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STATO E SCIENZA

Testi e saggi di dottrina dello Stato e losoa giuridica raccolti da GIULIANA STELLA 2

Gnther Winkler

La scienza del diritto amministrativo


a cura di Ulrike Haider

ARACNE

Titolo originale: a) Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht in G. WINKLER, Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft SpringerVerlag, WienNew York 1989 Traduzione di Ulrike Haider

b) Kelsen e il diritto amministrativo in Diritto e cultura, 1993/1 Traduzione di Giuliana Stella

Copyright Gnther Winkler Copyright MMIII ARACNE editrice S.r.l. 00173 Roma, via Raffaele Garofalo, 133 A/B tel. (06) 72672222 telefax 72672233 ISBN 8879995049 www.aracneeditrice.it info@aracneeditrice.it I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.

I edizione: giugno 2003 II edizione: novembre 2003

Indice
I. La scienza del diritto amministrativo I. II. III. IV. V. VI VII. VIII. Lo scopo della scienza del diritto amministrativo . . . . . . . . . . . Loggetto della scienza del diritto amministrativo . . . . . . . . . . . Metodi e modi di pensare della scienza giuridica amministrativa Pensiero dogmaticoconcreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il pensiero dogmaticoastratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La scienza giuridica amministrativa e le altre scienze . . . . . . . . Le diverse scienze dellamministrazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La scienza del diritto amministrativo e le altre scienze dellamministrazione nel mutamento delloggetto e della scienza IX La scienza del diritto amministrativo nel sistema politico . . . . . 11 13 20 25 30 35 45 49 52

II. Kelsen e il diritto amministrativo I II III IV ................................................... ................................................... ................................................... ................................................... 59 64 70 75

Postfazione di Ulrike Haider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Avvertenza
I due saggi qui raccolti possono costituire unutile materia di riessione per gli studenti dei corsi di diritto pubblico e diritto amministrativo. Lopera teoretica di Guenther Winkler, ordinario di Diritto costituzionale e amministrativo nellUniversit di Vienna, costituisce infatti uno strumento prezioso per una riessione critica sulle categorie necessarie per una conoscenza reale del diritto, dove reale sta sia per approfondita e metodologicamente corretta, sia per connessa con la realt empirica, sociale, politica, economica, culturale, in una parola: umana. Il diritto infatti un fenomeno squisitamente umano e come tale deve essere studiato. Questa versione provvisoria, rispetto a quella denitiva, dove mi riprometto di discutere lapproccio scientico del prof. Winkler sia al diritto in quanto tale sia alla dottrina pura del diritto di Hans Kelsen. Ulrike Haider RomaNapoli, maggio 2003

I.

La scienza del diritto amministrativo

I. Lo scopo della scienza del diritto amministrativo La scienza del diritto amministrativo persegue una pluralit di ni. Da una parte, essa vuole comprendere il suo oggetto in modo scientifico, tener conto dei requisiti di un pensiero autocosciente e critico sulloggetto e sulla cura delloggetto. Dallaltra parte suo compito spiegare e rendere comprensibile la propria intenzione. Soltanto chi conosce le vie, i mezzi e gli scopi del suo pensiero, sa giudicare in modo concludente; soltanto egli sa costatare se e in che misura soddisfa con il suo pensiero loggetto della sua attivit scientica e come deve impegnare i mezzi del pensiero per evitare il pericolo della falsicazione delloggetto; egli soltanto in grado di esprimersi in maniera valida. Ci che rende la scienza del diritto amministrativo una scienza, sono comunque lo scopo e il modo del reperimento della conoscenza. Bisogna tenere presente che la scienza del diritto amministrativo non puramente teorica, ma che essa si riferisce alloggetto diritto amministrativo nonch alla particolarit del pensiero da esso condizionato. La scienza del diritto amministrativo allo stesso tempo una compenetrazione/ comprensione intellettuale e un elevamento concettuale delloggetto diritto amministrativo. Essa serve alla comprensione, allesposizione e alla spiegazione. Quindi, una delle sue intenzioni principali il rinvenimento di un metodo in conformit alloggetto. In un primo orientamento la scienza del diritto amministrativo deve denire qual il suo oggetto, e le modalit con cui esso viene afferrato e delimitato. Poi bisogna dire quali modi di pensiero, vie di pensiero e scopi sono adeguati alloggetto. A ci si lega il problema di cosa rende questo pensiero delloggetto un pensiero scientico, in cosa consiste la caratteristica
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vera e propria di questo pensiero sulloggetto, cio, appunto, della scienza del diritto amministrativo. Sono importanti come criteri di scelta per unesposizione appropriata della scienza del diritto amministrativo, perci, il vincolo con loggetto e lorientamento secondo la conformit allo scopo del progetto scientico, cio la comprensione critica delloggetto nella sua particolarit e nel pensiero adeguato alloggetto, tanto per s quanto nella loro reciproca relazione. Secondo tali premesse la conclusivit del pensiero una pietra di paragone della qualit scientica in due direzioni: sia per quanto riguarda loggetto sia per il pensiero scientico stesso. Dipende sia dalla comprensione giusta delloggetto sia dalla consapevolezza controllata del tipo di pensiero. Nellambito di queste considerazioni ci sono due strade entrambe coerenti e percorribili. Da un lato ci si pu chiedere ci che si connota generalmente e si fa con il termine scienza del diritto amministrativo. Dallaltro lato si fanno comunque anche delle considerazioni su premessa la scienticit del progetto cosa bisogna pensare e fare e come procedere, per praticare un modo di pensare che soddis sia la particolarit del pensiero scientico sia la peculiarit delloggetto. La prima domanda si orienta secondo il comportamento, il quale si mostra come cura della scienza del diritto amministrativo nella teoria e nella prassi; in questo senso essa sociologica e storica. La seconda domanda si orienta secondo il tipo del pensiero cosciente e critico adeguato alloggetto; in questo senso essa teoretica. Con ci si tiene conto dellesperienza della scienza e ugualmente della epistemologia, senza che a luna o allaltra venga data la precedenza n da principio. In verit, quello che conta di trovare quei modi di pensiero che sono conformi alloggetto. Loggetto per non immutabile e il pensiero scientifico esposto al passare dei tempi ed altrettanto necessario correggerlo e migliorarlo. Le regole del pensiero, quindi, non possono essere tratte n dalluno n dallaltro campo senza essere esaminate a fondo. In seguito verranno fatte delle considerazioni su tutte queste domande. Tali domande contengono sostanzialmente idee,

