6

Machine Translated by Google
140 ИНДИЙСКИЙ ДЖ. КОНСТ . Л.
ПРИЧИНА И ДОСТИЖЕНИЕ ВОЗРАЖЕНИЯ НА

БЫВШИЙ ПОЧТА ФАКТО ЗАКОН
Сури Ратнапала*
§ Введение
1 октября 2004 г. Высокий суд Австралии принял два решения, разрешающих

дальнейшее содержание под стражей лиц, уже отбывающих тюремное заключение за
тяжкие преступления. В первом решении суд отклонил возражение против законодательства
Квинсленда, которое уполномочивало Верховный суд штата издавать распоряжение о
продлении содержания под стражей заключенного, когда у него есть разумные основания
полагать, что заключенный представляет серьезную опасность для общества1 . Во
втором случае Высокий суд утвердил законодательство Нового Южного Уэльса, резко
ограничившее возможности условно-досрочного освобождения некоторых категорий
правонарушителей, отбывающих пожизненное заключение.2 Эти два решения
демонстрируют слабый характер защиты австралийской общественности от закона ex
post facto . Тревожным аспектом этих решений было то, что большинство уделяло мало
внимания фактическому характеру этих законов. Фардон и Бейкер приняли решение по
узкому вопросу о том, совместимы ли полномочия, данные судам штатов, с осуществлением

ими судебной власти Содружества. Эти дела подчеркивают необходимость повторного
изучения причин и масштабов возражения против закона ex post facto, и данное эссе
является вкладом в достижение этой цели.
Термин « закон ex post facto » буквально означает «[вытекающий] из прошлых

фактов», но в его техническом смысле относится к классу законов, которые задним
числом причиняют вред лицам в связи с законным поведением в прошлом. Наиболее
известными историческими случаями закона постфактум являются билль об аресте и
его вариант, билль о наказаниях и штрафах, которым законодательный орган
непосредственно налагает наказание на названных лиц. Однако класс законов, которые
были осуждены в судебном порядке, особенно в Соединенных Штатах, и признаны
нежелательными по причинам, которые мы сейчас обсудим, шире. Он включает в себя
законы, которые не назначают лиц для причинения вреда задним числом, а оставляют
их выбор другим агентствам. Термин « закон ex post facto » относится к этому более широкому классу.
Не нужно много науки, чтобы понять, что верховенство закона недостижимо без
жестких ограничений на ретроспективное причинение вреда за правомерные действия.

Такое навязывание представляет собой не просто нападки на институциональные
структуры, содействующие верховенству закона, но и прямое отрицание верховенства
права. Закон, который подрывает разделение властей или представительное правительство
* Профессор права и директор Центра публичного, международного и сравнительного права, TC Beirne

Юридический факультет Университета Квинсленда, Австралия.
1 Фардон против Генерального прокурора (Квинсленд) 210 ALR 50 (2004 г.).
2 Бейкер против R 210 ALR 1 (2004 г.).
Возражение против закона ex post facto 141
подвергнет верховенство права подрывной деятельности, но само по себе не разрушит его.

Напротив, закон ex post facto в его классической форме является воплощением капризного
осуществления власти. Моральное возражение против права ex post facto основано не на
конституционной прагматике, а на самом фундаментальном требовании верховенства права,
согласно которому человек подчиняется только установленному и известному закону.
Соответственно, статья 15(1) Пакта Организации Объединенных Наций о гражданских и
политических правах (МПГПП) осуждает законы, признающие лицо «виновным в любом
уголовном преступлении в связи с любым действием или бездействием, которое не
является уголовным преступлением, на момент совершения преступления». время, когда
оно было совершено, или назначить более суровое наказание, чем то, которое применялось в
то время, когда преступление было совершено». Статья 7(1) Европейской конвенции о правах
человека (ЕКПЧ) делает запрет применимым к действиям и бездействиям, «которые не
представляли собой уголовное преступление в соответствии с национальным или
международным правом на момент их совершения». Запрет является частью законодательства

Великобритании в соответствии с Законом о правах человека 1998 года. Статья 20(1)
Конституции Индии предусматривает, что «никто не может быть осужден за какое-либо
правонарушение, кроме как за нарушение закона, действовавшего на момент совершения
преступления». деяние, квалифицируемое как правонарушение, и не подвергаться более
серьезному наказанию, чем то, которое могло бы быть применено в соответствии с законом,
действовавшим на момент совершения правонарушения». Многие другие конституционные
демократии имеют аналогичные гарантии в своих конституциях или общих законах3.
Эти запреты предотвращают ретроспективное уголовное обвинение и наказание, но не

другие виды вреда, налагаемые законом на лиц, не совершивших ничего плохого. Профессор
Дурга Дас Басу формулирует конституционную позицию Индии следующим образом:
Запрет [в статье 20(1)] касается только назначения судебного наказания с

обратной силой. Он не запрещает применение любых других санкций
гражданскими или налоговыми органами, например, потерю или лишение
любого бизнеса или конфискацию имущества или аннулирование
свидетельства о натурализации по причине действия, совершенного до
вступления в силу соответствующего уголовного закона. или наложение
какого-либо установленного законом наказания для обеспечения гражданской
ответственности (в отличие от уголовного преследования за правонарушение)4 .
Узость этого запрета позволяет законодательным органам причинять боль за невиновные

действия под видом гражданской ответственности. Позитивное конституционное право
большинства стран не обеспечивает эффективной защиты от замаскированных наказаний, за
исключением США. Поэтому я утверждаю, что правило
3 См., например, Закон Новой Зеландии о Билле о правах 1990 г., ст. 26(1); Канадская хартия прав и
свобод, раздел 11(g); Немецкий Grundgesetz Art 103.
4 Д. Д. Басу, Краткая Конституция Индии (Нью-Дели: Prentice Hall of India, 2-е изд., 1989 г.) 144–
5.
закон требует более общего ограничения на ретроспективное возложение вреда, чем это
предусмотрено стандартом МПГПП и ЕКПЧ. Имеются веские основания для либерального
толкования положений ex post facto для защиты граждан от законодательного вреда,
причиненного вне системы уголовного правосудия.
Если такая конструкция не открыта для национального суда из-за его методологии
толкования, у национального законодательного органа есть основания проявлять
сдержанность в этом отношении в соответствии с конституционным принципом и политической моралью.
Основным препятствием для распространения запрета за пределы уголовного

процесса является сложность проведения различия между вредным притворством,
являющимся результатом законного регулирования, и наказанием, налагаемым под видом
гражданской ответственности. Рассмотрим закон, который запрещает лицам с вирусом
иммунодефицита человека (ВИЧ) работать медсестрой без компенсации за потерю дохода.
ВИЧ-положительные лица, которые уже работают медсестрами, потеряют работу. Этот закон
не предусматривает наказания с обратной силой в общепринятом смысле этого термина.
Тем не менее, он наносит вред людям, которые не совершили ничего плохого, лишая их
средств к существованию. Таких сложных вопросов можно избежать, ограничивая запрет
ex post facto случаями, когда лицу предъявляется обвинение в совершении уголовного
преступления. Но это не снимает вопроса о том, оскорбляет ли закон основную
конституционную ценность. В этом эссе исследуется, возможно ли разработать набор
рациональных и практических рекомендаций, которые позволят конституционным
демократиям примирить необходимость необходимых профилактических мер с ценностью
предотвращения ретроспективного причинения вреда. Важным является вопрос о том,
являются ли в данной юрисдикции ограничения права ex post facto требованиями
позитивного конституционного права, конституционного соглашения или просто
политической морали. Моя цель, однако, состоит в том, чтобы задать вопросы: какие виды
законов с обратной силой вызывают возражения и почему они вызывают возражения?
Ответы помогут юристам определить, какие доктринальные средства имеются в данной
конституционной системе для сдерживания принятия таких законов. Это эссе основано
главным образом на конституционном праве Соединенных Штатов и Австралии.
Невозможно исчерпывающе определить нежелательный класс, не зная всех новаторских

приемов, которые могут быть созданы законодателями в будущем. Однако из этого
обсуждения вытекает неисчерпывающий список нежелательных типов.
Во второй части этого эссе я рассматриваю основные причины осуждения закона

ex post facto . Дискуссия носит в основном теоретический характер, а судебная
аргументация служит там, где это уместно, для объяснения причин. В части 3 я затрагиваю
некоторые ключевые концептуальные и практические проблемы выявления законов,
вызывающих осуждение по обсуждаемым причинам. Особое внимание уделяется знаковым
делам в США и Австралии как средству иллюстрации проблем и, где это уместно, судебных
ошибок. В Части 4 я перечисляю не исчерпывающе
виды законов, вызывающие возражения если не в позитивном конституционном праве, то в

конституционной теории.
§ Теоретические возражения против закона ex post facto
Конституционная теория предлагает четыре причины возражений против закона ex post

facto . В некоторых отношениях они пересекаются.
(1) Бывший пост закон не закон
Идея ретроспективной незаконности имеет смысл только в том случае, если

законность понимается как временное условие, зависящее от будущей воли законодательной
власти. Если это так, то основная функция закона по обеспечению руководства поведением
сильно ослаблена. Индивиды, которые не могут предвидеть правовые последствия своих
действий, не могут координировать свое поведение по отношению друг к другу. Поэтому
существенное воздержание от причинения вреда за прошлые невиновные деяния является
необходимым условием цивилизованной общественной жизни.
Идея закона вызывает в воображении общее правило; отсюда частый вопрос, можно ли
правомерно назвать законом акт, направленный на наказание отдельного лица или осуждение
отдельного действия. Блэкстоун писал, что «акт о конфискации имущества Тиция или
привлечении его к ответственности за государственную измену не входит в понятие
муниципального закона: действие этого акта распространяется только на Тиция и не имеет
никакого отношения к обществу в целом». : это скорее приговор, чем закон».5 Это обоснование
получило широкое судебное признание, классическим местом стало заключение Верховного
суда США по делу Уртадо против Калифорнии.
Закон есть нечто большее, чем просто воля, проявленная как акт силы. Это
не должно быть особым правилом для конкретного лица или конкретного
случая, а ... общим законом ... так что каждый гражданин должен держать свою
жизнь, свободу, имущество и иммунитеты под защитой общих правил, которые
управляют обществом. … Произвольная власть, навязывающая свои указы во
вред личностям и имуществу своих подданных, не является законом,
проявляется ли он как декрет личного монарха или безличного множества6.
Тайный совет в деле Q v. Liyanage признал недействительным акт парламента Цейлона,

