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PODER JUDICIRIO Justia Federal de Primeira Instncia SEO JUDICIRIA DO ESTADO DE SERGIPE 1 VARA FEDERAL Tipo A Fundamentao individualizada

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 (2009.85.00.005598-7) Classe 1 Ao Civil Pblica Autores: MINISTRIO PBLICO FEDERAL e MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SERGIPE R: OI TELEMAR NORTE LESTE PARTICIPAES S/A Interven AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES o ANATEL anmala :

S E N T E N A
1. RELATRIO O MINISTRIO PBLICO FEDERAL e MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SERGIPE propuseram ao civil pblica, com requerimento de antecipao dos efeitos da tutela, em face da OI TELEMAR NORTE LESTE PARTICIPAES S/A, visando, cumulativamente, o seguinte: 1) a instalao de telefones de uso pblicos adaptados para deficientes auditivos e da fala no mbito do territrio do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislao em vigor (pelo menos, 2% (dois por cento) do total de telefones pblicos existentes no Estado); 2) no desdobramento do pedido anterior, a colocao de, no mnimo, um telefone adaptado para portador de deficincia auditiva e da fala em cada municpio do Estado, ainda no contemplado por esse equipamento, no prazo de 07 (sete) dias; 3) o acesso gratuito ao servio 142; 4) a fixao de instrues claras e precisas sobre a utilizao dos aludidos aparelhos quando de sua instalao; 5) a implantao de um sistema que garanta o fornecimento do nmero de protocolo quando das reclamaes ou solicitaes junto concessionria; 6) a fixao de multa diria na importncia de