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le quali nel corso del tempo, nel contesto dei miei stessi lavori, ho rintracciato e ho pi volte provate utili per il metodo delle scienze giuridiche (1). Questi pensieri non sono n completi n conclusivi. Il loro valore per sta nel fatto che sono stati ottenuti a partire dal concreto lavoro giuridico e che per i miei sforzi verso una comprensione scientica critica essi si sono provati utili. Sporadici rinvii ad alcuni dei miei lavori precedenti servono per chiarire ed illustrare alcune affermazioni esposte troppo brevemente sui metodi e sui modi di pensare. Non ci si deve assolutamente accontentare delle mie argomentazioni. Perci nella bibliograa viene raccomandata una selezione di lavori altrui per una lettura comparativa.

II. Loggetto della scienza del diritto amministrativo La scienza del diritto amministrativo si occupa, come gi dice il nome, del diritto dellamministrazione e non dellamministrazione in generale. Essa deve rispondere alla domanda su come bisogna intendere e fare amministrazione secondo il diritto. La risposta la d il diritto amministrativo (2). Esso una parte del diritto vigente. Come possibile determinare tale parte? Da un lato e concretamente da tutte le disposizioni giuridiche (fonti del diritto, cio forme di produzione e di manifestazione del diritto), le quali disciplinano lamministrazione dello

(1) GNTHER WINKLER, Wirtschaftstheoretische Orientierungen, in Rechtstheorie und Rechtsinformatik (1975) 1 ff und VII ff; ID., Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen (1969); per quanto riguarda il pensiero istituzionale: ID., Die Entscheidungsbefugnis des sterreichischen Verwaltungsgerichtshofs im Lichte der Gewaltentrennung, in BverwGHFS (1963) I 279; sulla rilevanza giuridica (Rechtserheblichkeit): ID., Der Bescheid (1956) spc. 26 ff. Questo saggio stato terminato nel semestre invernale 1976/77; pubblicazioni uscite in seguito non sono state prese in considerazione. (2) ANTONIOLLI, Verwaltungsrecht, 36 f.

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Stato. Dallaltro lato e astrattamente dal concetto di amministrazione offerto dallordinamento giuridico, specialmente dalla Costituzione (3). In questo astratto approccio logico lanalisi della separazione dei poteri gioca un ruolo importante. Essa tra laltro fornisce anche i criteri di scelta delle fonti di diritto, che vanno ascritte al diritto amministrativo. Detto questo una eventuale denizione di diritto amministrativo potrebbe essere: Il diritto amministrativo comprende quelle disposizioni, le quali regolano lamministrazione e che devono essere applicate (eseguite) dagli organi amministrativi (cfr. come esempio anche lart. VI 2 EGVG). Il nesso tra questa denizione, di cui viene qui presupposto il concetto fondamentale amministrazione, e le fonti del diritto non signica necessariamente che al diritto amministrativo appartengono tutte le relative forme di produzione e di manifestazione di norme: leggi costituzionali, provvedimenti, decreti e decisioni, in quanto e perch sono racchiuse da una denizione che racchiude in s il concetto di amministrazione, senza riguardo alle loro distinzioni di rango e di funzione. Per il nostro tempo, sopratutto per un sistema giuridico con codicazioni e formalizzazioni di fonti giuridiche cosi ampie come quello austriaco, loggetto, visto dallesterno, non difcile da denire. Le fonti del diritto sono regolate, tipizzate, classicate secondo il tipo ed esplicitate. Esse formano con la Costituzione un sistema chiuso. Questo limitato e in tal modo aperto solo in un modo controllato ad una legislazione non formalizzata allinterno della Costituzione soltanto dallinserimento esplicito di campi normativi e situazioni di fatto extragiuridici . Il diritto nonscritto cos inteso introdotto dal diritto scritto e perci da questo dipendente, anche se, come il diritto consuetudinario, non stabilito per antonomasia per quanto riguarda il contenuto. Quindi, il diritto costituzionale austriaco caratterizzato dal fatto che legittimazione e determi(3) GNTHER WINKLER, Bescheid 63 ff; Id., Zum Verwaltungsbegriff ZR NF 9 (195859) 66; ID., Das sterreichische Konzept der Gewaltentrennung in Recht und Wirklichkeit, Der Staat, 1967, 293.

