Oficio 220-057533 Marzo 26 de 2009 ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (LEY 1258 DE 2008) USUFRUCTO DE ACCIONES Y CREACIN

N DE NUEVAS ACCIONES. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el nmero 2009-01-057759, por medio del cual formula dos interrogantes relacionados con la figura del usufructo de acciones en la Sociedad por Acciones Simplificada y con la posibilidad de que las acciones pertenecientes a hijos accionistas en tales compaas no ingresen al haber de su sociedad conyugal. Sobre el particular, me permito manifestarle que las inquietudes formuladas, sern absueltas en el mismo orden en que fueron planteadas, de la siguiente manera: 1. Las acciones de las SAS son susceptibles de usufructo? Para dar respuesta a este cuestionamiento, es preciso en primer lugar tener en cuenta la jerarqua normativa establecida por el legislador respecto a las disposiciones aplicables a las sociedades por acciones simplificadas. As, el artculo 45 de la Ley 1258 de 2008, determina que En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regir por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad annima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Cdigo de Comercio. Teniendo en cuenta las reglas consagradas en el citado artculo 45, se ha de sealar que en razn a que la Ley 1258 de 2008 no regul en manera alguna lo relativo al usufructo de acciones en sociedades por acciones simplificadas, habr de estarse a lo que sobre el particular determinen los estatutos de cada compaa, en aras de establecer si los mismos, por tratarse de sociedades cerradas, contemplan alguna restriccin o condicin en cuanto al usufructo de todas o de algunas de las clases de acciones en el mencionado tipo societario. Ahora bien, ante el silencio de los estatutos en lo que a la materia objeto de anlisis se refiere, es menester acudir a las reglas legales atinentes a las sociedades annimas, particularmente a los artculos 410 y 412 del Cdigo de Comercio, los cuales prevn: Artculo 410. La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarn mediante registro en el libro de acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del ttulo o ttulos respectivos al acreedor o al usufructuario. Artculo 412. Salvo estipulacin expresa en contrario, el usufructo conferir todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidacin. Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastar el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artculo anterior. En este orden de ideas, y bajo la premisa de que los estatutos sociales no regulen nada en cuanto al usufructo de acciones en una sociedad por acciones simplificada, se ha de concluir que por virtud de la remisin que a las disposiciones legales que rigen a las sociedades annimas hace el artculo 45 de la Ley 1258 de 2008, resulta posible de conformidad con los artculos 410 y 412 del Estatuto Mercantil, constituir usufructo sobre las acciones de las sociedades por acciones simplificadas. 2. Mediante esta figura (USUFRUCTO) cmo se podra proteger el patrimonio familiar, evitando que entren al haber social en la sociedad conyugal de los hijos socios en una SAS?. Bajo el entendido de que la pregunta planteada apunta a dilucidar cmo se puede evitar que las acciones que tiene un accionista hijo en una sociedad familiar del tipo de las sociedades por acciones simplificadas, ingresen a la sociedad conyugal que dicha persona tenga con su cnyuge, y que este con posterioridad en virtud de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal llegue a convertirse en accionista de la compaa, se ha de indicar que en razn a que el usufructo no transfiere al usufructuario el derecho de propiedad sino simplemente el derecho a gozar del bien objeto de la medida (artculo 823 Cdigo Civil), tal mecanismo no es el procedente para excluir de la sociedad conyugal las acciones que el accionista hijo posee en la sociedad por acciones simplificada, ya que lo que se requiere para tales fines es que los cnyuges bien en las capitulaciones matrimoniales o bien en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio, eximan tales acciones de la comunin del haber social conyugal (artculos 1771 y 1781 Num. 4 Ibdem). No obstante lo anterior, vale la pena poner de presente que con el fin de impedir que los cnyuges hacia futuro adquieran la calidad de accionista, existe la posibilidad de crear en los estatutos de la respectiva Sociedad por Acciones Simplificada una categora especial de acciones (la cual podra ser llamada acciones hijos de familia), en la que por ejemplo se establezca que las mismas no podrn pertenecer a los cnyuges de los hijos accionistas por virtud de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, de suerte que si en este trmite a los cnyuges les son adjudicadas las acciones en comento, la compaa deba liquidar y pagar a los adjudicatarios tales participaciones, por el valor que acuerden entre estos y aquella, o por el que determinen peritos designados por las partes o en su defecto por la Superintendencia de Sociedades (artculos 134 y 136 Ley 446 de 1998). Al dorso de los ttulos que den cuenta de dichas acciones, habr de hacerse mencin de los derechos que por estipulacin estatutaria le sean conferidos a ellas, as como a la restriccin a que alude este prrafo. La posibilidad a la que se acaba de hacer referencia, alcanza respaldo en lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual permite crear diversas clases y series de acciones en las sociedades por acciones simplificadas, al igual que fijarles los derechos inherentes a las mismas. En los anteriores trminos damos respuesta a su consulta, manifestndole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Oficio 220-018257 Del 21 de Marzo de 2010

ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada - Diversas inquietudes. Me refiero a su comunicacin radicada en esta entidad con el nmero 2010-01-017017, por medio de la cual en relacin con la sociedad por acciones simplificada S.A.S., plantea unas inquietudes, las cuales sern absueltas en el mismo orden en que fueron planteadas de la siguiente manera: 1. En las sociedades por acciones simplificadas que tiene un solo accionista titular del 100% de las acciones en que se divide el capital de la sociedad, existe la obligacin de registrar la situacin de control ante la Cmara de Comercio del domicilio de la sociedad controlada? En caso afirmativo, si el control existe desde el momento de la constitucin, cul es el plazo para el registro de tal situacin?. Por otra parte, en los casos en que la composicin del capital de la sociedad por acciones simplificadas tiene diversos tipos de acciones, cmo se evala o verifica la existencia de una situacin de control?. R/ Sobre el particular, es preciso tener en cuenta lo consagrado en el pargrafo del artculo 261 de la Legislacin Mercantil, modificado por el artculo 27 de la Ley 222 de 1995, en donde de manera clara se dispuso: Artculo 261. (..) PARAGRAFO 1. Igualmente habr subordinacin, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artculo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurdicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales stas posean ms del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayora mnima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la direccin o toma de decisiones de la entidad (.). Tenemos como entonces la Ley 222 citada, al hacer referencia a las matrices y subordinadas, ampli el estadio relacionado con lo atinente a una situacin de control, cuando de manera clara y expresa permiti ejercer el control no solo por una o varias personas jurdicas sino que tambin el espectro se extendi a una o varias personas naturales, sean o no de naturaleza societaria, estableciendo ntidamente en cabeza del controlante la obligacin de efectuar el registro correspondiente. Obsrvese que no se efecto distincin alguna en cuanto si el controlante tiene o no el cien (100%) por ciento del capital social de la compaa. Ahora bien, en caso de no ocurrir dicha inscripcin, para el caso de esta entidad, previa la realizacin de una investigacin, se proceder a impartir la orden correspondiente para que se realice la inscripcin, sin perjuicio de imponer la sancin que corresponda. En este orden, ubicados dentro del escenario que nos ocupa, dentro de una sana lgica jurdica, no nos abriga duda alguna que el solo hecho que el artculo 30 de la Ley 2222, solo se refiera a la inscripcin en el registro mercantil de una persona jurdica, no significa, bajo ningn punto de vista que no entre en dicho juego tambin las personas naturales o las jurdicas que no tengan el rtulo de sociedades. Para aportar al presente, dejemos hablar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera: Observa la Sala que la normatividad transcrita se infiere que el control de las sociedades puede ser ejercido por personas tanto naturales como jurdicas, el pargrafo 1 del artculo 261 es bastante claro al sealar que habr subordinacin para todos los efectos legales, cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurdicas de naturaleza no societaria. Y el artculo 30 cuando menciona que de conformidad con lo previsto en los artculos 260 y 261 del C. Co se configura una situacin de control, es decir, est incluyendo obviamente el pargrafo 1 del artculo 261 que es parte integral del mismo, por lo que la diferenciacin hecha por el apoderado en el sentido de que la persona natural puede ejercer control a las luces del artculo 261, pero no se le puede obligar a la inscripcin en el registro mercantil como lo indica el artculo 30 no es coherente, porque la consecuencia lgica e ineludible de ejercer control sobre una o varias sociedades, como la ley claramente lo indica, es la inscripcin de dicha situacin ante el organismo competente, a fin de que esta situacin se pueda conocer pblicamente y los actos del controlante persona natural o jurdica, caigan bajo la rbita de la funcin de polica administrativas propia de los rganos estatales de control. (M.P. William Giraldo Giraldo, 1 de julio de 2004). El mencionado registro debe efectuarse dentro de los treinta (30) das siguientes a la configuracin de la situacin de control, que en el caso que nos ocupa, es claro que este se da desde el momento mismo de la constitucin de la sociedad por acciones simplificada si el constituyente, como parece ser, es el nico accionista de la misma. Valga anotar que el registro de una situacin de control o grupo empresarial se realiza con la presentacin del documento privado debidamente suscrito por la persona que ejerce las funciones de representante legal de la compaa controlante, firmado y debidamente reconocido ante juez o notario. De no ser as, bien puede presentarse el documento respectivo de manera personal ante la Cmara de Comercio correspondiente al domicilio social de la compaa, dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes al momento en que se configur la situacin de control o el grupo empresarial. Es claro que esta entidad, mediante acto administrativo de carcter particular, puede proceder a declarar la existencia de la situacin

