EL GRUPO DE EMPRESAS: ENTIDAD EMPLEADORA?

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SUMARIO I. II. III. IV. V. Alcance general del artculo. Definicin de grupo de empresas . Aspectos l aborales del grupo de empresas . El grupo de empresas como entidad empleadora. A modo de conclusin.

I.- ALCANCE GENERAL DEL ARTCULO. En una oportunidad, y dentro de nuestra actividad profesional, recibimos la consulta de un cliente que nos pregunt acerca del tratamiento laboral de un trabajador de nacionalidad peruana que prestaba servicios para una empresa domiciliada en el Per, y que por decisin de la casa matriz iba a ser trasladado dos aos a Inglaterra, sin que ello significara el corte de la relacin laboral con la empresa peruana, pues el trabajador, sealaban ellos, no poda verse perjudicado. A ello, le agregaban que no se conoca si este trabajador regresase, en el mencionado lapso de tiempo, al Per, o si se trasladara a una tercera empresa del mismo grupo, que tena su sede en Argentina. Conforme se nos reiter, el objetivo esencial de la consulta era el de encontrar un mecanismo que importara la continuidad de la relacin

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inicialmente formalizada con la empresa peruana, a fin de no afectar el tiempo de servicios del trabajador. En principio, la respuesta nos pareci muy simple. Las empresas involucradas deban suscribir, en cada oportunidad, un convenio de traspaso de personal, para lograr que el trabajador no se viera perjudicado pues su tiempo de servicios permanecera intacto. Sin embargo, y luego de pensar detenidamente en ello, nos preguntamos si era necesaria esta formalidad para un caso de grupo de empresas, donde si bien es cierto existen jurdicamente empresas distintas, la direccin del trabajador est concentrada en una de ellas, o en todas. De esta manera, asimilamos la situacin planteada por nuestro cliente a la de un cambio de centro de trabajo, en el cual el trabajador pasa de una determinada rea geogrfica a otra, acorde a las necesidades de la entidad empleadora. Entonces, y seguidamente, nos planteamos la posibilidad de la existencia de un solo empleador. Es decir, que en el caso mencionado por nuestro cliente, nos encontramos frente a una sola entidad que dirige la actuacin de los trabajadores, quien de esta forma, ejerce los poderes de direccin, control y sancin. As pues, el problema estara en determinar cul es esa entidad; respuesta que buscamos obtener del anlisis que efectuaremos a lo largo del presente artculo. Ms especficamente, a travs del presente artculo analizamos la posibilidad que sea el propio grupo de empresas o sociedades que se constituya como entidad empleadora. Para ello ser importante contar con una definicin de lo que se entiende por esta figura societaria.

II.- DEFINICIN DE GRUPO DE EMPRESAS. En sentido estricto, el grupo de sociedades o grupo de empresas se define como la organizacin de varias sociedades jurdicamente independientes bajo una efectiva direccin econmica unitaria. Conforme lo pr ecisan muy bien los profesores Palomeque y lvarez, es notoria la proliferacin del fenmeno econmico de concentrar capitales y controlar actividades a travs de la frmula del grupo de empresas en el que se articulan varias, con formas societarias individualizadas, pero que estn planificadas en una estrategia empresarial comn. Agregan estos autores,que es una consecuencia de la desconcentracin empresarial para procurar tanto una especializacin econmica en la que se desarrolle como para diversificar los riesgos y responsabilidades.