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500

R$ 1.000,00 pelo descumprimento das medidas requeridas nos itens 1 a 5. Narra em sntese, que: 1) em 14.04.2005, o MPF instaurou procedimento administrativo n. 1.35.000.000253/2005-25, objetivando a instalao de telefones pblicos adaptados para pessoas com deficincia auditiva; 2) como o MPE de Sergipe havia instaurado procedimento com o mesmo objetivo, os Ministrios Pblicos resolveram congregar esforos para a resoluo da questo; 3) houve uma srie de reunies envolvendo os Ministrios Pblicos, a Oi/Telemar, a ANATEL e o Conselho Estadual e Municipal das Pessoas com Deficincia sem que a questo fosse satisfatoriamente solucionada; 4) em 14.06.2006, ficou acertado que a OI/TELEMAR instalaria, nesta capital, at 05 telefones de uso pblicos (TUPs) adaptados para pessoas com deficiente auditiva e da fala at 05.07.2006 e a ANATEL deveria solicitar a instalao de outros quatros TUPs adaptados at o final de junho; 5) em face de representao dos estudantes de direito, agendaram nova reunio com a r, a qual se realizou em 19.05.2008, sendo que os Ministrios Pblicos determinaram: devero ser instalados, pelo menos, um telefone de uso pblico para cadeirantes e deficientes fsicos em todos os municpios do Estado de Sergipe, no prazo de 90 dias. Aps recebimento das listas dos Conselhos, devero os representantes da TELEMAR providenciarem, no mesmo prazo, a instalao dos TUPs adaptados indicados no Municpio de Aracaju ou justificar o seu devido impedimento (fl. 04), assumindo a ANATEL o compromisso de iniciar a fiscalizao sobre o termo de ajuste firmado; 6) na audincia do dia 03.09.2008, a OI/TELEMAR alegou que dos 75 (setenta e cinco) municpios de Sergipe, foram visitados e avaliados, tecnicamente, 50 (cinquenta) deles, com a instalao de apenas 05 unidades em decorrncia de negativas ou ausncia de infra-estrutura (fiao ou tomada) nas Prefeituras (fl. 05), sendo solicitado a ajuda dos Ministrios Pblicos no sentido de que os rgos requisitassem junto s prefeituras a adoo das infra-estrutura pertinente colocao dos aparelhos e a concesso de prazo para a assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta; 7) os Representantes dos Ministrios Pblicos encaminharam ofcios a todos os Municpios do Estado de Sergipe, solicitando a preparao da infra-estrutura necessria instalao dos telefones adaptados, bem como que a
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concluso do servio fosse comunicada ao MP, MPF e a OI/TELEMAR (fl. 05); 8) Durante a realizao da audincia do dia 18.11.2008, os representantes do MPs, informaram r, com esteio em Nota Tcnica, que a responsabilidade pela viabilizao da soluo tecnolgica adotado pelo STFC no pode ser imputada ao usurio e ainda que a concessionria tem inteira responsabilidade pela instalao e prestao do servio, devendo diligenciar junto aos titulares de bens pblicos ou privados sobre quais tenha que passa dutos ou canalizaes necessrias prestao de servio ou instalar suportes para a colocao dos mesmo (fl. 06), sendo indeferido novo prazo para a Oi/Telemar e determinado a fiscalizao da ANATEL; 9) No Relatrio de Fiscalizao n. 0129/2008/UO081, a ANATEL constatou, dentre outras, as seguintes irregularidades: (...) a) 50% dos TUP fiscalizados estavam tarifando chamados para a Servio 1342, destinados ao centro de atendimento para a intermediao da comunicao, ou seja, houve consumo de crditos do carto indutivo quando da realizao de chamadas para o Servio 142 destes TUP; O servio 142 deve ser gratuito; b) A concessionria no fornece nmero de protocolo para todas as reclamaes registradas via Call Center, cdigo 103 31, e a central de atendimento da Concessionria no est capacitada para processar todas as solicitaes e reclamaes ao usurio (...); c) em todos os TUP fiscalizados no estava disponvel informao clara e precisa sobre a sua utilizao (fl. 08) Defende a sua legitimidade ativa. Alega que o acesso ao servio pblico de telefonia para as pessoas com deficincia encontra-se previsto no Decreto n. 4769/03 c/c o Decreto n. 5.296/04, o qual assegura que, no mnimo, 2% (dois) por cento do total de Telefones de Uso Pblico TUPs, sem cabine, estejam adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficincia auditiva e para usurios de cadeiras de rodas. Sustenta, com esteio em Nota Tcnica da Gerncia Geral de Acompanhamento e Controle da ANATEL, que: 1) a obrigao de instalao do TUP adaptado no prazo regulamentar da concessionria; 2) na prestao do servio STFC via TUP no h assinante, mas apenas usurio; 3) a responsabilidade pela viabilizao da soluo tecnolgica adotada pela concessionria do STFC no pode ser imputada ao usurio; 4) a concessionria do STFC tem a inteira