de control o grupo empresarial. De realizarse ello, dicho proceder, contenido en el acto citado, es preciso presentarlo ante la cmara de comercio para su debido registro. Frente a que la sociedad tenga consagradas diversas clases de acciones, las presunciones deben ser examinadas a la luz de los hechos particulares, de los derechos otorgados por cada accin y de la situacin individual de los accionistas frente a la toma de decisin de la compaa. 2. Puede establecerse en los estatutos de una sociedad por acciones simplificadas que el capital de la misma solo podr ser de propiedad de personas naturales que tengan ciertas condiciones, por ejemplo un apellido o una cierta condicin familiar? Por ejemplo: El capital de la Sociedad Inversiones Vlez S.A.S., solo podr pertenecer a personas cuyo primer apellido sea Velez y sean descendientes directos de Juan Vlez. En caso afirmativo, cmo se armoniza dicha situacin con el derecho de sucesin y cmo se excluye al heredero forzoso o cnyuge con sociedad conyugal vigente?. R/ En punto al primer cuestionamiento, bajo una ptica jurdica difana, se considera que no existe impedimento alguno para que en los estatutos de una sociedad, en este caso por acciones simplificada, se consagre dicha restriccin, ms an si tenemos en cuenta que ello es aplicable de manera general para todos los accionistas y por ende, no se presenta discriminacin alguna frente a los mismos. As mismo, es claro que por mandato de la Ley 1258 de 2008, en los estatutos sociales de una S.A.S., se puede determinar de manera libre la forma como se organizar la compaa, su estructura y las dems normas que regirn al ente societario (Artculo 17). Frente al segundo interrogante, atinente con el derecho de sucesin testada o intestada que les cabe a los herederos de un asociado, es preciso ubicarnos en dos escenarios a fin de realizar las siguientes disquisiciones: En un escenario tenemos como la ley consagra de manera clara el derecho sucesoral, que se traduce esencialmente en lograr, con un ttulo justo, la adjudicacin en cabeza de una persona de un derecho eminentemente patrimonial, el cual se le debe garantizar y proteger. Y es que una vez fallecido el causante, la persona que muere transfiere sus bienes y derechos a sus herederos y a sus legatarios, lo cual se predica entre causante y causahabiente por los vnculos de parentesco, consanguinidad, matrimonio, afinidad o civil. Entonces, adelantado el proceso sucesorio correspondiente, el heredero o sus herederos, bien pueden negociar con un tercero la cesin de su derecho sucesoral y este derecho se predica frente a lo que posea en vida el causante. En el caso en estudio, fallecido un asociado que posea en la composicin del capital de una compaa un porcentaje del mismo, adelantado el proceso sucesoral respectivo y adjudicado el mismo en cabeza de los herederos debidamente reconocidos, no hay duda alguna que el derecho patrimonial, se reitera, esta debidamente garantizado. En otro contexto, cual es el mbito que rodea el mundo societario, es ntido que la conformacin del capital de una sociedad, independientemente del tipo societario adoptado, radica esencialmente en el animus societatis que debe imperar entre quienes conforman la persona jurdica, es all en ese espacio donde se centran las relaciones que deben imperar entre los asociados, basadas ellas en la confianza, seguridad y lealtad. Los dos contextos anteriores, nos muestran que una cosa es el derecho patrimonial, en nuestro caso, radicado en cabeza de un heredero de un asociado y otra cosa, es que el heredero titular del citado derecho, entre a formar parte de la compaa donde est radicado el derecho. Y es que en este ltimo punto, es donde debe entrar a operar la voluntad del mximo rgano social de la compaa, en cuanto a si es la voluntad o no de los integrantes del capital social, el deseo o no de continuar con el o los herederos del asociado fallecido. Indudablemente el tpico tratado es de suma importancia, porque es vital que las personas que formen parte del capital social, verdaderamente sean ellas las que deseen permanecer en sociedad y no que por asuntos coyunturales, entren a formar parte del mismo, personas con las cuales no se desea continuar el camino societario. Es aqu donde es vlida la opcin de entrar a negociar con el o los herederos la compra o cesin de las acciones que le fueron debidamente adjudicadas. Ahora bien, la garanta del derecho sucesoral reconociendo el contenido econmico pero no la participacin en la sociedad, en todo caso, no es ajeno a la estructura societaria, reglas que han previsto, ante la muerte de uno de socios, que los dems socios puedan adquirir las participaciones a travs de un procedimiento que garantice el respeto al derecho de contenido econmico que integra la masa sucesoral (artculo 368 C.Co). Siendo entonces afirmativa la respuesta al primer cuestionamiento, se considera que la posibilidad contemplada en el segundo es perfectamente viable, previa observacin de lo antes expuesto. 3. La Ley 1258 de 2008 establece que los acuerdos de accionistas pueden tener una vigencia de 10 aos prorrogables por otros 10. Puede pactarse en los acuerdos de accionistas la prrroga automtica de los mismos sin necesidad de validar el consentimiento de las partes a los 20 aos? Qu ocurre cuando los accionistas de una sociedad estn interesados en que la vigencia de un

acuerdo de accionistas sea superior a 20 aos?. R/ Dichas inquietudes hacen referencia al contenido del artculo 24 de la Ley 1258 de 2008, que expresa: ARTCULO 24. ACUERDO DE ACCIONISTAS. Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habr de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto licito, debern ser acatados por la compaa cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administracin de la sociedad, siempre que su trmino no fuere superior a diez (10) aos, prorrogables por voluntad unnime de sus suscritores por periodos que no superen los diez (10) aos. () (Se resalta). Visto lo expresado de manera clara y contundente en el citado artculo, debemos decir que si bien la creacin y funcionamiento de la denominada sociedad por acciones simplificada, tiene un amplio radio de predominio de la voluntad privada, dicha norma es de aquellas que son de carcter imperativo dentro del contexto de la Ley 1258 mencionada, y por ende de obligatorio cumplimiento. En este orden. esta entidad considera que las dos inquietudes relacionadas con el denominado acuerdo de accionistas, legalmente no son viables, por cuanto de manera ntida se desconocera la exigencia consagrada en el citado artculo, an ms, del termino de duracin y la necesidad de la prrroga, por decisin unnime de sus firmantes. Es una norma con un trmino que permite a los suscriptores revisar la ejecucin de su acuerdo y continuar con sus trminos o simplemente abandonarlo, por inaceptar su prrroga. En consecuencia, no es procedente, ante una norma clara en su previsin pactar acuerdos de accionistas de veinte aos. En los anteriores trminos se ha dado contestacin a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la entidad ha emitido diversos conceptos que por su evidente inters en temas jurdicos, le ser til consultar en nuestra pagina WEB..

Oficio 220-029512 Del 9 de Mayo de 2010 ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada - TITULOS DE ACCIONES Me refiero a su comunicacin radicada en esta entidad con los nmeros 2010-076462 y 2010-01-076466, por medio de la cual realiza la siguiente consulta: Si hay una sociedad S.A.S. que quiere elaborar en fsico sus acciones, adicional al libro de accionistas, esas acciones tienen algn formato especial?, que tipo de seguridad se exige para esa clase de ttulos?. Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que en las sociedades por acciones existe el libro, en el cual consta la transferencia de las acciones, el cual no suple la expedicin del ttulo accionario. Ahora bien, una de las caractersticas que distinguen a la denominada sociedad por acciones simplificada S.A.S. creadas por la Ley 1258 de 2008, tenemos que adems de la flexibilidad normativa que la caracteriza, es la inmensa libertad de estipulacin que tienen las personas que son o van a ser accionistas de la compaa, quienes de acuerdo con el principio de la denominada autonoma de la voluntad privada son los llamados a establecer de manera clara y precisa las reglas, la estructura y la organizacin que rigen la persona jurdica en un momento determinado (Artculo 4 Cdigo de Comercio y 1602 del Cdigo Civil). En este orden, en relacin con el titulo en donde conste el nmero de la accin o de las acciones que se tengan en una S.A.S., consideramos que al no existir disposicin alguna que fije unos derroteros, ni normal legal que lo prohba, es ntidamente viable a la luz de la normatividad imperante, que se fijen en los estatutos sociales de la compaa, determinadas condiciones para la expedicin de los ttulos de acciones de que son propietarios los accionistas. Los citados ttulos bien pueden ser entregados por parte de la administracin de la sociedad, o en un solo titulo nominativo donde conste el total de las acciones de que es titular una persona en una sociedad por acciones simplificada o tantos ttulos como acciones posea un accionista dentro del capital social de la compaa. Igualmente, es vlido entonces que el formato del ttulo respectivo tenga las estipulaciones que de antemano han sido fijadas por la administracin y requieren las medidas de seguridad necesarias para evitar situaciones enojosas que puedan poner en riesgo la propiedad del ttulo mismo, sin olvidar que en el libro de accionistas de la sociedad, debe constar la titularidad de las acciones y el nmero de acciones que le pertenecen a cada asociado. Ahora bien, de no pactarse en los estatutos sociales lo relacionado con la forma, modo y contenido de los ttulos de acciones, es precios acudir a lo que sobre el asunto consagra el artculo 401 del Cdigo de Comercio, que a la letra dice:

Los ttulos se expedirn en series continuas, con formas del representante legal y el secretario y en ellos se indicar: 1.La denominacin de la sociedad, su domicilio principal, la notara el nmero y fecha de la escritura constitutiva, y la resolucin de la Superintendencia que autoriz su funcionamiento; 2.La cantidad de acciones representadas en cada ttulo, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias, privilegiadas o de industria, si su negociabilidad est limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio; 3.Si son nominativas, el nombre completo de la persona en cuyo favor se expiden, y 4.Al dorso de los ttulos de acciones privilegiadas constarn los derechos inherentes a ellas. Es necesario tener en cuenta en relacin con el numeral primero de este artculo, que fue modificado respecto de las sociedades vigiladas por esta entidad, en la medida en que el permiso de funcionamiento a que en el se hace referencia, fue eliminado mediante el Decreto 2155 de 1992. En los anteriores trminos se ha dado contestacin a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Oficio 220-085176 Del 22 de Junio de 2009 Asunto: Sociedad por acciones simplificada (Ley 1258 de 2008) Creacin estatutaria de acciones de titular especfico Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el nmero 2009-01-156789, por medio del cual consulta si Tratndose de las sociedades por acciones simplificada, Es posible pactar estatutariamente una determinada clase de acciones cuyas atribuciones estn dadas exclusivamente a un titular especfico de ellas, es decir, pactar que en caso de venta o fallecimiento del titular de dichas acciones, las acciones pierdan su naturaleza y se conviertan en acciones ordinarias de manera automtica?.. Previo a dar respuesta a la pregunta formulada, es preciso transcribir el artculo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone: Podrn crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, segn los trminos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Al dorso de los ttulos de acciones, constarn los derechos inherentes a ellas. () De la norma que antecede se observa que el legislador confiri libertad para contemplar en las sociedades por acciones simplificadas diversas clases y series de acciones, incluso distintas a las ya existentes y reguladas en el ordenamiento jurdico mercantil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, libertad que se concreta en la posibilidad de fijar los derechos y restricciones que los accionistas en ejercicio de la autonoma de la voluntad y sin perjuicio de las normas de orden pblico y las buenas costumbres (artculo 16 C. C.), consideren deben operar en la respectiva nueva clase de acciones de que se trate. De all que resulte viable pactar en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, tal como se plantea en la consulta, una clase de acciones cuyo titular sea una determinada persona, en donde la naturaleza y los derechos conferidos a dicha clase de participaciones se conserven en la medida en que las mismas sigan perteneciendo al propietario especfico, de suerte que si este deja de hacer parte de la sociedad, bien por la venta total de sus acciones o por causa de su fallecimiento, las acciones se conviertan automticamente en acciones de naturaleza ordinaria. Para ello se habr de regular la forma en que efectivamente opera la conversin, particularmente en lo que tiene que ver con la modificacin del libro de registro de acciones (artculo 195 Inc. 2 C.Co), el cambio de los ttulos de acciones (artculo 399 Ibdem), y la modificacin de la clusula del capital si a ello hubiere lugar, si consideramos que esta debe reflejar la clase, nmero y valor nominal de las acciones en que se divide el capital (artculo 5 Num. 6 Ley 1258 de 2008). Es de anotar que en lo que respecta a los ttulos de acciones, estos deben hacer alusin a los derechos que confieren las acciones de titular especfico, as como al cambio de su naturaleza en ordinarias cuando ocurra la condicin anteriormente referida, esto es, venta de la totalidad de las participaciones de capital o muerte

del propietario de las mismas. Ahora bien, es importante consagrar en los estatutos que el accionista titular de las comentadas acciones, al tiempo de procurar su negociacin deba hacer la advertencia de que enajena es acciones ordinarias y no acciones especiales, a efecto de que quien adquiera las participaciones de capital tenga certeza de los derechos que le van a corresponder como accionista en la compaa, valga reiterar, derechos de carcter ordinario. Igualmente, resulta pertinente indicar estatutariamente que ante la eventualidad de la adjudicacin en proceso sucesoral de las acciones de titular especfico, los adjudicatarios solo estn llamados a recibir acciones ordinarias, sin perjuicio, claro est, de los beneficios econmicos que ya se hubiesen causado por razn de las acciones especiales, los que en todo caso y por virtud de las disposiciones de orden pblico relativas a la sucesin por causa de muerte (Cdigo Civil Libro Tercero), le han de corresponder a los sucesores del accionista fallecido. En sntesis, en opinin de este Despacho, resulta posible establecer en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, una categora de acciones cuyo titular sea una persona o personas especficas, categora cuya naturaleza se convierta en ordinaria una vez el propietario especfico deje de pertenecer a la compaa por razn de la venta de la totalidad de sus participaciones o por causa de su fallecimiento. En los anteriores trminos damos respuesta a su consulta, manifestndole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Oficio 220-110048 Del 24 de Agosto de 2009

ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada- Dividendo fijo anual.

Me refiero a su comunicacin radiada con el nmero 2009-01-217411, mediante la cual formula la siguiente consulta: Es posible pactar en unos estatutos de una Sociedad Annima Simplificada SAS que, quien participa con el 32.5% deba recibir el 50% de utilidades?. Para responder la inquietud por usted propuesta es preciso tener en cuenta el artculo 45 de la ley 1258 de 2008, que al respecto dispone: REMISIN. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regir por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad annima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Cdigo de comercio. As mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarn sujetas a la inspeccin, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, segn las normas legales pertinentes. A su vez, el artculo 38 de la citada ley dispone que no se aplicarn las prohibiciones previstas en los artculos 155 y 454, ambas atinentes al reparto de utilidades; por su parte el artculo 10 de la misma ley dispone lo siguiente: CLASES DE ACCIONES. Podrn crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, segn los trminos y condiciones previstas las normas legales respectivas; (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Como es claro, este marco regulatorio da un amplio margen de estipulacin, en materia incluso restringida en los tipos previstos en el Cdigo de Comercio, hacindola flexible y apropiada a las necesidades de los constituyentes. El doctor Francisco Reyes Villamizar en su libro La Sociedad por Acciones Simplificada, en la primera edicin Legis, en la pgina 61 expres lo siguiente: Como se ha dicho reiteradamente, uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la ms amplia autonoma contractual en la redaccin de los estatutos sociales. El concepto de sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulacin de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirle a las partes definir del modo ms amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurdicas que surgen de la sociedad. As, las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tienen un carcter eminentemente dispositivo de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas.

De los pactos que pueden acordar el o los constituyentes, no se excluye lo atinente a la forma en que se efecte el reparto de utilidades, en consecuencia una sociedad por acciones simplificada puede prever en sus estatutos sociales, acciones con dividendo fijo anual equivalente a un porcentaje de las utilidades o pactar que quien participa con el 32.5% del capital, perciba el 50% de las utilidades.

Oficio 220-106407 Del 11 de Agosto de 2009 ASUNTO: Emisin y colocacin de acciones en una Sociedad por Acciones Simplificada. Me refiero a su comunicacin radicada en esta entidad con el nmero 2009-01-220103, por medio de la cual plantea la siguiente situacin y formula una inquietud: Somos una sociedad por Acciones Simplificadas SAS. Nos hemos constituido con un Capital autorizado de $100.000.000 para un total de 100.000 Acciones. El Capital suscrito es de $10.000.000 y el Pagado es de $10.000.000. Ya hemos quedado inscritos en la Cmara de Comercio. Queremos construir dos hoteles y vamos a recibir dinero de accionistas que quieren invertir. Nuestra pregunta es la siguiente: De estas 100.000 acciones, vamos a poner a la venta 10.000. Necesitamos para esta venta solicitar a Ustedes autorizacin?. Sobre el particular, me permito manifestarle que para la emisin y colocacin de acciones que realice una sociedad por acciones simplificadaSAS-, no se requiere autorizacin de esta superintendencia, salvo que la sociedad est sometida a control de la entidad en los trminos del artculo 85 de la Ley 222 de 1995, o cuando se trate de emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas y siempre y cuando que la compaa se encuentre sometida a la vigilancia o control de la misma, conforme lo consagrado en el Decreto 4350 de 2006, artculo 84,numeral 9 y 86 de la ley 222 de 1995 y 45 de la ley 1258 de 2008. Valga anotar que dado que las sociedades que nos ocupan, conforme lo dispuesto por el artculo 4 de la ley 1258 citada, no pueden inscribir sus acciones y valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores, las mismas estn imposibilitadas para efectuar oferta pblica de acciones o de otros valores, pues para ello se requiere necesariamente haber inscrito los ttulos en el citado registro. En otros trminos, las acciones que pretenda colocar una sociedad por acciones simplificada debe ser mediante oferta privada. De otra parte, y teniendo en cuenta lo nuevo de la figura que estamos invocando, es preciso afirmar que dado que en la ley que las cre, no fueron consagradas disposiciones que regulen detenidamente lo relacionado con la emisin y colocacin de acciones en general, la operacin debe estarse a lo estipulado expresamente en los estatutos de la compaa, sin desconocer bajo ningn punto de vista las normas de naturaleza legal que hagan relacin al orden pblico y a las buenas costumbres, teniendo en cuenta para ello lo mandado en el artculo 16 de nuestra carta poltica. En los anteriores trminos se ha dado contestacin a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Oficio 220-073736 del 19 de mayo de 2009 ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada- Registro del Aumento del Capital Suscrito y Pagado. Me refiero a su escrito radicado con el nmero 2009-01-134131, mediante el cual consulta cmo se registra el aumento del capital suscrito y pagado en una sociedad por acciones simplificada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 376 del Cdigo de Comercio, aplicable a las sociedades annimas, en concordancia con el Decreto 1154 de 1984. Para responder el caso formulado es necesario efectuar algunas consideraciones previas:

Aplicacin de la ley 1258 de 2008. La ley 1258 de 2008, en su artculo 45, dispone en relacin con las remisiones normativas lo siguiente: En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regir por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad annima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Cdigo de Comercio. As mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarn sujetas a la inspeccin, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, segn las normas legales pertinentes . Decreto 1154 de 1984. El Decreto 1154 de 1984 a travs del cual se reglamenta el artculo 376 del Estatuto Mercantil, establece que p ara efectos de lo dispuesto en el mencionado artculo 376, las sociedades por acciones debern inscribir en el registro mercantil los aumentos del capital suscrito dentro del mes siguiente al vencimiento de la oferta para suscribir y el del capital pagado, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para el pago de las acciones suscritas o al trmino de la oferta de suscripcin, segn se trate. Para tal fin se inscribir en la Cmara de comercio con jurisdiccin en el lugar del domicilio principal de la sociedad, una certificacin suscrita por el revisor fiscal. Obligatoriedad del Revisor Fiscal en las Sociedades Por Acciones Simplificadas Esta Superintendencia a travs del Oficio 220 068085 del 24 de abril de 2009, sent su posicin doctrinal respecto de la interpretacin del artculo 28 de la Ley 1258 de 2008, en los siguientes trminos: : . la remisin que el artculo 28 de la Ley 1258 de 2008 hace a la ley, debe ser entendida en el sentido de que la sociedad por acciones simplificada debe tener revisor fiscal cuando rena los montos de activos o ingresos sealados en el pargrafo 2 del artculo 13 de la Ley 43 de 1990. Ello, como quiera que la sociedad por acciones simplificada encuadra dentro de los presupuestos normativos consagrados en el citado pargrafo, cuyo texto vale la pena recordar: Ser obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mnimos y/o cuyos ingresos brutos durante el ao inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mnimos. La regla prevista en este precepto resulta aplicable a la sociedad por acciones simplificada, pues la misma es una compaa de carcter comercial y constituye un nuevo tipo societario en el ordenamiento jurdico colombiano (artculo 3 Ley 1258 de 2008), reuniendo de esta suerte los presupuestos contemplados en el pargrafo 2 del artculo 13 de la Ley 43 de 1990. En este orden de ideas, y para dar respuesta a su consulta, se ha de concluir que cuando el artculo 28 de la Ley 1258 de 2008 seala que En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, el mismo est remitiendo a lo dispuesto en el pargrafo 2 del artculo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por acciones simplificadas solo estarn obligadas a tener revisor fiscal cuando las mismas renan los montos de activos o ingresos a que alude el comentado pargrafo. Las razones expuestas en el concepto transcrito, llevan a la conclusin de que la remisin que el inciso primero del artculo 28 de la Ley 1258 de 2008 hace a la ley para efectos de determinar si la sociedad por acciones simplificada debe tener revisor fiscal, debe ser entendida al pargrafo 2 del artculo 13 de la Ley 43 de 1990, y no al numeral 1 del artculo 203 del Cdigo de Comercio. La conclusin a la que se acaba de hacer referencia, alcanza mayor fundamento si se tiene en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del citado artculo 28 de la Ley 1258 de 2008 que a la letra dice: En todo caso las utilidades se justificarn en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador pblico independiente. Del texto de este inciso surge la siguiente pregunta: Por qu se exige que los estados financieros deban estar dictaminados por un contador pblico independiente? Para dar respuesta al presente cuestionamiento, es preciso considerar lo previsto en el artculo 38 de la Ley 222 de 1995, a cuyo tenor: Son dictaminados aquellos estados financieros certificados que se acompaen de la opinin profesional del revisor fiscal o, a falta de ste, del contador pblico independiente que los hubiere examinado de conformidad con las normas de auditora generalmente aceptadas. Estos estados deben ser suscritos por dicho profesional, anteponiendo la expresin ver la opinin adjunta u otra similar. El sentido y alcance de su firma ser el que se indique en el dictamen correspondiente, *(que contendr como mnimo las manifestaciones exigidas por el reglamento)*. (). De esta disposicin se desprende, entre otros aspectos, que el dictamen de los estados financieros certificados corresponde hacerlo a un contador pblico independiente nica y exclusivamente ante la

falta del revisor fiscal. Bajo esta premisa, el interrogante arriba planteado, ha de ser resuelto en el sentido de indicar que el inciso segundo del artculo 28 de la Ley 1258 de 2008, contempla como exigencia que los estados financieros sean dictaminados por contador pblico independiente, en razn a que la presencia del revisor fiscal en las sociedades por acciones simplificadas no resulta obligatoria sino en los casos en los que se obtengan los montos de activos o ingresos sealados en el pargrafo 2 del artculo 13 de la Ley 43 de 1990. Si se admitiere la tesis segn la cual, al ser la sociedad por acciones simplificada un tipo societario por acciones, la misma se encuentra obligada a tener revisor fiscal (artculo 203 Num. 1 C.Co), carecera de todo sentido que el inciso segundo del comentado artculo 28 impusiera la obligacin de dictaminar los estados financieros por parte de un contador pblico independiente, cuando sencillamente esta labor, en observancia del artculo 38 de la Ley 222 de 1995, correspondera al revisor fiscal. En otras palabras, el inciso segundo aludido, en lo que a la persona encargada de realizar el dictamen se refiere, tiene lugar cuando la sociedad por acciones simplificada no cuente con revisor fiscal, pues de lo contrario es a este funcionario y no al contador pblico independiente a quien compete efectuar el dictamen. As pues, para este Despacho, no existe duda alguna de que la remisin que a la ley hace el inciso primero del artculo 28 de la tantas veces nombrada Ley 1258 de 2008, es al pargrafo 2 del artculo 13 de la Ley 43 de 1990, y no al numeral 1 del artculo 203 del Cdigo de Comercio, ya que en este ltimo evento, se reitera, la presencia obligatoria y desde el propio nacimiento de la sociedad por acciones simplificada del revisor fiscal, hara inoperante el inciso segundo del mencionado artculo 28 en lo que toca con el contador pblico independiente. Conclusin Efectuadas las precisiones normativas y conceptuales que anteceden, es de concluir, que si bien a las sociedades por acciones simplificadas por remisin del artculo 45 de la Ley 1258 de 2008, les resulta aplicable lo ordenado en el artculo 376 del Cdigo de Comercio, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1154 de 1984, es claro que si la sociedad por acciones simplificada no cuenta con revisor fiscal por no cumplir los presupuestos previstos en el Pargrafo 2 del artculo 13 de la ley 43 de 1990, o por voluntad de los asociados no tener contemplado en sus estatutos el cargo de la revisora Fiscal, a juicio de esta Oficina, la respectiva certificacin para registrar los incrementos del capital suscrito y pagado, debe ser expedida directamente por el contador de la sociedad, en el entendido que la ley lo faculta para dar fe pblica de los actos que por razn a su oficio, tiene conocimiento. En los anteriores trminos damos respuesta a su consulta, manifestndole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Oficio 220-114196 Del 11 de Septiembre de 2009 ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (Ley 1258 de 2008). No es viable constituir una S.A.S en el exterior para que funcione en Colombia Las acciones al portador no existen en el pas. Me refiero su comunicacin radicada en esta entidad con el nmero 2009-01-228621, por medio de la cual hace mencin del artculo 99 del Cdigo de Comercio, del capitulo ll de la misma obra, sobre el contenido y la prueba de la constitucin de la sociedad comercial, del artculo 469 ibdem, relacionado con as sociedades extranjeras y se refiere al derecho comparado sobre la constitucin de sociedades en varios pases y la facilidad para lograrlo y con base en ello, plantea las siguientes inquietudes con respecto a la sociedad por acciones simplificada - Ley 1258 de 2008. 1. se puede constituir una S.A.S en el exterior para que sta misma pueda funcionar en Colombia? Y de ser positiva la respuesta Cul es el procedimiento ms expedito para hacerlo? de lo contrario una justificacin a la imposibilidad de su creacin. 2 es posible que las S.A.S. que tienen inversionistas extranjeros, se les expida a stos ltimos acciones al portador cuyo fin sea el fomentar la inversin extranjera? De ser positiva la respuesta cul es el procedimiento para su aplicacin? Y cmo se podra integral (SIC) el fomento de la inversin extranjera?. Sobre el particular y en aras de dar contestacin concisa a sus inquietudes, es preciso anotar con relacin a la constitucin de sociedades en Colombia y su comparacin con otros pases, que nuestra legislacin mercantil es lo suficientemente clara y concreta al respecto y que si bien como lo afirma, existen legislaciones extranjeras donde se dan circunstancias flexibles para la constitucin de compaas, debemos estarnos a lo que se encuentra debidamente consagrado en nuestro ordenamiento societario. No obstante, vemos como la constitucin de sociedades en nuestro pas, viene flexibilizndose en buscas de