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nanti ideologiche del diritto sovra e precostituzionali, quale si trovano in alcuni altri sistemi politici dei nostri tempi, sono escluse dal concetto della separazione dei poteri e dal concetto dello stato di diritto democratico. In questo modo il diritto costituzionale rimane il grado di diritto supremo e conclusivamente vincolante. Un tale sistema esclude, almeno partendo dal concetto, intromissioni nel campo ideologico indeterminato pre e sopracostituzionale dalla prassi e dalla dottrina. Il diritto amministrativo un prodotto ereditato dallevoluzione storica e perci si porge nel rispettivo momento di osservazione formalmente come completo. Ciononostante, ci sono alcuni difcolt per quanto riguarda la delimitazione del campo e del contenuto. Bisogna osservare, infatti, che lordinamento giuridico amministrativo aumentato per cosi dire per anelli annuali. Evoluzioni del diritto, codicazioni nuove e transizioni giuridiche in seguito a violazioni della costituzione, non raramente con clausole derogatorie clamorose di grande indeterminatezza e con cessione di competenza, esigono spesso grandi sforzi per il chiarimento dellampiezza e del contenuto del diritto amministrativo vigente. Tali difcolt non possono essere rimosse completamente con nuovi annunci. Poich il diritto deve essere sempre determinato e compreso come vigente sotto laspetto di un tempo determinato, la determinazione del suo contenuto e della sua dimensione mette linterpretazione di fronte a compiti pressoch non risolvibili. La determinazione del diritto amministrativo, quale qui schematizzato esteriormente, ha un signicato pi di principio che esaustivo, sebbene caratteristico. Perci richiede la comprensione della peculiarit di tale campo giuridico e la sua rielaborazione dottrinale ha bisogno di ulteriori riflessioni. Clausole di esecuzione e attribuzioni di competenza spesso, indubbiamente, mettono fuori discussione lassociazione formale di disposizioni al diritto amministrativo; delegazione e devoluzione tra tribunali e autorit amministrative sono in line di principio escluse per il diritto austriaco (Art. 94 BVG). Tuttavia, si deve tenere presente che lordinamento giuridico un tutto unitario tenuto insieme dalla validit nel tempo e

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nello spazio. In pi, tutto il diritto interdipendente. Tramite questione preliminare e rinvii anche diritto civile e diritto penale, bench attribuiti in linea di principio ai tribunali per lesecuzione, entrano per esempio funzionalmente nel diritto amministrativo (e vice versa). Talvolta si verica anche che organi amministrativi debbano applicare direttamente delle disposizioni di diritto privato, ad esempio nel campo della riforma agraria. Di tanto in tanto essi devono solo prendere in considerazione siffatte disposizioni come, per esempio, nel diritto delle acque, nel diritto aziendale e nel diritto minerario. Di non minore importanza la spesso molto differenziata connessione tra diritto amministrativo e diritto privato, come per esempio nel diritto del lavoro e sociale e nel campo dellamministrazione economica dello Stato. Sebbene le clausole di esecuzione siano adeguate e vincolanti, tali circostanze non si devono tuttavia ignorare, nella misura in cui unilateralit e deformazione visuale devono essere evitate. Il diritto amministrativo rispecchia oltre a ci le particolarit della funzione statale amministrazione. I loro compiti sono sicuramente da interpretare partendo dal principio democratico e dal principio dello Stato di diritto. Nondimeno sono in prima linea caratterizzanti altri aspetti. Pianicazione, promozione, benessere, previdenza e prestazione quali intenti della strutturazione e della salvaguardia tradizionali si contrappongono allordinamento. I compiti moderni conducono nella loro dinamica e con riguardo al diritto privato verso scopi statali espandenti, che incappano nella barriera dei diritti umani. Strutturazione, pianicazione e agire economico stanno nel campo di tensione tra legalit e comando (Weisung) e oltre a ci in uno specico rapporto di vicinanza con la politica e il governo, non soltanto entro la discrezionalit. Diritto cogente e discrezionalit come punto di partenza delliniziativa statale non sono unicamente caratterizzanti per lamministrazione come attivit disciplinata giuridicamente; anche la posizione del singolo, la quale viene sempre assai trascurata nella scienza del diritto amministrativo, essenziale. Conseguentemente il diritto amministrativo appare in differenti aspetti con-