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A partir de esta definicin, podemos hacer mencin de dos elementos bsicos de esta figura societaria. El primero viene dado por la independencia jurdica de las sociedades que forman parte del grupo. Las sociedades agrupadas mantienen, en efecto, su autonoma jurdica tanto en el mbito patrimonial como en el mbito organizativo. El segundo elemento consideramos el ms relevante para su constitucin - consiste en la unidad de direccin econmica de las sociedades agrupadas. Slo cabe hablar de grupo cuando la diversidad de sus miembros est efectivamente sujeta a la unidad de direccin, de tal modo que, en realidad, existe una estrategia general del conjunto, fijada por el ncleo que articula la actividad de todas las sociedades. La direccin unitaria determina la sujecin de las empresas agrupadas a una poltica empresarial comn, que puede afectar a uno o ms aspectos de la actividad empresarial (poltica de produccin, poltica comercial, poltica de personal, etc.) En ese sentido, el artculo 42 del Cdigo de Comercio Espaol de 1885, al hacer referencia a la presentacin de cuentas de los grupos de sociedades, propone algunas de las formas a travs de las cuales puede expresar la unidad de direccin dentro de un grupo de empresas. As, el artculo en mencin seala que toda sociedad mercantil estar obligada a formular cuentas anuales y el informe de gestin consolidados, en la forma prevista en el Cdigo y en la Ley del Rgimen Jurdico de las Sociedades Annimas cuando, siendo socio de otra sociedad, se encuentre con relacin a sta en alguno de los casos siguientes: a) Posea la mayora de derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayora de los miembros del rgano de administracin. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayora de derechos de voto. d) Haya nombrado exclusivamente con sus votos la mayora de los miembros del rgano de administracin, que desempeen su cargo en el momento en que se deban formul ar las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Asimismo, el artculo 87 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas Espaola define a la sociedad dominante como la sociedad que directa o indirectamente disponga de la mayora de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios puedan ejercer una influencia dominante sobre su actuacin.

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Como puede observarse, la relevancia jurdica del grupo proviene de la efectiva integracin de la poltica empresarial de las sociedades, pues slo en ese caso cabe afirmar que existe una empresa unitaria bajo la diversidad de formas jurdicas. Se puede decir por ello, que la situacin de control es la columna vertebral del grupo. Dentro de un grupo de sociedades podemos encontrar lo que comnmente se conoce como empresa matriz, dominante o holding y las sociedades dominadas o tambin denominadas filiales. Son estas ltimas las que se hayan sometidas a la poltica empresarial, financiera, industrial, comercial y laboral que la sociedad dominante impone al conjunto de las integradas en el grupo. La doctrina establece que la dominacin - a la que tantas veces hemos hecho referencia y que continuaremos haciendo a lo largo del artculo puede deberse a diversas circunstancias. La primera de ellas, est referida a las situaciones de hecho, tales como el control que la sociedad dominante ostenta sobre el capital de las dominadas (grupos de hecho). Por otro lado, se encuentran tambin los originados de vnculos de naturaleza comercial, gestionaria y financiera existentes entre las sociedades dominantes y dominadas (grupos dominicales). Asimismo, podemos encontrarnos ante la coincidencia total o parcial de los administradores de la dominante y dominada (grupo personal); y, finalmente, los grupos se pueden constituir por la celebracin de un contrato de dominacin en la forma o trminos precisados legalmente (grupos de derecho). As entonces, las diversas sociedades que integran el grupo de empresas conservan por s solas su individualidad, es decir, su independencia y autonoma (por lo menos formal), aunque en algunas ocasiones, no en el aspecto funcional, en donde prima una relacin de subordinacin dependencia que se ejerce sometiendo a las mismas a una direccin unificada, la cual ejercer un control econmico o financiero nico. Trasladndonos al plano legislativo peruano, el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico conceptualiza a este ltimo como el conjunto de personas jurdicas, cualquiera que su actividad u objeto social, donde alguna de ellas ejerce el control de las dems, o donde el control de las personas jurdicas que lo conforman es ejercido por una misma persona neutral o un mismo conjunto de personas naturales. 1
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Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico (articulo 5), aprobado mediante resolucin Conasev 722-97-EF/94.10 del 28 de noviembre de 1997 y publicado en el diario oficial El Peruano del 29 de noviembre de 1997.