lograr una mayor rapidez en la constitucin de dichas personas jurdicas. Un claro ejemplo de ello es la expedicin de la Ley 1258 de 208, relacionada con la sociedad por acciones simplificada, la cual constituye el motivo que dio origen a su interesante consulta. Anotado lo anterior, procedemos a dar contestacin a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas: 1.- La creacin de la sociedad por acciones simplificada, se lleva a cabo mediante un contrato o acto unilateral, el cual debe constar en un documento privado, salvo que los activos aportados a la compaa comprendan bienes cuya transferencia debe ser realizada por medio de escritura pblica, pues en ese evento dicha constitucin ser tambin por dicho instrumento (Artculo 5 de la Ley 1258 de 2008). Igualmente en el contrato o acto unilateral debe constar el domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitucin y la prueba de la existencia de dicha compaa y de sus clusulas estatutarias se deben probar mediante una certificacin que para el efecto emita la Cmara de Comercio del domicilio social (Artculo 8 ibidem). As mismo, el documento por medio del cual se constituy la sociedad debe ser autenticado de manera previa a la inscripcin en el registro mercantil de la Cmara de Comercio correspondiente al lugar donde se hubiera establecido el domicilio social de la compaa. Ubicados en el escenario que da origen a la sociedad que nos ocupa, vemos como en Colombia opera el principio de la territorialidad de la ley y por lo tanto la constitucin de una sociedad por acciones simplificada, debe regirse necesariamente por lo consagrado en la Ley que le dio origen, es decir por la 1258 de 2008, la cual solo tiene alcance dentro del territorio nacional. Constituir una sociedad por acciones simplificada fuera del pas, debe conllevar a que la misma se rija por la legislacin que sobre dichas sociedades exista en el pas de origen. Ahora bien, tenemos como nuestra legislacin mercantil, considera que las sociedades comerciales poseen nacionalidad lo que significa que es necesario reconocer la existencia del vinculo que una a las compaas con un determinado Estado. Sobre lo anterior, esta superintendencia mediante oficio 220-64519 del 30 de octubre de 2000, expres entre otros asuntos lo siguiente: ... La nacionalidad como atributo de la personalidad aplicable a las sociedades constituye un instrumento de regulacin jurdica, que permite obtener un orden jurdico cierto estable y justo, perspectiva dentro de la cual la legislacin Comercial, acoge el principio de la nacionalidad de las sociedades cuando el artculo 469 del Estatuto Mercantil, dispuso que seran extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro pas y con domicilio principal en el exterior, de tal manera que la nacionalidad se establece en funcin de estos dos criterios: 1) la ley de su constitucin y 2) el domicilio. Al respecto afirma el profesor Gabino Pinzn en su obra "Sociedades Comerciales" volumen ll, lo siguiente: "El mismo criterio del domicilio para determinar la nacionalidad de una sociedad es el que inspira el artculo 469 del Cdigo de Comercio...y es ese criterio, esto es, el del lugar del domicilio el que debe utilizarse en la interpretacin del mencionado artculo 469 del cdigo, dada su correspondencia o armona con el criterio utilizado para el mismo fin en los tratados de Montevideo. En otras palabras, no es tanto el hecho de que una sociedad se haya constituido conforme a la ley de otro pas lo que determina ese criterio sino el hecho de que su domicilio est ubicado en el exterior, entendiendo como domicilio el lugar donde se encuentre la sede de la administracin, donde opere la personificacin de la sociedad y su vinculacin a un estado determinado, que es un campo u orden esencialmente jurdico, esto es, jurdico en sus fundamentos y jurdico en sus consecuencias "(l) (el subrayado no es del texto.). Tratadistas extranjeros como Arminj on, coinciden con el planteamiento doctrinal expresado y as lo manifiesta la cita que el doctor Gabino Pinzn en la referida obra transcribe, as: " Es la sede administrativa la que, hablando con verdadera propiedad, constituye el centro de la actividad jurdica y de los negocios de la sociedad, esto es, su domicilio. Es all donde se concentran los elementos receptores y transmisores donde entra en relacin con los terceros. Al manifestar su condicin de persona jurdica en ese lugar, la sociedad depende naturalmente, lgicamente de la ley y de las autoridades que rigen en l " (2). De lo expresado se desprende que la nacionalidad es un concepto jurdico con implicaciones de orden econmico, por lo que este atributo de la personalidad en materia de sociedades difiere un tanto del aplicable a las personas naturales, en la medida en que est acompaado de la nocin del domicilio del lugar bajo el cual la sociedad obtuvo la personificacin jurdica, en razn a la inminente necesidad de preservar la seguridad y el orden jurdico. Aceptar la posibilidad del traslado del domicilio de una sociedad extranjera a travs de una reforma estatutaria para adoptar la nacionalidad colombiana, bajo el entendido de que la identidad y supervivencia de la sociedad se mantienen esto es sin que haya solucin de continuidad en su existencia como persona jurdica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, es tanto como admitir que por esta va se traslade el cumplimiento de las obligaciones surgidas al amparo de una legislacin, a las normas de otro, las que no coinciden, en detrimento de la seguridad del estado y de los terceros en general que con sta contrataron, y de la misma manera, aceptar que las sociedades colombianas pueden igualmente cambiar a travs de este

mecanismo de nacionalidad con las mismas consecuencias anteriormente anotadas. El supuesto anterior, estara en abierta contradiccin con el precepto contenido en el artculo 469 del Cdigo de Comercio que prev los presupuestos para considerar una sociedad como extranjera, precepto del que se infiere a contrario sensu que la sociedad colombiana es la constituida conforme a la ley de este pas y con domicilio en el territorio nacional. A su vez, el artculo 471 ibdem seala que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en el pas debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, cumpliendo los requisitos descritos en la misma disposicin. De lo expresado se desprende que el tema de la nacionalidad de las sociedades se halla regulado en la legislacin mercantil, por lo que no procede acudir a otras fuentes de derecho distintas para ampliar las posibilidades legales de adquirir este atributo de la personalidad. Al respecto el artculo 1 del cdigo de comercio, dispone que la ley tanto por aplicacin directa como por analoga, as como los tratados internacionales, deben aplicarse preferencialmente y solo en su ausencia, rigen los contratos vlidamente celebrados de acuerdo con el artculo 4 del Cdigo de Comercio, los que preferirn a las leyes supletivas y a las costumbres mercantiles. Lo anterior, toda vez que aunque el derecho escrito carece de la adaptabilidad del derecho consuetudinario, tiene frente a ste la ventaja de su uniformidad, su certeza, su publicidad, su generalidad y su estabilidad. En esta medida, la previsin contenida en el artculo 4 del Tratado de Montevideo cuando expresamente dispone que la ley del domicilio comercial rige las relaciones entre la sociedad y cualquier otro tercero, es plenamente aplicable; para el caso de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en el pas, el domicilio comercial ser el que se fije dentro del territorio nacional, puesto que las sucursales de acuerdo con el artculo 263 del Cdigo de Comercio, son " establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad ". En cuanto a la fuerza vinculante de los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la lectura del artculo 7 del cdigo de comercio, corrobora lo expuesto, en el sentido que su aplicacin solo puede invocarse en la medida en que no exista ley escrita aplicable. Por esta razn, el cdigo de Bustamante, no aprobado por el Congreso de la Repblica, no puede aplicarse como fuente de derecho, para los fines pertinentes. Sin perjuicio de lo anterior, cabra preguntarse si la figura propuesta implicara tambin la legalizacin y consiguiente nacionalizacin de un capital que no ha ingresado al pas de acuerdo con lo dispuesto por la Resolucin 21 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, el Decreto 1295 de 1996 emanado del Departamento Nacional de Planeacin, lo que supondra establecer una excepcin al Estatuto de Inversiones Internacionales aplicable en Colombia por virtud de la Ley 9 de 1991. As mismo, la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-1989, del 17 de enero de 2003, expreso: Sobre el particular, mediante Oficio 220- 64519 de 5 de octubre de 2000, cuya fotocopia anexo, la Superintendencia al analizar la eventualidad de cambio de nacionalidad de una sociedad extranjera por cambio de domicilio social al territorio Colombiano, tambin fijo su posicin respecto al escenario opuesto, es decir, frente al cambio de nacionalidad de una sociedad colombiana por traslado de su domicilio al exterior, expresando la no viabilidad en los siguientes trminos "(...) Aceptar la posibilidad del traslado del domicilio de una sociedad extranjera a travs de una reforma estatutaria para adoptar la nacionalidad colombiana, bajo el entendido de que la identidad y supervivencia de la sociedad se mantienen, esto es, sin que haya solucin de continuidad en su existencia como persona jurdica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, es tanto como admitir que por esta va se traslade el cumplimiento de las obligaciones surgidas al amparo de una legislacin, a las normas de otro, las que no coinciden, en detrimento de la seguridad del estado y de los terceros en general que con sta contrataron, y de la misma manera, aceptar que las sociedades colombianas pueden igualmente cambiar a travs de este mecanismo de nacionalidad con las mismas consecuencias anteriormente anotadas (...)".

Tngase en cuenta que uno de los argumentos esgrimidos por el Despacho fue precisamente el concepto de nacionalidad de la sociedad, desarrollado a partir del contenido del artculo 469 del Cdigo de Comercio, principio que lleva implcito dos elementos, el primero, la ley del pas bajo la cual se constituy la sociedad y, un segundo, el domicilio o lugar donde funciona administracin de la misma, postulados que no pueden disgregarse y que impiden el traslado del domicilio social al exterior y pretender continuar con las operaciones dentro del territorio nacional, circunstancia que hara nugatoria la aplicacin de las normas y reglas que regulan su funcionamiento de la sociedad y el control que sobre la misma ejercen las distintas entidades del estado, en pro de los intereses de la sociedad, asociados y terceros en general. En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, se considera que de constituirse una sociedad, en este caso por acciones simplificada, en el exterior, la misma ser una sociedad extranjera la cual debe regirse por la normatividad imperante en el pas de origen, pues se reitera que la ley colombiana solo tiene operancia dentro del territorio nacional. Ahora bien, de lograrse lo anterior y pretender que la sociedad constituida en el exterior funcione en Colombia, sera preciso la apertura de una sucursal de la compaa en el pas, para lo cual debe estarse a lo

