um direito penal preventivo s pode proibir aes que parecem, antes de sua prtica, perigosas para um bem jurdico, do ponto de vista do observador objetivo. Aes que ex ante no sejam dotadas da mnima periculosidade no geram riscos juridicamente relevantes, sendo, portanto, atpicas[110]. Surge, portanto, a filha querida do funcionalismo: a teoria da imputao objetiva, que reformula o tipo objetivo, exigindo, ao lado da causao da leso ao bem jurdico com que se contentavam o naturalismo e depois o finalismo que esta leso surja como consequncia da criao de um risco no permitido e da realizao deste risco no resultado[111]. Assim, nosso carpinteiro no praticaria adultrio, porque sua ao, apesar de causar a leso ao bem jurdico, no infringe a norma, pois no cria um risco juridicamente relevante.

c) Relaes entre tipicidade e antijuridicidade: com a renormativizao do tipo novamente se confundiram os limites entre tipo e antijuridicidade, o que fez copiosa gama de autores[112] adotar a teoria dos elementos negativos do tipo, para a qual as causas de justificao condicionariam a prpria tipicidade da conduta[113].

Outros autores[114] tm uma construo assemelhada de MEZGER, ou seja, apesar de no adotarem a teoria dos elementos negativos do tipo, declaram o fato justificado indiferente para o direito penal. Por fim, um terceiro grupo[115] mantm-se numa posio mais tradicional, entendendo que o tipo e antijuridicidade devem permanecer em categorias distintas, ou porque os princpios que as regem, as valoraes poltico-criminais, so diferentes[116], ou porque h uma efetiva distncia axiolgica entre fato atpico e fato justificado[117].

d) Posio sistemtica do dolo: neste ponto, os funcionalistas em regra mantm-se fiis ao que propunha o finalismo: o dolo deve integrar o tipo, sendo um momento da conduta proibida[118]. Porm, est-se de acordo que essa consequncia no decorre, de maneira alguma, de estruturas lgico-reais, mas isso sim de uma valorao jurdica. Ainda assim, no deixa de haver quem[119] defenda o duplo posicionamento do dolo e da culpa, tanto no tipo, como na culpabilidade. Parte-se da considerao de que o sistema no formado por compartimentos estanques, podendo um mesmo elemento ter relevncia para mais de uma categoria sistemtica[120]. Outros autores, porm, dissecam o dolo, situando cada elemento num determinado estrato do sistema: SCHMIDHUSER[121], por ex., quer posicionar o momento volitivo do dolo no tipo, enquanto o momento cognitivo iria para a culpabilidade. O inverso parece defender SCHNEMANN[122], para quem o tipo compreenderia o elemento cognoscitivo do dolo, a culpabilidade o volitivo (que em seu sistema parece abranger mais que a vontade, sendo chamado de componente emocial).

e) Contedo do dolo e conscincia da ilicitude: apesar de ainda manter-se dominante[123] a teoria da vontade, que v no dolo o conhecimento e vontade de realizao do tipo objetivo, alguns autores[124] vm defendendo, enfaticamente, a supresso do elemento volitivo do dolo, que consideram desnecessrio e injustificvel. Quanto conscincia da ilicitude, as posies novamente so as mais variadas. Uma vez que o dolo no mais pode ser deduzido de consideraes meramente ontolgicas, mas

sim axiolgicas, pode-se apontar uma quase unanimidade entre os funcionalistas em rechaar a teoria estrita da culpabilidade, defendida pelo finalismo ortodoxo[125],[126]. Considera-se, sob as mais diversas justificativas, que o erro sobre a presena de situao legitimante exclui o dolo, mantendo-se a maioria dos doutrinadores prxima teoria limitada da culpabilidade[127]. Mas no raro encontrarem-se autores que rechaam as teorias da culpabilidade em ambas as suas formas[128] e adotam a teoria do dolo. Assim, por ex., OTTO[129], defensor de uma teoria modificada do dolo, para quem a conscincia da ilicitude material (isto , da lesividade social, da leso a um bem jurdico) integra o dolo, ficando a conscincia do ilcito formal, da proibio, como problema de culpabilidade.

