Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558.

[se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]

A evoluo dos direitos fundamentais*

[atualmente Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo]
Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Virglio Afonso da Silva

1. Esclarecimentos iniciais Antes de iniciar a anlise do tema proposto, faz-se necessrio que alguns esclarecimentos preliminares sejam feitos. co541|542 mum, quando o tema da evoluo dos direitos fundamentais abordado, que o enfoque seja meramente histrico. Mais do que isso: comum que essa abordagem histrica limite-se pura e simplesmente busca de antecedentes histricos, de preferncia dos mais longnquos, como o Cdigo de Hamurbi, e a uma enumerao de que artigos, em que declaraes garantem - ou garantiam - quais direitos.1 Como ser facilmente perceptvel, no esse o enfoque que ser privilegiado aqui, pois isso seria extremamente empobrecedor. Pouco acrescenta teoria dos direitos fundamentais essa anlise meramente histrico-enumerativa. Isso no significa, claro, que a histria dos direitos fundamentais no ter qualquer papel na anlise que aqui ser feita, mas to somente que tal anlise histrica ser justificada na medida de sua conexo com o tema.

Este artigo uma reproduo, com mnimas adequaes, da prova escrita que realizei como parte do concurso pblico para Professor Doutor do Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. As provas escritas, nesses concursos, so realizadas da seguinte forma: os candidatos recebem, com 24 horas de antecedncia, 10 temas integrantes do programa de algumas disciplinas do departamento. No dia da prova, sorteia-se um dos pontos e os candidatos tm, inicialmente, uma hora para fazer anotaes e, depois, quatro horas para realizar a prova, sem possibilidade de consultas. dentro dessas limitaes de tempo e acesso informao que este artigo e suas lacunas devem ser compreendidos. Cf., sobre o hbito dos pesquisadores brasileiros, na rea jurdica, em buscar fundamentos (pseudo-)histricos, Luciano Oliveira, "No fale do Cdigo de Hamurbi!: a pesquisa scio-jurdica na psgraduao em Direito", in Luciano Oliveira, Sua excelncia, o comissrio e outros ensaios de sociologia jurdica, Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004.

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2. Introduo Ainda que as doutrinas brasileira e latino-americana tenham dado pouca ateno, possvel dizer que talvez no tenha havido tema mais polmico e mais discutido no mbito do direito pblico ingls na dcada de 1990 do que o tema "declarao de direitos fundamentais". Qualquer breve pesquisa em peridicos como Public Law ou Oxford Journal of Legal Studies confirmaria essa tendncia. Isso porque, embora a Inglaterra seja considerada como um dos pases-bero da idia de direitos fundamentais, como ser visto mais adiante, at 1998 no havia uma declarao vigente na Inglaterra nos moldes conhecidos em outras democracias contemporneas. Em 1990, Ronald Dworkin publicou um livro intitulado A Bill of Rights for Britain, em que fazia uma veemente defesa da necessidade de adoo de uma declarao de direitos que vinculasse, entre outros, tambm o parlamento.2 A dificuldade dessa adoo, no caso da Inglaterra, era bvia: a idia de supremacia do parlamento, central no direito constitucional ingls, ficaria seriamente 542|543 abalada,3 pois uma declarao que vinculasse at mesmo o parlamento, pressupondo, nesse sentido, uma espcie de controle de constitucionalidade, acabaria por transform-lo em submisso. Nesse sentido, Jeremy Waldron, o grande debatedor contra as teses de Dworkin, defendia sem restries a idia de que qualquer declarao de direitos que vinculasse o parlamento seria antidemocrtica.4 O debate culmina com a aprovao, em 1998, do Human Rights Act, que entrou em vigor em 2000. Diante dessa polmica, mais do que atual, possvel se indagar, apoiando-se no ttulo de um artigo de William Brennan Jr.: por que ter uma declarao de direitos fundamentais? 5 Esse , entre outros, o mote deste texto, cujo fio condutor poderia ser sintetizado em quatro
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Cf. Ronald Dworkin, A Bill of Rights for Britain, London: Chatto & Windus, 1990. Cf., por exemplo, Jeffrey Goldsworthy, "The Philosophical Foundations of Parliamentary Soverignty", in Tom Campbell / Jeffrey Goldsworthy (eds.), Judicial Power, Democracy and Legal Positivism. Dartmouth: Ashgate, 2000, pp. 229 e ss. Cf. Jeremy Waldron, "A Right-Based Critique of Constitutional Rights". Oxford Journal of Legal Studies 13 (1993), pp. 18 e ss. Cf. William Brennan Jr., "Why Have a Bill of Rights?". Oxford Journal of Legal Studies 9 (1989): 425-440.

