Centro de Documentacin Judicial

Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP A 789/2010 03014370082010100122 Audiencia Provincial Alicante/Alacant 8 684/2009 128/2010 CIVIL LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION OCTAVA. TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA ROLLO DE SALA N 684 (M-108) 09 PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 392/08 JUZGADO de lo Mercantil n 1 Alicante SENTENCIA N 128/10 Ilmos. Presidente: D. Enrique Garca Chamn Cervera Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual Magistrado: D. Francisco Jos Soriano Guzmn En la ciudad de Alicante, a diecisiete de marzo del ao dos mil diez La Seccin Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre accin social de responsabilidad de administradores, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil nmero uno de los de Alicante con el nmero 392/08, y de los que conoce en grado de apelacin en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Luis Pedro , representado por el Procurador D. Isabel Tejada del Castillo y dirigido por el Letrado D. Jos Mara Orellana Pizarro Ruiz de Elvira; y como parte apelada la mercantil demandante La Portaera S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Jos Antonio Saura Ruiz y dirigido por el Letrado D. Angel Lorenzo Penalva Lucas, que ha presentado escrito de oposicin.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nmero uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el nm. 392/08, se dict sentencia con fecha 18 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por La Portaera S.L. contra Luis Pedro , debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de dos millones ochocientos ochenta y un mil seiscientos setenta euros con diez cntimos (2.881.670.10 #) ms los intereses legales desde la interposicin de la demanda y al pago de las costas procesales". SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepar el recurso de apelacin por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, present el escrito de interposicin del recurso, del que se dio traslado a las dems partes, presentndose los correspondientes escritos de oposicin. Seguidamente, tras

Centro de Documentacin Judicial

emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 18 de diciembre de 2009 donde fue formado el Rollo nmero 684/M-108/09, en el que se acord sealar para la deliberacin, votacin y fallo el da 16 de marzo de 2010, en el que tuvo lugar. TERCERO.- En la tramitacin de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales. VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre el hecho de que el que era administrador societario hasta el ao 2007, el Sr. Luis Pedro , ha venido vendiendo durante los aos 2003 a 2007, en el marco de lo que constitua la actividad propia del objeto social de la entidad, inmuebles que ha escriturado por precio inferior al precio real y cuya diferencia no ha formado parte del haber social, con la consiguiente repercusin sobre las cuentas de la sociedad que se elaboraban sobre la base del precio escriturado, se ejercita en la demanda accin social de responsabilidad en reclamacin de 2.881.670,10 euros que es la cantidad en la que el demandado, segn resulta de la regularizacin por l formulada ante la Agencia Tributaria correspondiente a los ejercicios 2003, 2004 y 2005, se ha beneficiado con la venta de los inmuebles de la sociedad y cuyo importe no ha sido ingresado en dicha mercantil, imputndosele adems, graves irregularidades contables puestas de manifiesto, en relacin a los ejercicios 2006 y 2007, en la auditora correspondiente. La Sentencia de instancia, tras declarar como hecho incontrovertido que la mercantil, durante los ejercicios 2003 a 2005, obtuvo ingresos por la venta inmobiliaria de las que parte, las resultantes de las diferencias entre el precio real y el escriturado, fueron ocultadas a la administracin fiscal hasta su regularizacin por el demandado sobre una base imponible del Impuesto de Sociedades de 2.881.670,10 euros, concluye que en efecto, la Sociedad demandante ha padecido un menoscabo patrimonial por el importe reclamado dado que no consta que los ingresos que resultan de la regularizacin de los ejercicios 2003 a 2005, hayan formado parte del capital de dicha sociedad ni ahora ni con anterioridad ni, en todo caso, que hayan sido repartidos por los tres socios al margen de la sociedad, comportamiento del administrador que no se ajusta a la mnima diligencia de un ordenado empresario que hace al administrador social, en todo caso, y frente a la sociedad que es entidad distinta y separada de la personalidad de cada uno de los socios integrantes, responsable. Tal conclusin es objeto de crtica. El demandado formula recurso articulando diversos motivos -centrados bsicamente en el comportamiento societario de los restantes socios y la proyeccin de este sobre la accin ejercitada en el marco de la buena fe y el abuso del derecho- que pasamos a analizar. SEGUNDO.- Se recurre la Sentencia de instancia achacndole en primer lugar, vulneracin por infraccin de normas o garantas procesales y, en particular, el artculo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no estimarse la cuestin prejudicial civil, rechazada por el Juzgado por Auto de 14 de octubre de 2009 . Argumenta el recurrente que, siendo preciso acuerdo social para el ejercicio de la accin social -art 133, 134 y 135 LSA-, y habindose adoptado el mismo en Junta General Extraordinaria de 28 de mayo de 2008 convocada por socios administradores cuyo nombramiento estaba impugnado -JO 81/ 08-, s constitua cuestin prejudicial ya que, de ser nulo el nombramiento, no deberan haber convocado la Junta en la que se adopta el acuerdo de promocin de la accin social, demostrndose adems con tal proceder, el abuso de derecho y mala fe de los convocantes El motivo se desestima. La accin de impugnacin de acuerdos sociales no afecta ms que aquellos actos que son objeto de impugnacin. La Junta donde se aprueba el ejercicio de la accin social, no haba sido impugnada y por tanto, lo nico que poda constituir cuestin prejudicial, la validez del acuerdo sobre el ejercicio de la accin social, no estaba en cuestin, no siendo factible a los efectos del artculo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formular una hiptesis consecuencial respecto del ejercicio de nuevas acciones sobre la base de una impugnacin antecedente, como lo sera el del nombramiento de los administradores. Como se recordar, el artculo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, para que concurra prejudicialidad y sea aplicable su efecto, que para resolver sobre el procedimiento en que se alegue, sea

