Voces: DELITO ~ HURTO ~ TELEFONIA PUBLICA Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno(CNCrimyCorrec) (EnPleno) Fecha: 11/07/1961

Partes: Ruzzolino, J. L., Publicado en: LA LEY103, 632 Cita Online: AR/JUR/109/1961 Sumarios: 1. La conducta de quien, mediante la obstruccin maliciosa del conducto por el que se recuperan las monedas de un telfono pblico, retira en su provecho las que quedaron por no haberse obtenido la prestacin del servicio, encuadra en la figura penal del hurto (art. 162, Cd. Penal). Texto Completo: Buenos Aires, julio 11 de 1961. Cuestin: "En qu disposicin legal encuadra la conducta de quien, mediante la obstruccin maliciosa del conducto por el que se recuperan las monedas de un telfono pblico, retira en su provecho las que quedaron depositadas por no haberse obtenido la prestacin del servicio". El doctor Prats Cardona dijo: El usuario de un telfono pblico cuando deposita la moneda estipulada como precio para poder comunicarse, tcitamente celebra un contrato adhesivo y lo hace bajo condicin resolutoria por cuanto su pago anticipado le debe ser devuelto, por opuesto conducto tambin automtico, en el caso de que dicho servicio no se preste, siendo lo normal y corriente que as se cumpla. Ninguna dificultad existira si, en razn de hallarse el aparato efectivamente descompuesto, por tal motivo no recupera la moneda y despus un tercero valindose de cualquier treta, que no importe forzar la cosa donde ha quedado retenida, la sustrae para s, pues tal apoderamiento comporta, evidentemente, el delito de hurto simple, en los trminos del art. 162 del Cd. Penal. Pero no ocurre lo mismo, si la maniobra ha sido antes preparada a los fines de hacer creer al usuario que aquella imposibilidad de rescate deriva de algn defecto propio de la mquina, inducindolo de esta manera a su abandono, equivalente en los hechos a una prctica entrega. En mi concepto, concurren en el segundo supuesto, que es la que plantea esta convocatoria a tribunal plenario, todas las caractersticas definitorias de la estafa, pues media una accin previa engaosa, idnea para hacer surgir la falsa creencia acerca de que los mecanismos del equipo se encuentran realmente descompuestos, y ocasionando de este modo un efectivo perjuicio econmico a quien no pudo obtener la debida restitucin de su moneda, que luego es apropiada por el aprovechado autor de dicha maniobra. Claro est que tanto en uno como en otro caso, el perjudicado se desprende voluntariamente de la pieza monetaria antes depositada con diverso propsito. Sin embargo, resulta muy distinto el hecho de dejarla segn sea la causa determinante, y resultara injustificado homologar ambas situaciones, desde que no responden a idntico motivo y porque hay estafa, conforme bien se observa, "tambin en el caso en que el engaado est de acuerdo con el perjuicio como tal (la cesin de un valor patrimonial), l no ha querido el perjuicio en la forma a la cual ha sido inducido mediante engao"; por eso "es suficiente para la estafa un error en el motivo" (Mezger, "Derecho Penal. Parte Especial", ed. castellana, p. 247), con el agregado de que tal error fue el determinante directo para tenerla por perdida. Sin duda, igualmente, que la voluntad de la vctima no estaba viciada en el momento de depositar la moneda destinada al uso del servicio telefnico, ya que su concurrencia obedeca a una libre determinacin. Empero, no es menos cierto que esa misma voluntad estuvo bajo la influencia de un error esencial cuando dejara aqulla con el pensamiento de que no poda recuperarla por distinta causa. Y el acento incriminatorio recae, precisamente, sobre el ardid que decidi la posterior actitud y no la primera. No se diga, por fin, que aparece indiferente el motivo, toda vez que siempre se tratara de un abandono. Pienso, contrariamente, que para darse un desprendimiento con ese alcance, debiera ste revestir las condiciones sealadas por el art. 2527 del Cd. Civil, en cuanto a que en