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perguntas bsicas: Por que deve haver uma declarao de direitos? Como fundament-los? Como surgiram? Como evoluram? A despeito de ser comum que se inicie com a fundamentao desses direitos, farei, aqui, uma inverso e deixarei esse tpico para o final, por razes que ficaro claras posteriormente. 3. Precursores das declaraes de direitos Como salientei no incio, no meu objetivo procurar, em declaraes remotas, por precursores e reminiscncias das declaraes contemporneas. A idia, aqui, apenas esclarecer o que foi abordado no tpico anterior, ou seja, por que se pode- dizer que a Inglaterra, sempre apontada como precursora da idia de direitos fundamentais, no tinha uma verdadeira declarao at 1998. Duas so as razes principais: (1) documentos como a Magna Carta, de 1215, o Petition of Rights, de 1629 e, especialmente, o Bill of Rights, de 1689, eram ou so declaraes destinadas a garantir privilgios e prerrogativas a uma classe - a nobreza, como mostra o exemplo da Magna Carta - ou, no caso do Bill of Rights de 1689, de um rgo, o Parlamento. A eventual presena, 543|544 nessas declaraes, de alguns direitos mais amplos - como o direito de petio - no altera essa caracterstica principal: elas no eram declaraes de direito no sentido atual do termo; (2) as declaraes de direitos, em seu sentido atual, pressupem a vinculao de todos os poderes estatais - incluindo o poder legislativo - a suas disposies, o que no ocorria na Inglaterra at o advento do Human Rights Act de 1998.6 Isso no significa, obviamente, que no existiam na Inglaterra idias no sentido da consagrao dos chamados "direitos naturais, inalienveis e imprescritveis" dos seres humanos. O grande exemplo disso sem dvida Locke. Mas isso no culminou, contudo, na

Cf., para mais detalhes sobre a vinculao do parlamento ingls ao Human Rights Act, Nicholas Bamforth, "Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act 1998", Public Law 1998: 572-582.

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promulgao de uma verdadeira declarao de direitos, o que ocorreria somente em 1776, nos Estados Unidos da Amrica, e em 1789, na Frana. 4. As grandes declaraes A seguir analiso, muito brevemente, as duas grandes declaraes de direitos acima mencionadas. 4.1. A declarao de Virginia Ao contrrio do que ocorreria na Frana alguns anos mais tarde, a promulgao de declaraes como a de Virginia ou a prpria declarao de independncia dos Estados Unidos no tinham como objetivo principal romper com uma ordem absolutista. Sua justificao consistia sobretudo na idia de "declarar" os direitos que todos os seres humanos congenitamente possuiriam e que, de resto, j eram em grande parte realidade em uma sociedade no-estamental. Pode-se dizer, por isso, que a idia revolucionria, presente na declarao francesa de 1789, no poderia existir em uma sociedade como a norte-americana, em que no havia estamentos e que uma declarao nos moldes da francesa no poderia, por conseguinte, surgir nos Estados Unidos. Alm disso, um embate central na revoluo e na declarao francesas, relativo ao conceito de liberdade, o que mais interessa neste ponto, razo pela qual passo, de imediato, ao prximo tpico. 544|545 4.2. A revoluo francesa Como foi dito acima, a idia central da prpria revoluo e de sua declarao de direitos era a superao de um regime absolutista. Por isso, como salientam Jean Rivero e Manoel Gonalves Ferreira Filho, possvel identificar, na declarao de 1789, artigo por artigo, uma reao a abusos cometidos pelo Ancien Rgime.7 Assim que, segundo Rivero, na garantia do direito segurana individual, identifica-se uma reao s chamadas lettres de
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Cf. Jean Rivero, Liberts publiques, v. I, Paris: PUF, 1973, p. 52 e Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 27. ed., So Paulo: Saraiva, 2001, p. 248.