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Esta regulacin normativa importa la existencia de un vnculo de subordinacin entre los empresarios, los cuales necesariamente debern perseguir la consecucin de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la direccin que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto o actividad de cada una de ellas. El fenmeno del grupo de sociedades funda sus principales bases en la concentracin empresarial de naturaleza multiarticulada, constituido por dos o ms empresas jurdicamente autnomas, en el cual existir una direccin unificada destinada a la satisfaccin del inters grupal y para a cual se l establecern relaciones de dominacin y dependencia, las que supondrn el control ejercido por uno o varios sujetos dominan tes (pudiendo ser alguna de las empresas) sobre la empresa o empresas dominadas. Para entender de manera clara lo que grupos de empresas importa n al exterior, es preciso distinguir dos niveles diferentes dentro de esta estructura societaria: a) El nivel externo atae a las relaciones establecidas entre la empresa y los socios (si se trata de sociedad), los trabajadores, los acreedores, los clientes y el Estado. Es el ejercicio del aparente actuar con total independencia; la empresa se muestra hacia el exterior como una organizacin de naturaleza individual, desvinculada de otras. Aqu el titular o titulares de la empresa integrante del grupo reflejan el goce de los tres atributos esenciales de todo empresario: poder de gestin, participacin en las utilidades y asuncin de riesgos, aunque en los hechos sea distinto. b) Es en el nivel interno donde se vislumbra con claridad el carcter relativo de la autonoma o, ms bien, que esta es solamente jurdica pero no empresarial. Implica el dominio ejercido por determinado sujeto (dominio extra empresarial o intra grupal) y que se materializa en el poder de gestin, la participacin en las utilidades y la asuncin de riesgos generalmente mediante la dacin de directrices. Es evidente que dentro de los grupos de empresas, la relacin de dominacin y dependencia juega un papel preponderante para su existencia. En este orden de ideas, la doctrina sostiene que la relacin de dominacin - dependencia, entraa cinco elementos que van apareciendo sucesivamente, pero que se mantienen en el tiempo; ellos son: dominacin, intensidad, duracin, control y dependencia. De la interaccin de estos

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factores tenemos que la dominacin intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera, para el primero, el control y, para la segunda, la dependencia. La dominacin se manifiesta a travs de mecanismos, los cuales pueden ser internos y externos. Esa dominacin tendr que revestir particular intensidad a efectos de que pueda influir decisivamente en la organizacin interna de una empresa. Pero, adems deber extenderse en el tiempo, puesto que una dominacin efmera (as sea intensa) no posibilitar incidir efectivamente en la conduccin de una empresa, al no haberse logrado el control (punto mximo al cual se aspira dentro de esta temtica y que es la forma de ejercer la dominacin). La contrapartida obvia del control obtenido es la dependencia de la empresa ahora subordinada. Siguiendo esta lnea de pensamiento, concluiremos en que la dominacin es la capacidad que tiene un sujeto para ejercer influencia sobre una empresa, imponindole conductas empresariales aun en contra de su voluntad, mientras que el control es el ejercicio concreto (la materializacin) de esa capacidad. No obstante la reflexin hecha sobre la situacin dominante de una sociedad sobre otra como caracterstica esencial del grupo de empresas, consideramos muy relevante tener en consideracin que junto a este grupo de empresas de relacin vertical, pueden existir tambin grupos de coordinacin u horizontales caracterizados por el hecho que las sociedades que integran el grupo se hallan en una situacin de igualdad, de modo que la direccin econmica unitaria es compartida directa o indirectamente por todas ellas. En esta lnea de ideas, el profesor Campos Ruiz, excluye de la denominacin grupo de empresas al supuesto de los mencionados grupos por coordinacin u horizontales, pues seala que el rasgo dominante de aquellas es la dominacin, hecho que muy difcilmente aparece en esta ltima.

III.- ASPECTOS LABORALES DEL GRUPO DE EMPRESAS. Cuando la exigencia de responsabilidades derivadas del contrato de trabajo se dirige frente a personas jurdicas caracterizadas por su autonoma patrimonial absoluta que aisla a los socios de relaciones societarias externas y limita la responsabilidad de la sociedad hasta donde alcance su patrimonio, la eventual falta de pago se resolver por los cauces jurdicos normales, atribuyndole la responsabilidad directa y total a dicha entidad.

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De esta forma, la sociedad responder con sus bienes hasta donde stos alcancen, ello en aplicacin del principio de la responsabilidad econmica. En algunos pases como el nuestro, encontramos problemas como los referidos al pago y reconocimiento de los beneficios remunerativos y condiciones laborales, tanto individuales como colectivas; sin embargo, los mismos sern subsanados cuando nos encontremos claramente frente a una relacin de trabajo entablada entre quien pone a disposicin sus servicios (trabajador) frente al propietario o propietarios de los medios de produccin (empleador). Sin embargo, esta situacin se complica si nos encontramos frente a un grupo de sociedades, en donde para imputar una responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones laborales, se deber efectuar una anlisis previo a fin de determinar cul es la entidad empleadora y como consecuencia de ello, quin es la entidad obligada a asumir las responsabilidades antes referidas. La mencionada consecuencia es una de las que se pueden derivar de nuestro anlisis, pues sobre la base del mismo pueden partir una serie de interrogantes y supuestos que, aun cuando no son del caso a examinar en el presente artculo, debemos sentarlos para un futuro debate. En efecto, el hecho de buscar dilucidar dentro de un grupo de em presas, cul de todas es la entidad empleadora, no slo est dirigido a imputarle a alguien la responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la relacin de trabajo, sino tambin que ser de importancia para hacer frente a situaciones como las referidas al cese colectivo y la negociacin colectiva. En lo que respecta al cese colectivo en una empresa del grupo, la doctrina es unnime al sealar que las legislaciones debern empezar a adoptar mecanismos para evitar o reducir los efectos negativos de estas medidas. Dentro de lo propuesto, podran encontrarse aquellas dirigidas especialmente a la readaptacin o a la conversin de los trabajadores y su posible integracin a otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o del grupo de empresas. Es interesante destacar que de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina francesa, para el inicio de procesos de ceses colectivos, debe efectuarse un examen en torno a las actividades de las empresas de un grupo, as como de la propia organizacin del grupo que se encuentra afectada econmicamente, de forma que pueda resultar posible la intercambiabilidad