Centro de Documentacin Judicial

necesaria la previa resolucin del preexistente. Si no hay tal necesidad, no puede haber prejudicialidad. Por lo tanto, es presupuesto de aqulla que lo resuelto en un procedimiento sea preciso para poder resolver en otro y en el caso, como puso de manifiesto el Juez a quo, no lo era. Por otro lado, el planteamiento del recurrente resulta absurdo desde un punto de vista jurdico, no solo porque reconoce que dado el estado judicial actual ya no tiene sentido, sino porque lo que vena a propugnar era la paralizacin de la sociedad con ocasin de la impugnacin de los nombramientos de los administradores y esto, carece de base legal. Por otro lado, las facilidades que la ley da a los socios para la adopcin del acuerdo, pone de manifiesto la voluntad legal de no transformar en obstculo la decisin incluso minoritaria de los socios de elevar a la fiscalizacin judicial un hecho daoso que pudiera ser causalmente imputable a una conducta impropia de un administrador. As los socios que representan al menos el 5% del capital social, tienen la capacidad de promover la convocatoria de la Junta donde adoptar el acuerdo de ejercicio de accin de responsabilidad social contra el administrador -art 45-3 LSRL, 134 y 100 TRLSA-, acuerdo que ni siquiera -.art 134-1 TRLSA - necesita formar parte del orden del da, socios que en todo caso pueden ejercitar accin de responsabilidad social sin acuerdo cuando los administradores no convocan la Junta solicitada al efecto -art 134-4 TRLSA . En conclusin, el ejercicio de la accin social no solo no precisa de mayora cualificada -la ley prohbe expresamente exigir una mayora cualificada, art 134-1 TRLSA- sino que la Ley facilita la discusin sobre su conveniencia e incluso, en su margen, el ejercicio separado por los socios, todo lo cual resulta demostrativo de que el acuerdo base del ejercicio de la accin adoptada no era ilegal, tanto menos en este caso en que no estaba condicionado por el procedimiento impugnatorio del nombramiento de los administradores convocantes de la Junta donde efectivamente se adopt el acuerdo de promocin de la accin. TERCERO.- Denuncia en segundo trmino el recurrente, infraccin de los artculos 133 y 134 TRLSA -art 69 LSRL - en relacin a los artculos 7 del Cdigo Civil y 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial por abuso del derecho y mala fe de la entidad societaria demandante. Impugna en concreto y en primer lugar, la desestimacin judicial relativa a la invocacin de la doctrina del levantamiento del velo que se invoc, aduce el recurrente, para demostrar que la accin de responsabilidad est ejercitada de mala fe y con abuso de derecho al haber actuado los administradores como administradores de hecho y tener conocimiento pleno del funcionamiento de la mercantil durante el periodo que se imputan las responsabilidades al recurrente, siendo aquellos co-responsables del dao, y beneficiarios del mismo. El motivo se desestima. La doctrina de levantamiento del velo se fundamenta en el fraude de ley y en el abuso de derecho. Pero protege a terceros , no a quien participa del fraude o del abuso de la personificacin que es a lo que parece referirse el recurrente que en el fondo argumenta el "t tambin". Invocar el levantamiento para acreditar, no que la sociedad sino que los socios son copartcipes del dao social, constituye un exceso en el marco de una accin que se ejercita para la reparacin de la sociedad, entidad en la que pueden participar como administradores, no solo los de derecho sino tambin los de hecho sin que ello implique inexistencia de sociedad sino terceros responsables. La doctrina del levantamiento del velo no es til para lo que se pretende, ya que si tras la apariencia social hay abuso de personificacin o negocios jurdicos irregulares, son los terceros acreedores sociales los que estaran legitimados para promover accin de levantamiento del velo a fin de penetrar en el substrato de la sociedad, dejar al descubierto los elementos intelectivos reales, la situacin fctica oculta, y penetrar en los patrimonios individuales. En el caso se trata de socios que son o han sido administradores de una sociedad, por ellos fundada, que ejerce actividad en el mercado jurdico, creando un conjunto de relaciones que no pueden desvirtuarse ni considerarse irreales con ocasin de una accin de responsabilidad de un administrador, ya que se el mercado sufrira en su seguridad jurdica solo por razn de una disputa interna entre socios. CUARTO.- Impugna el recurrente, con la misma base legal, los fundamentos jurdicos sexto a octavo de la Sentencia de instancia, fundamentos donde el Juez pone de manifiesto el dao social, la accin del administrador y la relacin causal entre ambos, sealando que en efecto La Portaera S.L. ha padecido un menoscabo patrimonial por el importe de la cantidades objeto de regularizacin por el administrador social ante la agencia tributaria por cuanto dicha cantidad no ha ingresado en momento alguno en la sociedad no obstante proceder del comercio derivado de su objeto social, sin que conste que se haya repartido ni beneficiado de ese importe el resto de socios. Aduce el recurrente que lo que se desprende de la argumentacin judicial es que el administrador demandado tendra de reintegrar a la caja social el dinero en cuestin y luego reclamar a los socios su reintegro dado que ya lo haban recibido con anterioridad.