el nimo de la persona est la mira de que la cosa pueda ser apropiada por el primer ocupante. Y no creo lcito ni admisible suponer que esa postura anmica, posible con relacin a un destinatario expreso (la entidad estatal duea del aparato telefnico), se ofrezca en forma similar para beneficio del ejecutante de la oculta obstruccin del canal de salida, que luego aprovech su rendimiento. Frente a la realidad as descripta, me resulta fuerte que ella constituya un simple acto furtivo, ya que para el apoderamiento de la cosa ajena concurri un artificio o maquinacin dirigida a causar el despojo con engao acerca de su verdadero origen. Tampoco cabe, con mayor razn, ubicar la conducta referida en la prevista por el

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art. 175, inc. 2 del mismo Cd. Penal, que contempla la de quien se apropiara de cosa en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito, pues advirtese sin esfuerzo que tal error no ha de ser antes provocado por el propio agente que despus se apodera de la cosa dejada (Angelotti, "Le Appropriazioni Indebite", ed. italiana, 1933, p. 251). De consiguiente, en mi opinin el hecho se presenta como una tpica accin estafatoria por un medio mecnico, tan eficaz e idneo al efecto como cualquier otro ardid o engao de ndole personal (v. Maggiore, "Derecho Penal", versin castellana, t. V, p. 129) por lo que debe subordinarse a la figura del art. 172 del Cd. Penal. Estimo, por lo expuesto, que el caso propuesto tiene su correcto y obligado encuadramiento legal a ttulo de estafa, y ello decide mi voto en este sentido. Los doctores Quiroga, Fernndez Alonso, Cabral, Black y Milln adhirieron al voto precedente. El doctor Ure dijo: El caso del temario de esta convocatoria se vincula al problema, de antiguo debatido, de si constituye estafa o hurto el delito contra el patrimonio que se comete mediante maniobras dolosas en aparatos automticos distribuidores de bienes materiales o inmateriales, y cuyo mecanismo acciona al introducirse una moneda de valor preestablecido que, de ordinario, rescata el usuario cuando el servicio no se prest. Pueden ser sujetos activos el que presta el servicio, el que lo utiliza o un tercero que maliciosamente retiene para s las monedas no devueltas. El caso que provoca el plenario es el ltimo. No pongo en duda que, en ciertas condiciones, pueden ser autores de estafa el empresario o el usuario, sin olvidar que autores de prestigio, nacionales y extranjeros, niegan la posibilidad de delito cuando se opera en aparatos mecnicos. El primero, cuando maliciosamente evita que el distribuidor automtico provea la prestacin (mercaderas, alimentos, servicios); el usuario, cuando, tambin con fraude, obtiene la prestacin ofrecida sustituyendo la suya por algo de menor o ningn valor econmico. Este supuesto es ms discutido y discutible; pero como es ajeno a la materia del acuerdo, no corresponde su tratamiento en esta oportunidad. Pero el caso descripto en la convocatoria presenta caractersticas que lo distancian definitivamente de aqullos, clsicos en las polmicas doctrinarias, para situarlo con precisin en el hurto. En la estafa, la vctima, ilusionada por el ardid o el engao desplegado por el agente, cae en error que lo determina a la prestacin perjudicial de su patrimonio. Es decir, que la disposicin debe ser causada por el medio engaoso puesto en prctica por el autor del delito. Trasladado ese concepto, pacfico en jurisprudencia y en doctrina, al ejemplo del temario, se advierte en seguida la ausencia de esa relacin causal entre engao, error y disposicin. En efecto, existira estafa si el inculpado de cualquier manera hubiera decidido a los terceros a usar el telfono pblico con el consecuente depsito de una moneda que no rescataran al no obtener la comunicacin. Y tal no ocurre en la hiptesis planteada, en el que el autor que no es empresario ni usuario no indujo en error a quienes, sin su intervencin y con voluntad no