рассчитанный на уменьшение прокурорского бремени и ужесточение наказания в конкретном
судебном процессе по делу о государственной измене на том основании, что это была
законодательная узурпация судебной власти . Федерация рабочих-строителей (дело NSW
BLF), Апелляционный суд Нового Южного Уэльса
5 Сэр Уильям Блэкстоун, 1 Комментарии к законам Англии (Лондон: Т. Каделл и У. Дэвис, 14-е
изд., 1803 г.) 44–
45.
6 110 США 516, 535-536 (1884).
7 [1967] 1 AC 259
обнаружил, что закон, направленный на отмену действия профсоюза, оспаривающего его

отмену регистрации, является осуществлением судебной, а не законодательной власти.
Суд неоднозначно поддержал закон на том основании, что полная власть законодательного
собрания Нового Южного Уэльса включала судебную власть.8 Эта причина несостоятельна,
поскольку законодательный орган Нового Южного Уэльса не мог унаследовать в соответствии
с формулировкой Закона о Конституции 1955 г. вид суверенной власти, которая исторически
принадлежала Соединенному Королевству. Парламент. Совсем недавно судья Дин в Высоком
суде Австралии заметил, что билль об административном правонарушении «ничего не запрещает,
не предписывает никаких правил поведения и не может быть нарушен, поскольку по его
условиям он неприменим к действиям, совершенным после его принятия»9.
(2) Nullumcrimen, nulla poena sine lege
Максима, согласно которой нет преступления без нарушения закона, является
прежде всего логическим утверждением. Если под преступлением понимается действие,

запрещенное законом под страхом наказания, то действие, не запрещенное таким образом,
никогда не может быть преступлением. Тот факт, что парламент посещает деяние с возмездием,
не может сделать его преступлением. Акт - это просто событие, в связи с которым парламент
решает причинить боль человеку или группе. Однако максима nullum crimen sine lege
представляет собой нечто большее, чем логическое суждение. Это существенное моральное
требование гуманного обращения. Блэкстоун в своих « Комментариях », отмечая, что
человек не имеет причины и не может предвидеть причину воздерживаться от того, что
является законным, писал, что в таких случаях «всякое наказание за невоздержание
должно быть жестоким и несправедливым » 10 . также осуждает закон, который устраняет
оправдательную защиту, которая была доступна во время совершения деяния.11 Лицо не
совершает преступления, если у него есть законное оправдание, и ретроспективное
устранение оправдания равносильно наказанию за правомерное деяние.
Принцип nulla poena sine lege , который осуждает ретроактивное ужесточение

наказаний, также является существенным требованием справедливости. Его также можно
рассматривать как логическое продолжение nullumcrimen sine lege. Ретроспективное
ужесточение наказания есть причинение новой боли, не предусмотренной законом. Это не
наказание за правонарушение, поскольку наказание уже понесено или понесено. Если есть
причина, то это тот факт, что преступник является лицом, которое было наказано или
подвергается наказанию в соответствии с законом. Законное наказание само по себе не
является незаконным.
8 (1986) 7 NSWLR 372. См. мою критику этого решения в С. Ратнапала, Конституционное право Австралии: основы и теория , 2- е
издание (Мельбурн: издательство Оксфордского университета, 2007) 116-117.
9 Полюхович против Содружества (1991) 172 CLR 501, 631.
10 W Blackstone, № 2 выше, 46.
11 Кринг против Миссури 107 США 221 (1883 г.); Добберт против Флориды 432 США 282 (1977); Кармель против Техаса 529 США 513
(2000).
Неявные нарушения ex post facto В
деле Коллинз против Янгблада Верховный суд заявил, что « неявные нарушения ex post
facto не более допустимы, чем явные»12. Это объясняет распространение Судом принципов
nullumcrimen , nulla poena sine lege на облегчить прокурорское бремя путем внесения ретроактивных
изменений в правила доказывания. В деле Колдер против Булла Джастис Чейз включил в класс
недопустимых законов ex post facto «каждый закон, который изменяет юридические правила
доказывания и получает меньше или другие показания, чем закон, требуемый во время совершения
преступления для того, чтобы осудить правонарушителя».13 В деле Carmel v.
Техас Суд признал неконституционным закон, который задним числом санкционировал осуждение
за определенные преступления на сексуальной почве без подтверждения показаний жертвы. Суд
постановил, что «закон, уменьшающий количество доказательств, необходимых для осуждения

преступника, является столь же вопиющей несправедливостью, как, скажем, устранение элемента
преступления, ужесточение наказания за уже существующее преступление или снижение бремени
доказывания»14 . Стогнер против Калифорнии Верховный суд США удовлетворил резкое несогласие
и аннулировал закон Калифорнии, который позволил восстановить судебное преследование с
истекшим сроком давности за преступления на сексуальной почве в отношении детей. Жалоба на
Стогнера касалась событий, произошедших за 22 года до предъявления обвинения. Большинство
рассматривало срок давности в первую очередь как защиту от осуждения на основании недостаточных
или ненадежных доказательств и полагало, что его отмена подвергала Стогнера осуждению на
основании меньшего количества доказательств, чем требовалось по закону до принятия закона15.
Рассуждение здесь более сложное и спорное. Законодательная власть открыто не

криминализирует невиновное деяние, но отказывает классу предполагаемых правонарушителей в
определенных доказательствах. Если гарантии действительно уменьшают вероятность куриальной
ошибки, то их отмена должна логически увеличить вероятность наказания невиновных, т. е. такого
рода вреда, который максима стремится предотвратить. Однако, как указывалось в деле Стогнера ,
теория, основанная на доказательствах, ослабляется тем фактом, что запрет на применение закона
ex post facto в том виде, в каком он принят в судебном порядке, не осуждает законы, отменяющие
срок давности в отношении будущих правонарушений, или законы, расширяющие неистекшие сроки
исковой давности. 16 Таким образом, если это должно сохраниться, теория должна быть дополнительно
уточнена.
Большинство рассматривало возобновление судебного преследования с истекшим сроком давности
как ретроспективное отягчающее обстоятельство преступления, осужденного по делу Колдер
против Булла , но то же самое относится и к продлению неистекших сроков давности. Более
убедительно то, что большинство заручилось понятием «процента доверия» в помощь теории. По истечении срока
12 497 США 37, 46 (1990)

13 3 Далл. 386, 390 (1798).
14 529 США 513, 532 (2000).
15 539 США 607, 615 (2003 г.)
16 Там же 650.
срока, лица имеют доверительный интерес в форме ожидания неприкосновенности и,

следовательно, не могут сохранять доказательств невиновности . уничтожить их записи или
злорадно позвонить жертве».18
Хотя преступников, ведущих дневник, может быть трудно найти, преступники,

которые не совершают повторных преступлений и искупают свою вину, могут быть не
такими уж редкими. В таких случаях восстановление просроченных уголовных
преследований кажется суровым. Тем не менее, вопрос остается в том, что продление сроков
судебного преследования или возрождение давно погашенных уголовных преследований, а
также ретроспективное облегчение бремени доказывания нелегко объяснить максимой
nullumcrimen, nulla poena sine lege.
(3) Несоблюдение надлежащей правовой процедуры
Это возражение относится к законопроектам об аресте, а также о штрафах и штрафах.

В то время как Блэкстоун отказывал этим документам в статусе закона, Джон Лилберн видел в
них порок законодательного наложения наказания без суда. «Говорить, что свободный
гражданин Англии по закону может быть судим по биллю об аресте, иррационально и
несправедливо; ибо такое судопроизводство есть не суд, а скорее приговор, и не акт
юрисдикции, а акт законодательной власти, но ни один приговор не может быть вынесен в
отношении преступника, кроме какой-то заранее объявленной видимой, известной нормы права;
о которых предполагаемый преступник либо действительно знал, либо мог знать»19 . Это
возражение было сформулировано Верховным судом США в деле Selective Service System против
Minnesota Public Interest Research Group , когда он заявил, что судебный приказ является
«законом, который законодательно определяет вину и налагает наказание на установленное
лицо без предоставления защиты судебного разбирательства»20.
Доктринальная формулировка этого возражения основана не на институциональном

разделении властей, а на различии, проводимом между типами решений, которые не требуют
куриального метода, и типами, которые требуют.
Первый тип состоит из решений, устанавливающих нормы общего применения, а второй тип
включает решения, применяющие общую норму к конкретному делу21 . Судебный метод не
нужен в первом случае, но необходим во втором. Племя утверждает, что различие «между теми
17 Там же 631.
18 Там же 670.
19 Цитируется по WB Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers (1965: New Orleans: Tulane
Университетское издательство, 1965) 39.
20 468 US 841, 846-47 (1984) со ссылкой на дело Никсона против Администратора общих служб 433 US 425, 468 (1977).
21 А Дершовиц, «Комментарий: Границы законодательной спецификации: предлагаемый подход к
Bill of Attainder Clause (1962) 72 Yale Law Journal 350.
процессы выбора, которые имеют такие широкие общественные разветвления, что

неблагоприятно затронутые лица не нуждаются в личном участии, и те процессы
выбора, которые настолько сосредоточены на конкретных людях, что их личное
участие должно быть обеспечено »22 . Формулировка возражения Трайбом не
полностью объясняет его обоснование.