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cachet, por meio das quais, no regime que se superava, eram fundamentadas prises abusivas; a liberdade religiosa era, por sua vez, uma resposta perseguio aos protestantes; a igualdade de acesso aos cargos pblicos, uma resposta aos privilgios nobilirquicos, etc. Mas, ao contrrio do que se imagina com freqncia atualmente, com a distncia de mais de duzentos anos, a prpria idia de uma declarao de direitos no era consensual. Neste ponto, vale retomar a pergunta: "por que ter uma declarao de direitos?". 5. Dois conceitos de liberdade Isaiah Berlin, em sua famosa aula inaugural na Universidade de Oxford, em 1958, distinguia dois conceitos de liberdade. De um lado, haveria a chamada liberdade negativa que, em linhas gerais, pode ser definida como a necessidade de garantia de uma esfera livre de ingerncias estatais, para que os indivduos, em suas relaes entre si, possam se autoregular. J a liberdade positiva, um pouco menos clara na obra de Berlin, consistiria na possibilidade de participar do debate poltico, de poder influenciar as decises polticas e legislativas.8 Essa no , contudo, uma contraposio recente e pode ser encontrada, entre outros, no pensamento de Benjamin Constant e na sua distino entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos.9 545|546 E qual a relao entre essa distino e a declarao de direitos da revoluo francesa? Nos debates que precederam essa declarao, ficou muito ntida a polarizao por essas duas concepes de liberdade. Baseados na idia de Rousseau, 10 muitos defendiam que uma declarao de direitos seria desnecessria em um Estado em que a participao dos cidados (liberdade positiva ou liberdade dos antigos) fosse garantida, j que no seria possvel conceber que os prprios cidados desrespeitassem seus direitos. Como se sabe, no entanto,

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Cf. Isaiah Berlin, "Two Concepts of Liberty", in Isaiah Berlin, Liberty, Oxford: Oxford University Press, 2002, pp. 166 e ss. Cf. Benjamin Constant, "De la libert des anciens compare celle des modernes (discours prononc l'Athne Royal de Paris en 1819)", in Benjamin Constant, crits politiques, Paris: Gallimard, 1997: 589-619. A mesma idia j havia sido defendida anteriormente pelo prprio Constant: cf. Benjamin Constant, De l'esprit de conqute et de l'usurpation, II, 6. Cf. Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, I, 7.

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a concepo vitoriosa foi a concepo negativa e liberal - e, nesse sentido, lockeana - de liberdade como garantia de uma esfera de ao sem a ingerncia estatal.11 Esse conceito de liberdade - negativa, liberal ou dos modernos - entrou para os manuais de direito constitucional como as liberdades pblicas ou direitos fundamentais de primeira gerao. Passo, a seguir, a examinar as chamadas "geraes" de direitos. 6. As geraes de direitos O termo "geraes de direitos" recente e atribudo a Karel Vasak. Ainda que largamente utilizado, no ele, contudo, um conceito aceito sem ressalvas. A mais importante delas , sem dvida, a que sustenta que a idia de "geraes" de direitos poderia ser erroneamente compreendida com base no raciocnio de que uma gerao supera a gerao anterior. Esse no o caso, pois, como se sabe, as geraes, a despeito de potenciais colises, so complementares. Por isso, muitos autores preferem o termo "dimenses" dos direitos fundamentais.12 Nesse trabalho, contudo, utilizarei ambos os termos como sinnimos. 546|547 6.1. As liberdades pblicas As liberdades pblicas, como acaba de ser afirmado, constituem a primeira gerao de direitos fundamentais e consistem nos direitos que garantem uma esfera de liberdade de atuao dos indivduos contra ingerncias estatais. Exemplos mais importantes dessas liberdades, tambm chamadas de direitos de defesa, so a liberdade de expresso, de imprensa, de religio, de associao, de reunio e o direito de propriedade.

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Cf. contemporaneamente sobre esse debate Jrgen Habermas, Faktizitt und Geltung, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, pp. 361 e ss. e, do mesmo autor, "Human Rights and Popular Sovereignity: The Liberal and the Republican Versions", Ratio Juris 7 (1994): 1-13. necessrio ressaltar, contudo, que tambm o termo "dimenses dos direitos fundamentais" no unvoco e empregado, especialmente na Alemanha, com outra acepo. Cf., por todos, Bernd Jeand-Heur, "Grundrechte im Spannungsverhltnis zwischen subjektiven Freiheitsgarantien und objektiven Grundsatznormen". Juristenzeitung 50 (1995): 161-167 e Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19. Aufl., Heidelberg: C. F. Mller, 1993, nn. 259 e ss.

