TEORIA DO DISCURSO, NEOPRAGMATISMO E LEGITIMAO DOS DIREITOS HUMANOS

Alexandre Garrido da Silva

RESUMO A temtica da legitimao dos direitos humanos e da Constituio passou a conviver, em tempos de ps-positivismo, com o plano das preocupaes sobre a efetividade das instituies jurdicas, polticas e sociais. Na atualidade, porm, o discurso de legitimao sobretudo a sua matriz kantiana e discursiva - encontra-se posto prova pelas crticas erguidas pelo neopragmatismo, especialmente por Richard Rorty. Em primeiro lugar, ser apresentada a estratgia discursiva de legitimao dos direitos humanos elaborada por Robert Alexy a partir das reflexes de Jrgen Habermas. Em seguida, ser abordada a crtica realizada por Richard Rorty ao projeto racionalista de legitimao dos direitos humanos, no qual se insere a teoria do discurso. Por ltimo, sero analisados os problemas da legitimao democrtica e da efetividade da estratgia teortico-discursiva de legitimao dos direitos humanos. PALAVRAS-CHAVE DIREITOS HUMANOS; TEORIA DO DISCURSO; NEOPRAGMATISMO; ROBERT ALEXY; RICHARD RORTY. ABSTRACT The theme of the legitimation of the human rights and constitution cohabited, in times of post-positivism, with concerns about the effectiveness of the juridical, political and social institutions. At the present time, however, the legitimation discourse - above all its kantian and discursive version - is challenged by the critiques pointed by the neopragmatism, especially by Richard Rorty. In first place, we will present the discursive strategy of legitimation of the human rights elaborated by Robert Alexy, starting from Jrgen Habermass reflections. Soon afterwards, we will approach the

Doutorando e mestre em Direito Pblico. Professor substituto de Teoria e Filosofia do Direito na UERJ e UFRJ. Bolsista de doutorado pelo CNPq.

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critiques elaborated by Richard Rorty to the rationalistic project of legitimation of the human rights, among which we find the discourse theory. Lastly, the problems of the democratic legitimation and of the effectiveness of the discursive strategy of legitimation of the human rights will be analyzed. KEYWORDS HUMAN RIGHTS; DISCOURSE THEORY; NEOPRAGMATISM; ROBERT ALEXY; RICHARD RORTY.

INTRODUO A temtica da legitimao, justificao ou fundamentao dos direitos humanos, dos princpios constitucionais e do ordenamento jurdico passou a conviver, em tempos de ps-positivismo e de neoconstitucionalismo, com o plano das preocupaes tericas e prticas sobre a efetividade dos direitos e instituies jurdicas, polticas e sociais. Esta nova constelao de idias que informa a prxis constitucional no ps-positivismo foi brilhantemente sintetizada pelo jusfilsofo argentino Carlos Santiago Nino: as normas, convenes e prticas positivas que presidem as constituies histricas no so premissas do raciocnio justificatrio, mas objeto de justificao no primeiro estgio daquela argumentao1. Neste sentido, o autor postula um teorema fundamental da teoria jurdica2, segundo o qual a constituio ideal dos direitos, integrada pelos direitos fundamentais, pela participao democrtica e pelos princpios liberais de justia social, apresenta-se como parmetro normativo responsvel pela legitimao das diferentes constituies historicamente existentes. Segundo este entendimento, o discurso jurdico no constitui um discurso insular ou fechado s razes de ordem pragmtica, tica e moral. A argumentao jurdica integra, sobretudo nas controvrsias constitucionais, um discurso de justificao mais amplo e conectado com os princpios morais3. Com apoio no estudo da argumentao judicial empreendida em casos controversos na histria jurisprudencial

NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997, p. 70. 2 Id., ibid., p. 70. 3 NINO, Carlos Santiago. Derecho, moral y poltica: una revisin de la teora general del derecho. Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1994, p. 97 et seq.

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argentina, Carlos Santiago Nino conclui no sentido de que a validez de certo ordenamento jurdico no pode fundar-se em regras desse mesmo sistema jurdico, mas deve derivar de princpios externos ao prprio sistema4. A reflexo filosfica sobre a legitimao dos direitos humanos e dos direitos fundamentais tem como objetivo delimitar, em seus contornos gerais, um conjunto de princpios fundamentais garantidores de um mnimo tico a ser respeitado pelo direito positivo5. De acordo com France Farago, legitimar alguma coisa significa demonstrar a justeza, seu bem fundado6. Neste sentido, o discurso de legitimao almeja justificar, aduzir boas razes, isto , argumentar em favor da validade jurdica e moral das prticas, normas e instituies positivas. O tema da legitimao constitui um dos cnones de investigao da filosofia prtica e tambm da filosofia do direito que se debrua sobre a questo de como justificar a facticidade ou a coercibilidade do Direito. O Direito, como bem lembra Jrgen Habermas, reclama no apenas aceitao; ele demanda dos seus endereados no apenas um reconhecimento ftico, mas antes reivindica merecer o reconhecimento7. No entanto, ao mesmo tempo em que vislumbramos o auge ou o rpido caminhar em sua direo das reflexes jusfilosficas sobre a legitimao dos direitos humanos e da Constituio demonstrvel a partir da anlise do crescente nmero de publicaes e autores dedicados ao tema verificamos, tambm, o endereamento de contundentes crticas filosficas viabilidade terica e, principalmente, pertinncia prtica do empreendimento filosfico de legitimao dos direitos humanos e fundamentais, das instituies jurdicas e dos princpios constitucionais. O discurso de legitimao encontra-se, neste incio de sculo, posto duplamente prova. Em primeiro lugar, questionado com relao possibilidade ou no de justificao racional ou razovel da pretenso de universalidade dos direitos humanos e fundamentais como referenciais normativos indispensveis para a avaliao da justeza dos ordenamentos jurdicos e instituies poltico-sociais nacionais no mundo
Id., ibid., p. 62. MAIA, Antnio C. Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia. In: MELLO, Celso D. de A., TORRES, Ricardo L. (Orgs.) Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2000, v. 2, p. 05. 6 FARAGO, France. A justia. Traduo de Maria Jose Pontieri. Barueri, So Paulo: Manole, 2004, p. 162. 7 HABERMAS, Jrgen. Acerca da legitimao com base nos direitos humanos. In: HABERMAS, Jrgen. A constelao ps-nacional. Traduo de Mrcio S. Silva. So Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 144, grifo no original.
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contemporneo. Em segundo lugar, o esforo filosfico de legitimao criticado sob o prisma pragmtico no que se refere sua utilidade social ou contribuio para o incremento do grau de efetividade dos direitos supramencionados em sociedades liberais e democrticas ou no. Deste modo, o discurso de legitimao percebido pelos seus crticos como um empreendimento eminentemente academicista, excessivamente abstrato e desconectado da prtica de lutas e de definio de estratgias polticas que objetivam a garantia e a promoo in concreto dos direitos humanos e fundamentais. Em sntese, os questionamentos filosficos e polticos formulados