f) Culpa e dever de cuidado: de acordo com a doutrina tradicional[130], a culpa pressuporia um duplo juzo, posicionando-se a falta do cuidado objetivo no tipo, e a falta do cuidado subjetivo na culpabilidade. Porm, desde a dcada de 70 vem ganhando adeptos[131] a doutrina que entende que o cuidado subjetivo deve ser entendido j como um problema de tipo, de modo que quando o autor no seja capaz de atender ao cuidado objetivo, no s ser inculpvel, mas sequer agir ilicitamente. Adota-se como fundamentao quase sempre a teoria das normas: estas s probem o possvel, pois ad impossibilia nemo tenetur. Uma terceira opinio[132] quer funcionalizar o dever de cuidado de modo que ele tenha seu limite mnimo demarcado objetivamente, enquanto o limite mximo seria fixado de acordo com as capacidades do sujeito.

g) Causas de justificao: da mesma forma que os tipos foram redefinidos a partir de sua funo de servir preveno geral s se probem comportamentos que ex ante paream objetivamente perigosos a adoo da perspectiva ex ante no juzo sobre a existncia dos pressupostos de justificao tambm defendida por vrios autores[133]. Dado que a norma deve incidir no momento da prtica da conduta, nenhum fato somente verificvel ex post pode alterar o seu carter lcito ou ilcito. Da porque os pressupostos

objetivos de justificao no teriam mais de existir efetivamente, mas sim de ter alta probabilidade de existir, pouco importando que, ex post, se descubra que inexistiam. Essa construo, porm, no ficou sem adversrios[134], porque primeira vista amplia sobremaneira os efeitos da justificao real, confundindo-a com a justificao putativa, mero problema de culpabilidade. Outra construo altamente controversa a de GNTHER[135], o qual resolveu criar, ao lado das tradicionais causas de justificao, que transformam o fato em lcito perante a ordem global do direito, o que ele chama de causas de excluso do injusto penal (Strafunrechtsausschlieungsgrnde)[136], que se limitam a excluir o ilcito penal, sem contudo prejudicar a valorao da parte dos outros ramos do direito. O direito penal, como ultima ratio, possui tambm um ilcito especialmente qualificado, especificamente penal. Seu ilcito antes de tudo ilcito merecedor de pena (strafwrdiges Unrecht)[137], que pode ser excludo, sem que com isso se retire ao direito civil ou ao administrativo a possibilidade de declararem o fato ilcito. Para GNTHER[138], o consentimento do ofendido seria uma dessas causas de excluso do ilcito penal, vez que os seus requisitos no direito penal e no civil so distintos, de modo que se torna impossvel afirmar que o consentimento do direito penal opera efeitos no civil. Os adversrios desta construo sublinham, primeiramente, que ela rompe com o postulado da unidade da ordem jurdica[139], o que no me parece correto, vez que o reconhecimento de um ilcito especialmente penal nada mais faz que levar at o fim o princpio da subsidiariedade. Critica-se-lhe igualmente sua desnecessidade[140],

considerando-se que o consentimento ficaria melhor explicado como causa de atipicidade, no havendo porque recorrer a uma ilicitude exclusivamente penal para explicar a razo dos diferentes requisitos entre o consentimento civil e penal. Outra tendncia notvel, defendida por reduzido nmero de autores[141], de interpretar o ilcito luz do chamado princpio vitimolgico. Constituiria este numa mxima de interpretao, apta a excluir do campo do ilcito todas as aes que no ultrapassassem o campo de autoproteo possvel e exigvel da vtima[142], mas que vem, contudo, encontrando o rechao da doutrina dominante[143].