Возражение остается в силе, даже если законодательный орган предоставляет лицам, на которые
направлено внимание, всестороннее слушание до того, как он введет в действие закон ex post
facto . Слушания в законодательных органах не преодолевают это возражение по двум причинам. Во-
первых, как замечает Кули, законодательная власть «не устроена должным образом, чтобы с
хладнокровием, осторожностью и беспристрастностью рассматривать уголовные обвинения,
особенно в тех случаях, когда народное мнение сильно возбуждено — как раз тот класс дел,
которые, скорее всего, будут преследоваться в судебном порядке. в этом режиме». 23 Во- вторых,
даже если предположить, что представительный законодательный орган беспристрастен, он не
может действовать в судебном режиме без руководства ранее существовавшего закона. Это
подчеркивает тот факт, что законопроекты об аресте, а также о наказаниях и наказаниях не обладают
качествами как закона, так и судебного решения, но представляют собой случаи прямого причинения боли избранным лицам.
(4) Бывший пост Закон нарушает разделение властей

доктрина
Это возражение основано на утверждении, что введение в действие

определенных форм закона ex post facto связано с осуществлением судебной власти.
В странах, где законодательная и судебная власть конституционно возложены на
отдельные органы, законодательное наложение наказания или ущерба определенным
лицам является неконституционным с точки зрения позитивного права. В Англии,
где Корона в парламенте обладала единоличной властью, от практики принятия
законопроектов об аресте и наказаниях отказались в соответствии с конституционным
принципом. Следует отметить, что эти законы были приняты не для наказания за
правонарушения, а для более оперативного, более надежного и более строгого
наказания за преступные деяния. Прецеденты, собранные Hatsell24 , предполагают,
что для применения процедуры досудебного разбирательства сторона должна
совершить какое-либо действие, которое по своему характеру является
преступлением в соответствии с действующим законодательством. Практика (не
всегда соблюдаемая) заключалась в том, чтобы позволить обвиняемому защищать
себя с адвокатом и свидетелями в обеих палатах25 . порядке, чем установленный
законом, если факт в его
22 LH Tribe, Американский конституционный закон (Mineola: Foundation Press, 2-е изд., 1988 г.) 631.
23 Т. Кули, 1 Конституционные ограничения, том 1 (Бостон: Little, Brown & Co, 8-е изд., 1927 г.) 536–
537.
24 Дж. Хатселл, Прецеденты разбирательств в Палате общин, том 4 (Лондон: Luke Hansard & Sons,
1818) 85-96, 100-102, 235-249, 323-346
25 мая, «Трактат о законах, привилегиях, процедурах и использовании парламента» (Лондон: Butterworths,
19 изд., 1976) 66.
характер является преступлением, и обстоятельства делают его гораздо более

тяжким, чем обычно такие преступления». . Последний билль об аресте графа
Келли и других был принят в 1746 году, а последний билль о наказаниях и
наказаниях был принят против королевы Каролины в 1820 году.
Создатели Конституции США отреагировали на волну постфактум законов

после обретения независимости, которые преследовали лоялистов28 , прямо
запретив законы постфактум в своей первой статье. Однако во многих случаях
Верховный суд рассматривал запрет как часть конституционной реализации
доктрины разделения властей. В деле Флетчер против Пека Суд пришел к выводу,
что судебные иски были «законодательными решениями и осуществлением
судебной власти». 29 В деле United States v. Brown Суд заявил, что пункт
об отступных был задуман не как узкий технический запрет, «а скорее как
осуществление разделения властей, общая гарантия от законодательного
осуществления судебной функции»30.
Мнение о том, что запрет на применение закона ex post facto является

необходимым следствием разделения властей, разделяют Тайный совет и
Высокий суд Австралии. Тайный совет сделал свое окончательное заявление в деле Q v.
Лиянагэ, апелляция Верховного суда Цейлона31 . Конституция Цейлона (ныне
Шри-Ланка) прямо не запрещала законодательство ex post facto .
Два закона, рассмотренные Тайным советом, представляли собой законодательную
схему, призванную облегчить суд, осуждение и усиленное наказание
определенных лиц, обвиняемых в попытке свергнуть законно установленное
правительство Цейлона. Тайный совет отменил законы как противоречащие
разделению властей, установленному конституцией, и заметил, что «если бы
такие акты имели силу, судебная власть могла бы быть полностью передана
законодательной власти»32.
Первоначально в Австралии считалось, что разделение полномочий в

соответствии с Конституцией Содружества не запрещает закон постфактум . Так, в
деле «Король против Кидман»33 закон, который квалифицирует преступный сговор
с целью обмана Содружества как уголовное преступление с обратной силой,
подвергался сомнению не на основании лишения свободы или разделения властей, а на основании
26 Там же, 99.

27 Законы Англии Холсбери, том. 34 4-е изд. 28 , 522.
Дершовиц, № 20 выше, 331.
29 10 США 87, 136 (1810).
30 Соединенные Штаты против Брауна 381 США 437, 488
(1965). 31 п 6 выше.
32 Там же 291.
33 (1915) 20 CLR 425.
на том основании, что оно не подпадало ни под один из перечисленных субъектов законодательной
власти Содружества.34 Этот аргумент нашел поддержку только у главного судьи Гриффита,
который обнаружил, что в целом право ex post facto невозможно отнести к какой-либо из placita
полномочий, которыми наделены в парламенте. По его словам, истинной категорией, к которой
принадлежат такие законы, является «контроль над свободой подданных» или «вознаграждение
и наказание граждан, которые заслуживают добра или зла от государства»35. Тем не менее он
не считал оспариваемый закон неконституционным, поскольку оно просто облекло в
статутную форму существующее правонарушение по общему праву.36 Другие судьи отклонили
этот аргумент как предмет толкования, заявив, что право издавать законы по какому-либо вопросу
включает в себя право издавать законы, имеющие обратную силу.37
Кидман баллотировалась на протяжении 75 лет, пока суд Мейсона по делу Полюховича

Содружество приняло вызов Закону о военных преступлениях 1988 года, основанному на
разделении властей. Иммигранту Полюховичу были предъявлены обвинения в военных
преступлениях, которые он якобы совершил во время немецкой оккупации Украины.
Предполагаемые действия не подлежат наказанию в соответствии с австралийским
законодательством, поскольку они не были совершены в Австралии. Обвинения стали
возможными благодаря поправкам к Закону о военных преступлениях, принятым в 1988 году.
Полюхович оспорил этот закон, в частности, на том основании, что этот закон представляет
собой недействительную узурпацию судебной власти Содружества. Пять из шести судей
согласились с тем, что доктрина разделения властей препятствует принятию законов,
имеющих обратную силу в уголовном порядке38, и судья Доусон принял ее в качестве
аргумента39. Однако четверо из этих судей пришли к выводу, что Закон не подпадает под
запрещенную категорию уставов. Общей темой в их решениях было то, что закон, который
задним числом делает деяние наказуемым как преступление, не нарушает доктрину разделения,
если он носит общий характер и не направлен на конкретных лиц. Судья Доусон пояснил, что
в соответствии с таким законом «суд все равно должен определить, виновно ли лицо в участии
в запрещенной деятельности, хотя деятельность, которая имела место до того, как закон
квалифицировал преступление …»40 Судья Макхью заметил: «При таком закон, все же суд
присяжных, а не законодательный орган определяет... виновен или невиновен обвиняемый в
предъявленном ему или ей обвинении»41.
Как я утверждаю позже, ретроспективность обязательно включает в себя

определенную степень уточнения лиц, на которых направлено действие. Кроме того, судьи явно
34 Закон о преступлениях 1915 г.,

сс. 2 и 3 35, п. 32 выше, 434.
36 Там же 436–
437
37 Там же 441–
442 (Айзекс Дж.), 453 (Хиггинс Дж.), 455–
456 (Гаван Даффи и Рич Дж. Дж.), 460 (Пауэрс Дж.). 38 n 8
выше, 539 (Мейсон С.Дж.), 631 (Дин Дж.), 689 (Тухи Дж.), 706 (Годрон Дж.), 721 (МакХью Дж.).
39 Там же 648.
40 Там же, 647. Сравните Mason CJ, 536, Toohey J, 685–

686, и McHugh J, 721.
41 Там же 721.
неправильно отрицать, что закон был направлен против конкретных лиц. В преамбуле к
Закону ясно указано, что его положения направлены против лиц, совершивших
серьезные военные преступления в Европе во время Второй мировой войны и
въехавших в Австралию. Закон применялся только к гражданам или жителям Австралии,
обвиняемым в конкретных военных преступлениях, совершенных во время Второй
мировой войны на европейском театре военных действий. (ст. 5, 9 и 11). Людей в этом
классе было немного, и их легко идентифицировать. Также очевидно, что судьи
неправильно поняли объем запрета. Тухи Дж. поддержал других судей, заключив, что
«нет ни малейшей разницы» между ролями судьи и присяжных в судебном процессе
в соответствии с этим Законом и ролями судьи и присяжных в судебном процессе в
соответствии с идентичным законом, действующим в будущем. .42 Это было правильно,
но не в этом вопрос. Вопрос заключался не в том, была ли возложена на суд несудебная
задача, а в том, выполнял ли законодательный орган судебную (или незаконодательную)
функцию при выборе идентифицируемой группы для своих санкций.
Рассмотрим менее эмоциональный гипотетический случай. Согласно Статуту А,
продажа стандартной буханки хлеба по цене, превышающей 1 доллар, является
правонарушением, влекущим за собой штраф в размере 500 долларов. Он перспективен в
эксплуатации, и законодательный орган еще не вынес решения. Сравните это со
Статутом B, принятым в 2005 году, который наказывает всех лиц, которые в 2004 году
продали стандартную буханку дороже 1 доллара. В соответствии с каждым законом у
судов есть функция определения того, действительно ли обвиняемый продавал хлеб
по запрещенной цене. Однако, приняв второй закон, законодательная власть по-своему
определила, что все лица, которые в 2003 году продавали хлеб сверх установленной
цены, совершили преступления. Этим людям нет спасения. Они по-прежнему подлежат
наказанию в случае осуждения до тех пор, пока действует закон. Как написал Дин Дж. в
своем особом решении, такой закон «ничего не запрещает, не предписывает никаких
правил поведения и не может быть нарушен, поскольку по его условиям он неприменим
к действиям, совершенным после его принятия »43. право, которое текущая
американская юриспруденция считает законодательными решениями.
Суд мог бы оставить закон в силе на основании Нюрнбергского исключения