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responsabilidade pela instalao e prestao do servio, devendo diligenciar junto aos titulares de bens pblicos ou privados sobre ou sob os quais tenha passar dutos ou canalizaes necessrias prestao do servio ou instalar suporte para a colocao dos mesmos. Argumenta, ainda, que considerando que, no dia 19.05.2008, havia 11.595 (onze mil quinhentos e noventa e cinco) aparelhos, o nmero de 79 aparelhos adaptados para deficientes auditivos e da fala est bem abaixo do percentual determinado pela legislao. Com a inicial, juntou o PA n. 1.35.000.000253/2005-25, autuado em apenso (certido de f. 26). Nas f. 28/52, deferida parcialmente a antecipao dos efeitos da tutela para determinar: 1) a instalao de telefones de uso pblicos adaptados para deficientes auditivos e da fala no mbito do territrio do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislao em vigor (pelo menos, 2% (dois por cento) do total de telefones pblicos existentes no Estado), observando-se, ainda, a colocao de, no mnimo, um telefone adaptado para portador de deficincia auditiva e da fala em cada municpio do Estado, ainda no contemplado por esse equipamento, no prazo de 90 (noventa) dias; 2) a correo dos problemas apontados no relatrio de fls. 440/461 do apenso, especialmente nas fls. 449/451; 3) que a responsabilidade da r consiste em vistoriar os locais, colocao de cabos telefnicos e conexo entre o quadro telefnico geral de entrada do prdio at o ponto de instalao do telefone pblico, desde que haja tubulao embutida ou aparente no prdio, comunicar aos Ministrios Pblicos, pormenorizadamente e com os documentos necessrios, os problemas tcnicos que impedem a instalao dos equipamentos naquele local; 4) o acesso gratuito ao servio 142 aos deficientes auditivos e de fala, no prazo de 15 (quinze) dias; 5) a fixao de instrues claras e precisas sobre a utilizao dos aludidos aparelhos quando de sua instalao, consoante o modelo j aprovado pela ANATEL; 6) que seja fornecido o nmero de protocolo previamente ao atendimento, preferencialmente por sistema eletrnico, no prazo de 30 (trinta) dias; 7) que seja enviado, a critrio do usurio, para email, mensagem para celular ou informao na fatura, o nmero do protocolo, a data de atendimento e o tempo de durao, no prazo de 60 (sessenta) dias.
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Citada e intimada (f. 55/56), a Telemar Norte Leste S/A noticiou a interposio de agravo de instrumento (f. 71/86) contra a deciso de f. 28/52 e apresentou contestao (f. 91/104). Em sua defesa, alegou, preliminarmente, a incompetncia da Justia Federal e a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal. Afirmou que a tutela antecipada violou o princpio da inrcia porque deferiu pleito mais amplo do que pedido. Sobre o mrito, aduziu que: 1) foram instaurados dois procedimentos, um no Ministrio Pblico Federal e outro no Ministrio Pblico Estadual, referente ao TUPs adaptados; 2) durante todo o trmite dos processos administrativos, a Agravante foi solicitada diversas vezes pelos MPs Federal e Estadual, juntamente com entidades representativas de portadores de necessidade, onde conjuntamente, forneceram endereos e para a instalao dos referidos TUPs adaptados (f. 99); 3) sempre buscou atender as solicitaes feitas, contudo, como se trata de equipamentos diferenciados, necessrio toda uma infra-estrutura, alm de ser instalado em um local seguro; 4) aps ser esgotada todos os locais, os Ministrios Pblicos Federais e Estaduais exigiram que fosse instalado os novos equipamentos nas sedes dos Municpios de Sergipe, ainda no contemplado; 5) ao visitar os locais, constatou-se que a quase totalidade no apresentavam condies tcnicas ou outros problemas, como desinteresse do gestor em instalar o equipamento e proibio de acesso ao rgo (f. 100); 6) para a instalao do equipamentos, faz-se necessrio a solicitao do portador de necessidades especiais ou do seu representante, a qual no se enquadra o Ministrio Pblico; 7) no tem como instalar em propriedades de terceiros, sem que haja autorizao do seu titular; 8) no restou provado nos autos todas as irregularidade apontadas pelos autores, como as relacionadas no relatrio da Anatel (f. 101). Ao final, requereu a reconsiderao da deciso que concedeu liminar. Juntou os documentos (f. 105/187). O Ministrio Pblico Federal ofertou rplica (f. 190/192), acompanhada de documentos (f. 193). Na f. 199/202, a Relatora do AGRT n. 102598/SE indeferiu o efeito suspensivo, contudo, na f. 231/233, reconsiderou a sua deciso para deferi-lo.
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A Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL requereu o seu ingresso, na modalidade de interveno anmala, juntando documentos de f. 206/223. Intimado (f. 235/236), o Ministrio Pblico Estadual ofereceu rplica (f. 238/240). Intimadas as partes para especificarem as provas que pretendem produzir, o ru informou o seu desinteresse em produzir provas em audincia, salvo a produo de contraprova (f. 249). J, os Ministrios Pblicos Federal e Estadual requereram a juntada de documentos (f. 267/273). A ANATEL informou o seu desinteresse na produo de provas (f. 277). Na f. 280/283, o ru se manifestou documentos juntados pelos autores nas f. 267/273. o relatrio. Passo a decidir. 2. FUNDAMENTAO O mrito da demanda compe-se basicamente de matria de fato e de direito, no necessitando da produo de prova oral em audincia, circunstncia que autoriza o julgamento antecipado da lide, a teor do art. 330, inc. I, do CPC. Inicialmente, cumpre relembrar, para fins de eventuais embargos de declarao, incumbe ao magistrado a decidir a questo segundo o seu livre convencimento motivado, utilizando-se das provas, legislao, doutrina e jurisprudncia que entender pertinentes espcie. Assim, o julgador no se encontra obrigado a discorrer sobre teses, nem rebater um a um os argumentos alegados pelas partes se adotar fundamentao suficiente para decidir integralmente a controvrsia. Isto porque a deciso judicial no constitui um questionrio de perguntas e respostas de todas as alegaes das partes, nem se equipara a um laudo pericial a guisa de quesitos. Neste sentido, colacionam-se os seguintes precedentes:
O no acatamento das argumentaes contidas no recurso no implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que ele entender 6