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Mas esses direitos de primeira gerao no incluam somente as liberdades pblicas, ainda que se d sempre maior nfase a elas. Outros dois aspectos fundamentais de teorias contratualistas, especialmente na verso de Rousseau, tambm devem ser inseridos nessa primeira gerao: o direito segurana e o direito participao poltica. O primeiro deles - o direito segurana - ser visto mais adiante. Aqui interessa mais de perto o direito participao poltica ou simplesmente "direitos polticos". 6.2. Os direitos polticos facilmente perceptvel que os chamados direitos polticos, que foram sendo lentamente conquistados nos sculos XIX e XX, a despeito de terem uma configurao muito distinta das liberdades pblicas, podem tambm ser inseridos na idia de direitos de liberdade.13 Com a idia de direitos polticos, ressurge a concepo positiva - ou republicana, ou "dos antigos" - de liberdade, defendida por Rousseau, j referida acima.14 Liberdade, nesse sentido, sinnimo de participao na tomada de decises, o que os direitos polticos, ainda que indiretamente, propiciam. Alm disso, segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, foi justamente com o exerccio cada vez maior dos direitos polticos que se inicia tambm a presso por outros direitos que superassem a idia das meras liberdades negativas,15 como se ver visto a seguir. 547|548 6.3. Os direitos sociais e econmicos Esse novos direitos, chamados de direitos sociais e econmicos, e que so considerados como a segunda gerao dos direitos fundamentais, surgem, contudo, no s em decorrncia de uma maior participao dos cidados nas decises polticas, mas, sobretudo, por causa da presso dos movimentos sociais (e socialistas), que sustentavam, em linhas gerais, que as
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H autores que incluem tambm os direitos a prestaes positicas do Estado no conceito de liberdade. Cf., por todos, Georg Jellinek, System der subjektiven ffentlichen Rechte, 2. Aufl., Tbingen: Mohr, 1919, pp. 114 e ss. Sabe-se, contudo, que Rousseau, a despeito de algumas contradies, defendia que essa participao deveria ser direta, o que no o caso do exerccio dos direitos polticos contemporneos. Cf. Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, III, 15. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direitos humanos fundamentais, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 43.

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liberdades pblicas no poderiam ser exercidas por aqueles que no tivessem condies materiais para tanto. Nesse sentido, essas liberdades eram consideradas como meramente formais e somente uma igualdade material poderia fazer com que todos pudessem exerclas. No o caso aqui de narrar as lutas socialistas do sculo XIX, de resto conhecidas por todos, e que foram em grande parte responsveis pela consagrao dos direitos sociais e econmicos (o que ocorreu, contudo, somente no sculo XX, com as constituies do Mxico, de 1917, e da Alemanha, de 1919). Importante aqui ressaltar que, ao contrrio do que afirmava Schmitt, os direitos sociais no podem ser considerados como direitos "socialistas",16 pois so, na verdade, uma forma de garantir a estabilidade e a manuteno do capitalismo, se no liberal, pelo menos daquele de cunho social. No plano dogmtico, a diferena entre os direitos sociais e econmicos, de um lado, e as liberdades pblicas, de outro, costuma ser definida da seguinte forma: enquanto essas ltimas exigem uma absteno estatal, os primeiros exigem, ao contrrio, uma prestao. Essa , contudo, apenas uma tendncia, no uma diferena dogmtica. Aqui necessrio que se faa uma breve digresso dogmtica sobre a questo. 6.3.1. Prestaes positivas em sentidos amplo e restrito Ao contrrio do que uma anlise superficial pode fazer crer, nem toda exigncia de prestaes por parte do Estado decorrncia de direitos sociais ou econmicos. Aqui, utilizo uma distino feita por Robert Alexy entre prestaes em sentido amplo e prestaes em sentido estrito. Somente essas ltimas, como se ver, podem ser consideradas como decorrncias de direitos sociais ou econmicos. 548|549 Alexy parte de um conceito de direitos sociais que, ainda que possa soar estranho, por no fazer meno expressa igualdade, ajusta-se perfeitamente quilo que a constituio, em seu art. 6, dispe. Segundo ele, direitos sociais so direitos a algo, cujo titular, se dispusesse de meios financeiros para tanto e se houvesse oferta suficiente, poderia conseguir por seus
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Cf. Carl Schmitt, Verfassungslehre, Mnchen: Duncker & Humblot, 1928, p. 169.