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tenutistici, depositati anche nellelemento formale (organizzativo e procedurale) e che quindi contribuiscono a determinare la peculiarit della moderna scienza del diritto amministrativo in maniera tanto decisiva quanto loggetto stesso. Unulteriore difcolt per la comprensione pi precisa del diritto amministrativo come oggetto della scienza risiede per anche nel fatto che il diritto amministrativo astratto e diventa vivo soltanto nella sua applicazione. Soprattutto dalla giurisdizione delle Corti supremi derivano impulsi per lapplicazione del diritto e la prosecuzione del diritto, che informano il diritto amministrativo nella sua concretezza e aderenza alla vita. Con levoluzione verso lo Stato costituzionale moderno si collegava inevitabilmente anche linclusione dellamministrazione nel diritto costituzionale formale. Oggigiorno la Costituzione regola gli approcci pi importanti e funzionali della amministrazione. Essa denisce lamministrazione quale funzione statale nella sua particolarit: concetto, compiti, organi, fonti di diritto, forme dazione, principi dazione nonch responsabilit e protezione giuridica. Bench lamministrazione sia circoscritta interamente con leggi ordinarie per quanto riguarda la dimensione, non si pu tuttavia rinunciare allinclusione delle relative disposizioni costituzionali nella caratteristica del diritto amministrativo. In ci non pu cambiare nulla neanche il luogo comune della svolta del secolo, molto citato da O. Mayer: Il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta . Questa frase conta solo dal punto di vista storico. Per la considerazione di un ordinamento giuridico vigente tale frase irrilevante, perch per essa ci che determinante il rispettivo momento della validit. Da questo punto di vista il diritto costituzionale ha tanta consistenza vincolante quanto precedenza. La prospettiva costituzionalista esige, rispetto al diritto amministrativo, che va realizzato con leggi ordinarie, un particolare modo di pensare, il quale non ha soltanto importanza per la valutazione di incostituzionalit, ma sopratutto per la comprensione dellamministrazione in relazione alle altre funzioni statali. Inoltre la questione relativa a come il legislatore

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ordinario, che deve regolare lamministrazione nel senso della costituzione, adempie tale compito, specicamente di diritto costituzionale e riveste importanza per una comprensione logica a pi strati del diritto. Diversamente si deve analizzare la questione, come il legislatore ordinario ha regolato effettivamente lamministrazione, perch con ci pu avere uno spazio di manovra ed eventualmente pu agire anche in modo incostituzionale. La risposta porta unaffermazione su come va inteso il diritto amministrativo in base alle disposizioni legislative ordinarie. Tale questione non si orienta secondo il livello gerarchico superiore della costituzione; essa in un certo senso linearedescrittiva. La questione di diritto costituzionale di contro pi complessa. Tale costituzione deve mettere a confronto misura e misurato. Allinventario delle leggi ordinarie si aggiunge linterpretazione costituzionale. Di conseguenza inevitabile distinguere tra un contenuto normativo di diritto costituzionale ed uno di diritto subcostituzionale, in quanto entrambi gli ambiti hanno le loro proprie peculiarit. Luno, quello di diritto costituzionale, trova il suo vero prolo nelle caratteristiche formali e sostanziali della separazione dei poteri. Laltro, quello di diritto subcostituzionale, compare innanzitutto in disposizioni dettagliate, assegnazioni di competenze e clausole esecutive. La caratteristica dellamministrazione quale una delle svariate funzioni statali emerge al livello costituzionale, soprattutto dal rapporto reciproco degli organi supremi, prospettive diverse dallambito subcostituzionale della legge e della esecuzione. Conformit, discrepanza e contraddizione tra lordinamento di diritto costituzionale e quello subcostituzionale rilevano dunque anche per la comprensione concreta del diritto amministrativo. Una comprensione ampia del concetto di diritto amministrativo come oggetto di scienza si raggiunge inne, per, soltanto partendo dal concetto generale di diritto che sta a fondamento dellordinamento giuridico totale. Certamente la peculiarit del diritto amministrativo si determina secondo compito, organizzazione e procedimento aspetti i quali dominano il

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concetto di amministrazione, ma il prolo generale risulta soltanto dal concetto di diritto, che bisogna pensare unitamente al concetto di diritto amministrativo. In questo senso il diritto amministrativo va inteso come il diritto in generale. Questo viene interpretato come un ordinamento, come un sistema di disposizioni per il comportamento umano. Esso viene alla luce in una comunit in disposizioni connesse dal punto di vista formale. Caratteristiche determinanti sono perci lorigine di una autorit riconosciuta di posizione di diritto e il fatto che quel diritto possa essere imposto in quella comunit per la quale esso viene determinato. Il diritto legato a forme di produzione e di manifestazione. Caratteristiche portanti sono dunque prescrizioni normative (Sollvorschriften) connesse con conseguenze di coercizione (Zwangsfolgen), un duplice rapporto con la comunit (nellorigine e nella nalit) tanto la validit quanto la imposizione. Tutte le disposizioni racchiuse dal concetto amministrazione partecipano in egual modo a fondamenti di determinazione motivi di determinazione di un concetto generale di diritto. In questo senso il diritto amministrativo quellambito del diritto vigente che regola lamministrazione: come compito, come organizzazione e come procedimento. Da questo punto di vista, tutte le disposizioni relative hanno la stessa qualit. Esse sono al tempo stesso diritto e diritto amministrativo, siano esse generali o individuali, per quanto posso avere, a causa della loro differenza di grado, un valore di posizione e di dichiarazione diverso. Malgrado queste difcolt e particolarit risultanti dalloggetto, tre fattori dorientamento sono sostanzialmente determinanti: 1) il concetto generale di diritto; 2) il concetto di amministrazione; 3) le fonti giuridiche dellamministrazione. Ne deriva che la scienza giuridica del diritto amministrativo quella scienza che si occupa del diritto amministrativo vigente.