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de alguna parte de la planilla. De esta forma, se tomar muy en cuenta si en el pasado han existido antecedentes de movilidad de los trabajadores. Por otro lado, y en cuanto al tema de negociacin colectiva en el grupo de empresas, tampoco se ha dicho mucho, sin embargo se reconoce la importancia que a futuro puede tener ello. Como bien lo seala el profesor Baz Rodrguez, como consecuencia de las transformaciones estructurales del panorama empresarial, el grupo se erige, en suma, en una esfera necesaria para la canalizacin, por parte de la accin social de temticas propias: negociacin cooperativa, movilidad del personal, creacin de estructuras de interlocucin, etc.; constituyndose el grupo, en cierto modo, segn la tesis tradicional, un nuevo y peculiar sujeto colectivo empresarial. En el derecho comparado europeo, ya son muchos los pases que regulan instancias de interlocucin obrero-patronal en el mbito de grupo, ya sea a travs de instrumentos emanados de una ley o por autonoma colectiva. Dentro de estos pases se encuentran Francia, Alemania, Holanda, Austria, Finlandia o Noruega. Sobre este punto, consideramos interesante hacer mencin del pronunciamiento emitido por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Per, a travs del cual se autoriz la aplicacin de clusulas de un convenio colectivo de una empresa a otra, las mismas que 2 se encontraban vinculadas societaria, jerrquica y econmicamente . El fenmeno del grupo de empresas como normalmente sucede con todas las nuevas situaciones en las que, directa o indirectamente, se involucra a trabajadores o empleadores, tiene cabida en el derecho laboral; presentando, dentro de ste, un abanico de situaciones que no cuentan an con posiciones consolidadas, ello como consecuencia de la inexistencia de regulacin sobre la materia. Sin embargo, esta falta de normativa nos lleva a contar con posiciones realmente interesantes que de manera resumida trataremos de exponer a travs del presente artculo. Sobre este punto, Baz Rodrguez es muy enftico al sealar que la capacidad del ordenamiento laboral para racionalizar las relaciones laborales en los grupos, a travs de la mera interpretacin y readaptacin del aparato normativo y conceptual vigente, resulta, en una primera impresin, bastante insatisfactorio: son pocos los problemas de tutela abordables de un monto solvente, y en principio escasas las situaciones y modalidades del grupo alcanzables.