que sobre el particular exija nuestra legislacin. 2.- Sobre la expedicin de acciones al portador, es preciso anotarle que en Colombia solo estn permitidas las denominadas acciones nominales (Decisin 291 del Acuerdo de Cartagena) y por ende, en una sociedad por acciones simplificada no pueden existir las acciones al portador. No sobra precisar que las normas andinas tienen carcter supranacional, son de aplicacin inmediata y no puede ser derogada por una norma ordinaria o convencin. Ahora bien, con relacin a los constituyentes de la S.A.S o los que posteriormente ingresen para formar parte de la composicin del capital social de la compaa, es claro que bien puede efectuarse inversin extranjera en la misma, donde a los inversionistas debe expedrseles la clase de acciones correspondientes, teniendo en cuenta la categora de ellas, contempladas en los estatutos sociales (Artculo 10 de la Ley 1258 de 2008). Y es que con base en lo consagrado en el artculo 10 de la Ley 1258 de 2008, en la sociedad por acciones simplificada pueden crearse diversas clases de acciones, teniendo en cuenta los trminos y condiciones previstos en las normas legales correspondientes. Entre las acciones podemos encontrar las acciones privilegiadas, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, acciones con dividendo fijo anual y acciones de pago. Creadas las acciones, deben fijarse los derechos inherentes a cada una. Realizada la inversin extranjera en el capital social de una SAS, lo esencial es cumplir a cabalidad las exigencias legales respectivas, en cuanto hace al registro de la inversin (Circular Reglamentaria Externa emanada del Banco de la Repblica DCIN del 21 de noviembre de 2003 y sus reglamentarias). De otra parte, el fomento de la inversin extranjera en el capital de una sociedad, independientemente del tipo societario que sea, depende de diversas circunstancias que conlleven a crear incentivos, bien sean por parte del gobierno nacional, facilitando, por ejemplo, el registro de la inversin, ventajas tributarias, o porque en los estatutos sociales se creen ventajas para los asociados que posibiliten el ingreso de capital forneo. Tenemos como una de las muchas ventajas que trajo la creacin de las SAS fue la reduccin importante de costos para su constitucin lo cual consideramos conlleva a incentivar la inversin tanto nacional como extranjera que redunda en el crecimiento de las empresas. Vemos como en algunos a partes de la exposicin de motivos que dieron vida a la Ley 1258, se expresa lo siguiente: La propuesta apunta a una transformacin radical de muchas de las estructuras legales vigentes con el fin de ponerlas a tono con las concepciones contemporneas y, sobre todo, con las necesidades de los empresarios. Se trata, en esencia, de facilitar la creacin y el funcionamiento de nuevas sociedades, de favorecer la innovacin empresarial y de mejorar la competitividad del sistema econmico. En nuestros sistemas jurdicos es necesario avanzar con prontitud hacia nuevos horizontes normativos. Lo anterior, trae consigo indudablemente un enlazamiento que puede ser sumamente productivo entre la inversin extranjera y la inversin nacional, unidas en busca de un mismo objetivo, cual es generar riqueza. Con el fin de informarse sobre las polticas de fomento a la inversin extranjera, le sugerimos acudir al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En los anteriores trminos se ha dado contestacin a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento, son los descritos en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Oficio 220-178517 Del 9 de Diciembre de 2009

Asunto: Transformacin de sociedad limitada a sociedad por acciones simplificada comercio luego de la transformacin

Libros de

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el nmero 2009-01-285481, por medio del cual formula algunos interrogantes relacionados con la transformacin de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad por acciones simplificada. Sobre el particular, es preciso transcribir cada uno de sus cuestionamientos, como sigue: Cules son los requisitos para realizar la transformacin de una sociedad de responsabilidad limitada a una SAS.

En cuanto a los libros de contabilidad, se tienen que adquirir unos nuevos o con los que se vienen trabajando en la limitada?. Se puede realizar la transformacin a SAS mediante acta de junta de socios y posteriormente hacer el registro en la Cmara de Comercio correspondiente. Con relacin a las preguntas 1 y 3, este Despacho mediante Oficio 220-049533 del 11 de marzo de 2009 expres: Para absolver el presente cuestionamiento, viene al caso traer a colacin lo manifestado por esta Superintendencia en el Oficio 220-038130 del 6 de febrero de 2009, a saber: 5. En punto de las formalidades y requisitos necesarios para la transformacin de una sociedad annima en sociedad por acciones simplificada, es de anotar que con excepcin de las particularidades indicadas para tal fin en el artculo 31 de la Ley 1258 de 2008, relativas al documento de transformacin y al qurum decisorio, se aplicarn las disposiciones del Cdigo de Comercio y de la Ley 222 de 1995. As, para la transformacin se habrn de observar los requisitos de publicidad y convocatoria previstos en el artculo 13 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a reunin del mximo rgano social con quince das hbiles de antelacin, indicando en el escrito de convocatoria que el tema a tratar es el de la transformacin, sin necesidad de hacer referencia al derecho de retiro por el motivo contemplado mas adelante. Durante dicho plazo se mantendrn a disposicin de los asociados las bases de la transformacin en las oficinas donde funcione la administracin de la sociedad en el domicilio principal. Para efectos de la comentada reforma, adems del documento privado de transformacin a que alude el artculo 31 de la Ley 1258 de 2008, y que dicho sea de paso debe contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobacin por parte del mximo rgano social de la transformacin del ente econmico, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 170 del Cdigo de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 (Oficio 115-021649 del 19 de febrero de 2008). Ahora bien, la decisin de transformacin conforme lo seala el artculo 31 de la tantas veces citada Ley 1258, debe adoptarse por unanimidad de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Esta circunstancia imposibilita la aplicacin de las normas sobre derecho de retiro consagradas en la Ley 222 de 1995, si consideramos que uno de los presupuestos para ejercer el comentado derecho es que el mismo lo adelanten los socios ausentes o disidentes, segn lo reglado en el artculo 12 de la citada ley. En efecto, si el requisito en cuanto al qurum decisorio para adoptar la transformacin de sociedad annima en sociedad por acciones simplificada, es que dicha reforma sea aprobada por unanimidad de los accionistas que conforman el cien por ciento del capital suscrito, no hay lugar de manera alguna a que existan socios ausentes o disidentes, lo cual excluye la operancia del llamado derecho de retiro, y de all que tal como arriba se manifest, en la convocatoria a la asamblea de accionistas no se tenga que incluir el punto relativo al referido derecho. Finalmente, aprobada la transformacin en las condiciones enunciadas, el documento privado contentivo de la determinacin del mximo rgano social ha de inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos de comercio. El procedimiento sealado en el concepto parcialmente transcrito, si bien se ocupa del caso de una transformacin de sociedad annima en sociedad por acciones simplificada, el mismo resulta aplicable a la hiptesis de una transformacin de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad por acciones simplificada, como quiera que la normatividad all citada opera tambin en materia de compaas del tipo de las limitadas. De esta forma quedan absueltos los interrogantes 1 y 3 de su consulta. Ahora bien, en punto de la segunda pregunta, la cual apunta a dilucidar si en virtud de la transformacin la sociedad debe adquirir nuevos libros o seguir con los que tiene, es preciso traer a colacin lo manifestado por esta Superintendencia mediante Oficio 220-038555 del 6 de agosto de 2007, a saber: Para dar respuesta a la consulta planteada, se hace necesario tener en cuenta que mientras el numeral 2 del artculo 19 del Cdigo de Comercio, es obligacin de todo comerciante Inscribir en el registro mercantil todos los libros respecto de los cuales la ley exija esa formalidad, el acto de transformacin forma parte de la facultad que de reformar estatutos tienen exclusivamente la junta de socios o la asamblea general de accionistas, para lo cual deben considerarse las normas rectoras de la sociedad que se constituye (artculo 171 del Cdigo de Comercio), y cuya finalidad es hacer ajustes en orden a cumplir cabalmente los fines propuestos. Significa esto ltimo que la adopcin de una nueva especie de sociedad, de ninguna manera implica cambios en el desarrollo de la persona jurdica como tal, dado que es un acto compatible con la naturaleza esencialmente mudable de la sociedad mercantil. Adems, el artculo 167 del Estatuto Mercantil es claro en advertir que "La transformacin no producir solucin de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurdica, ni en sus actividades ni en su patrimonio", expresiones que permiten afirmar que de ninguna manera se trata de una nueva persona jurdica la que resulte de dicha reforma, con actividades distintas o que llegue a afectar la prenda general de los acreedores, que resulta salvaguardarla en esta clase

de operacin, y mucho menos se vean afectados los libros que determina la ley como obligatorios (artculo 49 idem). De otra parte, para afianzar el tema es necesario considerar otras disposiciones de nuestra legislacin tales como: El inciso 3 artculo 125 del Decreto 2649 de 1993, cuando indica que "se deben llevar los libros necesarios" para el registro de todas sus operaciones, El nombrado numeral 2 del artculo 19 del C. de Co., que al interpretarlo, establece que estn sujetos a inscripcin en el registro mercantil los libros de actas (junta directiva y mximo rgano social), el de accionistas o de socios. Y, los de contabilidad a que refiere el artculo 28 numeral 7 ibidem. As las cosas, es claro que independientemente al acto de transformacin, los libros del anterior tipo social mantienen indemnes hasta que sean utilizados en su integridad, haciendo obviamente las anotaciones y claridades que correspondan dada la nueva realidad del ente econmico. De conformidad con el anterior concepto, el cual dada la filosofa en la que se fundamenta, es perfectamente aplicable a la transformacin de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad por acciones simplificada, es dable concluir que ante el evento de la transformacin, la sociedad como persona jurdica puede terminar de diligenciar los libros que traa en el tipo societario precedente, claro est, siempre que en los mismos se haga la aclaracin de que dichos libros pertenecen a una sociedad por acciones simplificada. Una vez agotadas las hojas de los libros anteriores, se debern registrar en la Cmara de Comercio los libros que corresponden a una sociedad de las reguladas por la Ley 1258 de 2008. En los anteriores trminos damos respuesta a su consulta, manifestndole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Oficio 220-115333 Del 15 de Septiembre de 2009 ASUNTO: Diversas inquietudes en relacin con la Sociedad por Acciones Simplificada Registro de capital social Reserva legal- Formalizacin de la transformacin Conversin de acciones.