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prprios meios.17 No parece ser outra a inteno da constituio brasileira ao garantir, no art. 6, um direito sade, educao, ao lazer, moradia etc. Aquele que, para usar os termos de Alexy, "dispe de meios para tanto", no necessita desses direitos sociais. Mas h outros direitos a prestaes estatais que no se enquadram nesse raciocnio. Alexy menciona, por exemplo, os direitos a uma prestao normativa, especialmente aqueles destinados a garantir a segurana dos indivduos.18 O Estado tem o dever de agir, nesse sentido, para garantir a segurana dos indivduos por meio da elaborao de leis penais eficazes. Esse seria apenas um dentre vrios exemplos possveis de direitos a prestao estatal positiva que no so direitos sociais. Da a razo dessa breve digresso dogmtica. Mas os direitos sociais, ao contrrio do que, em geral, ocorre com as liberdades pblicas, suscitam um outro problema: a sua efetividade. 6.3.2. A efetividade dos direitos sociais muito comum que se sustente que a efetividade (ou a no-efetividade) dos direitos sociais uma questo de "vontade poltica". Ainda que esse explicao no seja de todo equivocada, ela encobre, entre outras coisas, um problema dogmtico importante. 19 Esse problema decorre, a meu ver, de uma diferena no contedo do dever-ser das liberdades pblicas e dos direitos sociais que, ainda que trivial, no pode ser ignorado, dadas as suas conseqncias, at mesmo no plano da separao de poderes. 549|550 Segundo Alexy, h uma diferena estrutural entre direitos a abstenes e direitos a prestaes estatais.20 A explicao simples, mas as conseqncias so altamente complexas. As liberdades pblicas, ao exigirem sobretudo uma absteno, vedam toda e qualquer medida

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Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, p. 454. Aqui reaparece, como se v, uma outra idia central do contratualismo, mencionada no tpico 6.1. E encobre tambm o problema dos chamados "custos dos direitos", o qual no ser aqui abordado. Cf. Robert Alexy, "Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen" in Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995, p. 278.

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estatal que desobedea essa exigncia.21 J os direitos a prestaes, em sentido amplo e estrito, exigem apenas as medidas que sejam eficazes para realiz-los. Um exemplo pode ilustrar essas diferena: a liberdade de imprensa exige que o Estado se abstenha de tomar toda e qualquer medida que cerceie essa liberdade. O controle da efetividade desse direito simples e se resolve na verificao da existncia de alguma medida que desrespeite essa exigncia. J um direito como o direito ao trabalho pode ser realizado de diversas formas, seja pela abertura de frentes de trabalho, seja por meio de incentivos atividade industrial, seja por meio da reduo dos "custos" trabalhistas para incentivas um maior nmero de contrataes.22 O grande problema aqui : no se exigem todas essas medidas, mas apenas uma ou algumas que se mostrem eficazes para atingir ou fomentar o objetivo buscado. Esse novo elemento, que no existe, em geral, na idia de liberdades pblicas e faz parte da prpria idia de direitos a prestaes positivas a fonte de diversos problemas. O primeiro deles refere-se deciso acerca do que e do que no eficaz. Quem deve decidir? O Legislativo, o Executivo ou, o que muitos clamam, especialmente no Brasil, o Judicirio? Os efeitos dessa simples diferena estrutural entre esses direitos,23 sobretudo na separao de poderes, pode ser imenso, j que pode requerer, entre outras coisas, uma releitura do papel do Judicirio, pois poder ser exigido, dependendo do arranjo institucional adotado, que os juzes passem a interferir nas decises sobre polticas pblicas, rea reservada, por excelncia, aos poderes Executivo e Legislativo. 550|551 No debate constitucional brasileiro atual, muito se tem falado, at mesmo em artigos na grande imprensa, em "reserva do possvel". Esse conceito, oriundo de uma deciso do

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"Desobedecer uma exigncia de absteno" aqui utilizado como "desobedecer desproporcionalmente uma exigncia de absteno". Sobre o problema, Cf. Virglio Afonso da Silva, "O proporcional e o razovel", Revista dos Tribunais 798 (2002): 23-50. Cf., nesse sentido, Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 55. Sobre a idia de diferena estrutural, cf. Virglio Afonso da Silva, "Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino", Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003), pp. 623 e ss.