hodiernamente so os seguintes: o discurso de legitimao capaz de justificar racionalmente os direitos humanos? O discurso de legitimao contribui em alguma medida para a efetividade dos direitos humanos e fundamentais, isto , para o respeito a tais direitos por seus destinatrios? Qual a utilidade social e as conseqncias prticas do empreendimento filosfico de legitimao de tais direitos? Parte do conjunto de indagaes filosficas supramencionadas pode ser agrupada em torno do questionamento formulado pelo pragmatismo contemporneo ou neopragmatismo justificao do discurso de legitimao. Recentemente, tem-se presenciado a um fecundo debate filosfico entre a teoria do discurso e o pragmatismo filosfico, em especial aquele travado entre Jrgen Habermas e Richard Rorty8, cuja temtica transversal aborda inmeras questes fundamentais, tais como o papel e a funo da filosofia, os limites da racionalidade e seu relacionamento com o ideal democrtico nas sociedades contemporneas. Conforme veremos, o pragmatismo vincula a justificao (e a correo) de uma teoria com a verificao de sua aptido para a promoo de suas finalidades, in casu, a garantia e a promoo dos direitos humanos. Neste sentido, uma teoria sobre os direitos humanos revela-se correta quando contribui para o respeito e a implementao efetivos de tais direitos. Teoria e prtica apresentam-se, deste modo, indissoluvelmente interligados. 1. A LEGITIMAO TEORTICO-DISCURSIVA DOS DIREITOS HUMANOS E DA CONSTITUIO NO PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY

Sobre os recentes debates entre Richard Rorty e Jrgen Habermas, inclusive com a traduo para a lngua portuguesa dos principais artigos de cada autor sobre a temtica, confira: SOUZA, Jos Crisstomo de. Filosofia, racionalidade, democracia: os debates Rorty e Habermas. So Paulo: UNESP, 2005.

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A estratgia de legitimao dos direitos humanos desenvolvida pelo autor inserese no pensamento moral kantiano e, neste sentido, a sua compreenso terica informada por dois princpios fundamentais, quais sejam: a universalidade de tais direitos e a autonomia de seus titulares. O princpio da universalidade aduz que todos os homens tm determinados direitos vlidos erga omnes, isto , direitos que transcendem as fronteiras moralmente contingentes do Estado, da cultura, da tradio, da religio e do grupo social a que pertencem. O princpio da autonomia, por sua vez, desdobra-se em duas direes: a autonomia pblica dos cidados e a autonomia privada dos sujeitos de direito. A garantia e o desenvolvimento pleno de ambas somente possvel no mbito de um Estado constitucional democrtico, no qual os direitos humanos ao assumir a forma positiva de direitos constitucionais fundamentais e a participao democrtica, conjuntamente, passam a preservar e estimular o fato do pluralismo. A estratgia teortico-discursiva de legitimao dos direitos humanos divide-se em duas etapas ou tarefas que so complementares: em primeiro lugar, a necessidade de legitimao das regras do discurso prtico e, em segundo lugar, a justificao dos direitos humanos com apoio em tais regras que presidem a argumentao sobre questes prticas. Privilegiaremos, em especial, a segunda tarefa, mais prxima ao tema sobre a legitimao dos direitos humanos e fundamentais. A teoria do discurso uma teoria procedimental da correo prtica. Uma norma correta e, portanto, vlida, quando o resultado de um determinado procedimento de argumentao, ou seja, de um discurso prtico racional presidido por um sistema de regras da razo prtica9. Apesar de ser uma teoria eminentemente processual ou procedimental, ela no uma teorizao dotada de pressupostos neutros. Segundo Robert Alexy: a idia do discurso no uma idia neutra. Ela encerra a universalidade e a autonomia da argumentao, e tambm uma concepo de imparcialidade apoiada nestas. A idia do discurso , assim, uma idia essencialmente liberal. Por esta razo, os problemas em fundamentar uma posio liberal comeam ao nvel do discurso10.

Cf: ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. In: ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. Traduccin e introduccin de Luis Villar Borda. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 66 et seq. 10 Id., ibid., p. 70.