viciada por ardid o engao, utilizaron el telfono, sino que pasivamente aprovech del fracaso de algunas llamadas para luego, con un procedimiento astuto, apoderarse de las monedas que quedaron retenidas en el interior del aparato cuyo conducto de salida obstruy de antemano con ase propsito. A lo sumo, habra frustrado la posibilidad de recuperacin del dinero invertido, pero, repito, sin inducir en error al usuario, que no utiliz el telfono para rescatar la moneda sino sencillamente porque quera comunicarse con otra persona, y es probable que lo mismo hubiera intentado la llamada aun a costa de perder su moneda de no establecerse la comunicacin, situacin sta que se ofrece como incidental y no decisiva de su obrar. Por fin, anoto que tampoco resulta que el imputado hubiera asegurado el buen funcionamiento de los mecanismos del telfono, con lo que excluyo la posibilidad de refuerzo de un error preexistente. La particularidad de haberse empleado un procedimiento malicioso no elimina, de por s, la figura del hurto, puesto que el ladrn, para facilitar el apoderamiento, puede valerse de artificios sin que por ello se modifique el ttulo de hurto (alejar o distraer con un pretexto a la vctima, o incitarlo a beber una dosis de licor que le impida advertir la sustraccin; el changador que dice comprobar el horario de salida del tren y huye con la valija del viajero; el que convence a otro que coloque la cartera en el bolsillo del saco para luego sustraerla con mayor facilidad, y ejemplo de Oderigo en "Cdigo Penal", p. 222). Y ello porque el ardid, como acontece en la especie, no se enderez a lograr la entrega de la cosa, sino, insisto, a posibilitar el apoderamiento en que el hurto consiste. Por las consideraciones expuestas, opino que el hecho referido en el temario encuadra en el art. 162 del Cd. Penal. Los doctores Vera Ocampo, Panelo, Munilla Lacasa, Argibay Molina, Rass, Jofr, Lejarza, Iturbe, Pena y

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Negri adhirieron al voto precedente. El doctor Fras Caballero dijo: Para resolver el problema planteado en este plenario los camaristas Ure y Prats Cardona razonan sus opuestas y bien meditadas conclusiones colocndose de manera casi diramos exclusiva en el mbito de los elementos constitutivos del delito de estafa, a fin de negar o admitir esta calificacin; la aceptacin o negacin de la de hurto resulta, as, impuesta como simple consecuencia automtica de la posicin que respectivamente adoptan respecto del encuadramiento del hecho dentro del art. 172 del Cd. Penal. Por mi parte comparto la tesis del doctor Prats Cardona, pero considero til razonar la cuestin aadiendo nuevos fundamentos extrados de la objetividad material propia del hurto, segn el derecho vigente. a) La sala de que formo parte ha tenido oportunidad de delimitar lo que a su juicio configura la accin material constitutiva de este delito (causa nm. 7906-J, noviembre 6 de 1959, "in re": "Moreno, Jos V." [Rev. LA LEY, t. 97, p. 447, fallo 44.498]). Se trata, como es obvio, de la correcta interpretacin del verbo "apoderarse", ncleo tpico de la accin furtiva. Para negar que dicha accin consista en la simple sustraccin o desapoderamiento (quitar, despojar, privar, sacar, extraer la cosa, etc. a quien la detenta) el tribunal sostuvo que la figura ha sido construida teniendo en cuenta aquello que el sujeto activo debe obtener para consumar el delito ("apoderamiento") y no slo la prdida sufrida por el sujeto pasivo (como acaso ocurrira si el verbo utilizado fuese "sustraer": Cdigo Penal italiano). Esta peculiaridad dogmtica de nuestro derecho hace que el delito deba integrarse por dos fases ejecutivas; por una parte desde el punto de vista del sujeto pasivo privacin, desapoderamiento de la cosa; por otra desde el del sujeto activo toma efectiva de poder sobre la misma, mediante la cual se desapodera a la vctima. Ambas fases como el anverso y el reverso de una medalla constituyen la accin