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III. Metodi e modi di pensare della scienza giuridica amministrativa

1. Il metodo giuridico o normativo Poich loggetto diritto amministrativo prestabilito anche se nella dottrina e nella prassi tale oggetto spesso ancora da determinare in un modo pi preciso secondo criteri determinati, metodo e modi di pensare vanno orientati su esso e non vice versa. Loggetto il diritto positivo e non una logica trascendentale di norme. Il metodo adeguato ad esso perci in principio il metodo giuridico o normativo. Che signica una tale affermazione? Molto e poco allo stesso tempo. Tale affermazione tanto caratterizzante quanto generale e perci necessita di una spiegazione. Servirsi del metodo giuridico o normativo signica in un primo momento considerare come appartenente alloggetto ci e solo ci che ricompreso da disposizioni giuridiche, cio da norme, che appartengono al diritto vigente. La norma e il nesso normativo, nellunit di un ordinamento giuridico, sono i criteri per la determinazione delloggetto, per la delimitazione formale e contenutistica di relazioni logiche del diritto modellate intellettualmente ed espresse linguisticamente in pi modi. Quello che si dice cos facilmente e suona cos tanto promettente, di unimportanza fondamentale, ma non fornisce alcuna idea concreta dei possibili modi di pensare. Il fatto che con questa determinazione comincia soltanto tutto il resto, diventa chiaro se si pensa alla variet dei contenuti normativi. I contenuti normativi contengono idee e nessi specicamente giuridici proprio come quelli che sono radicati al di fuori dal diritto: rinvii ad altri ordinamenti normativi cosi come prese di posizione a fatti e fattispecie del mondo naturale e sociale, nella sua statica e nella sua dinamica. Da un lato, in virt della norma ogni contenuto ha una specica rilevanza giuridica.

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Dallaltro, la norma nella sua esistenza quadro e schema di interpretazione (H. Kelsen) della realt sociale. Applicare il metodo giuridico o normativo signica dunque da una parte determinare lambito della norma e dallaltra capire il contenuto della norma anche in quel senso normativo che ad essa viene assegnato. Ogni contenuto normativo, tutto quello che compreso dalle norme giuridiche, fa parte della qualit specica del diritto e sta nel nesso normativo di senso dellordinamento giuridico complessivo. Luso linguistico generale e i rapporti di senso della quotidianit trovano l i loro limiti. Nella loro particolarit essi hanno rilevanza solo in quanto stabilita o ammessa dalle norme. Per questo il metodo giuridico o normativo trova la sua caratteristica che pi colpisce nellestremo della nzione, della supposizione, giuridicamente comandata, di un fatto o di una fattispecie senza riguardo alla realt effettiva. Qui si dimostra che allinizio il contenuto di diritto devessere inteso secondo lattribuzione di un senso normativo e nella misura in cui tale attribuzione lo consente secondo i valori, fatti e le fattispecie vitali (Lebenssachverhalten) espressi direttamente nelle norme. Una comprensione logica pregiuridica o meglio extragiuridica deve essere pretesa o implicata dalla norma stessa. Ma tale comprensione logica trova la sua delimitazione in ogni caso anche tramite la norma stessa. Servirsi del metodo giuridico signica perci determinare loggetto diritto secondo forma, portata e contenuto nel nesso di validit. A causa del collocamento del diritto nella realt sociale il metodo realizza inoltre una doppia funzione. Esso serve a distinguere tra ci che rilevante e ci che non rilevante, sia per quanto riguarda il contenuto della norma sia per quanto concerne la realt sociale nella sua relazione alla norma; dunque nella idealit delle norme come anche nella realt dei fatti. Solo a ci si riallaccia la questione dei modi di pensare. Il metodo presuppone una delimitazione normativa delloggetto.

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2. I tipi di pensiero dogmatici Di solito ogni singola scienza del diritto vigente viene chiamata dogmatica del diritto e con ci si intendono ogni volta scienze sistematiche di campi particolari del diritto, quali diritto privato, diritto penale, diritto amministrativo ed altri. In base allesperienza la dogmatica quel tipo di scienza giuridica, che indaga metodicamente loggetto diritto nelle sue relazioni logiche interne ed espone, sistematicamente e dottrinalmente, la concezione delloggetto cos determinata secondo punti di vista ordinamentali. La caratteristica negativa della dogmatica risiede nellirrigidirsi delle teorie. In questo senso, il pensiero giuridico amministrativo, curato sistematicamente, anche una forma della dogmatica giuridica. La scienza giuridica pu essere denita dogmatica gi solamente perch loggetto predenito e vincolante. La scelta delloggetto comporta lobbligo di accettare loggetto cos com, cio come esso predato alla trattazione scientica. Negativamente ci signica che la scienza non pu modicare loggetto, e questo vale anche per la mutevolezza inerente alloggetto. Come il destinatario delle norme deve accettare la prescrizione giuridica vigente, direi quasi come un dogma per il suo comportamento, perch deve obbedire ad essa, perch essa si sottrae nella sua pretesa dubbidienza alla disponibilit del destinatario, cos anche lo scienziato deve accettarla, se la vuole capire e spiegare. In questo modo la scienza, tramite loggetto nella sua datit reale, nella sua validit, nella sua sistematica interna, nella sua complessit e particolarit, riceve quasi lo stesso carattere vincolante, sopratutto se essa viene praticata rite, cio lege artis. Il diritto si mostra nella sua pretesa dubbidienza (validit) come qualcosa dobbiettivo. Il diritto dunque , in quanto vigente, sottratto anche nella sua dinamica alla libera disposizione dello scienziato. La scienza giuridica, e con ci anche la scienza giuridica amministrativa, si svolge quindi anche in modi di pensare che non sono soltanto coniati dalla qualit delloggetto, ma sono anche limitati dalloggetto.