Por fim, duas palavras a respeito do elemento subjetivo de justificao. Enquanto o finalismo[144] exigia a finalidade de justificao (isto , vontade de defender-se, vontade de salvar o bem jurdico ameaado), composta de um momento cognitivo e outro volitivo, vem se impondo cada vez mais a opinio[145] de que seria desnecessrio um elemento volitivo, (e no s entre os autores[146] que adotam a teoria da representao, no dolo), bastando a conscincia dos pressupostos objetivos de justificao. No crime culposo, vem ganhando campo o posicionamento daqueles[147] que dispensam qualquer elemento subjetivo de justificao. H igualmente, em especial entre os italianos[148], quem negue a existncia de qualquer elemento subjetivo, tanto para justificar fatos tpicos dolosos como culposos.

h) Culpabilidade: a crtica feita por ENGISCH[149] fundamentao da culpabilidade no poder-agir-de-outra-maneira normalmente aceita, costumando-se admitir que o livre arbtrio uma premissa cientificamente inverificvel. Vo diminuindo paulatinamente os adeptos[150] deste fundamento da culpabilidade, ao passo em que surgem concepes que a funcionalizam, colocando-a em estreitas relaes com os fins da pena (preveno geral positiva e preveno especial)[151]. Por incumbir culpabilidade a deciso final sobre o se e a quanto da punio, no pode ela ser compreendida em separado dos fins da pena[152]. Assim que JAKOBS apresenta seu polmico conceito funcional de culpabilidade, que v nela a competncia pela ausncia de uma motivao jurdica dominante no comportamento antijurdico[153]. O que interessa, portanto, se a violao da norma precisa ser explicada atravs de um defeito na motivao do autor caso em que ela adscrita a seu mbito de competncia (e ele considerado culpvel) ou se pode ser distanciada dele, explicando-se por outras razes[154]. Logo, culpvel ser aquele s custas do qual a norma deve ser revalidada, aquele que a sociedade declara sancionvel. A culpabilidade nada mais que um derivado da preveno geral. ROXIN mais moderado, pois, ao contrrio de JAKOBS, no descarta a idia de culpabilidade[155], valendo-se dela como elemento limitador da pena[156]. Porm, a culpabilidade, por si s, seria incapaz de fundamentar a pena num direito penal no retributivista, e sim orientado exclusivamente para a proteo de bens jurdicos. Da porque

necessrio acrescentar culpabilidade consideraes de preveno geral e especial. Culpabilidade e necessidades preventivas passam a integrar o terceiro nvel da teoria do delito, que ROXIN chama de responsabilidade (Verantwortlichkeit). A responsabilidade depende de dois dados, que devem adicionar-se ao injusto: a culpabilidade do autor, e a necessidade preventiva de interveno penal, que se extrai da lei.[157] Ser necessrio o concurso tanto da culpabilidade, como de necessidades preventivas para que se torne justificada a punio.

i) Punibilidade: deixando de lado o improfcuo debate a respeito de pertencer ou no esta categoria ao conceito de crime[158], centremos nossas atenes sobre as recentes tentativas de encontrar um fundamento comum para este ltimo pressuposto da pena, que tradicionalmente entendido de um modo puramente negativo, tendo por contedo tudo que no pertence nenhuma das outras categorias. Alguns autores, como SCHMIDHUSER[159] e FIGUEIREDO DIAS[160], tentam fazer do merecimento de pena (Strafwrdigkeit) o fundamento desta categoria. J ROXIN[161], que considera os pontos de vista preventivos problemas de responsabilidade, deixa para a punibilidade somente aqueles casos em que a pena se exclui por motivos de poltica-geral, extra-penal. E, para encerrar, citemos a posio de JAKOBS[162], que faz a categoria da punibilidade desaparecer, sendo absorvida pelo ilcito: as hipteses tradicionais de no punibilidade so entendidas como causas de atipicidade ou excluso da antijuridicidade.

VIII - Concluso E se, por um lado, l se vo j trinta anos desde que ROXIN escreveu seu Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, o manifesto do funcionalismo, por outro o sistema permanece em sua plena juventude. Os frutos que deu que, como vimos, foram inmeros no passam de uma primeira safra, no sendo arriscado esperar muitas outras. E isto porque, pela primeira vez, faz-se um esforo consciente no sentido de superar as tenses

sistema versus problema, segurana versus liberdade, direito penal versus poltica criminal, na sntese que ser o direito penal do Estado Material de Direito: um direito penal comprometido com uma proteo eficaz e legtima de bens jurdicos, o mais humano de todos os sistemas jurdico-penais at hoje formulados[163].

