Dra. M.Sc.

Gabriela DAmbrocio

Tema:

ECUADOR: PLURALISMO JURIDICO Y DERECHO INDIGENA

Subtemas: 1. Introduccin. 2. Pluralismo Jurdico e Interlegalidad. 3. Marco normativo nacional e internacional de proteccin de la justicia Indgena en el Ecuador. 4. Compatibilizacin entre el derecho nacional y el derecho Indgena. 5. La justicia indgena frente a los derechos humanos. 6. Conclusiones. 1. Introduccin El proceso constituyente que dio origen a la Constitucin Ecuatoriana vigente1, proclama que El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, () unitario, intercultural, plurinacional.2, lo cual implica no slo el reconocimiento de su diversidad y heterogeneidad en su composicin poblacional, sino que, esencialmente manifiesta su pluralidad en los mbitos jurdico, social y cultural.

Debemos entender como pluralismo a la convivencia y respeto de lo heterogneo, de lo diverso. Ya respecto del pluralismo jurdico, Carlos Mara Crcova, lo ha definido como la coexistencia, en un mismo territorio [denominado tambin espacio geopoltico o mbito de validez espacial] [la mencionada coexistencia ocurre tambin en una misma poca, llamada mbito o dominio de validez

temporal], de dos o ms sistemas jurdicos; es decir, de normas organizadas alrededor de distintas reglas de reconocimiento3. Debemos aadir que el fin de esta justicia plural es resolver conflictos sociales. Finalmente, el pluralismo

cultural es aquella ideologa o modelo de organizacin social que afirma la

Constitucin de la Repblica del Ecuador, publicada en el Registro Oficial 449 de 20 de octubre del 2008. Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 1. 3 Crcova, Carlos Mara. Derecho y Pluralidad Jurdica. En: Poltica y Derecho en Tiempos de Reconvencin . Unam, Mxico, 1995, p. 100.
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posibilidad de convivir armoniosamente en sociedades grupos o comunidades tnica, cultural, religiosa o lingsticamente diferentes4

Ahora bien, la ley suprema ecuatoriana garantiza a las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, el ejercicio de la funcin jurisdiccional en base a su derecho propio5, esto ha significado un avance en la teora del Derecho, pues, por un lado, se ha superado la concepcin monista del derecho, que conceba como nico sistema jurdico vlido el formal, en consecuencia, la nica fuente del

derecho, en el Estado de Derecho, es la Ley. As, las dems fuentes y sistemas son meramente auxiliares o no existen6; y, por otro lado, se ha reconocido que las normas de las comunidades indgenas constituyen un sistema jurdico, an cuando las mismas no hayan sido elaboradas por el rgano legislativo, es decir por el propio estado, de lo que se desprende que el derecho formal, convive con el derecho consuetudinario.

Para ratificar el criterio enunciado, citar a Santi Romano, quien considera que el derecho no debe ser concebido nica y exclusivamente a partir de la idea de norma jurdica, ya que de hecho existen rdenes jurdicos sin normas en donde el juez, encargado de solventar el conflicto e impartir justicia, propone l mismo las normas7.

Por lo expuesto, en el Ecuador se hace necesario articular las diferentes formas de administrar justicia, es decir construir un modelo donde prevalezcan las diferencias, que permitan una convivencia pacfica pero principalmente que garanticen la justicia entre personas y entre pueblos. .

Graciela Malgesini y Carlos Gimnez. Gua de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad,. Catarata-Comunidad de Madrid, 2000, p. 323. 5 Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 171. 6 El Cdigo Civil Ecuatoriano, en el Ttulo Preliminar Art. 2 dice. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella . 7 Romano, Santi. L Ordre juridique. Paris, Dalloz, 1975. pp. 7 16 y 99 En: Snchez Castaeda, Alfredo. Los orgenes del pluralismo jurdico [en lnea]. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/29.pdf [Consulta 13 de agosto de 2010].

2. Pluralismo jurdico e interlegalidad

El concepto de pluralismo jurdico, conforme la definicin constante en el numeral anterior es la existencia simultnea de varios sistemas jurdicos dentro de un mismo mbito espacial y temporal, estn o no reconocidos legalmente dentro de un determinado Estado.

La interlegalidad, por su parte, es una relacin compleja que consiste en la imbricacin, interseccin e interpenetracin y operacin simultnea de los espacios denominados locales, regionales, nacionales, transnacionales o

internacionales. Es decir, el pluralismo jurdico no es solamente una pluralidad jurdica, entendida esta como la coexistencia de diferentes ordenes jurdicos en un determinado territorio, sino que a travs de la interlegalidad describe mltiples normas que se superponen (tratados internacionales, constituciones, leyes, derecho indgena), es por ello que la legislacin internacional y comparada, tiene como objetivo conocer experiencias externas que pudieran influir en los procesos locales, resaltando que las mismas no sern determinantes y menos an idnticas en todos los casos.