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La scienza del diritto amministrativo (scienza giuridica) non per dogmatica soltanto perch le sue considerazioni per cos dire partecipano della validit del diritto, ma non per ultimo perch essa nella sua generalit e fondamentalit come parte della dottrina generale del diritto sopravive spesso persino al diritto concreto. La dogmatica nei suoi modi di pensare sta al di sopra di modifiche di particolarit delloggetto. Lespressione regolare e la nalit dottrinale della scienza giuridica, con i suoi sistemi ordinati e con i suoi termini stabiliti, rinforzano limpressione della vincolativit del pensiero scientico e forniscono unaltra spiegazione per la denizione di dogmatica. Infatti la scienza, per quanto riguarda la sua durata, intensit e sussistenza, toccata direttamente dalla relativit del diritto soltanto in casi molto concreti e singoli. Nella sua fondamentalit e nel suo orientamento verso il generale, la dogmatica giuridica anche una dottrina generale del diritto applicata, la quale certamente non mostra la validit del diritto come particolarit, ma certamente la validit di una correttezza (Richtigkeit) del pensiero. Questa si distingue certamente dalla validit del diritto, ma non pu essere separata inseparabile da essa. Perci si capisce anche perch la Allgemeine Verwaltungsrecht di A.J. Merkl appaia, rispetto ad altre opere, addirittura eterna e trova sempre considerazione nel pensiero giuridico, come se fosse stata scritta per il diritto oggi vigente. Tale opera dedicata a ci che nel diritto amministrativo pi generale ed essenziale. Perci ad essa spetta anche una maggiore validit generale. In ci risiede anche una radice per le tendenze e lirrigidimento dei concetti giuridici, che per si possono evitare tramite una verica e un orientamento continuo sulloggetto. La scienza giuridica perci per diversi motivi, sia per il suo legame con il diritto vigente sia per la sua generalit e regolarit, un pensiero dogmatico. In tale senso si parla di una civilistica oppure di una dogmatica del diritto privato, di una dogmatica del diritto penale ecc. Qui non ci vogliamo occupare della delimitazione e della differenziazione tra le diverse dogmatiche del diritto, le quali sono tutte collegate comunque

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dalloggetto diritto nel suo esser dato e predato, nella sua peculiarit normativa. Perci la scienza del diritto amministrativo, insieme alle altre dogmatiche del diritto, fa parte delle singole scienze positivistiche. La scienza del diritto amministrativo (scienza giuridica) fa parte anche delle scienze sociali empiriche. Ci discende dal fatto che essa, sebbene sia vincolata alla normativit delloggetto, deve prendere in considerazione anche le prospettive empiriche di questultimo. Il diritto, infatti, non consiste soltanto in una struttura intellettuale di norme in s, ma di disposizioni realmente poste, prodotte e valide, e quindi in fenomeni della realt sociale. Chi vuole capire il diritto deve considerarlo anche come un fatto sociale. Accanto alla prospettiva statica gioca un ruolo anche quella dinamica. Il diritto finalizzato a trapiantarsi nella realt sociale. Lo scopo del diritto implica un nesso con la realt sociale. Perci accanto alla prospettiva normativa riveste importanza anche la prospettiva sociologica. Per il modo di considerazione del giurista essa sicuramente limitata dal nesso normativo del diritto. Ma alloggetto diritto appartiene anche il suo collocamento nella realt sociale. In quanto a ci, il metodo giuridico o normativo legato indissolubilmente al metodo sociologico o esplicativo (4). Tuttavia fondamentale che il metodo giuridico nel campo della dogmatica giuridica abbia la precedenza, perch simboleggia il criterio di scelta, il quale caratterizza loggetto. A seconda dei ni cui si dedica il pensiero giuridico, pi verso unanalisi e sistematica scientica o verso un concreto reperimento del diritto, si pu parlare da un lato di un modo di pensare astrattodogmatico e dallaltro lato di un modo di pensare concretodogmatico.

(4) A.M. ANTONIOLLI, Verwaltungsrecht 78 ff (89 f); cfr. per GNTHER WINKLER, Bescheid 26 ff, lesempio della rilevanza giuridica (Rechtserheblichkeit).

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IV. Pensiero dogmaticoconcreto Per prima cosa occorre costatare che per la peculiarit di tale metodo di pensiero scientico irrilevante chi lo pratica e dove esso viene praticato: nella prassi delle decisioni di casi presso unautorit, nella dottrina, presso le universit oppure in una qualsiasi discussione. Esso riceve in ogni caso il suo senso particolare e la sua peculiarit dal diritto nel suo scopo concreto. Poich il diritto nalizzato alla realizzazione nel caso singolo, il primo compito del pensiero dogmaticoconcreto consiste nel trovare il senso dei nessi giuridici in riferimento alla realt sociale con lausilio delle vie di pensiero e degli strumenti logici proposti sopratutto dal pensiero dogmaticoastratto e dalla dottrina generale del diritto. Linteresse a ci sembra essere maggiore per lapplicazione del diritto che lottemperanza del diritto e per un mero pensiero giuridico riferito soltanto alla comprensione concreta. Infatti lapplicazione del diritto porta, al di l delle sentenze, alla forza giuridica e alla validit. Essa rende vincolante il contenuto del pensiero di diritto concreto. Un pensiero meramente dottrinale non una produzione di diritto. Tuttavia, le regole del pensiero dogmaticoconcreto sono sempre le stesse. Il pensiero dogmaticoconcreto volto alla realt della vita. Esso viene motivato da uno stato delle cose concreto o da una concreta domanda su ci che giuridico. Questo il punto di partenza della quotidianit giuridica; nellapplicazione del diritto da parte degli organi statali ugualmente come nel reperimento del diritto da parte della scienza o da parte di chi osserva la legge. Poich le vie del pensiero dipendono dalloggetto, esse hanno, presupposta la giustezza, una validit generale, anche se i risultati possono essere di differente rilevanza. Il pensiero e le decisioni giuridiche di unautorit pubblica sfociano certamente e regolarmente in decisioni e ottengono con ci la qualit del diritto vigente. Questo pensiero diventa elemento di uno strato concreto e limitatamente espressivo del