из конституционного запрета, а именно наказания за действия mala in se, или,
используя слова МПГПП, действия, которые являются «преступными в соответствии
с общими принципами права, признанными сообществом наций»44 . Разумно предположить,
что Полюхович, если бы он совершил предполагаемые действия, знал бы, что они
являются преступлениями. Таким образом, закон не нарушал заверения в том, что
запрет ex post facto предусматривает, что «никакое возмездие общества в будущем не
может иметь место, кроме как посредством ссылки на известные в настоящее время правила»45 .
42 Там же
43 Там же 631.
44 См., например, Международный пакт о гражданских и политических правах, статья 15, пункт 2.
45, пункт 8, выше, 689.
закон о контроле цен с обратной силой наказывает лиц, которые не подозревали, что их
действия были противоправными в момент их совершения.
Теоретическое возражение, основанное на разделении властей, можно сформулировать

следующим образом. Когда законодательный орган принимает закон постфактум , он не
действует в судебном порядке, хотя иногда такие постановления следуют за парламентским
расследованием. Он не решает дело в соответствии с заранее установленным законом, что
является отличительной чертой судебной функции. Законодательная власть в таких
случаях выносит политическое суждение о конкретных лицах и в этом смысле подвергает
их расследованию без надлежащей правовой процедуры. Следовательно, когда мы говорим,
что принятие таких законов связано с осуществлением судебной власти, мы имеем в виду,
что законодательная власть принимает внесудебным путем решение, которое должно быть
принято судом в судебном порядке.
Запрещенный класс законов
До сих пор я обсуждал причины осуждения закона ex post facto в конституционной

теории , но не рассматривал, за исключением самых общих черт, виды права, которые
осуждаются. Следующее обсуждение касается некоторых концептуальных трудностей,
связанных с разграничением этого класса.
Химера уголовно-гражданского различия
Запрет, предусмотренный Конституцией США, применяется к любому «закону об

исполнительном листе или закону ex post facto » 46 . Слова «закон ex post facto », если они не
являются излишними, должны относиться к законам, отличным от законопроектов об
исполнительном производстве. Вопрос о том, распространяется ли запрет только на ретроактивное
наказание за преступления или распространяется на аналогичные наказания в виде
«гражданских» лишений, продолжает вызывать сомнения у судей47. В деле Calder v Bull48,
первом деле, в котором возник вопрос, большинство Верховный суд США пришел к выводу, что
запрет ограничивается ретроактивным наказанием за преступления. Судья Чейз считал, что
если бы запрет на закон ex post facto предназначался для применения к гражданским делам, то
запрет Пятой поправки на безвозмездное изъятие частной собственности для общественного
пользования был бы излишним49, а судья Патерсон утверждал, что запрет на нарушение
контракта указывает на то, что создатели конституции… понимали и использовали эти слова в
их известном и подходящем значении, как относящиеся к преступлениям, страданиям и

наказаниям, и не более того »50. Судья Иределл подчеркнул, что «
46 Статья I § 9 cl 3 и Статья I §
10 cl 1 внесения поправок судом» (1978) 63 Cornell Law Review 355-404. 48 п. 12 выше.
49 Там же 394.
50 Там же 397.
политика, причина и гуманность запрета» не распространялись на гражданские дела

или «дела, затрагивающие только частную собственность граждан». Судья ошибочно
полагал, на мой взгляд, что такое расширение превалирует над некоторыми наиболее
необходимыми и важными законодательными актами . обязанность'. Верховный суд
формально никогда не отказывался от этого теста52. В настоящее время я утверждаю
с теоретической точки зрения, что этот тест совершенно неверен. Но прежде
необходимо показать, как сам Верховный суд стер это различие в своих более
поздних постановлениях.
При рассмотрении ретроактивного применения гражданской инвалидности

Верховный суд отделил «наказание» от «преступления» и сделал ретроактивное
наказание критерием недействительности. В двух случаях, последовавших за
Гражданской войной в США, Каммингс против Миссури53 и Ex parte Garland54,
Верховный суд отменил законы, исключавшие лиц из определенных профессий,
если они не давали присяги, что не принимают участия в восстании против Союза. В
Каммингсе заявителем был священник, а в Гарланде — юрист. Каждый утверждал,
что этика его профессии помешала ему принести присягу, которая была условием
сохранения их профессии.
О преступности в этих случаях не могло быть и речи, и лишения не были в тех
формах, которые обычно связаны с преступлением, а именно: денежный штраф,
конфискация имущества, тюремное заключение или смертная казнь. В деле
Каммингса Суд заявил, что «лишение каких-либо прав, гражданских или политических,
которыми пользовались ранее, может быть наказанием», и включил в эту категорию
лишение права «заниматься законной деятельностью, занимать ответственные посты
или привилегировать выступать в судах или действовать в качестве душеприказчика,
администратора или опекуна».55
Неконституционность этой категории законов была подтверждена ведущими в

20 веке делами об исковой оговорке. В деле United States v. Lovett56 Суд отменил
федеральный закон, запрещавший выплату заработной платы в будущем трем названным
государственным служащим на том основании, что в прошлом они участвовали в
подрывной деятельности. Суд установил, что это положение представляет собой
«постоянный запрет на любую возможность служить правительству» и «самое суровое
наказание»57. В деле United States v.
51 Там же 400
52 Список дел, в которых Суд постановил, что оговорка о лишении свободы ограничивается наказанием за
преступления, см. в A. Mueller, 'Supreme Court's view to what is a ex post facto закон, запрещенный Федеральной
Конституцией' 53 L Ed 2d 1146 (Аннотация). См. также Collins v. Youngblood 497 US 37, 42 (1990).
53 71 США 277 (1866 г.).

54 71 США 333 (1866 г.).
55 п 52 выше, 320.
56 328 США 303 (1946).
57 Там же 315-316.
Браун58 Суд признал недействительным закон, согласно которому член Коммунистической
партии занимал должность в профсоюзе во время членства или в течение пяти лет после
прекращения членства как преступление. В деле Fletcher v. Peck59 суд признал
неконституционным закон, который отменял предоставление земли, которое, как считается,
было запятнано коррупцией, хотя нынешний владелец невиновен в совершении
правонарушений. В деле Burgess v Salmon суд признал недействительным закон, применявший
налог на табачные изделия ретроспективно, и разрешил взыскание штрафа за неуплату в
порядке гражданского иска. Суд заявил, что запрета на применение закона ex post facto нельзя
избежать, придав гражданско-правовую форму по существу уголовному наказанию60. Эти
решения распространяют запрет на законодательные акты, налагающие лишения, мало похожие
на наказания, традиционно связанные с преступлением.
Ранее я утверждал, что понятие ретроспективно созданного преступления не имеет

смысла для данного значения преступления. Юридическая концепция преступления
возникла сравнительно недавно. До недавнего времени закон не различал правонарушение на
правонарушение и преступление. Злоупотребления существовали, как отмечает Уинфилд, в
состоянии «вязкой смеси»61 . Происхождение преступления можно проследить до начала
судебных преследований Короны. Корона всегда преследовала себя за такие преступления,
как измена. Причина, по которой Корона вмешивалась для судебного преследования
правонарушений, совершенных подданными по другим вопросам, менее ясна, хотя, как
предполагает Бенсон, она получила финансовую выгоду от конфискаций, полученных в
результате осуждения.62 Позже, когда государство постепенно взяло на себя роль
социального и экономического Регулятор и поставщик, парламент издал закон о преступлениях
в поддержку политики63. Проведенное Блэкстоуном различие между mala in se (действия,
неправомерные по своей природе) и mala preventa (действия, запрещенные государством)

остается полезным. 64 Мала сама по себе — это действия, которые являются неправильными
в соответствии с моральными ценностями общества. В Англии они были признаны
правонарушениями посредством создания прецедента общего права. Идея ретроактивного
правонарушения mala in se вообще не имеет смысла. Могут быть технические причины, по
которым конкретный случай mala in se избегает наказания. Наиболее драматические примеры
касаются военных преступлений или преступлений против человечности, когда обвиняемые
часто выступают в защиту законных приказов. Преступление, совершенное за пределами
национальной
58 п 29 выше. 59 п
28 выше.
60 97 США 381, 385 (1878 г.).
61 П. Уинфилд, Провинция деликтного права (Кембридж: Издательство Кембриджского университета, 1931–
190.
62 Бенсон Б.Л. Предприятие права: правосудие без государства (Тихоокеанский научно-исследовательский институт Сан-Франциско) .
Государственная политика, 1990) 62.
63 JWC Turner, Kenny's Outlines of Criminal Law (Cambridge: Cambridge University Press, 19-е изд.
1996) 4.
64 Блэкстоун, № 2 выше, 54, 57.
юрисдикции предлагают другие примеры. Законодательство с обратной силой, предусматривающее

возмещение ущерба или наказание в этих случаях, не считается противоречащим запрету на закон
постфактум . Это «Нюрнбергский принцип», реализованный международным договорным правом в
области прав человека. Таким образом, МПГПП и ЕКПЧ допускают «суд и наказание любого лица за
любое действие или бездействие, которое на момент его совершения являлось преступным в
соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами»65 . Логика
этого исключение очевидно. Лица, совершающие такого рода действия, обычно знают, что они
являются серьезным нарушением общих норм общества. Следовательно, судебное разбирательство
в ретроспективе и наказание за такие действия не разрушают законные ожидания, а только надежды
правонарушителей на то, что их гнусные действия сойдут с рук.
Мала запрещает поднимать гораздо более сложные вопросы. Теоретически государство

может объявить любое деяние преступлением в смысле мала запрета. Как заметил лорд Аткин,
«область уголовной юриспруденции может быть определена только путем изучения того, какие
действия в любой конкретный период объявляются государством преступлениями, и будет
обнаружено, что единственная общая черта, которой они обладают, заключается в том, что они
запрещены законом». Государство и что те, кто их совершает, понесут наказание »66. Всегда
существует проблема замкнутости в определении преступления.
Гланвилл Уильямс рассматривает преступление как «неправомерное правонарушение, за которым
может последовать уголовное преследование, которое может привести к наказанию »67.
Преступлением по этому определению является деяние, объявленное законодателем
преступлением, влекущим за собой наказание. Уильямс отрицает, что это циркулярное
определение, указывая на то, что уголовное судопроизводство влечет за собой особые
процессуальные нормы и правила доказывания, не применяемые в гражданском процессе68 .
Уильямс ошибается, полагая, что добавление процессуальных и доказательных требований
устраняет циркулярность определения. Это просто означает, что законодатель может сделать
любое действие преступлением, которое затем влечет за собой процессуальные и доказательные
ограничения. Центральным элементом определения преступления Кенни является вред,
причиненный человеческим поведением, который суверенная власть желает предотвратить с
помощью средств, включая угрозу наказания. Он также отмечает, что уголовное преследование
преступлений влечет за собой судопроизводство особого рода69. Все эти определения постулируют,
что преступлением в современном понимании является любое деяние, определяемое государством
как преступление, но тем самым они указывают на то, что государство не может преобразовать
невинных деяний, совершенных в прошлом, в преступления, поскольку преступление должно
касаться запрещенного деяния. Ретроактивное преступление имеет смысл только в том случае,
если преступление иначе определяется как любое действие, прошлое или будущее, за которое государство решает наказать, независи
65 Международный пакт о гражданских и политических правах, статья 15(2) и Европейская конвенция о