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Tribunal Constitucional alemo24 e difundido em portugus sobretudo por Canotilho,25 nada mais do que a expresso prtica decorrente dessa exigncia dos direitos a prestaes estatais em um cenrio de recursos escassos. Se no possvel realizar tudo o que a constituio exige - e a constituio brasileira no exige pouco - necessrio que prioridades sejam definidas e quem deve defini-las, segundo essa linha de raciocnio, so os rgos democraticamente legitimados para tanto. O Judicirio, se respeitar a "reserva do possvel", no poderia, portanto, definir essas prioridades.26 6.4. Os direitos de solidariedade A evoluo dos direitos fundamentais no se esgota, contudo, com o reconhecimento de direitos sociais e econmicos. Nas ltimas dcadas, cresce, cada vez mais, especialmente no plano internacional, a importncia dos chamados direitos de solidariedade, tambm conhecidos, em algumas de suas acepes, por direitos difusos. O grande problema, aqui, a definio dessa "terceira gerao de direitos". possvel, neste passo, afirmar que tal definio costuma ser to difusa quanto os prprios direitos. A caracterstica comum que uniria uma gama de direitos to diversos como o direito paz, ao desenvolvimento, ao patrimnio comum da humanidade ou ao meio-ambiente seria o fato de que todos eles, alm de no terem titularidades definveis, como ocorre com as liberdades pblicas e os direitos sociais, destinar-se-iam a realizar o terceiro dos pilares da Revoluo Francesa. Assim, enquanto as liberdades pblicas realizariam a liberdade e os direitos sociais, a igualdade, os direitos de terceira gerao tenderiam a realizar a fraternidade. 551|552 A impreciso conceitual que domina os chamados direitos de terceira gerao pode gerar, ademais, um problema que costuma ser caracterizado como "vulgarizao dos direitos fundamentais". Com isso, no se quer rejeitar, obviamente, a importncia de tais direitos,
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Cf. BVerfGE 33, 303. Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 6. ed., Coimbra: Almedina, 1993, p. 545. De uma certa forma, a idia de "reserva do possvel" no mbito dos direitos sociais e econmicos uma manifestao daquilo que os norte-americanos chamam de judicial restraint. Sobre a temtica, cf., por todos, Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, 2. ed., New Haven / London: Yale University Press, 1986 e John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1980.

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mas sim apontar para o fato de que a ausncia de contornos dogmticos claros pode fazer com que a cada vez mais novos direitos, de fundamentalidade duvidosa, sejam inseridos nessa terceira gerao.27 Diante desse fato, cabe, agora sim, como havia sido mencionado no incio deste trabalho, indagar: o que so direitos humanos? quais so eles? como fundament-los? 7. A fundamentao dos direitos humanos Neste tpico, no pretendo discutir aquilo que chamo de fontes inspiradoras dos direitos fundamentais e que so por vezes confundidas com a sua fundamentao. por isso que no se far aqui meno, por exemplo, doutrina crist, como comum que se faa, especialmente com base nas obras de Jean Rivero e Jacques Robert.28 O elemento justificador, por excelncia, das primeiras declaraes de direitos foi, sem dvida, o recurso idia de direitos naturais. Isso pode ser notado, para me limitar s duas grandes declaraes de direitos fundamentais, por meio da recorrente meno idia de direitos inatos e, por isso, inalienveis e imprescritveis. O recurso a essa idia tem uma razo simples, que pode ser expressada pelo contratualismo lockeano, segundo o qual o Estado tem o dever de respeitar alguns direitos bsicos - especialmente a liberdade e a propriedade porque tais direitos, por serem naturais e inalienveis, no podem ser dispostos nem mesmo por seus titulares. E como todo o poder do Estado decorre, em linhas gerais, da transferncia de direitos e competncias dos indivduos para o ente estatal, esses direitos naturais esto 552|553 excludos automaticamente dessa transferncia.29 Essa idia, que no era uma criao de Locke, pode ser encontrada, por exemplo, tambm em Aristteles que, com base na Antgona, diferenciava as leis particulares, que seriam, em linhas gerais, o que hoje se entende
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Cf., sobre isso, Roger Pelloux, "Vrais et faux droits de l'homme: Problmes de dfinition et de classification", Revue du Droit Public 1 (1981): 53-68. Cf. Jean Rivero, Liberts publiques, v. I, pp. 34 e ss. e Jacques Robert, Liberts publiques, Paris: Montchrestien, 1971, pp. 32 e ss. necessrio salientar que tanto Rivero quanto Robert consideram o pensamento cristo como uma "fonte inspiradora" da declarao de 1789 e no necessariamente pretendem ver nesse pensamento uma fundamentao dos direitos humanos em geral. Cf. John Locke, Second Treatise on Civil Government, XI, 135.