Apndice - resumo da apresentao oral do trabalho[164] A pedido do pblico, sintetizo, em cinco tpicos, os assuntos tratados na apresentao oral do trabalho.

a) Finalismo x funcionalismo. O finalismo como uma doutrina ontologista, que considera o ser capaz de prejulgar o problema valorativo; o funcionalismo como uma doutrina teleolgica, orientada para a realizao de certos valores. A crtica do finalismo corresponde, em suas linhas, exposta acima, item V.

b) Natureza e origem das valoraes retoras do sistema. Como o funcionalismo se orienta para realizar valores, surge a indagao a respeito da origem e natureza destes. Que valores interessam ao penalista quando se lana ele resoluo de conflitos jurdicos?

No sistema de ROXIN, os valores provm da poltica criminal, mas no de qualquer poltica criminal, e sim daquela acolhida pelo Estado social de direito. No sistema de JAKOBS, os valores so deduzidos de uma teoria sociolgica, o funcionalismo sistmico de LUHMANN. absolutamente imprescindvel que se mantenha em mente esta distino entre os dois sistemas. Pois muitas das crticas dirigidas concepo de ROXIN na verdade tm por objeto unicamente as premissas de JAKOBS. errado apontar em ROXIN um fundamento sociolgico[165].

c) A proximidade realidade da construo sistemtica roxiniana. Teleologismo no significa fuga para os valores, isolamento da realidade. O sistema de ROXIN trabalha, de um lado, com valoraes poltico-criminais por via de deduo e, de outro, as complementa com um exame da matria jurdica ou seja, fazendo uso da induo. Para detalhes, veja-se acima, VI. Alm disso, no h como falar em poltica criminal eficaz, se esta desconhece a realidade ftica sobre a qual agir. A idia de estruturar categorias bsicas do direito penal atravs de pontos de vista poltico-criminais permite que postulados scio-polticos, mas tambm dados empricos e em especial criminolgicos possam ser tornados frutferos para a dogmtica jurdico-penal[166]. Logo, fazer ao sistema de ROXIN o reproche de idealista, normativista, no mnimo errneo, e s faria sentido se fossem aceitveis os pressupostos ontologistas do finalismo.

d) Repercusses concretas na teoria do delito. Se uma rvore se julga por seus frutos, a teoria da imputao objetiva e a culpabilidade funcionalizada por consideraes de preveno sero por si suficientes para comprovar as vantagens do mtodo funcionalista. Para maiores detalhes, veja-se acima, VII, b, e h. E no sistema de ROXIN, em momento algum o contedo garantstico de tais categorias, oriundo da elaborao sistemtica tradicional, deixado de lado. Assim que a imputao objetiva surge no como um substituto da causalidade[167], mas como o seu complemento[168]; e as consideraes preventivas igualmente no suplantam a culpabilidade, mas so a ela acrescentadas.

e) Perguntas feitas aps a exposio oral.

e.1) No ser perigoso fundamentar o sistema na poltica criminal?

No o creio, porque a poltica criminal que orienta o sistema da teoria do delito est por sua vez vinculada ao Estado material de direito. Os direitos fundamentais e os demais princpios garantsticos integram, portanto, a poltica criminal. O que no se compreende um direito penal que esteja desvinculado desta base valorativa fornecida pela Constituio. Mais detalhes acima, nota de rodap n.o 62.

e.2) Conceitos valorativos, como os que prefere o funcionalismo, no sero menos seguros, pouco determinados? No necessariamente. Em primeiro lugar, sequer conceitos ontolgicos (por ex., finalidade; domnio do fato) possuem a univocidade que seus defensores lhes atribuem. Em segundo lugar, uma vez admitido que a tarefa do direito no est em descrever a realidade, mas em realizar valores, tais como a dignidade humana e a garantia ao livre desenvolvimento da personalidade, a utilizao de conceitos valorados se torna inevitvel. Cumpre, isso sim, concretiz-los, tornando-os mais seguros e precisos, atravs do exame da matria jurdica.