Resolucin de fecha 29 de marzo de 2001, Casacin N 72-2001

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En Europa , la importancia y la especialidad del tema es tan marcada que se ha llegado a plantear la necesidad de elaborar una legislacin sobre esta materia, pues con los criterios jurisprudenciales (doctrina jurisprudencial) aunque sumamente interesante no alcanza. Cabe recordar que como sucede con situaciones nuevas la primera batalla se brinda en el mbito jurisprudencial, pues son los jueces quienes a travs de la interpretacin de la normatividad bsica con la que cuentan, a travs de doctrina jurisprudencial comparada, sacan a la luz posiciones jurdicas frente a un determinado tema que luego se van perfeccionando, para posteriormente, quizs, convertirse en legislacin. Para el presente caso, veremos que en Europa y especialmente en Espaa -para afrontar el tema de las relaciones de trabajo en las empresas de grupo, se han tomado como referencia para una anlisis exhaustivo, dispositivos del Estatuto General de Trabajadores que estaban en principio referidos a otras situaciones, a fin de dar una salida a las nuevas situaciones planteadas. Lo mismo sucedi cuando se iniciaron los inconvenientes sobre los derechos fundamentales de los trabajadores, lo que deriv en la creacin de una doctrina jurisprudencial aceptada de manera unnime. Para efectos del presente artculo, hemos considerado relevante el anlisis referido a la posibilidad de considerar al grupo como entidad empleadora. Es decir, con base a la definicin dada por la doctrina laboral de lo que constituye una entidad empleadora (tambin denominado empleador o 3 empresario para el derecho espaol), y teniendo en cuenta las caractersticas que presenta la situacin de la prestacin de servicios del trabajador frente a una, varias o todas las empresas que conforman un grupo empresarial, tratar de esbozar una opinin de si el grupo de empresas como grupo - puede tener la naturaleza jurdica de entidad empleadora. Definitivamente, las relaciones laborales dentro de un grupo de empresas nos presentan muchas ms situaciones que resultaran ms que interesantes analizar, pero consideramos conveniente centrarnos en una de ellas, que, desde nuestro punto de vista, podra resultar la neurlgica y fundamental de la cual se puede partir para analizar las dems . No obstante lo sealado, hay que estar muy atentos con un hecho tambin muy frecuente como la creacin fraudulenta de entidades empleadoras para la evasin de responsabilidades laborales. En efecto, suele suceder que la constitucin de una entidad dotad a de personalidad jurdica independiente tenga una finalidad defraudatoria o, en todo caso, que la entidad no
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Hecho que no ha dejado de merecer comentarios pues pueden existir empresarios sin trabajadores, por ejemplo los que ejercen solos la actividad o la fundamentan en relaciones familiares.

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responda en los hechos, en su actuacin, a un funcionamiento mnimamente independiente, en consonancia con su autonoma patrimonial. En tales situaciones, se ha utilizado la figura del levantamiento del velo societario para determinar la verdadera responsabilidad en su calidad de entidad empleadora. En el caso de grupos de empresas, lo que se pretende es que la responsabilidad alcance a las otras entidades del propio grupo. Con todo esto queremos dejar sentado que en la problemtica de los grupos de empresa tambin se produce un fenmeno de apariencia empresarial. En realidad, la posicin de los Tribunales de Trabajo es partir de la regularidad de las sociedades, de modo tal que slo la acreditacin de muy relevantes elementos indiciarios va a servir para destruir dicha presuncin y hacer una diferente atribucin de responsabilidad. IV.- EL GRUPO DE EMPRESAS COMO ENTIDAD EMPLEADORA. Como ya se hizo mencin en el caso profesional planteado en la introduccin del presente artculo, una de las manifestaciones del fenmeno de la globalizacin lleva a las empresas a requerir que sus trabajadores presten servicios fuera de su pas de origen, donde se iniciaron profesionalmente o de donde se les contrat, dentro de las distintas sociedades que forma un grupo empresarial. De esta situacin, como lo venimos sealando, surgen una serie de interrogantes como las siguientes: se puede imponer esta medida de trabajar en una empresa del grupo fuera de nuestras fronteras? Cmo se instrumenta la movilidad de los trabajadores? Cuales seran las condiciones de la nueva empresa? Quin asumira la condicin de entidad empleadora? Cul de las entidades empleadoras resultara responsable ante un eventual incumplimiento contractual? A efectos de ir centrando nuestro trabajo, y siguiendo lo sealado por el profesor Camps Ruiz, los siguientes son los supuestos que en la prctica se presentan con ocasin de la prestacin laboral de un trabajador para distintas empresas de un grupo: a) La cesin de trabajadores, esto es, la puesta a disposicin del trabajador hecha por la sociedad titular del contrato de trabajo a favor de otra que no lo es. b) La cotitularidad empresarial, esto es, el pacto por el que trabajador acepta por cuenta y orden de todas o varias de las sociedades del grupo.