Centro de Documentacin Judicial

Pues bien, la decisin de esta impugnacin no puede hacerse al margen de la que contina en el orden del escrito de apelacin relativa al error en la valoracin de la prueba ya que el argumento subyacente es que los socios que promovieron la accin social, s participaron en las ganancias opacas de que se trata, se beneficiaron y las repartieron con el demandado, de modo que ninguna razn hay estimar la accin dado que tras ella subyace en realidad el inters de unos socios que se han beneficiado del dinero reclamado siguiendo idntico proceder. Ante todo debemos de nuevo referir, como hace el Juez de instancia, la constante equvoca manifestacin de confusin entre los socios, su inters, y el inters social. La perspectiva constante de la sociedad como un ente interno no diferenciado de los socios, la confusin entre el inters del socio con el inters de la sociedad, haciendo de ambos uno solo, comn e identitario, contrasta con la realidad jurdica que tiene su mejor manifestacin tanto en el mbito de las relaciones externas, la personalidad jurdica como sujeto de derecho que crea relaciones, asume obligaciones y es titular de derechos, como en la regulacin de las responsabilidades de los socios en el mbito de la sociedad mercantil de capital cuyo triunfo radica, precisamente, en la limitacin de responsabilidad a la cuota de participacin en el capital social, quedando inclume el patrimonio individual de los socios. Por tanto, el argumento constante para demostrar que la participacin en el dao de los socios, es intil porque la accin lo es de la sociedad y para la reparacin del dao padecido en la sociedad. Los litigios entre socios estn sometidos a otros enjuiciamientos, como lo estn las responsabilidades de los administradores, como factores de la sociedad diferentes a los socios no partcipes de la gestin. Es cierto que en el caso se afirma que todos los socios han sido administradores en una administracin combinada pero temporalmente coincidente, de hecho y de derecho y que en tal ocasin, la participacin en el dao descrito, que no es ni en su origen, ni en su cantidad ni en su causalidad disputado, ha sido igualmente mancomunada. La prueba de ello no demostrara la inexistencia de dao. Es ms, que huyramos de la declaracin de responsabilidad del administrador demandado en la creencia o prueba de responsabilidades terceras, en nada solventara la cuestin respecto de la sociedad y de su posicin en el comercio jurdico que el Tribunal tiene la obligacin de amparar, reparar y restituir en garanta de los terceros, pasados, presentes o futuros en tanto la sociedad no est liquidada. La restitucin a la sociedad de lo debido por el administrador resulta indubitado, y a la cuestin que plantea el recurrente del efecto que sobre la viabilidad de la accin tendra la probanza de co-administracin de terceros o al menos la gestin compartida -se insiste en especial en el mbito comercial-, y el que hubieran podido repartirse parte o todo del capital detrado de la sociedad, debemos contestar que ninguno, es decir, que no liberara, ni an en parte, al administrador demandado ya que la responsabilidad de los administradores, en la hiptesis de co- administracin, no desvanece, tanto menos cuando adems, en el caso de co-responsabilidad en el dao, la obligacin reparatoria es, frente a la sociedad, solidaria. Pero el recurrente insiste en que la prueba es demostrativa de que los socios que dan amparo a la accin social son administradores fcticos de la sociedad y que adems, participaron y repartieron dinero opaco. Pues bien, aceptamos que de la prueba practicada s puede deducirse que haba cuando menos una actividad explcita de todos los socios en el mbito comercial de la sociedad y en particular, en la venta de viviendas. Y tambin debemos aceptar que, como resulta del documento n 17 de la contestacin, los socios repartan dinero opaco o no declarado. Pero lo que no se prueba en este proceso es un hecho que, como venimos diciendo, resultara en todo caso intil ahora, esto es, el que haya correspondencia entre los beneficios no declarados ni ingresados en el patrimonio social por el demandado durante su periodo de administracin entre los aos 2003 y 2005, y el dinero no declarado ni ingresado en el patrimonio social que ha podido ser repartido entre los socios. Es decir, pudiera ser mayor el dao padecido por el patrimonio social. Pero lo que es evidente es que el dao cuya reparacin es objeto de la accin formulada, se ha producido y de l es responsable el administrador demandado. En conclusin, siendo incontrovertido que durante el periodo de gestin de la administracin del demandado se han detrado o no ingresado en la sociedad, con su directa participacin, conocimiento y asentimiento, el importe que constituye la base imponible de la regularizacin hecha por el citado administrador ante la Agencia Tributaria correspondiente a los ejercicios 2003, 2004 y 2005, hecho que constituye la forma ms flagrante de deslealtad en la representacin que le corresponda en la suscripcin