правах человека, статья 7(2).
66 Ассоциация торговли товарами, являющимися собственностью, против Генерального прокурора Канады и других [1931] AC 310, 324.
67 Г. Уильямс, Учебник уголовного права (Лондон: Стивенс, 1978 г.) 14.
68 Там же 14-15.
69 п 62 выше, 5.
Такое определение несет в себе чудовищное положение о том, что государство может по своему
усмотрению правомерно причинять боль любому лицу за совершение того, что является законным.
Если мало смысла говорить о ретроактивных преступлениях, то тем более

бессмысленно говорить о ретроактивной гражданской ответственности. Важнейшим признаком
гражданско-правовой ответственности является то, что она является не наказанием, а
возмещением ущерба. Гражданские правонарушения порождают обязательства по возврату
долгов, возмещению убытков, причиненных умышленными или небрежными действиями или
нарушением договора, по выполнению договорных обязательств или по возврату
неосновательной выгоды. В каждом случае обязательство состоит в том, чтобы произвести
возмещение, восстановить потерпевшую сторону, насколько это возможно, в положение до
совершения правонарушения. На лицо не может быть возложена такая обязанность, если оно
действовало правомерно. Там, где нет нарушения обязательства, не может быть и речи о
гражданской ответственности, а законодательное наложение ущерба равнозначно причинению боли невиновным гражданам.
Следовательно, различие между гражданским и уголовным преступлением несостоятельно в
качестве критерия неконституционного правонарушения. Леманн полагает, что правильный

вопрос заключается в том, носит ли закон карательный или регулятивный характер70, но этот
тест имеет свои серьезные ограничения.
Наказание - а полезный,но недостаточный тест
Ортодоксальная точка зрения состоит в том, что запрет предотвращает постфактум

наложение «наказания», но не регулятивных механизмов.71 Наказание в его обычном смысле
не является синонимом вреда, но связано с реакцией на неправомерные действия.
Наказание может быть мотивировано возмездием, реабилитацией, предотвращением, устрашением
или их комбинацией72. В случае законов, нарушающих nulla poena sine lege, ужесточение
наказания связано с предыдущим правонарушением.

Строго говоря, законы, нарушающие nullumcrimen sine lege , не налагают наказания, а
причиняют вред. Причинение боли за невиновный поступок является наказанием только в
извращенном смысле. Ребенок наказывается за плохое поведение, а преступник наказывается
за совершение преступления. Напротив, садист, причиняющий боль жертве, или грабитель,
завладевший имуществом, не налагает наказания, а причиняет неправомерный вред. Точно так
же законодательный орган, который наносит вред избранным лицам вопреки или из
политических соображений или даже в целях осуществления государственной политики,
не налагает наказания, а причиняет преднамеренный вред избранному лицу или группе.
Очевидно, что наказание в общепринятом смысле является неадекватной концепцией для
обеспечения соблюдения принципа nullumcrimen sine lege. Более общая концепция вреда
лучше объясняет действие этого правила.
70 Депутат Леманн, «Доктрина Билля о доверенности: обзор закона о принятии решений», (1978) 5 Гастингс
Конституционный закон Ежеквартальный 834.
71 Племя, п. 21 выше, 651.
72 Соединенные Штаты против Брауна, п. 29 выше, 458.
Виды ущерба, которые повлекли за собой запрет, включают отстранение от

должности73, конфискацию имущества74, лишение избирательных прав75 и ретроактивный
налоговый штраф76. медицины77 и для работы в прибрежных организациях труда78 , хотя
законы явно действовали, чтобы наложить ущерб в дополнение к наказаниям, уже
предусмотренным законом. В влиятельном комментарии студентов в Йельском юридическом
журнале79 Дершовиц призвал отказаться от теста «наказание», заявив, что он включает в
себя неточные и эмоциональные различия, которых в некоторых случаях трудно
достичь. Вместо этого он предложил понимать оговорку о лишении свободы как запрещающую
судебное разбирательство, а не законодательное наказание.80 Дершовиц спрашивает, как
можно различить следующие два статута. (1) «Ни один человек, страдающий заразной
болезнью, не может преподавать в школе» и (2) «Джон Джонс, поскольку он болен заразной
болезнью, не должен преподавать в школе». Только второй закон противоречит запрету на
достижения, но Дершовиц утверждает, что он не более карательный, чем первый закон. Он
говорит, что второй статут оскорбляет положение о лишении свободы не из-за намерения
законодательного органа наказать, а из-за того, что законодательный орган применяет свой
общий законодательный мандат к конкретному лицу. Оценка Дершовица о том, что оба закона
одинаково вредны, сомнительна. Во-первых, согласно второму закону Джонс не может
избежать вреда, показав, что он свободен от болезни, и, во-вторых, первый закон не
дискриминирует его, в отличие от второго. Критерий законодательного разбирательства
остается неадекватным, даже когда предполагается, что два закона одинаково вредны.
- ан безрезультатный тест
Законодательныйсуд
Первый и очевидный момент, на который следует обратить внимание, заключается в том,

что когда законодательная власть выбирает лицо или группу для наказания, она не всегда проводит
судебное разбирательство. Наиболее отвратительные случаи применения закона ex post facto —
это не те случаи, когда лицо обвиняется и судится законодательным органом, а те, когда
законодательный орган наказывает без суда, когда не предъявляются обвинения и не
заслушивается защита. Бесполезно приравнивать принятие этих законов к судебным процессам,
поскольку они представляют собой классические случаи наказания без суда. Закон, который
задним числом наказывает всех, кто поддерживал Коммунистическую партию, не будет
соответствовать пункту о наказании не из-за судебного разбирательства, а потому, что целевая группа может быть идентифицирована.
73 Каммингс, № 52 выше; Гирлянда, № 53 выше.

74 Флетчер против Пека, п. 28 выше.
75 Йоханнессен против США 255 США 227 (1912 г.).
76 Берджесс против Салмона, п. 59 выше.
77 Хоукер против Нью-Йорка 170 США 189 (1898 г.).
78 Де Во против Браистеда 363 US 144 (1960). 79 п.
20 выше.
80 Там же 356.
и лишены законного способа избежать наказания. Законодательная власть в данном

случае не «судила» эту группу, но определила в качестве политического вопроса, что
они должны быть наказаны, если суд действительно сочтет, что они поддерживали
Коммунистическую партию. В деле « Соединенные Штаты против Брауна » Верховный
суд заявил, что «Конгресс может отсеивать опасных лиц из рабочего движения, но
должен делать это в соответствии с общеприменимыми правилами. Конгресс обладает
полной законодательной властью, но задача вынесения решений должна быть оставлена
другим судам »81. Необходимым следствием этого судебного запрета является то, что
законодательная власть также не может наносить ущерб как произвольное проявление своей власти.
Проблемы с «наказание против регулирования» тест
Верховный суд США стремился исключить из положения об ограничении

ответственности регулирующие или профилактические меры, которые не имеют
карательной цели, но задним числом нарушают закрепленные права. Этот тест, как и
другие обсуждаемые, не учитывает все решения Суда. Верховный суд оставил в
силе законы, лишавшие осужденных за уголовные преступления права заниматься
медицинской практикой и работать в прибрежных трудовых организациях в
дополнение к наказаниям, уже предусмотренным законом. Эти законы рассматривались
как профилактические, хотя постоянное отстранение от занятий является известной формой наказания.
И наоборот, в деле « Соединенные Штаты против Брауна» якобы профилактическая
мера, включающая исключение бывших коммунистов из профсоюзных организаций,
была отменена на том основании, что законодательный орган тем самым определил, что
прошлое членство в Коммунистической партии делает лиц непригодными для занятия
определенными профессиями.
Чем отличается отстранение коммунистов от государственных должностей

от отстранения лиц с заразными заболеваниями от школьного обучения или больных
эпилепсией от вождения? Как указывает Дершовиц, в последних случаях
законодательные органы не должны участвовать в «судебном процессе», поскольку
опасность для общества выражается в устоявшемся значении термина, используемого
для описания группы82 . Инфекционная болезнь передается при контакте. Тяжелая
эпилепсия приводит к внезапным припадкам. Последствия этой инвалидности настолько
хорошо известны, что единственный вопрос для суда заключается в том, страдает ли
исключенное лицо инвалидностью.
Следствие последнего обсуждавшегося положения таково: там, где опасность

для общества от инвалидности неосязаема, исключение без судебного разбирательства
вопроса равносильно несправедливому обращению и, следовательно, форме ущерба без
суда. В законе, запрещающем больным тяжелой эпилепсией управлять транспортными

средствами, слова «больные тяжелой эпилепсией»
81 п 29 выше, 461.
82 п 20 выше, 352.
на самом деле сокращение для состояния, которое делает людей неизлечимо склонными
к непредсказуемым и неконтролируемым припадкам. За кажущейся специфичностью
слов кроется правило настолько общего характера, что его принятие должным образом
принадлежит законодательной власти. Напротив, как утверждает Верховный суд в деле
Брауна , ошибочно считать, что «членство в коммунистической партии или любой
другой политической организации можно рассматривать как альтернативное, но
эквивалентное выражение списка нежелательных характеристик» 83. который лишает
коммунистов избирательных прав, не вводит в действие общее правило, а налагает произвольный приговор.
Последствия дела « Соединенные Штаты против Брауна » заключаются в том,
что закон будет рассматриваться как регулятивный только в том случае, если: (а) он
не является карательным по своей цели или мотиву и не является наказанием в
общепринятом смысле (б) не произвольно выбирает людей для причинения вреда и ( c)
не признает лицо или группу лиц опасными для общества без судебного разбирательства,
за исключением случаев, когда они страдают от состояния, которое является
семантическим эквивалентом опасности.84 Многие законы, ранее поддержанные
Верховным судом, не прошли бы этот тест. В частности, тест ставит под серьезное
сомнение дела о дисквалификации осужденных преступников85. Можно утверждать, что
«осужденный преступник» не является семантическим эквивалентом лица с
нежелательным совершает одно преступление является недееспособным или искупления и реформы.
Если этот подход будет принят, он поставит под сомнение практику