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diritto e quindi necessariamente oggetto della scienza del diritto amministrativo. I risultati della dottrina comunque non sono meno importanti. La loro differenza sta appunto solo nellelemento formale della vincolativit, non per in una validit della giustezza (Richtigkeit).

1. Il pensiero sistematico Dal punto di partenza concreto dello stato delle cose o dalla domanda stessa emerge per il pensiero amministrativistico la necessit di un orientamento; da un lato al contenuto normativo rilevante per la circostanza di fatto, dallaltro al nesso normativo nel quale situato il concreto contenuto della norma. La conoscenza concreta del diritto, con il suo punto di vista sistematico, esige perci innanzitutto anche un superamento intellettuale dei limiti formali delloggetto diritto. La problematica e lo stato delle cose quali punto di partenza della riessione giuridica sono di natura fattuale, sicch occorre una sufciente precisazione della problematica o dello stato delle cose. Se la problematica non viene presentata in maniera gi isolata, essa verr determinata sotto il punto di vista della rilevanza a partire da uno stato di cose vitale. Ci che conta sono i fatti, i quali sono rilevanti prima del diritto. Un tale orientamento importante per la delimitazione della questione giuridica, per la determinazione delle fonti del diritto corrispondenti, per i loro punti di vista, per lordinamento e la sistematizzazione. Il reperimento del diritto si effettua appunto con riguardo alla problematica, al caso oppure allo Stato delle cose. Per queste circostanze, di fronte a tale sfondo la dogmatica concreta del diritto si sforza di trovare le disposizioni da prendere in considerazione e di trarre da esse una risposta per la problematica posta. La concreta dogmatica si serve perci del mezzo dellinterpretazione, il quale porta alla comprensione, alla spiegazione, alla valutazione eseguibile. La dogmatica astratta fornisce per questo le indicazioni necessarie. Le idee che indicano la rilevanza dei contenuti del diritto, la coerenza,

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la concordanza, lafnit interna dei contenuti giuridici rispetto a una unit logica, in organizzazione e funzione, hanno perci la precedenza. Poich la problematica concreta fa apparire da pi punti di vista pi prescrizioni giuridiche come rilevanti o tali da essere prese in considerazione, la risposta presuppone un chiarimento sistematico di tutte le disposizioni rilevanti per lo stato delle cose. Il pensiero dogmatico concreto a causa dellintreccio di tutto il diritto necessariamente un pensiero sistematico, cio tutte le disposizioni rilevanti vanno viste nel loro nesso logico. Un modo isolato di vedere le cose porta regolarmente a risultati insostenibili. Tale modo di vedere le cose ha il suo valore per lanalisi, ma non raggiunge lo scopo per quanto riguarda la sintesi del reperimento del diritto.

2. Il riferimento alla realt effettiva Il pensiero dogmatico concreto, a prescindere del motivo, vincolato al contenuto del diritto. Esso prescrive certi modi di comportamento di persone. Perci per la interpretazione del contenuto occorre fare una duplice considerazione: da un lato il senso della norma quale fattispecie di vita tipizzata astrattamente e quindi non reale con carattere di dovere; dallaltro lato il fatto che contenuti normativi rinviano direttamente a realt generali sociali e naturali. Ci si fonda sulla funzione e sullorigine del diritto. Il diritto proviene dal mondo di esperienza della vita di comunit e nella sua nalit orientato a questo mondo. Perci una fattispecie vitale astrattamente racchiusa dalla norma va intesa anche come tale; cio nella sua peculiarit, perch il diritto si rapporta ad essa. Molte volte il legislatore considera fattispecie vitali e fatti nella peculiarit in cui generalmente compaiono. Spesso egli presuppone interi complessi di stati di cose vitali anche nella loro dinamica, scegliendo concetti, i quali rinviano in verit direttamente alla realt sociale nella sua generalit, mutevolezza e valenza (Werthaftigkeit), come pu essere dimostrato in modo