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Robert Alexy desenvolve sua estratgia de legitimao das regras do discurso a partir de uma argumentao que se divide em trs partes tambm complementares: em primeiro lugar, com apoio nas reflexes de Karl O. Apel, Jrgen Habermas e John L. Austin, defende um argumento transcendental pragmtico em sentido dbil ou fraco, tendo em vista que no oferece uma fundamentao infalvel, mas somente uma reconstruo falvel do contedo normativo ftico de pressupostos da argumentao inevitveis11. Este argumento responsvel por identificar um sistema de regras do discurso que presidem a prxis de argumentao, tal como a concebemos como participantes em nossa prtica comunicativa cotidiana. A teoria do discurso rastreia, desse modo, o potencial racional existente na realidade humana12. Em segundo lugar, as regras do discurso, embora legitimadas teoricamente, so apenas efetivamente cumpridas por aqueles que tm interesse em argumentao, correo e justia. A experincia histrica, passada e recente, demonstra a fragilidade e certo idealismo ingnuo em sustentar que o interesse em correo represente uma motivao suficientemente forte para o abandono definitivo do emprego da fora, violncia e dominao para a imposio dos interesses do mais forte ante os demais. O argumento transcendental em sentido dbil supramencionado, excessivamente racionalista, abstrato e normativo, possui uma fora motivacional muito reduzida. Em regra, quanto maior o grau de abstrao ou idealizao de uma razo para agir, menor o respectivo potencial de motivao para o seu cumprimento. Em terceiro lugar, mesmo para aqueles que no tm interesse em correo, o cumprimento das regras do discurso apresenta-se como algo vantajoso, tendo em vista que a legitimao obtida com tais regras mais estvel e menos custosa portanto, mais eficiente do que o exerccio constante e exclusivo da fora para a manuteno da dominao. O terceiro componente da argumentao sobre a legitimao das regras do discurso centrado na maximizao da utilidade individual13. A legitimao dos direitos humanos implica, por sua vez, a justificao da forma, do contedo e da estrutura de tais direitos. A etapa seguinte da estratgia do autor para a legitimao dos direitos humanos e fundamentais tem incio com a defesa
Id., ibid., p. 71. Id., ibid., p. 86. 13 Deste modo, conclui ALEXY, Teoria del discurso y derechos humanos, cit., p. 72: as linhas kantiana e hobbesiana (...) se relacionam na fundamentao das regras do discurso. Nela se mantm, por certo, dominante a linha kantiana.
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da necessidade do direito para a institucionalizao da teoria do discurso14. Os direitos humanos precisam assumir a forma jurdica para desenvolverem todo o seu potencial normativo. A teoria do discurso uma teoria excessivamente idealizada e abstrata, tendo em vista que suas regras somente podem ser cumpridas de modo aproximativo diante das limitaes de tempo, de conhecimento e de participantes que presidem o discurso jurdico. O direito oferece uma soluo satisfatria para os trs problemas fundamentais existentes no mbito moral da teoria do discurso, quais sejam: os problemas de conhecimento, de execuo e de organizao. Em primeiro lugar, a teoria do discurso no oferece um procedimento infalvel que permita, em todos os casos, alcanar sempre de modo exato um nico resultado. No direito, a controvrsia, o dissenso e o desacordo constituem a regra e o consenso, ao contrrio, a exceo. As regras do discurso no conduzem necessariamente a uma nica resposta correta e, com isso, surge a importncia da decidibilidade que define o direito diante do tempo limitado e da necessidade de pr termo aos conflitos sociais. Em segundo lugar, o direito garante o cumprimento das normas legitimadas pelo discurso com apoio em sua coercibilidade, ou seja, atravs do uso potencial e legtimo da fora estatal. Por ltimo, as exigncias morais da teoria do discurso, bem como outros valiosos fins ticos, somente podem ser concretizados em sociedades complexas e pluralistas por intermdio da organizao e coordenao do direito. Em sntese, a forma jurdica fundamental para a efetividade da garantia e da promoo dos direitos humanos nas sociedades contemporneas. Robert Alexy aduz a existncia de duas classes de legitimao teorticodiscursiva dos direitos humanos: uma direta e outra indireta. H, em primeiro lugar, um conjunto de direitos humanos diretamente legitimados sobre a base da teoria do discurso. Neste sentido, sem a garantia de tais direitos no h discurso ou argumentao possveis: eles constituem a base jurdica do discurso prtico. Eles so discursivamente necessrios [e] sua no validez , tambm em sentido estrito, discursivamente impossvel15. Por outro lado, os direitos humanos indiretamente legitimados pela teoria do discurso so direitos cuja justificao d-se por meio de um processo poltico

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ALEXY, Robert. La fundamentacin de los derechos humanos. In: ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. Traduccin e introduccin de Luis Villar Borda. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 94-96. 15 Id., ibid., p. 97.

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realizado de fato sob as condies exigidas pelo discurso. Eles so apenas direitos discursivamente possveis, pois constituem o resultado de uma deliberao poltica e histrica conduzida de modo aproximado segundo as regras do discurso. O primeiro grupo de direitos define o ncleo dos direitos humanos e uma concepo minimalista de tais direitos. O segundo grupo de direitos congrega direitos que so politicamente contingentes, isto , direitos definidos pelo processo democrtico, e que, portanto, podem sofrer restries ou ampliaes consoante a histria poltica e ideolgica de cada sociedade em particular. Para a legitimao dos direitos humanos diretamente sobre a base do discurso, Robert Alexy desenvolve trs argumentos que se reforam mutuamente: o argumento da autonomia, do consenso e da democracia. O argumento da autonomia aduz que aquele que toma seriamente parte em discursos pressupe a autonomia de seu interlocutor, fato que exclui a negao de determinados direitos humanos16. Segundo o princpio da autonomia, participam seriamente de discursos prticos aqueles que desejam resolver os conflitos sociais atravs da argumentao e do consenso discursivamente orientado e controlado, ou seja, renunciando ao uso da violncia. No entanto, nem todos ingressam no discurso com interesse em correo e pressupem a autonomia de seu interlocutor. Na poltica, assim como no direito, os interesses estratgicos de poder, na grande maioria dos casos, se sobrepem empiricamente busca pelo melhor argumento. No obstante, se desejam maximizar ao longo prazo suas utilidades individuais, precisam atuar como se estivessem aparentemente interessados em argumentao e na busca pelo melhor argumento, pois o exerccio constante e habitual da violncia no o meio mais eficiente para a obteno da legitimao poltica. Neste sentido, o agir latentemente estratgico dos partcipes interessados to somente em auferir benefcios e vantagens pessoais em detrimento dos demais vive parasitariamente do uso da linguagem voltado para o entendimento mtuo, pois somente ter xito enquanto uma das partes inadvertidamente continuar a pressupor de boa-f que est participando seriamente em um discurso prtico. Assim, inclusive nesse caso, as regras do discurso e o princpio da autonomia

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Id., ibid., p. 100.