законодательного наложения на основании выводов суда, который не следит за судебным
процессом. В этих случаях законодательный орган не проводит судебного
разбирательства, а налагает ущерб, не предоставляя пострадавшим лицам возможность
судебного разбирательства. В цейлонском деле Kariapper v Wijesinha
рассмотрел
86 Тайный
вопрос
совето
том, нарушил ли закон, налагающий гражданскую инвалидность (включая изгнание из
парламента и лишение избирательных прав) на основании фактов коррупции, о которых
сообщила Королевская комиссия по расследованию, конституция этой страны. Судьи
отклонили отвод по двум основаниям. Они считали, что введение гражданской
инвалидности было не наказанием, а мерой, позволяющей «поддерживать общественную
жизнь в чистоте для общественного блага ». Закон» и что парламент «не сделал никаких
собственных выводов»88. Это решение
83 п. 29 выше, 455.
84 Вормут развивает аналогичный тест, рассматривая наложение дисквалификации как действительное по
своей сути, когда нет неявного цензурного суждения о людях, а есть только вывод предположений о
характере из аспектов общеизвестных фактов или принципов общей психологии. Ф. Д. Вормут,
«Законодательные дисквалификации как законные акты», (1951) 4 Vanderbilt Law Review, 603, 610.
85 Хоукер против Нью-Йорка , п. 77 выше.

86 [1968] АС 717.
87 Там же 736.
88 Там же.
сомнительно, поскольку парламент, принимая выводы комиссии, возможно, вынес

собственное решение. Комиссия не следовала обычным правилам доказывания и
уголовного судопроизводства и не признала истца виновным в совершении какого-
либо уголовного преступления. Его гражданские права были аннулированы
политическим актом после чрезвычайного процесса, установленного постфактум.
Может ли запрет на подать заявку к перспективные положения?
Закон ex post facto касается лиц, причинивших ущерб из-за прошлого

поведения. Дершовиц в комментарии Yale Law Journal утверждал, что
ретроспективность не является существенной для того, чтобы закон можно
было назвать законопроектом о лишении свободы. Он указывает на пример Акта об
обвинении мнимого принца Уэльского в государственной измене 1700 г.,
согласно которому, помимо получения титула принца, переписка с ним в будущем
считалась изменой89 . Этот пример, на мой взгляд, несостоятелен. Закон был
перспективным, поскольку налагал на подданных новое обязательство
воздерживаться от переписки с князем. Однако оно носило ретроспективный
характер по отношению к самому князю. Он наложил на него дополнительный
ретроспективный ущерб в связи с прошлым поведением, а именно на потерю
свободы общения по переписке. Как я сейчас утверждаю, ретроспективность имеет место всякий раз, когда че
лечение.
Обеспокоенность Дершовица заключалась в том, что требование

ретроспективности может аннулировать цель запрета на получение достижения.
Этому способствовали некоторые решения Верховного суда, подтверждающие
наказание, наложенное на определенных лиц, на том основании, что наказание служит
предотвращению вреда, который может быть причинен такими лицами в будущем.
Однако эти решения не выдерживают тщательной проверки, и с тех пор, как Дершовиц
написал свое эссе, Верховный суд их не одобрил. Основным правонарушением
является дело American Communications
Верховный Association
суд признал v Douds,
законность 90 ,ставящего
закона, в котором в
невыгодное положение трудовые организации, чьи должностные лица не представили
так называемых «некоммунистических» письменных показаний под присягой.
Этот прецедент был отменен Верховным судом в деле Соединенные Штаты против
Брауна. 91 Трудно найти более ясный пример признания вины Конгрессом в связи
с прошлым поведением, чем закон, рассмотренный в деле Доудса. Конгресс,
расследовавший деятельность коммунистов, решил, что они не подходят для работы
в профсоюзах. Отстранение от должности было основано на прошлом поведении. Это
точка зрения, к которой пришел Верховный суд в деле Брауна , когда установил, что
закон о дисквалификации коммунистов должен был «очистить правление профсоюзов
от тех, кого Конгресс считает виновными в подрывных действиях и
89 п. 20 выше, 338.
90 339 США 382 (1949).
91 п. 29 выше.
ассоциаций и, следовательно, не может занимать должности, которые могут повлиять на торговлю

между штатами»92.
Спецификация имеет обратную силу
Спецификация лиц, наносящих ущерб, может быть выполнена путем присвоения имен
лицам или путем определения класса таким образом, который позволяет идентифицировать лиц,
которым наносится ущерб. Закон, непосредственно причиняющий вред указанным лицам,
обязательно имеет обратную силу. Как так? Важнейшее различие, на которое следует обратить
внимание, заключается в установлении причинения вреда и причинении вреда. В то время как ущерб
может быть предписан для будущего поведения, невозможно причинить ущерб из-за будущего
поведения, которое может или не может произойти. Если вред причинен указанным лицам, он
наступает независимо от того, что произойдет в будущем. Следовательно, причина причинения вреда
должна относиться к прошлому. Мотивом может быть предосудительное поведение в прошлом или не
может быть заметной причины для причинения боли. Если это последнее, боль причиняется людям
за то, что они такие, какие они есть и кем они были. В любом случае закон имеет обратную силу.
Что, если закон, который выбирает определенных лиц, носит профилактический характер?
Рассмотрим следующие законы. Закон 1 гласит, что «любое лицо, которое, по мнению трибунала по
психическому здоровью, может вести себя вредно, может быть интернировано по решению суда».
Закон 2 гласит, что «если, по мнению трибунала по психическому здоровью, Тиций может вести
себя вредно, он может быть интернирован по решению суда». Оба закона способствуют общественной
безопасности. Правило 1 перспективно и может быть защищено от запрета достижения. Закон 2 не
является таковым, поскольку он делает Тициуса исключительно ответственным за свой процесс,
оставляя других в этом классе.
Если предположить, что это вред, то нет причин причинять его, кроме того, что Тиций есть тот, кто
он есть и был.
Судебные постановления о заключении под стражу - опасные дела заключенных
Лишение свободы путем содержания под стражей является центральным случаем наказания и
обычно преследует цели возмездия или сдерживания. Таким образом, содержание заключенных под
стражей после вынесения им первоначального приговора предположительно нарушает принцип
nullumcrimen, nulla poena sine lege. Существуют определенные виды задержания, которые считаются
неподпадающими под действие запрета. Они включают задержание по причине психического заболевания,
инфекционного заболевания, нелегальной иммиграции, национальной безопасности, уголовное
расследование и содержание под стражей до суда. Содержание под стражей, связанное с обеспечением
безопасности, обычно определяется исполнительной властью, в то время как содержание под стражей по
состоянию здоровья и заключение под стражу являются судебными актами. За исключением
проблемного случая содержания под стражей в целях национальной безопасности, с задержанными обращаются не так, как с заключенными.
92 Там же 460.
наказанию и содержатся при соблюдении строгих условий обращения и освобождения.
В деле « Канзас против Хендрикса» Верховный суд США единогласно постановил, что
положения Канзасского закона о сексуально насильственных хищниках, содержащиеся под
стражей, не нарушают основных процессуальных норм, ex post facto и положений
Конституции о двойном привлечении к ответственности. Закон был спасен своим
ограниченным охватом и множеством гарантий. Закон санкционировал «гражданское
привлечение к ответственности» осужденных, которые из-за «психической аномалии» или
«расстройства личности» могут участвовать в «грабительских актах сексуального
насилия». В Заключении, представленном судьей Томасом, Суд постановил, что «установление
опасности само по себе обычно не является достаточным основанием для оправдания
бессрочного обязательства», и отметил, что гражданское обязательство допускается, когда
законы сочетают «опасность» с дополнительный фактор, такой как «психическое заболевание

или психическое отклонение».93 Канзасский статут требовал доказательства психического
состояния вне разумных сомнений, ограничивал срок содержания под стражей одним годом и
предусматривал эффективное обжалование приказов.
Напротив, Закон 2003 года об опасных заключенных (правонарушители на сексуальной

почве) (Квинсленд), рассмотренный в деле Фардон против генерального прокурора (Квинсленд) ,
не требует квалификации психического здоровья и позволяет суду налагать на заключенного
продолжительное содержание под стражей, если он убежден в наличии серьезная опасность в
виде «неприемлемого риска того, что заключенный [совершит] серьезное сексуальное
преступление» (статья 13(2)) психологических заключений, нет необходимости приходить
к выводу о психическом заболевании. (статья 45(4)) считается, что задержанный остается
заключенным (статья 14(2)) и, как заявил несогласный судья Кирби, «после судебного
приговор закончен, обычные случаи наказания продолжаются» 94. Большинство не возражало
против такой характеристики, но сосредоточилось на профилактическом аспекте содержания
под стражей.
Нет оснований сомневаться в защитной цели закона. Тем не менее, защитная мера может также
быть карательной, особенно когда она несоразмерна или плохо адаптирована95. Такой закон
нарушает принцип ex post facto двумя способами. Он подвергает будущих преступников
множественным наказаниям за одно и то же преступление, а отбывающих наказание
ретроспективно налагает на отбывающих наказание заключенных.
В то время как закон Квинсленда допускал продление тюремного заключения путем дальнейшего
содержания под стражей, Закон о вынесении приговоров 1989 года (NSW), рассмотренный в деле Бейкера ,
предусматривал отказ в праве на условно-досрочное освобождение заключенным определенного класса, на
которых распространяются «рекомендации о недопустимости освобождения» (эвфемизм для никогда не быть освобожденным).
93 521 США 346, 358 (1997)