sobre

os

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 atinente lide. No est obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso concreto1. Processo civil. Sentena. Funo prtica. A funo judicial prtica, s lhe importando as teses discutidas no processo enquanto necessrias ao julgamento da causa. Nessa linha, o juiz no precisa, ao julgar procedente a ao, examinar-lhe todos os fundamentos. Se um deles e suficiente para esse resultado, no esta obrigado ao exame dos demais. Embargos de declarao rejeitados2. (....) A funo teleolgica da deciso judicial a de compor, precipuamente, litgios. No pea acadmica ou doutrinria, tampouco se destina a responder a argumentos, guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se o sistema com a soluo da controvrsia, observada a res in judicium deducta, o que se deu no caso ora em exame. Ntido, portanto, o carter modificativo que o embargante, inconformado, busca com a oposio destes embargos declaratrios, uma vez que pretende ver reexaminada e decidida a controvrsia de acordo com sua tese3.

Impe-se explicitar as razes pela demora do julgamento, pedindo, desde j, escusas a ambas as partes. Isto porque a EC n. 45/04 constitucionalizou o dever do magistrado de velar pela rpida soluo do litgio (art. 125, II do CPC ao introduzir no rol do art. 5, da CF/88 o princpio da razovel durao do processo.
CF/88, art. 5 (omissis), LXXVIII a todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao

Os autos vieram conclusos para sentena em 02.08.2010 (f. 302). Considerando que a Exma. Relatora do
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AgRg no Ag 512437/RJ, 1 Turma, Rel. Ministro JOS DELGADO, julgado em 16.10.2003, DJ 15.12.2003 p. 210. 2 EDcl no REsp 15450/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, 2 Turma, julgado em 01.04.1996, DJ 06.05.1996 p. 14399. No mesmo sentido:REsp 172329/SP, 1 Seo, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS; REsp 611518/MA, 2 Turma, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, REsp 905959/RJ, 3 Turma, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI; REsp 807690/SP, 2 Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA. 3 EDcl no REsp 675.570/SC, 2 Turma, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, julgado em 15.09.2005, DJ 28.03.2006 p. 206.

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500

AGTR n. 102598-SE reconsiderou a sua deciso para suspender os efeitos da tutela antecipada, preferi aguardar o julgamento do mrito do agravo, que ocorreu em 30.11.2010. Embora tenha causado alguma demora, mister ressaltar que este magistrado pode, a partir dos fundamentos da deciso do TRF da 5 Regio, realizar um reexame integral da matria, acrescentando novos fundamentos. Ressalte-se ainda a dificuldade diante da grande quantidade de documentos contidos no apenso, muitos repetidos, e colocados fora de ordem cronolgica. 2.1. Preliminares: incompetncia Federal e ilegitimidade ativa do MPF da Justia

Quanto s preliminares acima, reitero as razes j expendidas na deciso que deferiu a tutela antecipada (f. 28/52), acrescentando que a 4 Turma do TRF da 5 Regio examinou a questo no julgamento do AGTR n. 102598-SE, conforme excerto abaixo:
Encontrando-se o MPF no plo ativo da ao, somente a Justia Federal poderia apreciar e julgar o feito. Tambm o Ministrio Pblico Federal parte legtima para propor a ao, tendo em vista que a questo tratada nos autos envolve parcela da delegao federal, encontrando-se sujeita regulamentao e fiscalizao pela ANATEL, atingindo tambm interesse de pessoas portadoras de deficincias fsicas.

2.2. Requerimento documentos.

de

desentranhamento

dos

Na f. 280/284, a parte r requereu o desentranhamento dos documentos de f. 65/273, juntados pelos autores por ocasio do despacho de especificao de provas. Indefiro o requerimento, uma vez que a jurisprudncia pacfica no sentindo de juntada de documentos novos em qualquer fase, desde que respeitado o princpio do contraditrio, a saber:
DOCUMENTO. JUNTADA APS A INICIAL E A DEFESA. POSSIBILIDADE. - Somente os documentos tidos como indispensveis que devem acompanhar a inicial e a contestao; os demais podem ser oferecidos em outras fases, desde que ouvida a parte contrria e inexistentes o esprito 8

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 de ocultao premeditada e surpreender o Juzo. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido. o
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propsito

de

PROCESSUAL CIVIL - JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS AUDINCIA DA PARTE CONTRRIA - OBRIGATORIEDADE PRINCPIO DO CONTRADITRIO - CPC, ART. 398. - Juntados pela autora novos documentos de interesse ao deslinde da causa, impe-se a abertura de vista parte contrria, proporcionando-lhe a oportunidade de contest-los e de trazer aos autos as observaes que se acharem necessrias. - Agravo regimental provido para determinar a juntada aos autos da petio de trplica. 5

Alm de ter sido respeitado o contraditrio, a credibilidade do referido documento matria atinente ao mrito, competindo a este Juzo dar a valorao que entender adequada, segundo o seu livre convencimento motivado. No havendo outras preliminares, examino o mrito. 2.3.Mrito. Este Juzo deferiu a liminar nos seguintes termos:
Diante do exposto, defiro parcialmente a antecipao dos efeitos da tutela para determinar: 1) a instalao de telefones de uso pblicos adaptados para deficientes auditivos e da fala no mbito do territrio do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislao em vigor (pelo menos, 2% (dois por cento) do total de telefones pblicos existentes no Estado), observando-se, ainda, a colocao de, no mnimo, um telefone adaptado para portador de deficincia auditiva e da fala em cada municpio do Estado, ainda no contemplado por esse equipamento, no prazo de 90 (noventa) dias; 2) a correo dos problemas apontados no relatrio de fls. 440/461 do apenso, especialmente nas fls. 449/451. 3) que a responsabilidade da r consiste em vistoriar os locais, colocao de cabos telefnicos e conexo entre o quadro telefnico geral de entrada do prdio at o ponto de instalao do telefone pblico, desde que haja tubulao embutida ou aparente no prdio, comunicar aos Ministrios
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STJ, REsp 183.056/RS, 4 Turma, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, julgado em 17/10/2000, DJ 11/12/2000 p. 203. No mesmo sentido: REsp 181.627/SP, 4 Turma, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, julgado em 18/03/1999, DJ 21/06/1999 p. 164 5 STJ, AgRg na SEC .911/GB, Corte Especial, Rel. Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS, julgado em 18/05/2005, DJ 20/06/2005 p. 111