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so confirmados e no excepcionados, mesmo que um dos participantes do discurso no atue necessariamente orientado para o entendimento17. Do princpio de autonomia decorre um direito geral liberdade, sintetizado a seguir: cada um tem o direito de julgar livremente o que conveniente e o que bom e atuar em conseqncia18. Por sua vez, do direito geral liberdade pode ser especificado um sistema de direitos humanos que inclui, em primeiro lugar, todos os direitos de liberdade tradicionalmente positivados em instrumentos normativos internacionais e nas constituies contemporneas que presidem sociedades liberais e democrticas19. Em segundo lugar, so legitimados tambm direitos que configuram meios para a salvaguarda e promoo dos direitos de liberdade, tais como: direitos proteo pelo Estado e direitos sociais fundamentais, como, por exemplo, o direito a um mnimo existencial20. Neste sentido, os direitos de liberdade e os direitos relativos ao mnimo existencial so direitos diretamente legitimados sobre a base da teoria do discurso. Em segundo lugar, o argumento do consenso afirma que a igualdade e a universalidade dos direitos humanos constituem um resultado necessrio do discurso, isto , todos tm direito ao mesmo sistema bsico de direitos humanos e fundamentais. Por ltimo, o argumento da democracia aduz que os ideais normativos inscritos na teoria do discurso somente podero ser realizados de modo aproximado com a institucionalizao jurdica de procedimentos democrticos de formao da opinio e da vontade. De acordo com o autor: se na realidade possvel uma aproximao correo e legitimidade, isto somente possvel na democracia21. Assim, tambm so legitimados com apoio na teoria do discurso os direitos fundamentais de participao poltica. A legitimao da Constituio alcanada somente quando o seu texto consagra os direitos humanos sob a forma positiva de direitos fundamentais, bem como a
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Sobre o agir estratgico latente, confira: HABERMAS, Jrgen. Aes, atos de fala, interaes mediadas pela linguagem e mundo da vida. In: HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos. Traduo de Flvio Beno Siebenchler. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1990, p. 7374. 18 ALEXY, Robert. La fundamentacin de los derechos humanos, cit., p. 111. 19 Por exemplo: direito vida, integridade fsica, direitos de personalidade, direito liberdade bsica de ao, liberdade de religio, de expresso, opinio, associao e reunio, liberdade de exerccio de profisso, direito de propriedade, igualdade perante a lei, dentre outros. 20 ALEXY, Robert. La fundamentacin de los derechos humanos, cit., p. 112-113. 21 Id., ibid., p. 129.

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participao democrtica como principal mtodo para a produo de decises polticas. O ideal do discurso somente pode ser institucionalizado em um Estado constitucional democrtico, no qual os direitos humanos, por um lado, e a democracia, por outro, apesar das inevitveis tenses, passem definitivamente a constituir uma inseparvel unidade conceitual para fins de legitimao da poltica e do direito nas sociedades pluralistas contemporneas. 2. RICHARD RORTY: PRAGMATISMO, EDUCAO SENTIMENTAL E A CULTURA DOS DIREITOS HUMANOS. Richard Rorty, filsofo norte-americano, certamente o representante mais conhecido do pragmatismo filosfico contemporneo ou neopragmatismo. Antes de analisarmos as reflexes do autor sobre o tema da legitimao ou fundamentao dos direitos humanos, revela-se indispensvel a apresentao, em breve sntese, dos trs elementos definidores que conformam, em linhas gerais, a matriz filosfica do pragmatismo, quais sejam: o antifundacionalismo, o conseqencialismo e o contextualismo. A anlise da matriz filosfica do pragmatismo contribuir sobremaneira para entendermos a crtica elaborada por Richard Rorty ao discurso de fundamentao dos direitos humanos, principalmente no que tange investigao de sua utilidade ou no para a construo de um futuro melhor que represente uma esperana para a humanidade, no qual sejam efetivamente alcanadas a proteo e a implementao de uma cultura dos direitos humanos. O primeiro elemento que define o pragmatismo filosfico e, principalmente, o neopragmatismo de Rorty, que o conduz s ltimas conseqncias, o antifundacionalismo. O antifundacionalismo consiste na negao de que o pensamento seja passvel de uma fundamentao esttica, eterna ou imutvel. Richard Rorty identifica o antifundacionalismo com o anti-realismo ou anti-essencialismo, isto , com a crtica radical do conceito de verdade como correspondncia entre o pensamento (e, tambm, a linguagem) e a realidade (ou o mundo objetivo, isto , aquilo que nos aparece como dado, em oposio ao construdo)22. O pragmatismo ao contrrio do
Cf. RORTY, Richard. Pragmatismo, filosofia analtica e cincia. In: PINTO, Paulo R. Margutti et al (Orgs.) Filosofia analtica, pragmatismo e cincia. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1998, p. 15: que ns aprendemos com Nietzsche e James, dentre outros, a suspeitar da distino entre aparncia e realidade. Ns pensamos que h muitas maneiras de falar sobre o que est acontecendo, e que nenhuma delas est mais prxima do jeito como as coisas so em si mesmas que qualquer outra. Chegar mais perto da realidade soa para ns como uma metfora desgastada. No temos a menor idia do que o em si
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pensamento metafsico que busca a essncia, a permanncia e a eternidade postula a investigao, a reflexo e a crtica perenes enquanto mtodos de pensamento. Neste sentido, explica Thamy Pogrebinschi: Trata-se de uma permanente rejeio de quaisquer espcies de entidades metafsicas, conceitos abstratos, categorias apriorsticas, princpios perptuos, instncias ltimas, entes transcendentais, dogmas, entre outros tipos de fundaes possveis ao pensamento. (...) O antifundacionalismo pragmatista se exerce tambm na recusa idia de certeza e aos tradicionais conceitos filosficos de verdade e realidade; no se trata de negar a existncia da verdade e da realidade, mas sim de submeter seus conceitos tradicionais a um novo mtodo23. O segundo elemento que define o pragmatismo o seu conseqencialismo ou instrumentalismo, isto : o significado de uma proposio, bem como a sua verdade, apenas podem ser conhecidos se forem verificados a partir dos testes de suas conseqncias24. Deste modo, a verdade de uma teoria ou enunciado encontra-se intimamente relacionada com a sua utilidade ou aplicabilidade prtica isto , com o seu uso no sentido de produzirem conseqncias positivas ou benficas para os propsitos individuais ou sociais que visam alcanar. Em sntese, a verdade ou a correo de uma teoria definida, de modo instrumental, a partir de sua contribuio para a promoo das necessidades humanas, sejam estas individuais ou sociais. Para o pragmatismo filosfico, explica Johannes Hessen, a verdade do conhecimento consiste na concordncia do pensamento com os objetivos prticos do homem naquilo, portanto, que provar ser til e benfico para a sua conduta prtica25, ou como bem sintetiza Gideon Calder, significa unicamente que a verdade, dito com a