En cuanto a la justicia indgena cabe indicar que la misma se gua por normas propias, que generalmente no son escritas, pero que si son conocidas y respaldadas por todos los miembros de la comunidad. Estas normas determinan que conductas son aceptadas y cuales son rechazadas y por ende merecen de un castigo, al interior de su sociedad.

De lo expuesto se concluye que si bien es cierto que la interlegalidad nos muestra la diferencia cultural entre la sociedad indgena y la mestiza, no podramos afirmar que el derecho indgena y el derecho nacional, son dos fuentes completamente
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aisladas, sino que por el contrario se interrelacionan y se retroalimentan mutuamente, pues el fin ulterior de los dos es alcanzar la tan anhelada paz social, ya sea dentro de su comunidad o en el Estado en general.

3. Marco normativo nacional e internacional de proteccin de la justicia indgena en el Ecuador

3.1.

El reconocimiento y garanta a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de sus derechos colectivos, tales como el de generar y ejercer autoridad en sus territorios; y, el de aplicar su derecho propio o consuetudinario8.

3.2.

La garanta bsica de que nadie puede ser juzgado ms de una vez por la misma causa y materia. En consecuencia, los casos resueltos por la jurisdiccin indgena sern consideracin para este efecto9.

3.3.

La previsin constitucional de que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito territorial. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos propios para la solucin de sus conflictos internos10. Los jueces de paz no prevalecern sobre la justicia indgena11.

3.4.

Constitucin de la Repblica, Art. 57 numerales 9 y 10. Constitucin de la Repblica, Art. 76 letra i). 10 Constitucin de la Repblica, Art. 171. 11 Constitucin de la Repblica, Art. 189.
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3.5.

La posibilidad de que las comunidades indgenas puedan establecer centros de mediacin, a fin de que a travs de un procedimiento de mediacin comunitario se ponga fin a los conflictos12.

3.6.

La proteccin a travs de instrumentos internacionales de los derechos de los pueblos indgenas, especialmente de sus costumbres, tradiciones y leyes consuetudinarias13.

4. Compatibilizacin entre el derecho nacional y el derecho indgena

Luego de una larga lucha histrica, los pueblos indgenas han reivindicado en las constituciones de 1998 y en la actual del 2008, la autonoma al interior del Estado Ecuatoriano a travs del derecho al propio derecho, es decir, al reconocimiento de su propio ordenamiento jurdico.

Lastimosamente, en contraposicin a este reconocimiento, se han presentado dificultades al momento de armonizar el ordenamiento jurdico indgena y el

ordenamiento jurdico nacional, radicando el conflicto en la controversia que se suscita entre la aplicacin del derecho indgena y el respeto y observancia de los derechos fundamentales.

Entre las disposiciones normativas que se han intentado poner tenemos:

en vigencia

Codificacin de la Ley de Arbitraje y Mediacin, Art. 59. Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, ratificado por el Ecuador el 15 de mayo de 1998. Este convenio refuerza las disposiciones que contiene el Convenio 107 de 1957, especficamente en lo que respecta a la vigencia y validez el derecho propio de los pueblos indgenas y tribales en sus respectivos territorios. Tambin est la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, adoptada en Nueva York el 13 de septiembre del 2007, que precisa los derechos colectivos e individuales de los pueblos indgenas.
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4.1.

El Proyecto de Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indgenas, fue presentado ante el Congreso Nacional el 14 de noviembre del 2000, siendo aprobado en segundo y definitivo debate el 18 de diciembre del 2002, y en consecuencia se remite al Presidente de la Repblica para su aprobacin, veto parcial o veto total. Con fecha 8 de enero del 2002, el ex presidente de la Repblica Dr. Gustavo Noboa Bejarano, comunica el veto total de la Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indgenas

4.2.

El Proyecto de Ley de Compatibilizacin y de Distribucin de Competencias en la Administracin de Justicia, fue presentado oficialmente en el Congreso Nacional el 27 de noviembre de 2002, pero debido a la serie de observaciones que presentada, jams se discuti en primer debate.

4.3.

Reglamento

de Consulta y Participacin para la Realizacin de

Actividades Hidrocarburferas, tiene el carcter de decreto ejecutivo y fue publicado en el Registro Oficial No. 278 del 2 de diciembre de 2002, lastimosamente este instrumento jurdico no tiene mayor relevancia.