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 Pblicos, pormenorizadamente e com os documentos necessrios, os problemas tcnicos que impedem a instalao dos equipamentos naquele local. Em sntese, mantenho as exigncias feitas pela OI/TELEMAR para a instalao dos TUPs adaptados, contidas no documento de fls. 463/465 (abaixo transcrito), com exceo da Rede Telefnica: "ITENS NECESSRIOS PARA INSTALAO DO TDA Localizao: Deve escolhido um local acessvel aos portadores de necessidades especiais e seguro quanto a vandalismo ou intempries aos aparelhos. Tomada eltrica: O estabelecimento ou rgo deve providenciar, s suas expensas, a instalao de uma tomada simples de 100 V prximo (mximo 1,20 m) do ponto na parede onde ser fixado o TDA. Rede Telefnica: O estabelecimento ou rgo deve providenciar, s suas expensas, a instalao de uma linha telefnica em tubulao imbutida ou aparente. A mesma deve fazer conexo entre o quadro telefnico geral de entrada do prdio at o ponto de instalao do telefone pblico (ver foto). Ponto de instalao: Tanto o TDA quanto o telefone pblico sero instalados na parede e esta dever suportar os seguintes pesos: - Telefone Pblico = 3 Kg + TDA = 2 Kg".[ 4) o acesso gratuito ao servio 142 aos deficientes auditivos e de fala, no prazo de 15 (quinze) dias; 5) a fixao de instrues claras e precisas sobre a utilizao dos aludidos aparelhos quando de sua instalao, consoante o modelo j aprovado pela ANATEL; 6) seja fornecido o nmero de protocolo previamente ao atendimento, preferencialmente por sistema eletrnico, no prazo de 30 (trinta) dias; 7) seja enviado, a critrio do usurio, para email, mensagem para celular ou informao na fatura, o nmero do protocolo, a data de atendimento e o tempo de durao, no prazo de 60 (sessenta) dias.

Inconformada, a r interps agravo de instrumento. Inicialmente, a Relatora do AGTR n. 102598-SE indeferiu o efeito suspensivo, contudo reconsiderou a sua deciso para suspender a deciso agravada. No julgamento de mrito, a 4 Turma do Eg. TRF da 5 Regio deu provimento ao agravo para suspender os efeitos da deciso agravada, sob os seguintes fundamentos:
Das alegaes do pedido de reconsiderao, entretanto, entendo que se mostra pertinente a afirmao de que 10

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 a adaptao dos TUPs se d mediante solicitao dos portadores de necessidades especiais ou por seus representantes, nos termos dos Decretos ns 4.769/2003 e 5.296/2004, e que "h quatro anos vem atendendo a todas as solicitaes." (fl. 779). 5. Com efeito, os autores da ao civil pblica no aparentemente no lograram demonstrar a efetiva necessidade dos equipamentos telefnicos adaptados em todos os municpios do estado. Mostra-se, portanto, verossmil a alegao da agravante de que a determinao judicial seria pouco razovel, porquanto impe obrigao, com todos os custos e dificuldades de instalao, sem demonstrar sequer se existe pblico para a sua utilizao. 6. Assim, ao menos nesta fase preliminar, entendo que a atribuio de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento medida que, ao mesmo tempo em que assegura a melhor anlise sobre a questo, no representa dano evidente aos usurios, porquanto h informao de que as solicitaes vm sendo atendidas. 7. Diante do exposto, RECONSIDERO A DECISO DE FLS. 763/766, para suspender os efeitos da deciso agravada.

Salvo melhor juzo, a deciso proferida 4 Turma do TRF da 5 Regio, no julgamento do AGTR n. 102598-SE, a qual deu provimento ao recurso, partiu de trs pontos: 1) quem pode requerer a adaptao do Telefone de Uso Pblico TUP; 2) a ausncia de demonstrao da efetiva necessidade dos equipamentos telefnicos adaptados em todos os Municpios de Sergipe; 3) as solicitaes efetuadas pelos usurios vm sendo atendidas pela r. Pois bem. Este Juzo possui a postura de seguir as decises da instncia superior como forma de prestigiar a segurana jurdica, ainda que para isso seja necessrio ressalvar o ponto de vista pessoal. No obstante os doutos fundamentos da deciso da instncia superior, este juzo pede a mxima vnia para divergir do entendimento supra pelas razes a seguir declinadas. Para o exame desta questo, impe-se examinar quatro pontos: 1) quem pode requerer a adaptao do terminal de uso pblico TUP; 2) se h necessidade de adaptao do TUPs para portadores de deficincia em todos os Municpios situados no Estado de Sergipe; 3) de quem a responsabilidade acerca dos custos pela instalao dos telefones pblicos adaptados,
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incluindo as adaptaes necessrias que se fizerem necessrias; 4) se est havendo o efetivo cumprimento das metas de universalizao. Antes de examinar a questo da necessidade do Terminal de Uso Pblico, necessrio esclarecer os conceitos de Servio Telefnico Fixo Comutado, Metas de universalizao para avanar nos demais tpicos. 2.3.1 Do contrato de concesso. universalizao. Bens Reversveis Metas de