mesma quer dizer na frase a realidade tal como ela em si mesma. Assim, sugerimos que a distino aparncia/realidade seja abandonada em benefcio de uma distino entre formas mais teis e menos teis de se falar. 23 POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica. Rio de Janeiro: Editora Relume Dumar, 2005, p. 26. Sobre as relaes entre o pragmatismo filosfico e o pragmatismo jurdico, confira o artigo de: EISENBERG, Jos. POGREBINSCHI. Thamy. Pragmatismo, direito e poltica. Novos Estudos CEBRAP, n 62, maro 2002, p. 107-121. 24 POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica, cit., p. 38. 25 HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Traduo de Joo V. G. Cuter. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003. p. 40. Segundo HESSEN, Teoria do conhecimento, cit., p. 39-40: [o pragmatismo] tambm abandona o conceito de verdade como concordncia entre pensamento e ser. Entretanto, no se detm nessa negao, mas pe outro conceito de verdade no lugar do que foi abandonado. Verdadeiro, segundo essa concepo, significa o mesmo que til, valioso, promotor da vida.

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forma de classificao mais genrica que se pode encontrar, o que funciona26. A verdade de uma teoria ou proposio individualmente considerada no constitui um atributo intrnseco s mesmas, que seria descoberto ou desvendado pelo cientista ou filsofo, mas um predicado que lhe atribudo por algum em razo de sua utilidade para a resoluo dos problemas que a teoria objetiva solucionar. Neste sentido, argumenta Richard Rorty, se o discurso de legitimao, enquanto uma modalidade de justificao racional dos direitos humanos, no contribui empiricamente para a proteo e promoo de tais direitos, no h motivo para t-lo como verdadeiro27. Finalmente, o terceiro elemento que define o pragmatismo o seu contextualismo. O contextualismo traduz a exigncia pragmtica de que as investigaes filosficas estejam atentas ao papel dos contextos social, poltico, econmico e religioso que condicionaram a sua elaborao e desenvolvimento. Em sntese, a teoria deve estar atenta ao mundo da experincia, aos fatos e cultura de uma determinada comunidade, bem como ao relacionamento que mantm com as prticas e instituies sociais vigentes. O contextualismo defende um ntimo relacionamento entre a teoria e a prtica social, de tal modo que a primeira somente continua a ser adotada enquanto revelar-se til para a soluo dos problemas e necessidades sociais que pretende resolver. H, aqui, um forte relacionamento entre o contextualismo e o conseqencialismo pragmatista. Richard Rorty, em seu ensaio intitulado Direitos humanos, racionalidade e sentimentalidade, analisa de modo crtico e inovador a temtica sobre a fundamentao ou legitimao dos direitos humanos. Segundo o autor, um dos avanos intelectuais mais importantes vislumbrado ao longo do sculo XX consiste no progressivo declnio do interesse filosfico a respeito do debate sobre o que realmente somos, sintetizado nas seguintes questes: qual a nossa natureza? Qual a essncia do homem? Nesse sentido, as teorias sobre o conhecimento da natureza humana e, conseqentemente,
CALDER, Gideon. Rorty y la redescripcin. Traduccin de ngel R. Rodriguez. Madrid: Alianza Editorial, 2005. p. 37, grifo no original. 27 Cf. RORTY, Richard. Direitos humanos, racionalidade e sentimentalidade. In: RORTY, Richard. Verdade e progresso. Traduo de Denise R. Sales. Barueri, So Paulo: Manole, 2005. p. 206: Contudo, na viso pragmatista que defendo, essa uma questo de eficincia: uma questo sobre como dominar melhor a histria como realizar melhor a utopia do iluminismo. Se as atividades dos que tentam alcanar esse tipo de conhecimento parecem ter pouca utilidade na atualizao dessa utopia, h razo para pensar que no existe tal conhecimento. (...) Acrescentamos ainda que, como parece no haver trabalho til em insistir numa natureza humana supostamente ahistrica, provavelmente no existe tal natureza ou, pelo menos, no existe nada de relevante para nossas escolhas morais nessa natureza.
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tambm sobre a natureza dos direitos humanos, herdeiras diretas do platonismo, entraram em declnio e, com elas, as tentativas de definio de critrios eternos ou estveis sobre a natureza do homem e seus supostos direitos inatos ou naturais. Segundo Rorty: Estamos muito menos propensos do que nossos ancestrais a levar as teorias sobre a natureza humana a srio, muito menos propensos a escolher a ontologia, a histria ou a etnologia como guias para nossa vida. Estamos muito menos inclinados a colocar a seguinte questo ontolgica: O que somos?, pois compreendemos que a principal lio, tanto da histria quanto da antropologia, nossa extraordinria maleabilidade. Comeamos a nos considerar como um animal flexvel, verstil, automoldvel, em vez de um animal racional ou cruel28. Com apoio nas reflexes de Eduardo Rabossi29, Richard Rorty aduz que os filsofos deveriam assumir os direitos humanos como uma nova cultura, surgida e amplamente difundida no mundo ps-holocausto. Esse fenmeno histrico, que marcou indelevelmente o sculo passado e repercutiu sobremaneira sobre a conscincia universal no tocante necessidade dos direitos humanos, tornaria o tema da fundamentao ou legitimao antiquado e irrelevante, resultando estril do ponto de vista prtico o propsito dos filsofos de tentar ficar frente ou atrs desse fato, de tentar detectar e defender suas assim chamadas pressuposies filosficas30. A filosofia prtica em geral, assim como a filosofia do direito, devem, assim, abandonar o projeto naturalista de uma fundamentao ltima dos direitos humanos, considerado obsoleto neste incio de sculo. As tentativas teolgicas de fundamentao com apoio na idia de revelao divina, o debate sobre a natureza egosta ou altrusta do homem ou as afirmaes neotomistas sobre a sua intrnseca dignidade humana, podem ser agrupados sob o rtulo de assertivas epistemolgicas sobre a natureza dos seres humanos. Tais tentativas, assevera Rorty, constituiriam preocupaes teoricamente infundadas, pois at o presente no podemos afirmar que aumentaram o nosso