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por direito positivo, das leis comuns, que expressariam a idia de direitos naturais e absolutos.30 Esse recurso a direitos naturais, que cumpriu sua funo nas primeiras declaraes de direitos, foi pouco a pouco sofrendo uma eroso.31 No sculo XIX, e tambm no sculo XX, as teorias do direito natural sofreram um ataque especialmente dos utilitaristas, que, para usar a expresso de Bentham, classificavam a idia de direito natural como completo nonsense.32 Aps a segunda guerra mundial, no entanto, o recurso aos direitos naturais passa por um renascimento, sobretudo na Alemanha, como reao aos horrores do holocausto. O maior representante dessa corrente , sem dvida alguma Gustav Radbruch, que, de defensor do positivismo no entre-guerras, passa a temperar suas teses com alguns ingredientes jusnaturalistas.33 Mas no plano internacional, contudo, que o reavivamento das idias jusnaturalistas ganha maior relevo. 8. Direitos humanos na ordem internacional A reao aos horrores do holocausto foi, no plano internacional, sentida de pronto. Em dezembro de 1948, a Assemblia Geral da ONU promulga a 553|554 Declarao Universal dos Direitos do Homem que, em seu art. 1, consagra a idia central dos direitos naturais: "Todos os homens nascem livres e iguais em direitos". A partir de ento, possvel afirmar que toda a evoluo dos direitos humanos vivida na ordem interna repetida, ainda que com maior rapidez, na ordem internacional.
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Cf. Aristteles, The Art of Rhetoric, I, 15, 1375a / 1375b. Cf. tambm Tony Burns, "Sophocles' Antigone and the History of the Concept of Natural Law", Political Studies 50 (2002): 545-557. Para o termo "eroso do paradigma do direito natural", ainda que em abordagem diversa, cf. Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos, So Paulo: Companhia das Letras, 1991, pp. 41 e ss. Cf., por todos, Jeremy Bentham, Anarchical Fallacies, in John Bowring (ed.), The Complete Works of Jeremy Bentham, vol. II, New York: Russel & Russel, 1962, p. 501. Para uma crtica recente, cf. H.L.A. Hart, "Utilitarianism and Natural Rights", in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Clarendon Press, 1983, pp. 181 e ss. Sobre as idias de Bentham sobre o ponto, cf. Jeremy Waldron, "Nonsense upon Stilts? - a reply", in Jeremy Waldron (ed.), Nonsense Upon Stilts: Bentham, Burke and Marx on the Rights of Man, London / New York: Methuen, 1987, pp. 151 e ss. Cf. Gustav Radbruch, "Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht", Sddeutsche Juristenzeitung 1 (1946): 105-108.

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Isso significa dizer, entre outras coisas que: (1) as trs geraes analisadas anteriormente reproduziram-se tambm na ordem internacional; (2) o recurso ao direito natural, aceito inicialmente tanto no mbito interno, como se viu, quanto no mbito internacional, passou a sofrer, a partir de determinado momento, intensos ataques tambm na ordem internacional; e (3) a falta de efetividade dos direitos fundamentais, verificada na ordem interna sobretudo no casos dos direitos sociais, repete-se, na ordem internacional, com maior extenso e com maior fora. 8.1. As geraes de direitos na ordem internacional Ainda que a Declarao Universal dos Direitos do Homem consagre alguns direitos sociais e econmicos em seus artigos finais, ela , sem dvida, uma declarao de liberdades, ou seja, dos direitos da chamada primeira gerao. A razo trivial: esses foram os direitos que mais diretamente foram violados durante a segunda guerra mundial. Uma consagrao mais enftica dos direitos da chamada segunda gerao s veio a ocorrer quase vinte anos mais tarde, com o Pacto sobre Direitos Sociais e Econmicos, de 1966. Tambm no plano internacional, repete-se o j analisado problema da falta de efetividade desses direitos, j que a vinculao real dos Estados nacionais a esses direitos quase inexistente.34 Por fim, principalmente a partir da dcada de 1970 que os chamados direitos de terceira gerao passam a merecer ateno na ordem internacional, sobretudo com o Pacto sobre o Patrimnio Universal, de 1972, e com o Pacto sobre a Diversidade Biolgica, de 1992, alm das tentativas ainda em curso, como o Protocolo de Kyoto. 554|555 8.2. A fundamentao dos direitos humanos na ordem internacional Como j mencionado, o recurso a direitos naturais, que foi a fonte fundamentadora por excelncia das primeiras declaraes internacionais, passa por grave crise j h algum tempo. No plano internacional, esse paradigma traduz-se na idia de universalismo dos direitos
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Cf., nesse sentido, Enrique Ricardo Lewandowski, A proteo dos direitos humanos na ordem interna e internacional, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 178.