A r celebrou com a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL contrato de concesso do servio telefnico fixo comutado (SFTC) modalidade local (PBOA/SPB n. 96/2006- ANATEL) 6. Segundo a clusula 1.2., Servio Telefnico Fixo Comutado o servio de telecomunicaes que, por meio da transmisso de voz e de outros sinais, destina-se comunicao entre pontos fixos determinados, utilizando processo de telefonia 7. O Servio Telefnico Fixo Comutado STFC abrange tanto o servio prestado individualmente ao assinante, como aquele prestado ao usurio, atravs de terminal de uso pblico, conforme definies constantes no anexo Resoluo n. 426,
de 9 de dezembro de 2005: Art. 1 A prestao do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral - STFC regida pela Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, por este Regulamento, por outros Regulamentos especficos e Normas aplicveis ao servio, pelos contratos de concesso ou permisso e termos de autorizao celebrados entre as Prestadoras e a Anatel. Art. 2 Este Regulamento tem por objetivo disciplinar as condies de prestao e fruio do STFC, prestado em regime pblico e em regime privado. Captulo II DAS DEFINIES Art. 3 Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definies: IV - assinante: pessoa natural ou jurdica que firma contrato com a prestadora, para fruio do servio;
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Vide f. 02/79 do anexo 3. Tal conceito reproduzido no Decreto n. 4.769/03, Art. 3 Para efeitos deste Plano so adotadas as definies constantes da regulamentao, em especial as seguintes: (...) IX - Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral (STFC) o servio de telecomunicaes que, por meio da transmisso de voz e de outros sinais, destina-se comunicao entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia;

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Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 XXI - rede interna do assinante: segmento da rede de telecomunicaes suporte do STFC, que se inicia no terminal localizado nas dependncias do imvel indicado pelo assinante e se estende at o PTR, exclusive; XXX - usurio: qualquer pessoa que utiliza o STFC, independentemente de contrato de prestao de servio ou inscrio junto prestadora. XXVII - Telefone de Uso Pblico (TUP): aquele que permite a qualquer pessoa utilizar o STFC, por meio de acesso de uso coletivo, independentemente de contrato de prestao de servio ou inscrio junto prestadora;

Dentre as diversas clusulas constantes do contrato de concesso, destaco as seguintes:


Clusula 1.1. O objeto do presente contrato a concesso do Servio Telefnico Fixo Comutado STFC, destinado ao uso do pblico em geral, prestado em regime pblico, na Modalidade de Servio Local, na rea geogrfica definida na clusula 2.1., nos termos do Plano Geral de Outorgas. Clusula 1.5. indissocivel da prestao do servio concedido a obrigao de atendimento s metas de universalizao e qualidades prevista neste contrato. Clusula 1.7. A concessionria dever assegurar a todos os solicitantes e usurios do servio concedido a realizao das instalaes necessria prestao do servio, nos termos da regulamentao. Clusula 4.2. A Concessionria se obriga a prestar o servio objeto da concesso de forma a cumprir plenamente as obrigaes de universalizao e continuidade inerentes ao regime pblico, que lhe inteiramente aplicvel, observados os critrios, frmulas e parmetros definidos no presente Contrato. Pargrafo nico. O descumprimento das obrigaes relacionadas universalizao e continuidade ensejar a aplicao das sanes previstas no presente Contrato, permitir a decretao de interveno pela Anatel e, conforme o caso e a gravidade ou quando a decretao de interveno for inconveniente, incua, injustamente benfica Concessionria ou desnecessria, implicar a caducidade da concesso, nos termos do disposto na clusula 27.4. Clusula 4.3. A Concessionria explorar o servio objeto da concesso por sua conta e risco, dentro do regime de ampla e justa competio estabelecido na Lei 9.472, de 1997, e no Plano Geral da Outorgas, sendo remunerada pelas tarifas cobradas e por eventuais receitas complementares ou acessrias que perceba nos termos do presente contrato. 13