Me refiero a su comunicacin radicada en esta entidad con el nmero 2009-01-228625, por medio de la cual con relacin a las sociedades por acciones simplificadas plantea los siguientes interrogantes: 1. En relacin con las Sociedades por Acciones Simplificadas: Cundo una sociedad por acciones simplificadas no tiene revisor fiscal, quin es el llamado a suscribir el certificado para registrar el aumento del capital suscrito y/o pagado ante la Cmara de Comercio del domicilio social? La sociedad por acciones simplificadas tiene la obligacin de tener reserva legal? Si en los estatutos no se establece nada cul sera la regla aplicable? Cul es el acto mediante el cual se formaliza y/o se registra una transformacin de una sociedad en una por acciones simplificada? Cales son las formalidades de dicho acto (personas que deben formar, necesidad de autenticacin, etc.)? 2 En relacin con la conversin de acciones 2.1 Es posible convertir acciones ordinarias en cualquier otro tipo de acciones (por ejemplo, en acciones privilegiadas?) 2.2 En caso afirmativo, qu procedimiento y formalidades son las aplicables a la conversin de acciones? Aplica el derecho de preferencia en la conversin de acciones? Sobre el particular, es preciso anotar que la sociedad por acciones simplificada, consagrada en la Ley 1258 de 2008, como de manera clara lo seala su mismo nombre, es un tipo societario que indudablemente reviste caractersticas que hacen que la constitucin de dicha sociedad sea fcil y en donde prima la voluntad de los accionistas. En el caso de faltar alguna reglamentacin de un asunto en los estatutos de la compaa, slo en ese evento, le son aplicables las normas que al respecto consagra nuestra legislacin comercial para las sociedades annimas, normas que en todo caso al ser aplicables por remisin no implican aplicacin en el alcance restrictivo o imperativo, que se predicaran de tratarse de una sociedad annima sujeta a la

regulacin del Cdigo de Comercio. Anotado lo anterior, damos contestacin a sus interrogantes, en el mismo orden en que fueron planteados: 1.- En relacin con las Sociedades por Acciones Simplificadas 1.1. Partimos de la base de que la sociedad por acciones simplificada slo est obligada a tener rev isor fiscal, cuando la misma supere los montos de activos o ingresos consagrados en el pargrafo 2 del artculo 13 de la Ley 43 de 1990. Sobre este tpico se ha pronunciado en diversas oportunidades esta entidad, entre los cuales esta el Oficio 220-039060 del 2 de febrero de 2009. Ahora bien, teniendo en cuenta que conforme a lo consagrado en el artculo 45 de la Ley 1258, la sociedad por acciones simplificada, en lo no previsto en sus estatutos sociales, deben regirse por las normas legales que orientan las sociedades annimas, vemos como bien resulta aplicable a las SAS, lo concerniente con lo consagrado en el artculo 376 del Estatuto Mercantil, en cuanto hace con la suscripcin y pago del capital de la compaa, norma que debemos ponerla en concordancia con el Decreto 1154 de 1984, reglamentario del citado artculo. En efecto, es claro que de no tener revisor fiscal una sociedad por acciones simplificada, al no encontrarse dentro de los parmetros a que hace referencia la ley 43 antes mencionada, ni contemplar sus estatutos sociales dicha figura, no hay duda alguna que debemos entrarnos a los terrenos de la similitud para afirmar que en opinin de esta Oficina, el certificado necesario para registrar el aumento de capital suscrito y/o pagado de la sociedad ante la Cmara de Comercio del domicilio social, debe ser expedido y suscrito por el representante legal de la compaa, afirmacin que se sustenta en la ilustracin a la que se llega con la norma de la sociedad annima, segn el cual la certificacin enviada a la Superintendencia de Sociedades en la que se indique el nmero de las acciones suscritas, los pagos efectuados a cuenta de las mismas y la cifra en que se eleva el capital suscrito, cuotas y plazos pendientes, debe ser suscrita por representante legal y revisor fiscal; y ante la ausencia de este ltimo, por no estar obligada la sociedad a tener este rgano, bastar la firma del representante legal. As las cosas, al ser suficiente para la entidad de supervisin la certificacin del representante legal habr tambin de servir para que sea registrado ante la oficina de registro mercantil. Conforme la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada no tiene obligacin de pactar en sus estatutos la existencia de la denominada RESERVA LEGAL. Ahora bien, es claro que la filosofa que inspir la creacin de las citadas sociedades, como su nombre lo indica, tiene unas caractersticas de un tipo societario eminentemente simplificado, en donde lo prevalente para su organizacin y funcionamiento es lo pactado en sus estatutos sociales. En este orden vemos como de no consagrarse alguna figura o modalidad en el pacto que la rige, consideramos que si bien el artculo 45 de la ley 1258 que nos concentra, dispone que la misma se rige por lo consagrado en dicha ley, o en su estatutos o por las normas legales que rigen las sociedades annimas, consideramos que frente a la compaa solo se aplican las normas de carcter dispositivas mas no las impositivas, como lo es para las sociedad annima la denominada reserva legal. En consecuencia, en nuestra opinin, la existencia de la reserva legal en la sociedad por acciones simplificada no es obligatoria, salvo que se encuentre estipulada en los estatutos, al ser los mismos ley para las partes. La transformacin de una sociedad de las contempladas en la normatividad legal vigente a una sociedad por acciones simplificada, debe realizarse mediante documento privado, el cual debe inscribirse en el registro mercantil correspondiente, segn las voces de los artculos 29 y 31 de la Ley 1258 de 2008. En cuanto hace con las formalidades del acto de transformacin, y al no expresar nada sobre ello el citado artculo, esta oficina considera que para dicho evento y partiendo de la base de que la constitucin de la compaa debe efectuarse por documento privado, debemos recurrir al Capitulo ll, artculo 5 de la referida ley, pargrafo 1, cuando habla de la siguiente manera: El documento de constitucin ser objeto de autenticacin de manera previa a la inscripcin en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio, por quienes participen en su suscripcin. Dicha autenticacin podr hacerse directamente o a travs de apoderado. Valga anotar que en el evento de que la trasformacin conlleve el traspaso de bienes cuya transferencia requiera escritura pblica, la reforma respectiva debe realizarse por el ltimo documento mencionado. 2. En relacin con la conversin de acciones 2.1 En orden a dar contestacin a esta inquietud, es preciso tener en cuenta que el artculo 381 del Cdigo de Comercio, seala cales son las denominadas acciones ordinarias y las privilegiadas, en donde esta ltimas como su nombre lo indica, gozan de unos privilegios que deben estar plenamente determinados. Entrando en el terreno de la Ley 1258 de 2008, tenemos como el artculo 5, referente al contenido del documento de constitucin de la sociedad, en su numeral 6, seala que en el mismo debe indicarse el capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, nmero y valor nominal de las acciones representativas del

capital y la forma y trminos en que estas debern pagarse. A su vez el artculo 10 de la misma ley, dispone que Podrn crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, segn los trminos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Vemos como entonces las clase de acciones forman parte del capital social de la compaa, independientemente del nombre de las mismas, y son ellas partes fundamentales de las relaciones que existen entre los asociados y por ende el solo hecho de modificar la modalidad de las misma, valga decir, como por ejemplo, convertir acciones ordinarias en privilegiadas o en acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, conllevan necesariamente a una modificacin de los estatutos sociales. En este orden de ideas, tenemos que esta oficina considera que es perfectamente viable que la sociedad por acciones simplificada convierta acciones ordinarias en cualquier otra clase de acciones, para lo cual la asamblea general de accionistas o el accionista nico debern estarse a lo consagrado en los artculos 22 y 29 de la Ley 1258 mencionada. 2.2 Siendo viable la conversin de acciones ordinarias a privilegiadas conforme lo anotado en el punto anterior, frente a si aplica el derecho de preferencia en la conversin de acciones, basta decir que cualquier limitacin a la misma debe constar en los estatutos sociales, de no ser as, tenemos que el citado derecho no aplicara. En los anteriores trminos se ha dado contestacin a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Oficio 220-051957 Del 23 de Agosto de 2010 ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada Creacin de acciones con privilegios polticos y econmicos (Artculo 10 de la Ley 1258 de 2008). Me refiero a su comunicacin radicada en esta entidad con el nmero 2010-01-150349, por medio de la cual realiza la siguiente consulta: Se puede estipular, dentro de los estatutos de una Sociedad por Acciones Simplificada, la posibilidad de emitir acciones que contengan ciertos privilegios polticos y econmicos, pero que dichos privilegios queden supeditados a la condicin de que la accin pertenezca a la persona especifica a favor de la cual se emite?. Es decir, que en caso de embargo o de enajenacin voluntaria o forzada, los beneficios especiales de la accin se pierdan. Ejemplo: Dentro de una S.A.S, que pretende disearse como una sociedad de familia, se requiere emitir, adems de acciones ordinarias, unas pocas acciones privilegiadas con voto mltiple y dividendo preferencial que sern destinadas a los hijos de la familia. Se requiere que estas acciones pierdan sus privilegios especiales en caso de que sus titulares llegaran a enajenarlas o que les fueren embargadas. Fundamento: Se tiene en cuenta que la Sociedad por Acciones Simplificada permite una gran libertad de estipulacin estatutaria y que dicho modelo societario presenta un carcter Intuitu Personae que se manifiesta en caractersticas como la restriccin a la negociacin de acciones o a las exigencias respecto de las calidades de sus socios: Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que en la denominada Sociedad por Acciones Simplificada, creada por la Ley 1258 de 2008, una de las caractersticas que la distinguen de otros tipos societarios, es la flexibilidad normativa que le permite a las personas que son o van a ser accionistas una inmensa libertad para estipular en los estatutos sociales, clusulas que tienen una amplia concentracin de la voluntad privada y por eso les permite a los asociados para establecer de manera clara y precisa las reglas, la estructura y la organizacin que rigen la persona jurdica en un momento determinado (Artculos 4 del Cdigo de Comercio y 1602 del Cdigo Civil). Valga anotar que en una SAS en el caso de faltar alguna reglamentacin de un asunto en los estatutos de la compaa, slo en ese evento, le son aplicables las normas que al respecto consagra nuestra legislacin mercantil para las sociedades annimas, normas que al ser aplicables por remisin no implican aplicacin en el alcance restrictivo o imperativo, que se predicaran de tratarse de una sociedad annima sujeta a la