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humanos. Por essa acepo, tais direitos, por serem inerentes ao ser humano, seriam garantidos a todos, independentemente de culturas, tradies, religies e nacionalidades. O grande problema dessa estratgia justificadora reside no fato, inegvel, de que a idia de direitos naturais e, portanto, de direitos universais, uma concepo ocidental. Diante disso, no so poucos os autores que recusam tal universalismo por encar-los como uma imposio e uma dominao ocidentais. Esses so os autores, que, em geral, recorrem ao chamado relativismo no plano dos direitos humanos na ordem internacional. No sem uma certa dose de ironia, Tugendhat afirma que, se direitos humanos fossem, de fato, universais, no haveria a necessidade de controle de fronteiras ou a exigncia de vistos para a entrada em determinados pases, j que a liberdade de locomoo, como um direito humano universal, deveria ser respeitada tambm entre fronteiras.35 8.3. A efetividade dos direitos humanos na ordem internacional Por fim, a ltima das caractersticas vistas na evoluo dos direitos fundamentais na ordem interna e que se repete, com ainda mais intensidade, na ordem internacional, a falta de efetividade. Essa maior intensidade ocorre porque, ao contrrio do que ocorre na ordem interna, em que h no somente as garantias, mas tambm os assim chamados remdios constitucionais para sanar - ou pelo menos assim tentar - eventuais abusos das autoridades no mbito dos direitos e liberdades fundamentais, na ordem internacional, espe555|556 cialmente devido soberania dos Estados nacionais, tais instrumentos no esto disponveis.36 Nesse mbito, vale o valor do discurso e das palavras. Ainda que no seja possvel desenvolver mais o tema, e a despeito das constante violaes a direitos humanos, no Brasil e no mundo, pode ser ainda possvel crer, mesmo em face de acontecimentos recentes, que "o

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Cf. Ernst Tugendhat, "Die Kontroverse um die Menschenrechte", in Stefan Gosepath / Georg Lohmann (Hrsg.), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998, p. 60. No ignoro, claro, a existncia, no plano internacional, de alguns mecanismos semelhantes aos remdios constitucionais ou com os mesmos objetivos, mas tais mecanismos encontram na soberania dos Estados nacionais quase sempre uma barreira de difcil transposio.

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valor das palavras persistir e aumentar, ameaando cada vez mais o uso arbitrrio da fora fsica".37 9. Bibliografia citada Alexy, Robert. "Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen", in: Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995: 262-287. ____. Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. Aristteles, The Art of Rhetoric. London: Penguin Classics, 1992. Bamforth, Nicholas. "Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act". Public Law (1998): 572-582. Barcellos, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Bentham, Jeremy. Anarchical Fallacies. (The Complete Works of Jeremy Bentham, vol. II), ed. John Bowring, New York: Russel & Russel, 1962. Berlin, Isaiah. "Two Concepts of Liberty", in Isaiah Berlin, Liberty, Oxford: Oxford University Press, 2002: 166-217. Bickel, Alexander M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2. ed. New Haven / London: Yale University Press, 1986. Brennan Jr., William. "Why have a Bill of Rights?". Oxford Journal of Legal Studies 9, 4 (1989): 425-440. Burns, Tony. "Sophocles' Antigone and the History of the Concept of Natural Law", Political Studies 50 (2002): 545-557. Canotilho, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed., Coimbra: Almedina, 1998. Constant, Benjamin. "De la libert des anciens compare celle des modernes (discours prononc l'Athne Royal de Paris en 1819)", in: Benjamin Constant, crits politiques, Paris: Gallimard, 1997: 589-619. ____. De l'esprit de conqute et de l'usurpation. in: Benjamin Constant, crits politiques, Paris: Gallimard, 1997: 118-302. Dworkin, Ronald. A Bill of Rights for Britain. London: Chatto & Windus, 1990. Ely, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1980. Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
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Enrique Ricardo Lewandowski, A proteo dos direitos humanos na ordem interna e internacional, p. 179.

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