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 Pargrafo nico. A concessionria no ter direito qualquer espcie de exclusividade, nem poder reclamar qualquer direito quanto admisso de novos prestadores do mesmo servio, no regime pblico ou privado. Captulo VIII Das Metas de universalizao Clusula 8.1. A universalizao constitui trao essencial do regime de prestao do servio ora concedido e ser caracterizada pelo atendimento uniforme e no discriminatrio de todos os usurios e pelo cumprimento das metas constantes do Plano Geral de Metas de Universalizao, anexo a este Contrato, aprovado pelo Poder Executivo, nos termos do art. 18, inciso III, e 80 da Lei n 9.472, de 1997. Clusula 8.2. Os custos de implementao das metas de universalizao constantes do Plano Geral de Metas de Universalizao, anexo a este Contrato, sero suportados com recursos da Concessionria. Clusula 8.3. A Concessionria, adicionalmente ao disposto na Clusula 8.2., assume a obrigao de implementar metas de universalizao no previstas no presente Contrato e que venham a ser requeridas pela Anatel, observado o seguinte:

Alm de possuir a obrigao de prestar e manter o SFTC, assumiu o compromisso de cumprir as metas de universalizao previstas no contrato de concesso, mediante as suas expensas. Tais metas no so fixas, visto que podem ser modificadas ou ser adicionadas outras, as quais a r tambm se encontra obrigada a cumprir. Ressalve-se que, para estas novas metas, porque no previstas no Contrato, o concessionria tem direito a reviso do seu equilbrio econmico-financeiro (vide clusula 8.3), caso os gastos no sejam cobertos pela receita de explorao do servio. Alm de expressa previso contratual, a estipulao de metas encontra abrigo no art. 80 da Lei n. 9.472/96:
Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em 14

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras. 2 Os recursos do fundo de universalizao de que trata o inciso II do art. 81 no podero ser destinados cobertura de custos com universalizao dos servios que, nos termos do contrato de concesso, a prpria prestadora deva suportar.

O carter cogente destas metas reforado pela clusula 1.5 do Contrato que prev o seu carter indissocivel da prestao do servio que assumiu:
Clusula 1.5. indissocivel da prestao do servio concedido a obrigao de atendimento s metas de universalizao e qualidades prevista neste contrato.

Ao lado das metas de universalizao, existem tambm os bens reversveis, ou seja, aqueles umbilicalmente ligados a prestao do servio concedido que retornaro ao Poder Concedente quando da extino da concesso por qualquer motivo.
Captulo XVI Dos Direitos, Garantias e Obrigaes da concessionria Clusula 16.1. Alm das outras obrigaes decorrentes deste Contrato e inerentes prestao do servio, incumbir a Concessionria: II implantar todos os equipamentos e instalaes necessrios prestao, continuidade, modernizao, ampliao e universalizao do servio objeto da concesso, dentro das especificaes constantes do presente Contrato; IV prover recursos financeiros necessrios ao atendimento dos parmetros de universalizao e continuidade constantes do presente Contrato e prestao adequada do servio; VI manter, os terminais de uso pblico, permanentes ou temporrios, na forma prevista neste Contrato; XIX cumprir, s suas expensas, observado o disposto na clusula 8.2 deste Contrato, todas as metas de universalizao expressamente constantes deste Contrato; XX implementar projetos de expanso e universalizao do servio que venham a ser determinados pela Anatel, segundo patamares de ressarcimento, prazo e condies de implementao estabelecidos, observado o disposto na clusula 8.3 Captulo XXII Dos Bens Vinculados concesso 15

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 Clusula 22.1. Integram o acervo da presente concesso, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimnio da presente Concessionria, como de sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros, e que sejam indispensveis prestao do servio, ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 01 Qualificao dos Bens Reversveis da Prestao do Servio Telefnico Fixo Comutado Local. Captulo XXIII Do Regime de Reverso Clusula 23.1. Quando da extino da concesso revertero automaticamente Anatel todos os bens vinculados concesso definidos do Captulo XXII, resguardado Concessionria o direito s indenizaes previsto na legislao e neste contrato. Pargrafo nico. Omissis Clusula 23.2. A Concessionria se obriga a entregar os bens reversveis em perfeitas condies de operacionalidade, utilizao e manuteno, sem prejuzo do desgaste normal resultante do seu uso. Pargrafo nico. Omissis