94 п. 1 выше, 98.
95 Там же.
освобожден) судьей первой инстанции. Эти заключенные не имеют права на условно-досрочное

освобождение, если только Верховный суд штата не установит, что «существуют особые
причины», оправдывающие вынесение постановлений об условно-досрочном освобождении. Много
времени было потрачено на вопрос о том, являются ли «особые причины» понятным стандартом.
Большинство нашло, что да, но их вымученное дело не имеет отношения к вопросу, нарушает ли
этот закон принцип nulla poena sine lege.
Ни один из статутов не оспаривался на основании действия постфактум . Причиной было

давнее мнение Высокого суда о том, что парламенты штатов обладают неделимой полной властью
в рамках своей юрисдикции, включая право принимать законы ad hominem и ex post facto .
Вместо этого адвокаты заключенных полагались на гораздо более узкие основания,
установленные делом Кейбл против ДПП96 . В этом деле Высокий суд отменил Закон о защите
общества 1994 г. (NSW), который был разработан для обеспечения дальнейшего содержания под
стражей одного заключенного по имени в целях общественной безопасности. причины.
Столкнувшись со своей собственной догмой о полномочии парламентов штатов, Суд нашел
средства аннулирования закона в последствиях доктрины разделения властей в федеральной
Конституции. Отметив, что суды штатов являются неотъемлемой частью федеральной
судебной иерархии, большинство пришло к выводу, что право задерживать названное лицо
несовместимо с осуществлением судом федеральной судебной власти и, следовательно, может
подорвать общественное доверие к федеральной судебной власти таким образом, что это оскорбило
разделение полномочий в федеральной Конституции97.
В деле Fardon and Baker Суд счел более общие полномочия назначать превентивное
заключение классам заключенных совместимыми с федеральной судебной ролью судов
штатов. Можно принять противоположное мнение.
В соответствии с законодательством, рассмотренным в деле Кейбл, полномочия Суда были
исчерпаны в отношении одного заключенного, в то время как в соответствии с законами,
рассмотренными в деле Бейкера и Фардона , суд имеет постоянную власть выносить
постановления о заключении под стражу в отношении класса. Можно утверждать, что если закон
в Кейбле был плохим для осуществления федеральной судебной власти, то законы в Бейкере
и Фардоне еще хуже. Каждый из этих законов, по-видимому, потерпит неудачу, если будет принят
в качестве федерального законодательства, предусматривающего участие федеральных судов.
Им не удалось бы наделить несудебными полномочиями федеральные суды вопреки правилу в
деле Boilermakers. 98 Они также не справились бы с правилом nullumcrimens, nulla poena sine lege
при власти Полюховича. Позиция Высокого суда в отношении судов штатов, о которой
свидетельствуют дела о задержании в судебном порядке, заключается в том, что законы штатов
ex post facto не являются неконституционными, за исключением случаев, когда они ставят
под угрозу федеральную судебную роль судов штатов.
96 (1995–
1996) 189 CLR 51 97 Там
же 108, 109 98 Генеральный
прокурор (Cth) против R; Ex parte Австралийское общество производителей котлов (1956) 94 CLR 254.
Законодательное вмешательство в судебное разбирательство
Судебные разбирательства возбуждаются для защиты прав и обеспечения выполнения обязанностей.
Следовательно, каждый закон, который изменяет рассматриваемые права в суде, наносит ущерб
стороне с обратной силой и, следовательно, prima facie вызывает осуждение в силу постфактум .
Однако, если промежуточный закон имеет чисто профилактическую цель, он не может нарушать
запрет. Возьмем, к примеру, больного эпилепсией, чье заявление на получение водительских
прав было отклонено. Если закон не позволяет лицензирующему органу отказывать больному в
лицензии на этом основании и его решение оспаривается, общественный интерес может
потребовать дисквалификации больных тяжелой формой эпилепсии в целом и дальнейшего
обоснования отказа в выдаче лицензий таким лицам в прошлом. Такой закон носит чисто
профилактический характер, хотя и может повлиять на незавершенные дела. Он не отбирает
лиц, находящихся в одинаковых условиях, для разного обращения и не имеет карательных
намерений.
В деле Nelungaloo Pty Ltd v Commonwealth 99 Высокий суд рассмотрел законность

приказа о приобретении пшеницы, вынесенного в соответствии с правилами военного времени.
100 Были серьезные сомнения по вопросу о том, разрешает ли закон приобретение будущих, а не
существующих культур. . Действительность приказа о приобретении была оспорена, но, пока дело
находилось на рассмотрении, Парламент принял закон, разъясняющий закон и утверждающий уже
сделанные приказы101 . узурпация судебной власти.
Для решения было важно, чтобы постановление о приобретении не было направлено

исключительно на пшеницу, выращенную истцом, а распространялось на весь австралийский
урожай. Единственный судья, который рассматривал этот вопрос, Диксон Дж., отклонил
возражение, заявив: «Это просто ретроспективное подтверждение административного акта, и его
следует рассматривать так же, как если бы он говорил, что права должны быть такими же, какими
они были бы. , если бы приказ был действительным».102 Закон выдержал бы оспаривание на
основании ex post facto , поскольку он носил профилактический характер, не имел карательной
цели и не привлекал законодательный орган к «судебному разбирательству».
В деле Николас против королевы103 Высокий суд оставил в силе Закон о поправках к
преступлениям (контролируемые операции) 1996 г. (Cth), который требовал от судов игнорировать
правонарушения, совершенные официальными агентами в рамках операций по борьбе с
наркотиками, при осуществлении дискреционных полномочий для признания доказательств
ввоза. Принятие закона последовало за повторением Верховным судом в деле Риджуэй против королевы публичного
99 (1947-1948) 75 CLR 495
100 Приказ, сделанный в соответствии с правилом 14 Положения о национальной безопасности (приобретение пшеницы), уполномочен
Законом о национальной безопасности 1939 г.
101 Закон о стабилизации пшеничной промышленности 1946
г., п. 11. 102, п. 99 выше, 579.
103 (1998) 193 CLR 173.
политическое усмотрение исключить доказательства должностных правонарушений.104

Николас не утверждал, что поправка повлияет на вердикт присяжных, но утверждал, что
закон нарушает или узурпирует судебную власть Содружества двумя способами. Во-
первых, утверждалось, что ограничение публичного усмотрения лишало суды права
защищать свою неприкосновенность и достоинство, что является атрибутом судебной
власти. Хотя судьи Макхью и Кирби согласились, большинство рассматривало
ограничение как ограничение процедуры и доказательств и, следовательно, в конечном
счете в рамках законодательной власти . лиц, подвергшихся «контролируемым
операциям», следовательно, это было похоже на узурпацию судебной власти, осужденной
в Лиянагэ. Аргумент не нашел поддержки у большинства, в основном из-за предполагаемого
действия закона.
В то время как в делах Нелунгалу и Николас законодательство было общим и

случайно затрагивало незавершенное дело, закон оспаривался в деле Королева против
Хамби; Ex parte Rooney106 был направлен на указанные судебные постановления. Его
цель заключалась в том, чтобы лишить истцов конституционного права на рассмотрение
их дел в соответствии с законодательством Содружества судьей. Раздел 72 Конституции
Австралии позволяет парламенту передавать федеральную судебную власть судам штатов.
В деле Knight v Knight 107 Высокий суд постановил,
властейчто конституционное
требует, разделение
чтобы федеральная судебная
власть, переданная судам штатов, осуществлялась судьями суда штата и что глава
Верховного суда Южной Австралии не был судьей. .
Одним из следствий этого решения было поставить под сомнение все постановления о
содержании, вынесенные Мастером в соответствии с разделом 84 (1) Закона о семейных
делах 1959 года (Cth). В ответ парламент Содружества принял Закон 1971 года о супружеских
отношениях с единственной целью - подтвердить указы Мастеров, несмотря на дело «
Найт против Найта» . Закон был немедленно оспорен.
На мой взгляд, закон был явно неконституционным, поскольку он стремился подтвердить
конкретные приказы, которые были признаны неконституционными в судебном порядке.
Судьи, которые рассматривали этот вопрос, прибегали к умопомрачительной казуистике,
чтобы отрицать, что Закон имел такой эффект. Мактирнан Дж. утверждал, что оспариваемые
декреты были утверждены не как судебные декреты, а как законодательные акты.108
Стивен Дж. утверждал, что приказы Мастера остаются недействительными, но «подраздел
действует, придавая им... всегда были, и он описывает эти последствия
104 (1995) 184 CLR 19.

105 Там же 188–
189, 202, 210–
211, 238, 275–
276.
106 (1973) 129 CLR 231.
107 (1971) 122 CLR 114. 108
п. 110 выше, 239.
со ссылкой на последствия, вытекающие из принятия декретов единоличным судьей

Верховного суда соответствующего штата»109. Мейсон Дж. имело бы место, если бы это было
судебное определение» .110 Судьи, очевидно, видели различие между признанием
действительности приказа и установлением законом последствий, которые этот приказ повлек
бы, если бы он был действительным. Однако юридические последствия были точно такими
же. Критическое различие между законами, рассматриваемыми в Нелунгало и Хамби ,
заключается в том, что первый был общим и профилактическим, тогда как последний был
конкретным и не профилактическим. Справедливости ради следует отметить, что Закон о
супружеских отношениях 1971 года не имел зловещего замысла и не преследовал никаких
карательных целей. Он был принят, чтобы исправить дефект, возникший в результате более
раннего понимания эффекта s. 72 Конституции, что федеральная юрисдикция, возложенная
на суды штатов, может осуществляться должностными лицами суда.
Тем не менее, Закон лишил определенные стороны конституционного права, хотя они и не
знали, что они имеют это право, пока Найт против Рыцаря.
Напротив, закон, рассматриваемый в деле Австралийской федерации строительных

рабочих и рабочих-строителей против Содружества (дело Cth BLF)111 , носил прямо карательный
характер. Закон был принят с единственной целью — лишить BLF статуса зарегистрированного
профсоюза. Правительство Содружества и штатов, а также Австралийский совет профсоюзов
(ACTU) считали BLF мошенническим профсоюзом. BLF была зарегистрирована в соответствии с
Законом о примирении и арбитраже 1904 года. Регистрация предоставила широкий спектр прав и
привилегий. Закон предусматривал два метода снятия с регистрации: один судебный, а
другой квазисудебный. Судебный метод привел к определению Федеральным судом на основе
объективных критериев, изложенных в Законе.112 Квазисудебный метод завершился
решением Комиссии по примирению и арбитражу, основанным на более широком наборе
социальных соображений.113 В своем определении Чтобы лишить BLF его установленного
законом статуса, федеральное правительство добилось принятия Закона о строительной
промышленности 1985 года, в котором были предусмотрены специальные положения для
отмены регистрации BLF. Закон уполномочил Комиссию по заявлению министра сделать
заявление о том, что BLF, его должностное лицо или сотрудник участвовали в забастовке.
После такого заявления министр был уполномочен по соображениям государственной
политики распорядиться об аннулировании регистрации и наложить некоторые другие
ограничения на BLF. БФ и его члены
109 Там же 231.