RORTY, Richard. Direitos humanos, racionalidade e sentimentalidade. In: RORTY, Richard. Verdade e progresso. Traduo de Denise R. Sales. Barueri, So Paulo: Manole, 2005. p. 202-203. 29 RABOSSI, Eduardo. La teora de los derechos humanos naturalizada. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, n 5, p. 159-179, jan./mar. 1990 apud RORTY, Richard. Direitos humanos, racionalidade e sentimentalidade, cit., p. 203. 30 RORTY, Richard. Direitos humanos, racionalidade e sentimentalidade, cit., p. 203.

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conhecimento sobre tais questes, e o que ainda mais grave revelam-se tambm ineficazes para a proteo e promoo in concreto dos direitos humanos31. A partir das reflexes empreendidas por John Rawls sobre a noo de equilbrio reflexivo (cujo objetivo o de tornar a nossa rede compartilhada de intuies e crenas morais o mais coerente e estruturada possvel), Richard Rorty concebe, de modo bastante inovador, a tarefa da filosofia como uma questo de tornar a nossa prpria cultura a cultura dos direitos humanos mais autoconsciente e poderosa, em lugar de demonstrar a superioridade dela em relao a outras culturas por meio de um apelo a algo transcultural32. Desse modo, filosofia caberia to somente o papel de resumir e sistematizar nossas intuies influenciadas culturalmente sobre o que deve ser feito em determinadas situaes consideradas problemticas. Contra o fundamentalismo racionalista em matria de direitos humanos33, Rorty prope uma abordagem sentimentalista eminentemente pedaggica, no epistmica que considera mais eficiente para a difuso da cultura dos direitos humanos nas sociedades contemporneas do que a proposta kantiana de demonstrao de uma obrigao moral incondicional enquanto um fato da razo. Os direitos humanos, assim, no seriam objeto de uma teoria do conhecimento, mas de uma prxis pedaggica com o objetivo de ampliar a nossa lealdade com grupos cada vez mais amplos e, portanto, distantes de ns34. Essa ampliao de horizontes (ou de fronteiras morais) no se daria com base na extenso progressiva do conhecimento racional do contedo da lei moral, mas a partir do compartilhamento de histrias longas, tristes e sentimentais que nos comovem e que estimulam uma troca de perspectivas, bem como o experimento imaginrio dos sofrimentos, tristezas e frustraes de outras pessoas. A educao sentimental objetiva, assim, promover uma habilidade crescente de enxergar as similaridades por menores ou superficiais que sejam entre ns mesmos e
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Confira, em especial, RORTY, Direitos humanos, racionalidade e sentimentalidade, cit., p. 206: Se parece que a maior parte do trabalho de alterar as intuies morais tem sido feita pela manipulao de nossos sentimentos [e no pelo] aumento de nosso conhecimento, ento h razo para pensar que no h conhecimento do tipo que filsofos como Plato, Santo Toms de Aquino e Kant esperavam obter. (...) Do fato de que o surgimento da cultura dos direitos humanos parece no dever nada a um maior conhecimento moral, mas dever tudo a histrias tristes e sentimentais, ns pragmatistas conclumos que provavelmente no existe o conhecimento como Plato o previu. 32 Id., ibid., p. 204. 33 Richard Rorty inclui a teoria do discurso no projeto racionalista de legitimao dos direitos humanos. 34 Sobre a idia de justia como lealdade ampliada desenvolvida pelo autor, bem como suas crticas tica do discurso, confira: RORTY, Richard. Justia como lealdade ampliada. In: RORTY, Richard. Pragmatismo e poltica. Traduo de Paulo Ghiraldelli Jr. So Paulo: Martins, 2005, p. 101-121.