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c)

La celebracin de contratos sucesivos, previa extincin o suspensin del que una al trabajador con la sociedad anterior. En estos casos, el trabajador mantiene con las sociedades del grupo ms de una relacin laboral. d) Cuando una de las sociedades del grupo desarrolla una actividad de gestin o de mantenimiento de servicios comunes al grupo, beneficindose el resto de las sociedades de la prestacin de un trabajador no integrado a su propia planilla. Como puede apreciarse de los cuatro supuestos planteados, los tres primeros suponen la movilidad o circulacin de los trabajadores por distintas empresas del grupo. En el ltimo supuesto, a pesar de que cabe hablar que el trabajador le presta servicios a las diversas entidades del grupo, en realidad se encuentra bajo el control y direccin de una sola entidad empleadora, sin que ello merezca mayor conflictividad. Siguiendo con este ltimo supuesto, es comn que las empresas de un mismo grupo constituyan una empresa en la cual concentren a todos sus trabajadores administrativos (por ejemplo, administradores, contadores, administradores de personal o abogados internos) a fin que sta les brinde la asesora integral a las dems empresas del grupo, sin necesidad de destaque de personal, en otras palabras, una especie de tercerizacin a travs de un contrato de prestacin de servicios regulado por el Cdigo Civil. Los dems supuestos planteados por el profesor Camps Ruiz efectivamente merecen un anlisis a fin de determinar la verdadera responsabilidad laboral de las entidades involucradas. Sin embargo, somos de la idea que todas estas situaciones planteadas, aun cuando parezcan formalmente distintas, son similares si nos concentramos en determinar cul es la verdadera entidad empleadora. Lo que queremos sealar es que si nuestro anlisis apuntara, como efectivamente lo hace, a concluir que existe una nica entidad empleadora como es el grupo de empresa s, las tres situaciones planteadas dejaran de tener independencia, convirtindose en un solo supuesto. Ello, por el hecho que por encima de las entidades empleadoras que contratan, que se transfiere el personal o que se benefician con la prestacin de los servicios del trabajador, se encuentra una entidad supra que engloba a las dems. Encontrndonos en el punto neurlgico del artculo, debemos sealar que muchas por no decir todas - de las interrogantes planteadas a lo largo del anlisis podran encontrar una respuesta en la definicin de lo que se entiende como entidad empleadora, patrono, empleador o empresario. Ello

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sera as, puesto que de all, podramos determinar exactamente quien dentro del conjunto de empresas que conforman el grupo, calza con las caractersticas de la definicin legal, y a ella imponerle las responsabilidades de acuerdo a las normas laborales. En otras palabras, las alusiones normativas al grupo de empresas sern menos frecuentes si se tuviese - como se tiene en Espaa - un concepto bien elaborado de lo que es el empleador, lo que dara cobertura suficiente a las posiciones jurisprudenciales tendentes a la identificacin del verdadero receptor de los servicios del trabajador, aunque para ello resulte necesario acudir a la tcnica del levantamiento del velo societario. Citando textualmente lo establecido por el artculo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores Espaol, sern empresarios todas las personas, fsicas o jurdicas, o comunidades de bienes que reciban la prestacin de servicios 4 de las personas referidas en el prrafo anterior , as como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas. De esta manera, y en aplicacin de lo consignado en la definicin, no sera descabellado pensar que la entidad empleadora fuera la figura abstracta del propio grupo de empresas como entidad carente de personera jurdica y no una empresa del mismo. As, en estos casos, aparece como elemento caracterstico un nico rgano decisor, es decir, las autoridades directivas del grupo; el cual se encontrar orientado por consideraciones que exceden la estricta conveniencia de una concreta sociedad, para atender a los intereses comunes del grupo, dirigen la actuacin del trabaj ador, adscribiendo para el desempeo de su labor donde resulte ms conveniente. Consideramos reproducir textualmente uno de los considerados expuestos por el Tribunal Supremo Espaol (Sentencia del 31 de diciembre de 1991) al momento de analizar un caso especfico sobre la prestacin de servicios de un trabajador en una sociedad de un grupo de empresas: En efecto a la vista de lo consignado en la versin de los hechos de la sentencia de instancia, y de los que se afirma (tambin con indudable valor fctico) en su fundamento jurdico segundo, la direccin del grupo ha actuado de hecho como el verdadero empleador nico del recurrente, a quien ha destinado a una y otra de
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Trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario.