de hurtar ("apoderarse") y ambas, por supuesto, deben ser ejecutadas por el agente. Es cierto que el desapoderamiento o sustraccin, y el apoderamiento, suelen coincidir temporalmente de modo que la distincin no siempre resulta claramente perceptible; pero, a pesar de ello, por lo general media entre ambos un lapso, de manera que el acto de desapoderar a la vctima aparece como un "prius" cronolgico con respecto al apoderamiento. De todos modos la accin no se consuma con el mero desapoderamiento (ste era el problema resuelto en la sentencia aludida); pero, asimismo, el acto de desapoderar o sustraer, ejecutado por el autor, integra necesariamente el concepto legal del hurto (esto es lo que ahora interesa). Conforme a lo expuesto, la accin material del hurto no consiste en cualquier apoderamiento sino en aquel que el agente ha logrado por medio del acto de desapoderar a la vctima (el lenguaje comn permitira hablar de apoderamiento tambin en algunas hiptesis de apropiacin indebida, o de cosa perdida, o, en fin, de cosa adquirida como consecuencia de error o caso fortuito: arts. 173, inc. 2; 175, incs. 1 y 2, Cd. Penal). De aqu resulta, en puridad, que dicha accin podra definirse con exactitud diciendo que es el "apoderamiento" de cosa ajena que se sustrae o que se ha sustrado (conf. Carrara: "el apoderamiento del ladrn implica necesariamente el desapoderamiento del dueo", "Programa", parg. 2010, nota 1; Soler: "el apoderamiento debe haberse producido mediante sustraccin", t. IV, p. 196; Nez: la esencia del hurto reside en "desapoderarse mediante un acto de apoderamiento". Delitos contra la propiedad, 106, nm. 28; el propio doctor Ure, en su voto del plenario "Tabacchi", Fallos, t. 6, p. 245, participa de este concepto: "no basta dice sustraer la cosa", "sino que es necesario, adems..., etctera"). Y bien, en la conducta que motiva este plenario el sujeto pasivo ha colocado por s mismo la moneda en el aparato telefnico y con ello se ha desprendido de hecho y definitivamente de ella. La privacin o desapoderamiento de la cosa no obedece a un acto de sustraccin ejecutado por el agente, si bien ste ha aprovechado con astucia la accin de la propia vctima que ulteriormente resulta ensaada por aqul para llevarse la cosa. No existe, pues, a mi juicio, apoderamiento furtivo, puesto que el autor no ha realizado la accin de sustraer la moneda o desapoderar de ella "invito dmino" a quien la detentaba. Cuanto acabo de exponer se refuerza considerablemente si se examina la cuestin a la ley del bien jurdico protegido por el art. 162 del Cd. Penal. b) Cualquiera sea la posicin que a este respecto se adopte (el bien tutelado es la posesin o tenencia: Cmara Crim. y Correc., J. A., 1945-II, p. 403 [Rev. LA LEY, t. 36, p. 822, fallo 18.256]; o es la posesin "civil" reducida al "corpus"; o una sui gneris "posesin penal" por mi parte no participo de ninguno de estos criterios), lo cierto es que puede afirmarse que hay general acuerdo en admitir que el inters concretamente tutelado por la norma que incrimina el hurto finca en mantener inclume una situacin de hecho consistente en un poder fctico efectivo (disponibilidad material) que vincula a la persona con las cosas que tiene consigo. Este vnculo de poder fsico se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de la cosa. De lo dicho cabe concluir que no puede hablarse de hurto sino cuando la cosa se halla efectivamente "en poder" de la vctima, esto es, cuando est realmente sometida a su disponibilidad fsica o material, ya que esto es de lo que aqulla ha de ser privada por obra del ladrn que incorpora la cosa a su propio poder de hecho. Parceme evidente que no es sta la situacin del damnificado en la hiptesis del plenario. La moneda no est ya en su poder puesto que antes se ha desprendido de ella en el momento en que, por surtir su efecto la maniobra desplegada, obtiene por su parte el agente, o pudo obtener, la disponibilidad material del objeto.