110 Там же 249.
111 (1986) 161 CLR 88 112
СС. 143(2) и 118А(1)
113 С. 143A(1) и (2)(а)
были отобраны для более сурового обращения в соответствии с законом.

Закон был бы отменен в США даже при самых строгих ограничениях
запрета. Тем не менее, это было оспорено в Высоком суде только на том узком
основании, что оно не подпадало под полномочия «примирения и арбитража»,
изложенные в ст. 51 (XXXV). Суд отклонил этот довод.114 Комиссия должным
образом сделала необходимое заявление, разрешающее министру

отменить регистрацию BLF. BLF снова обратилась в Высокий суд с жалобой
на отказ в естественном правосудии и потребовала распоряжения отменить
декларацию и запретить министру отдавать приказ об отмене регистрации
профсоюза. Пока это дело находилось на рассмотрении, парламент принял еще
два закона: Закон о Федерации рабочих-строителей (отмена регистрации)
1986 года и Закон о Федерации рабочих-строителей (отмена регистрации -
последующие положения) 1986 года. Первый закон прямо отменил
регистрацию BLF и второй закон наложили косвенную инвалидность на
должностных лиц и членов профсоюза. BLF вернулся в Высокий суд с
жалобой на то, что эти два закона представляют собой осуществление
судебнойИсквласти и… вмешательство
был единогласно в осуществление
отклонен [Судом]
на том основании, власти…»115 .
что законодательство
просто отменил регистрацию Федерации, тем самым сделав излишним
судебное разбирательство, и заметил: «Не имеет значения, что мотив или
цель министра, правительства и парламента при принятии статута состояли
в том, чтобы обойти судебное разбирательство и предотвратить любое
решение, которое могло бы быть принято в судебное разбирательство ».116
Принятие закона ex post facto ускользнуло от внимания суда. Принимая эти
законы, сам парламент постановил, что BLF заслуживает наказания в виде
снятия с регистрации. Трудно найти более ясный случай судебного
разбирательства и наказания в наше время.
Резюме
Обсуждение теории и практических причин возражения против ex

Постфактум право подвергает осуждению следующие виды права.
1. Законы ad hominem , посредством которых законодательный орган непосредственно налагает

наказания на поименованных лиц за существующие правонарушения с проведением
судебного разбирательства законодательным органом или без него. Законопроекты об
аресте и штрафах и штрафах типичны для этого класса, но он включает в себя законы,
налагающие ущерб на определенных лиц на основании неблагоприятных заключений
судов, когда суд не обязан определять неправомерное поведение в соответствии с
действующим законодательством.
114 Queen v Ludeke and others (1985) 159 CLR 636. 115 n
108 выше 94-95.
116 Там же 96-97.
2. Законы, которые задним числом ужесточают наказания за существующие преступления.
3. Законы, которые не наказывают людей напрямую, но создают новые обязательства за

прошлое поведение, установленное в судебном порядке. Такие обязательства могут
быть уголовными или гражданскими по своему характеру и будут включать законы,
налагающие гражданскую инвалидность. В эту категорию не входят законы,
направленные на привлечение к суду лиц, обвиняемых в совершении действий mala
in se или, говоря словами МПГПП, «преступных в соответствии с общими принципами
права, признанными сообществом наций».
4. Законы, которые задним числом отменяют средства защиты или исключения из гражданской или
уголовной ответственности.
5. Законы, которые в отношении класса правонарушений уменьшают бремя обвинения путем

ретроспективного изменения процессуальных норм или правил доказывания.
6. Законы, налагающие будущие непрофилактические обязательства на отдельных лиц.

Произвольность выбора свидетельствует о карательных намерениях, и по объясненным
причинам выбор обязательно основан на прошлых событиях.
7. Законы, внешне перспективные и профилактические, но привлекающие внимание некоторых,

но не всех агентов, считающихся источником потенциального вреда. Если названные
ВИЧ-положительные люди исключены из профессии, а другие с этим заболеванием -
нет, закон будет открыт для возражений, что он налагает инвалидность на людей за то,
кто они есть, а не за то, что они вызывают.
8. Законы, определяющие класс лиц для наложения дисквалификации со ссылкой на названное

нарушение, когда название нарушения не является смысловым эквивалентом
общепризнанного и соответствующего недостатка.
9. Законы, которые влияют на исход незавершенного судебного разбирательства, диктуя

решение или изменяя права сторон задним числом.
Такой закон избежит осуждения, если он применяется вообще или ко всем членам
класса и имеет чисто профилактическое действие.
Неудивительно, что законы ex post facto , подобные тем, которые критикуются в этом
эссе, редко встречаются в странах, поддерживающих приемлемый уровень конституционного
правления. Тем не менее, привлекательность этого типа закона как средства для достижения
краткосрочных целей, как хороших, так и плохих, всегда присутствует. Заманчиво думать,
что демократия является достаточной гарантией против грубого злоупотребления законом ex
post facto , но история предостерегает от такой веры. Следовательно, даже там, где конституции
не устанавливают формальных ограничений, верховенство права требует, чтобы законодатели
вводили ограничения на ретроактивное законодательство в рамках конституционной практики.
Конституционная практика во многом обязана давлению общественного мнения,

и я надеюсь, что это обсуждение станет полезным вкладом в общественное
понимание причин и масштабов возражения против закона ex post facto .

6

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

6

Оригинальное название:

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Machine Translated by Google

140 ИНДИЙСКИЙ ДЖ. КОНСТ . Л.

ПРИЧИНА И ДОСТИЖЕНИЕ ВОЗРАЖЕНИЯ НА

1 октября 2004 г. Высокий суд Австралии принял два решения, разрешающих

узкому вопросу о том, совместимы ли полномочия, данные судам штатов, с осуществлением

Термин « закон ex post facto » буквально означает «[вытекающий] из прошлых

жестких ограничений на ретроспективное причинение вреда за правомерные действия.

* Профессор права и директор Центра публичного, международного и сравнительного права, TC Beirne

Возражение против закона ex post facto 141

подвергнет верховенство права подрывной деятельности, но само по себе не разрушит его.

международным правом на момент их совершения». Запрет является частью законодательства

Эти запреты предотвращают ретроспективное уголовное обвинение и наказание, но не

Запрет [в статье 20(1)] касается только назначения судебного наказания с

Узость этого запрета позволяет законодательным органам причинять боль за невиновные

142 ИНДИЙСКИЙ ДЖ. КОНСТ . Л.

Основным препятствием для распространения запрета за пределы уголовного

Невозможно исчерпывающе определить нежелательный класс, не зная всех новаторских

Во второй части этого эссе я рассматриваю основные причины осуждения закона

Возражение против закона ex post facto 143

виды законов, вызывающие возражения если не в позитивном конституционном праве, то в

§ Теоретические возражения против закона ex post facto

Конституционная теория предлагает четыре причины возражений против закона ex post

(1) Бывший пост закон не закон

Идея ретроспективной незаконности имеет смысл только в том случае, если

Тайный совет в деле Q v. Liyanage признал недействительным акт парламента Цейлона,

144 ИНДИЙСКИЙ ДЖ. КОНСТ . Л.

обнаружил, что закон, направленный на отмену действия профсоюза, оспаривающего его

(2) Nullumcrimen, nulla poena sine lege

Максима, согласно которой нет преступления без нарушения закона, является

прежде всего логическим утверждением. Если под преступлением понимается действие,

Принцип nulla poena sine lege , который осуждает ретроактивное ужесточение

Возражение против закона ex post facto 145

Неявные нарушения ex post facto В

постановил, что «закон, уменьшающий количество доказательств, необходимых для осуждения

Рассуждение здесь более сложное и спорное. Законодательная власть открыто не

12 497 США 37, 46 (1990)

146 ИНДИЙСКИЙ ДЖ. КОНСТ . Л.

срока, лица имеют доверительный интерес в форме ожидания неприкосновенности и,

Хотя преступников, ведущих дневник, может быть трудно найти, преступники,

(3) Несоблюдение надлежащей правовой процедуры

Это возражение относится к законопроектам об аресте, а также о штрафах и штрафах.

Доктринальная формулировка этого возражения основана не на институциональном

Возражение против закона ex post facto 147

процессы выбора, которые имеют такие широкие общественные разветвления, что

полностью объясняет его обоснование.

(4) Бывший пост Закон нарушает разделение властей

Это возражение основано на утверждении, что введение в действие

148 ИНДИЙСКИЙ ДЖ. КОНСТ . Л.

характер является преступлением, и обстоятельства делают его гораздо более

Создатели Конституции США отреагировали на волну постфактум законов

Мнение о том, что запрет на применение закона ex post facto является

Первоначально в Австралии считалось, что разделение полномочий в

26 Там же, 99.

Возражение против закона ex post facto 149

Кидман баллотировалась на протяжении 75 лет, пока суд Мейсона по делу Полюховича

Как я утверждаю позже, ретроспективность обязательно включает в себя

34 Закон о преступлениях 1915 г.,

40 Там же, 647. Сравните Mason CJ, 536, Toohey J, 685–

150 ИНДИЙСКИЙ ДЖ. КОНСТ . Л.

Суд мог бы оставить закон в силе на основании Нюрнбергского исключения

Возражение против закона ex post facto 151

Теоретическое возражение, основанное на разделении властей, можно сформулировать