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las empresas vinculadas como si de un mero cambio de puesto se tratara. No podran explicarse de otra manera la simultaneidad de prestacin a varias empresas del grupo (hecho probado primero), o la frecuencia de las transferencias de una a otra (hechos probados primero y cuarto), o la disonancia que en ms de una ocasin se produjo entre la adscripcin formal a una empresa y la prestacin efectiva de servicios en otra distinta (hechos probados primero y cuarto ). En estas condiciones la Sala debe aplicar su doctrina, elaborada con el criterio de atenimiento a la realidad en la identificacin de la posicin empresarial sentencia del 3 de marzo de 1990, de que se ha de reconocer una nica relacin de trabajo, no escindida por la existencia formal de varios empresarios, cuando el grupo de empresas acta efectivamente como mbito funcional unitario de una determinada relacin de trabajo sentencias de 6 de mayo de 1981, de 8 de octubre de 1987 y de 26 de noviembre de 1990. Esta doctrina del reconocimiento con ciertos requisitos y cautelas de la subjetividad o responsabilidad del grupo de empresas a efectos laborales encuentra apoyo legal en la formulacin del artculo 1.2. ET y de su antecedente el artculo 5 de la Ley de Contrato de Trabajo, que califican como empresarios a quienes organizan y reciben 5 efectivamente la prestacin de servicios . De esta forma, no hay discusin alguna que tenga por objeto permitir que el grupo de empresas se puede constituir como entidad empleadora con todas las consecuencias que de ello se puede derivar. Si se nos apura, y en razn que no contamos con una definicin legal de lo 6 que constituye una entidad empleadora , podramos afirmar que en la legislacin peruana, el artculo que nos permitira sustentar una posicin
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La sentencia apuntada es especialmente significativa no slo por recoger el criterio expuesto, sino que lo lleva a sus ltimas consecuencias al entender que es posible la resolucin del contrato de trabajo con alguna de las empresas del grupo, manteniendo el vnculo laboral con el grupo. El supuesto de hecho planteado en el referido caso es el de un directivo a quien, tras haber prestado servicios en distintas sociedades de un grupo multinacional y ser destinado a la filial espaola, le es denegada la prrroga del permiso de trabajo cuando an se encontraba al servicio de esta ltima. Amparndose en dicha denegacin, la empresa le comunica la extincin del vnculo contractual.
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Salvo, la referencia a la entidad empleadora efectuada por el artculo 2 del Decreto Supremo 9-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, que define a la entidad empleadora, a las empresas e instituciones pblicas o privadas que emplean trabajadores bajo relacin de dependencia, las que pagan pensiones y las cooperativas de trabajadores. Como se puede observar, esta definicin, al parecer est ms dirigida al plano previsional, pero no dudamos que ayude a nuestro anlisis.

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como la planteada lneas arriba sera el artculo 9 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, el cual establece que el empleador tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Sumado al tema sustantivo, y afectos de contribuir con reforzar la posicin planteada en el presente artculo, el artculo 16.5 de la Ley de Procedimiento Laboral, al hacer mencin de los comparecientes en un proceso laboral, seala que por las comunidades de bienes o grupos comparecern quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de los mismos. Esta posicin superara la posicin planteada por la doctrina jurisprudencial espaola, la cual a travs de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 1990 planteaba la responsabilidad solidaria del grupo, independientemente, de quien se haya constituido formalmente como entidad empleadora. En este sentido, sealaba que la movilidad (dentro del grupo) responde a razones tcnicas y organizativas derivadas de la divisin del trabajo en las empresas del grupo en una prctica que ha de considerarse, en principio, lcita siempre que se establezcan las necesarias garantas para el trabajador, aplicando, en su caso, las que contempla el artculo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Con nuestro anlisis no se le hace responsable solidaria a las empresas del grupo, sino que se determina como nico responsable precisamente al propio grupo, como una especie de copropiedad. Ahora bien, segn se ha dicho, desde la perspectiva laboral, la nocin de grupo de empresa trasciende el mero dato econmico - control accionario o de gestin o de control de decisiones, para convertirse en un concepto complejo, si se quiere hacer derivar del mismo la posibilidad de levantar el velo, extendiendo la responsabilidad a las distintas empresas integrantes del grupo. La jurisprudencia espaola ha sealado que para ello, los datos a considerar son los siguientes: La nocin laboral de grupo de empresa a efectos de determinar sobre quien recae la responsabilidad derivada del contrato de trabajo es pura creacin jurisprudencial y quizs no coincida con otras ramas del derecho.