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Y no se dude de la efectiva inexistencia de la situacin de hecho tutelada por la norma. Segn ensea unnimemente la doctrina (Fiuriati, "Dei Delitti Contra la Propriet", t. VII, del "Trattato" dirigido por Florian, 3 ed., ps. 120 y sigts.) el hurto solamente es posible con respecto a las cosas que el perjudicado "tiene consigo" y que, o bien lleva sobre s, o estn al menos en su esfera de custodia (domicilio, campo cercado, etc.), o en su esfera de vigilancia (por medio de terceros o servidores, o de actividad patrimonial, o de poder, o disposicin); o en fin, como ltima posibilidad, expuestas a la "fe pblica" (valijas en la estacin; ladrillos en el campo), siempre que ostenten signos del "seoro fsico" ajeno. El hurto no es admisible cuando la cosa est al margen de tales situaciones y no admite ya, en consecuencia, el "ejercicio de un poder directo", consiste en su disponibilidad material. Tal el caso. El damnificado puso la moneda fuera de las mencionadas esferas (esencialmente al margen de su disponibilidad) con el propsito de colocarla en la esfera patrimonial de la empresa prestataria del servicio y, de hecho, jams recuper el poder fsico del cual se desprendi en forma voluntaria (aunque habra podido recuperarlo si no hubiese cado en engao provocado por el autor del delito; hecho, por lo dems, irrelevante para restituirle la calidad de sujeto, pasivo de un hurto). Me permito advertir, por ltimo, que los ejemplos aducidos por el doctor Ure no me parecen idnticos al del plenario. En todos ellos, existe, es verdad, un "procedimiento malicioso", pero tambin concurre, en todos, la accin positiva ejecutada por el ladrn de desapoderar a la vctima (la sustraccin a que se refiere mi ilustrado colega). Consecuentemente perfeccionan un hurto y no una estafa. c) Comparto finalmente los argumentos del doctor Prats Cardona para rechazar el encuadramiento en la figura del art. 175, inc. 2 del Cd. Penal. Asimismo los que formula para descartar el hurto, razonando a partir de los elementos del delito de estafa. Para m resulta claro que, negado el hurto, la calificacin debe hacerse poniendo atencin en lo que ocurre a partir del instante en que fracasa la llamada telefnica. En realidad el usuario tiene en ese instante (aunque lo ignora) nada menos que la posibilidad de recuperar su moneda, con slo retirar el tapn colocado en la ranura. No lo hace, sin embargo, por virtud del ardid que suscita en l la errada creencia de que el aparato est descompuesto. En conexin causal con esta eficaz maniobra fraudulenta abandona la moneda a merced del delincuente. De este modo, a mi ver, el hecho rene todos los requisitos tpicos de la estafa. Por lo dems, al margen de la cuestin dogmtica propiamente dicha, considero que tanto objetiva como subjetivamente, aqul es merecedor de la pena correspondiente a este delito, apreciablemente mayor a la prevista para el de hurto. Por todas estas razones, y las que con toda oportunidad aduce el doctor Prats Cardona, adhiero a su voto. Por el mrito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: "La conducta de quien, mediante la obstruccin maliciosa del conducto por el que se recuperan las monedas de un telfono pblico, retira en su provecho las que quedaron por no haberse obtenido la prestacin del servicio, encuadra en la figura penal del hurto (art. 162. Cd. Penal)". Alberto S. Milln. Horacio Vera Ocampo. Ernesto N. Black. Arturo M. Jofr. Jos F. Argibay Molina. Jos M. Lejarza. Nstor E. Panelo. Luis C. Cabral. Jorge Fras Caballero. Ovidio A. Fernndez Alonso. Ral Munilla Lacasa. Ernesto J. Ure. Mario H. Pena. Jaime Prats Cardona. Jorge A. Quiroga. Mariano O. Iturbe. Mario S. Rass. Julio A. Negra.

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