regulacin del Cdigo de Comercio. Sobre lo anterior, el doctor Francisco Reyes Villamizar, expresa que uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la ms amplia autonoma contractual en la redaccin de los estatutos sociales. El concepto de sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulacin de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirles a las partes definir del modo ms amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurdicas que surgen de la sociedad. As, las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tiene un carcter eminentemente dispositivo de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas (Obra: La Sociedad por Acciones Simplificada, pagina 61, Primera Edicin). Tenemos que respecto a la creacin de diversas clases de acciones en una Sociedad por Acciones Simplificada, el artculo 10 de la Ley 1258 de 2008, consagra lo siguiente: ARTCULO 10.- CLASES DE ACCIONES. Podrn crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, segn los trminos y condiciones previstos en la normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Al dorso de los ttulos de acciones, constarn los derechos inherentes a ellas (.). Es claro entonces que conforme la norma anterior, en los estatutos sociales de una SAS, pueden crearse diversas clases y series de acciones e igualmente fijarles los derechos inherentes a las mismas, siempre y cuando se ajusten a los trminos y condiciones previstas en las normas legales respectivas. En este orden, siendo consecuentes con lo anotado, en relacin con la emisin de algunas acciones de una S.A.S.,contentivas de ciertos privilegios polticos y econmicos, podemos afirmar que al no existir norma legal que lo prohba ni disposicin alguna que lo establezca, que es perfectamente viable a la luz de la legislacin imperante, que se estipulen en los estatutos sociales de la compaa, los mencionados privilegios sobre ciertas acciones, y que ellos estn sometidos al cumplimiento de determinadas condiciones, que de no cumplirse, simple y llanamente implican la prdida de los mismos con todas sus consecuencias. En los anteriores trminos se ha dado contestacin a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la entidad ha emitido diversos pronunciamientos que pueden consultarse en la pagina WEB de la misma.

Oficio 220-065556 Del 26 de Agosto de 2010

ASUNTO:

Sociedad por Acciones Simplificada Nmero de accionistas Emisin de accionesVoto Mltiple Oferta Privada.

Me refiero a su escrito remitido a esta entidad por la Superintendencia Financiera de Colombia, radicada con el nmero 2010-01-151623, por medio de la cual plantea la siguiente consulta: somos una entidad constituida como Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) del Magisterio Nacional y queremos organizar una Administradora de bienes Inmuebles que opere en todo el territorio nacional y que tambin se dedique a la capacitacin con el apoyo de 100.000 docentes. Por tal motivo: 1 Las Sociedades Acciones Simplificada (S.A.S.) pueden tener 100.000 accionistas? 2 Para vender estas 100.000 acciones, puedo organizar varias reuniones privadas de menos de 99 personas? y Cuntas de estas reuniones podemos hacer? 3 Las acciones se vendern cada una a $ 500.000 (Quinientos Mil pesos m/Cte),para completar un capital autorizado de 50.000.000.000. 4 Los fundadores consideramos til aprovechar los beneficios accionarios queofrecen las Sociedades de

Acciones Simplificadas (S.A.S. ley 1258 de 2008) para que con cualquier nmero de acciones vendidas siempre conservemos como mnimo el 80% de la votacin a la hora de decidir?. 5 Los fundadores tenemos actualmente el 80% del capital, pero al vender las 100.000 acciones quedamos con menos del 1%. Este porcentaje por virtud de la ley 1258 de 2008, nos permitirn manejar el 80% de los votos decisorios? 6 Qu tipo de acciones podemos emitir y vender a los 100.000 accionistas, para que con cualquier cantidad de acciones que ellos posean de las 100.000; solo representen el 20% del qurum decisorio?. Sobre el particular, me permito dar contestacin a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas de la siguiente manera: 1 La Sociedad por Acciones Simplificada, puede constituirse por una o varias personas naturales o jurdicas, conforme lo consagrado en el artculo 1 de la Ley 1258 de 2008, de donde claramente se infiere que bien puede tener un nmero considerable de accionistas sin limitacin ninguna, pues no existe restriccin al respecto. 2 Como se le manifest a usted en el Oficio 220-050654 del 16 de agosto de 2010, la sociedad por acciones simplificada no puede inscribir sus acciones en el Mercado Pblico de Valores ni negociarse en Bolsa (Artculo 4 de la referida ley), lo que significa que dichas sociedades no pueden realizar oferta pblica y solo deben limitarse a efectuar ofertas privadas. De pretender realizar la primera de las ofertas citadas, no hay duda alguna que la persona jurdica carece de capacidad legal y de realizarla, dicha oferta ser ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio claro esta de las sanciones que por la realizacin de esa operacin puedan derivarse. Visto lo anterior, solo queda frente a las SAS.,la posibilidad de realizar oferta privada, en donde la misma se da cuando se dirija a noventa y nueve (99) personas determinadas o a los mismos accionistas de la empresa pero cuando estos sean menos de quinientos (500). Luego, si como lo expone su intencin es hacer una suscripcin en forma escalonada a ms de los topes para oferta pblica, la sociedad y sus administradores pueden verse abocados a sanciones establecidas en la ley e incluso a revisar si la misma puede conllevar captacin no autorizada. (). Como lo expresa su consulta la sociedad pretende hacer oferta pblica, sea en forma escalonada o en una sola emisin, por lo cual, al ser clara la intencin de hacer oferta pblica, resulta sorprendente, siendo evidente el fin, que la sociedad pregunte por mecanismos que buscan encubrir y eludir la prohibicin legal.

(). Tenemos entonces que las acciones que emita una SAS, solo pueden ser objeto de oferta privada, valga decir, la que se dirigida a noventa y nueve (99) personas determinadas o a los mismos accionistas de la compaa siempre y cuando que estos sean menos de quinientos (500), no correspondindole a esta entidad decir cuantas ofertas privadas podran realizarse, con el objeto de eludir una prohibicin legal, en su lugar, llama la atencin de la consultante en punto a actuar conforme con los parmetros y finalidades establecidos en la ley. 3, 4, 5 y 6 En relacin con lo descrito en ellos, es claro que todo se centra en la posibilidad de que un numero determinado de accionistas, que poseen un porcentaje en una S.A.S., no pierda el control de la sociedad, al darse una enajenacin de acciones en una Sociedad por Acciones Simplificada, para lo cual le corresponde es a la sociedad determinar el valor de las acciones y el porcentaje respectivo que deseen conservar. Para la situacin anterior, lo aplicable podra ser el denominado voto mltiple, consagrado en la Ley 1258 de 2008, y sobre el cual esta entidad mediante Oficio 220-121211 del 1 de noviembre de 2009, expreso lo siguiente: El voto mltiple que en efecto puede atribuirse a una o ms de las acciones en que se divida el capital de la sociedad por acciones simplificada segn los trminos del artculo 11 de la mencionada ley, es aquel que permite que una accin en particular confiera a su titular el derecho a emitir ms de un voto en las decisiones de la asamblea general de accionistas, concepto que se contrapone al que de ordinario supone que cada accin otorga un solo voto y que es la regla acogida en la ley colombiana para el caso de las acciones en la sociedad annima y en la sociedad en comandita por acciones. Como en la doctrina extranjera se da por sentado, las acciones con voto plural son las que en general confieren al accionista un voto ms fuerte que el que se reconoce al accionista ordinario o comn, sin invertir mayores capitales y son desembolso proporcional. La ley 1258, a diferencia de otras legislaciones forneas, no limita el nmero de votos que se puede otorgar por cada accin, lo que implica que en cada caso les corresponder a los interesados, definir estatutariamente las condiciones y caractersticas del voto mltiple, cuando quiera que pretenda acogerse esta posibilidad que brinda la ley. A titulo ilustrativo es del caso indicar que el voto mltiple se justifica cuando se pretenden asegurar con una mnima, menor o paritaria inversin, el control en la toma de las decisiones o para evitar modificaciones en

las mayoras decisorias en los sucesivos incrementos de capital. En los anteriores trminos se ha dado contestacin a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual esta superintendencia dentro de su competencia, ha emitido diversos pronunciamientos de gran inters, que estamos seguros le ser til consultar en nuestra pagina WEB.