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La mera existencia del grupo, en el sentido econmico, no es suficiente para el establecimiento de la responsabilidad comn o solidaria, siendo precisa la concurrencia de otros elementos adicionales como la unidad de direccin, unidad de capital (confusin patrimonial), prestacin indiferencia de los servicios por parte de los trabajadores a las distintas empresas del grupo y, eventualmente, apariencia externa del funcionamiento agrupado. La mera circulacin de los trabajadores en las distintas empresas tampoco constituye, por s sola, una situacin calificable de prestamismo laboral. La carga de la prueba corre a cargo de quien quiera valer en su favor las consecuencias que de ello se derivan. En este ltimo habr que tener en cuenta un matiz muy importante, en el sentido que, si se acredita la existencia de confusin empresarial, son las empresas implicadas las que deben justificar su diferenciacin, ya no formal sino real, procediendo de este modo a una cierta inversin de la carga de la prueba que evite la indefensin del trabajador.

Como se podra deducir muy fcilmente, ante esta situacin se podran adoptar dos posiciones. La primera sera establecer que existen tantas relaciones laborales como entidades empleadoras se beneficien de los servicios del trabajador, lo que de alguna u otra manera podra resultar una situacin poco prctica. La segunda posicin sera la de considerar que existe una relacin laboral nica en un trabajo desempeado al servicio de empresarios jurdicamente distintos. La posibilidad plante ada, se ofrece principalmente en la figura de los grupos de empresa. Algunos ordenamientos europeos regulaban las relaciones laborales para distintas empresas del mismo grupo como situacin por separado, es decir en calidad de relaciones laborales distinta s. Por otro lado, la doctrina jurisprudencial espaola le otorga cierto matiz distinto a esta posicin, en los casos en los que los trabajadores prestaren sus servicios de manera simultnea e indiferente en las diversas sociedades del grupo, ms aun si existiese un patrimonio nico, una unidad externa o una direccin nica. La legislacin britnica considera que las empresas pertenecientes a los mismos accionistas estn relacionadas entre s y conforman un empresario nico. Ello facilita la movilidad en el interior del grupo, permitiendo la continuidad de los servicios prestados, lo que tendr una gran relevancia en el anlisis que efectuaremos.

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Sin embargo, existe otra hiptesis que podra ser sostenida frente a la prestacin de servicios para varios empleadores. sta es la de redes de empresas que comparten el empleo de los mismos trabajadores. De esta forma, puede tratarse de un comportamiento organizado lcita y convencionalmente, cuando por ejemplo varias empresas constituyen un grupo de empresarios con la misin de contratar a trabajadores que laboren para distintos miembros del grupo.

V.- A MODO DE CONCLUSIN. Hemos podido apreciar que muchas veces no es fcil para el trabajador fijar con precisin quien adopta frente a l la calidad de empleador , y por consiguiente, exigirle el cumplimiento de sus obligaciones que como tal le compete. Como dice el profesor Palomeque: identificar al empresario no es otra cosa que determinar a quin corresponde la responsabilidad empresarial plasmada en el sistema jurdico sobre condiciones de trabajo y de Seguridad Social o en el propio contrato de trabajo. La relacin laboral, originada de un contrato de trabajo, se deber considerar objeto de una titularidad compartida en la parte empleadora cuando sta se disfruta por todas las personas fsicas o jurdicas que integran un grupo. Se trata propiamente de una cotitularidad del contrato de trabajo. Bajo nuestro anlisis dejamos de lado la figura de la pluralidad de empleadoras para hacer referencia a uno slo que es el grupo de empresa, un ente sin personera jurdica, como lo puede ser el consorcio o el joint venture, que bajo la premisa de proteccin del trabajador, el derecho laboral lo considera centro de imputacin de las responsabilidades laborales del personal que efectivamente se encuentra bajo su dependencia funcional y econmica. La identificacin del grupo de empresas como entidad empleadora se produce sobre la base del principio de primaca de la realidad o criterio realista, en virtud del cual en ocasiones debe considerarse la posibilidad de la imputacin de la calidad de empleador a favor del grupo de empresas, dejando de lado la titularidad formal individual por parte de una sola de las entidades jurdicas en las que se fragmenta ste. Finalmente, somos de la opinin que no ser necesario an cuando s importante que la legislacin cuente con una definicin de lo que entendemos por entidad empleadora a fin de poder imputarle la responsabilidad laboral al grupo de empresas. No obstante ello, consi deramos imprescindible la regulacin de las situaciones laborales de los grupos de empresas a fin de que se enmarquen legalmente situaciones como

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las referidas a los ceses colectivos, despidos de los trabajadores, movimientos del personal y negociaciones colectivas.

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