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as pessoas diferentes de ns, por exemplo: as relaes afetivas entre pais e filhos ou a possibilidade de casamento com pessoas de outras nacionalidades ou etnias. A pesquisa de tais similaridades no deve ter como meta o encontro de um self verdadeiro ou uma essncia humana supostamente racional e universal, mas a percepo do sentimento como fora motivadora idnea para a difuso da cultura dos direitos humanos. Neste sentido, assevera o autor: O melhor e, provavelmente o nico, argumento que nos permite ignorar o fundacionalismo aquele que j sugeri: seria mais eficiente fazer isso porque, assim, poderamos concentrar os nossas energias na manipulao dos sentimentos, na educao sentimental. Esse tipo de educao deixa pessoas diferentes suficientemente familiarizadas umas com as outras, de modo que elas se sentem menos tentadas a pensar que aquelas que so diferentes delas so apenas semi-humanas. O objetivo desse tipo de manipulao do sentimento expandir a referncia dos termos nosso tipo de gente e gente como ns35. Os questionamentos suscitados por Richard Rorty e Eduardo Rabossi encontraram grande recepo nos debates contemporneos sobre a legitimao e a efetividade dos direitos humanos. Emlio Garca Mndez, com apoio nas reflexes dos autores supramencionados, tambm critica uma abordagem filosfico-metafsica que contribuiu, segundo ele, para a difuso de uma compreenso idoltrica e ahistrica dos direitos humanos36. O autor pretende, assim, deslocar o debate sobre os direitos humanos do mbito da filosofia excessivamente centrado em questes morais e, portanto, alheias poltica para o plano da democracia, onde temas controversos do ponto de vista moral (aborto, eutansia, etc.) devem ser amplamente tematizados, continuamente debatidos e, por fim, decididos por intermdio das leis ou pela realizao de plebiscitos ou referendos com ampla e direta participao popular. A retomada de uma agenda programtica dos direitos humanos, deixada de lado pelos discursos morais de fundamentao e legitimao, constitui, segundo Emlio G. Mndez, uma estratgia poltica necessria e urgente para o xito na luta pela proteo, institucionalizao e promoo de uma cultura dos direitos humanos cada vez mais consciente e poderosa nas sociedades contemporneas37.
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RORTY, Direitos humanos, racionalidade e sentimentalidade, cit., p. 211. MNDEZ, Emlio Garca. Origem, sentido e futuro dos direitos humanos: reflexes para uma nova agenda. Revista Internacional de Direitos Humanos SUR, Ano 1, n 1, 1 semestre de 2004. p. 08 et seq. 37 Id., ibid., p. 16-18.

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3. DISCURSO DE LEGITIMAO, DEMOCRACIA E EFETIVIDADE DA TEORIA O discurso de legitimao dos direitos humanos deve atentar para a reconstruo dos teores normativos que esto contidos nas pressuposies implcitas e tacitamente assumidas pelos participantes em qualquer discurso voltado para o entendimento38. O dilogo intercultural somente possvel se os participantes assumem a necessidade da argumentao voltada para o entendimento mtuo e decidem abandonar definitivamente a utilizao da fora e da violncia para a imposio de seus interesses e de sua viso de mundo. A teoria do discurso fornece importantes subsdios tericos para a elucidao e mapeamento dos ideais normativos que permeiam a prxis de deliberao intercultural. A opo coerente dos participantes pela argumentao moral e jurdica e, conseqentemente, pelo abandono da violncia na resoluo dos conflitos, somente tem lugar quando paralelamente institucionalizado um sistema de direitos que garantam as liberdades individuais, a igualdade jurdica e a democracia para que todos possam expor suas razes e buscar de modo cooperativo o entendimento ou, ento, para que possam aduzir em um contexto de simetria de oportunidades suas respectivas razes na defesa de seus interesses individuais ou coletivos. Neste sentido, a teoria do discurso no constitui uma estratgia maximalista de legitimao dos direitos humanos. O discurso de legitimao retira do mbito da democracia deliberativa alguns direitos, prerrogativas e bens considerados fundamentais e, portanto, inegociveis politicamente. Quanto maior a extenso da concepo filosfica e moral sobre os direitos humanos, menor o mbito de liberdade do legislador e dos atores que interagem no espao pblico para deliberao, tematizao e crtica de direitos, interesses e questes que, em muitos casos, so altamente controversos. possvel identificar, desse modo, um trade-off entre a extenso dos direitos legitimados moralmente e a amplitude do grau de liberdade do legislador democrtico em sua deliberao cotidiana sobre tais questes. Um discurso de legitimao inflacionado,

HABERMAS, Jrgen. Acerca da legitimao com base nos Direitos Humanos. In: HABERMAS, J. A Constelao Ps-Nacional: ensaios polticos. Traduo de Mrcio Seligmann Silva. So Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 162.

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afirmam os crticos, acabaria por conduzir ao imperialismo da moral sobre a poltica. A teoria do discurso objetiva encontrar o ponto timo entre legitimao e democracia. Assim, segundo Robert Alexy, todos os direitos [humanos] merecem (...) proteo jurdico-constitucional, mas nem tudo que merece proteo jurdicoconstitucional deve ser um direito [humano]. A estratgia de legitimao teorticodiscursiva postula um conceito no inflacionado de direitos humanos, segundo o qual so direitos humanos apenas aqueles direitos que protegem ou promovem interesses ou carncias fundamentais, cuja violao ou no satisfao implica a morte, o sofrimento grave ou atinge o ncleo essencial da autonomia de seu titular39. Deste modo, os direitos humanos so basicamente direitos do indivduo, restando excludos os direitos referentes a grupos sociais particulares, comunidades culturais ou ao Estado40. Estes direitos poderiam ser garantidos politicamente por meio do discurso, mas no integrariam o ncleo restrito de direitos discursivamente necessrios. A teoria do discurso insere-se, assim, em uma estratgia de legitimao minimalista dos direitos humanos41, tambm seguida por outros importantes autores, tais como John Rawls42 e Wolfgang Kersting43. No mesmo sentido, afirma Emlio Garca Mndez: A insistncia em expandir incessantemente as reas da vida econmica e social que devem ser entendidas como direitos humanos debilita de forma considervel qualquer agenda poltica confivel e, sobretudo, mobilizadora em matria de direitos humanos. No me parece que seja expandindo a lista dos direitos humanos, como uma espcie de fuga para o futuro, que se recupere a credibilidade perdida44. O minimalismo na legitimao discursiva dos direitos humanos tem aspectos negativos e positivos. Para muitos estudiosos e militantes dos direitos humanos, a desvantagem reside principalmente na amplitude limitada da legitimao discursiva de tais direitos, bem como no esvaziamento de sua dimenso utpica. Assim, nem todos
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ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico: para a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais e jurisdio constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 217, jul./set. 1999, p. 61. 40 Id., ibid., p. 59. 41 Cabe ressaltar a dimenso gradual do conceito de minimalismo, podendo este ser mais ou menos intenso dependendo da formulao terica de cada autor em particular. 42 Cf. RAWLS, John. O direito dos povos. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001. 43 Cf. KERSTING, Wolfgang. Em defesa de um universalismo sbrio. In: KERSTING, Wolfgang. Universalismo e direitos humanos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003, p. 95 et seq. 44 MNDEZ, Emlio Garcia. Origem, sentido e futuro dos direitos humanos: reflexes para uma nova agenda, cit., p. 18.