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molto evidente nel diritto amministrativo economico (5). Come si potrebbe interpretare diversamente in modo sensato il 2 Abs. 2 della Legge sui prezzi (Preisgesetz) BGBL 1976/260: Prezzi e remunerazioni sono giusticati in modo politicoeconomico nel senso di questa legge federale, se essi sono conformi sia alle condizioni politicoeconomiche ogni volta esistenti nella produzione e nella distribuzione o per quanto riguarda la fornitura della prestazione sia alla situazione del consumatore o beneciario della prestazione . Chi vuole comprendere il contenuto di una disposizione di diritto, soprattutto riguardante uno stato delle cose concreto, deve quindi conoscere e capire anche le situazioni di fatto della vita e le relazioni sociali nella loro generalit, mutevolezza e valenza, cio nel modo in cui il legislatore li presuppone come mondo di esperienza nel momento in cui si riferisce ad essi in modo astratto. La disposizione racchiude certamente un senso normativo. Ma per la comprensione giuridica concreta, sopratutto per la realizzazione del diritto ci vuole il coinvolgimento intellettuale di quella realt sociale quale mondo empirico di se stesso, alla quale si riferiscono le norme di diritto. Con ci non si intende il mondo concreto del singolo stato di cose attuale, ma la situazione sociale, nella quale collocato tale stato di cose. Le prescrizioni trovano la loro espressione normativa anche tramite stati di cose vitali. Tali stati di cose sono da capire nella loro particolarit e realt, nonch nella loro complessit e dinamica, se si vuole riferire in modo logico la norma al singolo caso. Il diritto adattato alle situazioni di vita, da esse riceve il contenuto e ha comunque una funzione di guida per tali situazioni. Esso presuppone regolarmente la loro particolarit nella loro generalit ed comprensibile solo a partire da essa. Per quanto anche il contenuto normativo possa essere astrattamente tipizzato, per quanto riguarda una situazione concreta o uno stato delle cose esso va visto anche nel suo rap-

(5) GNTHER WINKLER, Gesetzgebung und Verwaltung im Wirtschaftsrecht (1970) 58 ff, 78 ff.

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portarsi ai fatti e alla realt effettiva e in nessun modo va compreso primitivamente, come pretende una semplice conclusione logica da una premessa maggiore e una premessa minore, la cosiddetta sussunzione. Cos il legislatore ad esempio prescrive nel 29 dellordinamento sui mestieri e le professioni (Gewerbeordnung) del 1973 BGBL 1974/50 per la interpretazione dei limiti di una professione quanto segue: Per quanto concerne i limiti del diritto di esercitare una attivit economica (Gewerbeberechtigung) sono determinanti i termini della licenza desercizio (Gewerbeschein) ( 340) nella misura in cui essa ancora non stata emessa, della richiesta di esercizio (Gewerbeanmeldung) ( 339) o dellatto amministrativo (Bescheid), con il quale stata conferita la concessione ( 343) unitamente alle disposizioni rilevanti. Nei casi dubbi sono da prendere in considerazione i processi di lavorazione caratteristici per ogni singolo mestiere, le risorse e sostanze naturali nonch attrezzi e macchine, le evoluzioni storiche e i modi di vedere e gli accordi esistenti nei gruppi di attivit economica coinvolti per la valutazione della portata e del diritto di esercitare una professione . Con ci si vede molto chiaramente che si pu conoscere la portata di un diritto di esercitare unattivit economica (Gewerbeberechtigung) soltanto se si conosce il mestiere, al quale si riferisce lautorizzazione (Berechtigung), nella sua realt. Se non si conoscono n si comprendono gli stati delle cose, ai quali si riferisce il diritto, non si pu nemmeno comprendere il contenuto delle disposizioni del diritto, e di conseguenza rimane nascosto il senso delle disposizioni. Il senso complessivo pu dunque essere indagato solo in un gioco di alternanza differenziato del riferimento e della comprensione di diritto e situazione sociale. Comunque rimane da osservare: anche se la dogmatica del diritto riceve impulsi da questioni concrete e da stati delle cose, anche se per la comprensione del contenuto giuridico sono necessari incondizionatamente un trascendere verso la comprensione delle situazioni sociali nella loro generalit, mutevolezza e valenza, la dogmatica giuridica concreta rimane lo

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stesso essenzialmente comprensione di norme e di diritto, in quanto e perch determina limiti e attenzione anche di fatti e stati di cose di vita quali contenuto di disposizioni giuridiche a partire dal nesso normativo del diritto. La realt sociale non mai per s sola un criterio di misura giuridico. Elementi della realt sociale e naturale perci sono criteri, se e perch il diritto li rende tali. Il diritto d la misura, anche nei suoi rinvii alla realt effettiva. Esso in ci tanto misura di direzione quanto criterio di giudizio e metro di valutazione. Attraverso il pensiero sistematico, tramite lanalisi e la sintesi della rilevanza di norme e fatti nella loro reciproca relazione, sulla base di un caso o di uno stato delle cose, tramite il sapere empirico generale della realt di stati delle cose, di stati di cose vitali e fatti, tramite lorientarsi della problematica verso la singolarit dello stato delle cose viene precisata inoltre non soltanto la problematica. Il contenuto della norma diventa, riferito al caso o allo stato delle cose, per lo pi anche relativamente univoco (6). Chi intende curare lege artis e nel concreto per il caso singolare la conoscenza giuridica deve naturalmente oltre a ci padroneggiare larte dellinterpretazione, la quale ha per premessa tali riessioni.

V. Il pensiero dogmaticoastratto Il pensiero astratto dogmatico riceve senso e funzione dal pensiero dogmaticoconcreto. Dalla trattazione critica delloggetto diritto e dai problemi della sua applicazione ed osservanza esso individua quei punti di vista generali che lo innalzano al rango di una scienza. Ai suoi compiti appartengono soprattutto: 1. La ricerca di metodi e vie di pensiero utili al pensiero dogmaticoconcreto e che servono alla comprensione concreta

(6) GNTHER WINKLER, Gesetzgebung 78 ff (89 f).