En la actualidad se barajan varias posibilidades meramente provisionales de articulacin entre la justicia indgena y la justicia ordinaria, entre las que podemos anotar:

a) Declinacin de Competencia que se sustenta en un autolimitacin del Estado de intervenir en determinados casos que correspondan a la justicia indgena.

b) Sujecin de las autoridades indgenas a la Constitucin, pues sus resoluciones estn sujetas al control de constitucionalidad a travs de la accin extraordinaria de proteccin para la justicia indgena.

c) Autonoma total de la justicia indgena y coexistencia paralela de la justicia ordinaria, basada en la no regulacin legal de la aplicacin pero si en una definicin jurisprudencial en los casos concretos.

Sin embargo, cabe resaltar que lo que se necesita es una ley de coordinacin entre la justicia indgena y la justicia ordinaria, ms no una ley de reglamentacin, pues se debe establecer una relacin horizontal de apoyo y no una vertical de control, pues desde una perspectiva garantista, el reconocimiento de la justicia

indgena , llamada tambin jurisdiccin especial no est supeditada a la citada ley. 5. La justicia indgena frente a los derechos humanos

La Constitucin Ecuatoriana entre otras de Amrica Latina: Colombia (1991), Per (1993), Bolivia (1994) y Venezuela (1999), han otorgado a los pueblos indgenas autonoma para aplicar su propio sistema jurdico, normalmente integrado por usos y costumbres, encontrando como lmite para dicha aplicacin el respeto a los derechos fundamentales reconocidos por los mismos textos constitucionales.

La administracin de justicia indgena en el Ecuador, en muchas ocasiones ha sido entendida de manera equvoca y se la ha asimilado a linchamientos,

salvajismos, tratos crueles o inhumanos, que atentan a los derechos universales.

Pero, la verdad es que para los pueblos indgenas, la justicia indgena es la forma propia de resolver y solucionar conflictos, a travs de sus costumbres y

tradiciones, aplicada por autoridades, conciliadoras o ejemplificadoras, pero cuyo fin ulterior es restablecer la armona colectiva.

Las comunidades indgenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los
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miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social()14.

Respecto de la sumisin de la justicia indgena a la constitucin, vale la pena considerar lo manifestado por Snchez Si la jurisdiccin especial tuviera que respetar toda la Constitucin y las leyes, devendra vaca, de tal modo que slo debe respetar lo que ella llama los mnimos fundamentales: el derecho a la vida (no matar), integridad fsica (no torturar), libertad (no esclavizar) y la previsibilidad de la sancin como principio del debido proceso15.

Es por ello que a travs de la jurisprudencia colombiana, se han establecido los siguientes principios que limitan la autonoma jurisdiccional indgena16:

a) A mayor conservacin de sus usos y costumbres, mayor autonoma.

b) Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mnimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.

c) Las normas legales imperativas (de orden pblico) de la Repblica priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indgenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad tnica y cultural. d) Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las normas legales dispositivas.

e) As mismo, el derecho fundamental al debido proceso constituye un lmite intangible de la jurisdiccin especial que ejercen las autoridades de los pueblos indgenas.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T254-94 Snchez, Esther e Isabel C. Jaramillo. La Jurisdiccin Especial Indgena. Santa Fe de Bogot: Procuradura General de la Nacin e Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. 2000.
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Corte Constitucional de Colombia, sentencia T 811-04.

6. Conclusiones 6.1. La Constitucin Ecuatoriana ha reconocido el derecho de los pueblos indgenas de autogobernarse, de establecer sus sistemas jurdicos y designar a sus autoridades, como una de las variantes del pluralismo jurdico.

6.2.

A fin de reafirmar el pluralismo jurdico previsto en la Constitucin de la Repblica, es indispensable iniciar un proceso de formacin conjunta e intercambio de experiencias, entre autoridades indgenas y funcionarios judiciales, polica, fiscales, intendentes, comisarios y todos aquellos involucrados en la aplicacin del derecho consuetudinario o formal.

6.3.

El pluralismo jurdico, pone en vigencia la igualdad jurdica formal y la igualdad jurdica material, mejorando el acceso a la justicia, entendida no como acceso judicial sino como solucin justa.

6.4.

El Estado ya no tiene el monopolio de la administracin de justicia, y por lo tanto ha dejado de ser en la nica fuerza legtima sancionadora, se rompi el esquema de la apropiacin del conflicto por parte del Estado.

6.5.

Las normas de conducta o reglas de comportamiento, ya no se originan nicamente en la Legislatura, sino que tambin tienen otras fuentes de creacin y precisamente una de ellas es la comunidad indgena travs de su derecho propio.

6.6.

Es necesario promulgar la ley que haga compatible la funcin de la justicia indgena con las del sistema judicial nacional, estableciendo entre ellas una relacin horizontal (de apoyo y no de control) para

proteger la seguridad jurdica y la presencia de unos mnimos ticos y jurdicos bsicos que garanticen la proteccin de los derechos humanos.

FIN
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