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os direitos demandados por grupos ou movimentos sociais constituem rigorosamente direitos humanos. Certamente essas reivindicaes so importantes, algumas at mesmo fundamentais, no entanto no versam sobre direitos humanos, mas sobre direitos de comunidades ou grupos sociais especficos que merecem, por sua vez, uma denominao distinta. Deste modo, a teoria do discurso acaba retirando parte da legitimidade que preside a pauta reivindicatria capitaneada por esses atores sociais no mbito da esfera pblica. Ao mesmo tempo, em muitas sociedades at pouco tempo fortemente marcadas pelos ideais de bem-estar inspirados pelo Welfare State o minimalismo abre a possibilidade de retrocesso no mbito dos direitos sociais at o limite mximo definido pelo mnimo existencial. Esta possibilidade tem fomentado, nos ltimos anos, inmeras manifestaes sociais tanto na Europa, em especial as recentes e violentas manifestaes contra a flexibilizao das leis trabalhistas na Frana, quanto em diferentes pases da Amrica Latina. Por outro lado, pode ser citado como um importante aspecto positivo a operacionalidade (e a facticidade) do conceito discursivo de direitos humanos. Por ser minimalista, tal conceito configura-se mais resistente s objees particularistas e relativistas formuladas pelas diferentes culturas, religies, tradies e regimes polticos existentes na sociedade internacional. Ele possui uma maior chance de ser reconhecido e aceito por diferentes Estados e tradies culturais, alm do fato de que a constatao e comprovao de sua violao, em razo da extenso limitada de tais direitos, no ensejariam maiores dvidas hermenuticas45. Alm do mais, exatamente por ser minimalista, a legitimao discursiva possui uma menor probabilidade de ser imperialista ou etnocntrica, tendo em vista que maior ser o mbito de liberdade das diferentes culturas, tradies e regimes polticos para a resoluo de problemas sociais fundamentais com apoio em instituies jurdicas e sociais adequadas s histrias, tradies e valores culturais que definem a identidade coletiva de cada povo. CONSIDERAES FINAIS

Cf. KERSTING, Em defesa de um universalismo sbrio, p. 92: (...) eu no preciso mergulhar numa cultura para tomar conhecimento do genocdio, da perseguio de minorias, da privao de grupos populacionais inteiros de seus direitos como violaes dos direitos humanos. Expulses e valas comuns no tm uma gramtica cultural que demandaria uma hermenutica difcil. Elas prprias mostram o que significam.

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A compreenso dos pressupostos e dos limites da estratgia discursiva de legitimao dos direitos humanos pressupe o dilogo com posicionamentos filosficos que ora questionam sua viabilidade terica, ora sua pertinncia prtica para o fortalecimento da efetividade de tais direitos. O neopragmatismo de Richard Rorty chama ateno do filsofo para a obsolescncia das indagaes epistemolgicas sobre a natureza humana e sobre uma fundamentao absoluta dos direitos humanos como direitos naturais, inatos, eternos e imutveis. Alm disso, esses

questionamentos tradicionais tambm so ineficientes, pois no produzem respostas que impliquem um aumento de efetividade e conhecimento moral sobre tais direitos. A teoria do discurso, em razo de seus pressupostos construtivistas46, resiste em parte s crticas de Rorty, pois no postula uma fundamentao naturalista dos direitos humanos. Entretanto, o autor acerta ao identificar um apelo motivacional limitado nas diferentes estratgias racionalistas de justificao dos direitos humanos. Essa limitao particularmente intensa no caso da teoria do discurso, que fornece uma legitimao demasiadamente abstrata e idealizada dos direitos humanos. necessria, assim, uma conjugao interdisciplinar de esforos para a efetivao dos direitos humanos, de tal modo que o empreendimento de legitimao no resulte socialmente estril. Por um lado, o filsofo no pode renunciar tarefa de legitimao que informa sua prpria prxis; por outro, a educao para os direitos humanos, ao trabalhar tambm com os sentimentos, revela-se como um meio bastante eficiente para suprir o dficit motivacional da estratgia teortico-discursiva de legitimao. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos humanos. In: ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. Traduccin e introduccin de Luis Villar Borda. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 61-91. _________. La fundamentacin de los derechos humanos. In: ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. Traduccin e introduccin de Luis Villar Borda. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 93-131.

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Sobre as principais teses do construtivismo discursivo (Jrgen Habermas e Robert Alexy) e rawlsiano e sua repercusso no debate sobre a legitimao dos direitos humanos e da Constituio, confira: SILVA, Alexandre Garrido da. Direitos humanos, Constituio e discurso de legitimao: possibilidades e limites da teoria do discurso, cit., p. 11-96.

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