Centro de Documentacin Judicial

de las operaciones -art 127 TRLSA - y de falta de fidelidad al inters social - art 127 bis TRLSA- que son deberes inherentes al cargo y cuya infraccin constituye accin responsable -art 133-1 TRLSA -, no cabe sino confirmar la resolucin de la instancia, obviando por innecesaria al ser ajena al objeto de este procedimiento en los trminos expresados, cualquier valoracin sobre la prueba en relacin a la posible co-responsabilidad de otros socios en tales acciones que deber dilucidarse, en su caso, en otro procedimiento. QUINTO.- Finalmente, y en cuanto a lo relativo al informe de auditora correspondiente al ejercicio 2006 y 2007, ninguna valoracin debe hacer el Tribunal ya que el dao de que es trata, el detraimiento de beneficios obtenidos de la venta de inmuebles comercializados por la sociedad demandante, viene referido a ejercicios anteriores y por tanto, a los efectos de la accin social -art 133 y 134 TRLSA-, la conducta valorable es la correspondiente a esos anteriores ejercicios y su relacin causal con el dao. Dicho de otro modo, la valoracin sobre la existencia de graves irregularidades contables en ejercicios posteriores, en este caso, por falta de soporte documental acreditativo (justificativo) de operaciones econmicas relevantes desde un punto de vista cuantitativo, es un hecho que, desde la perspectiva de la accin ejercitada, que queda delimitada tcticamente por razn de la vinculacin que debe existir entre el dao objeto de reclamacin y la accin del que este deriva, resulta irrelevante y por tanto, intil cualquier valoracin que este Tribunal pudiera hacer sobre si la causa de la falta de soporte documental es imputable a los nuevos administradores o al demandado. SEXTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada y habindose desestimado el recurso de apelacin, no cabe sino imponerlas expresamente a los recurrentes conforme a lo prevenido en los artculos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Espaol.

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelacin entablado por la parte demandada, D. Luis Pedro , representado por el Procurador D. Isabel Tejada del Castillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nmero uno de los de Alicante el da 18 de septiembre de 2009 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolucin; y con expresa imposicin de las costas de esta instancia a la parte apelante. Notifquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devulvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servir acusar recibo, acompaados de certificacin literal de la presente resolucin a los oportunos efectos de ejecucin de lo acordado, unindose otra al Rollo de apelacin. As, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelacin, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- En el mismo da ha sido leda y publicada la anterior resolucin por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallndose la Sala celebrando Audiencia Pblica. Doy fe.-