Neste passo, o Presidente da Repblica, com esteio no art. 18, III 8 e 80 da Lei 9.472/96 e art. 18 9 da Lei 10.098/00, editou o Decreto n. 4.769/03 c/c o Decreto n. 5.296/04, aprovando o Plano Geral de Metas para a Universalizao do Servio Telefnico Fixo Comutado Prestado no Regime Pblico PGMU.
ANEXO PLANO GERAL DE METAS PARA A UNIVERSALIZAO DO SERVIO TELEFNICO FIXO COMUTADO PRESTADO NO REGIME PBLICO - PGMU CAPTULO I DAS DISPOSIES GERAIS Art. 1o Para efeito deste Plano, entende-se por universalizao o direito de acesso de toda pessoa ou instituio, independentemente de sua localizao e condio scio-econmica, ao Servio Telefnico Fixo Comutado - STFC, destinado ao uso do pblico em geral, prestado no regime pblico, conforme definio do Plano Geral de Outorgas de Servio de Telecomunicaes Prestado no Regime Pblico - PGO, aprovado pelo Decreto no 2.534,
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Lei 9.472/96, Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposies desta Lei, por meio de decreto: (...)III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalizao de servio prestado no regime pblico; 9 Lei 10.098/00, Art. 17. O Poder Pblico promover a eliminao de barreiras na comunicao e estabelecer mecanismos e alternativas tcnicas que tornem acessveis os sistemas de comunicao e sinalizao s pessoas portadoras de deficincia sensorial e com dificuldade de comunicao, para garantir-lhes o direito de acesso informao, comunicao, ao trabalho, educao, ao transporte, cultura, ao esporte e ao lazer.

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Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 de 2 de abril de 1998, bem como a utilizao desse servio de telecomunicaes em servios essenciais de interesse pblico, nos termos do art. 79 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e mediante o pagamento de tarifas estabelecidas na regulamentao especfica. Art. 2o Este Plano estabelece as metas para a progressiva universalizao do STFC prestado no regime pblico, a serem cumpridas pelas concessionrias do servio, nos termos do art. 80 da Lei no 9.472, de 1997. 1o Todos os custos relacionados com o cumprimento das metas previstas neste plano sero suportados, exclusivamente, pelas Concessionrias por elas responsveis, nos termos fixados nos respectivos contratos de concesso. 2o A Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL, em face de avanos tecnolgicos e de necessidades de servios pela sociedade, poder propor a reviso do conjunto de metas que objetivam a universalizao do servio, observado o disposto nos contratos de concesso, bem como propor metas complementares ou antecipao de metas estabelecidas neste Plano, a serem cumpridas pelas prestadoras do STFC, definindo, nestes casos, fontes para seu financiamento, nos termos do art. 81 da Lei no 9.472, de 1997.

Dentre as diversas metas, estabeleceu uma voltada para as pessoas portadoras de deficincia, consistente na adaptao de, no mnimo de 2% (dois por cento) do Telefone de Uso Pblico TUP para cada tipo de portador de necessidades especiais, seja visual, auditiva, da fala e de locomoo, mediante solicitao do usurio ou de seu representante.
Decreto n. 4.769/03, art. 10. A partir de 1o de janeiro de 2006, as concessionrias do STFC na modalidade Local devem assegurar que, nas localidades onde o servio estiver disponvel, pelo menos dois por cento dos TUPs sejam adaptados para cada tipo de portador de necessidades especiais, seja visual, auditiva, da fala e de locomoo, mediante solicitao dos interessados, observados os critrios estabelecidos na regulamentao, inclusive quanto sua localizao e destinao. Pargrafo nico. Os portadores de necessidades especiais podero, diretamente, ou por meio de quem os represente, solicitar adaptao dos TUPs, referida no caput, de acordo com as suas necessidades, cujo atendimento deve ser efetivado, a contar do registro da solicitao, no prazo mximo de sete dias. DECRETO N 5.296 DE 2 DE DEZEMBRO DE 2004. 17

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Art. 6o O atendimento prioritrio compreende tratamento diferenciado e atendimento imediato s pessoas de que trata o art. 5o. 4o Os rgos, empresas e instituies referidos no caput do art. 5o devem possuir, pelo menos, um telefone de atendimento adaptado para comunicao com e por pessoas portadoras de deficincia auditiva.

Art. 5o Os rgos da administrao pblica direta, indireta e fundacional, as empresas prestadoras de servios pblicos e as instituies financeiras devero dispensar atendimento prioritrio s pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade reduzida.

Art. 16 (omissis), 2o A concessionria do Servio Telefnico Fixo Comutado STFC, na modalidade Local, dever assegurar que, no mnimo, dois por cento do total de Telefones de Uso Pblico TUPs, sem cabine, com capacidade para originar e receber chamadas locais e de longa distncia nacional, bem como, pelo menos, dois por cento do total de TUPs, com capacidade para originar e receber chamadas de longa distncia, nacional e internacional, estejam adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficincia auditiva e para usurios de cadeiras de rodas, ou conforme estabelecer os Planos Gerais de Metas de Universalizao. Art. 49. As empresas prestadoras de servios de telecomunicaes devero garantir o pleno acesso s pessoas portadoras de deficincia auditiva, por meio das seguintes aes: I no Servio Telefnico Fixo Comutado STFC, disponvel para uso do pblico em geral: a) instalar, mediante solicitao, em mbito nacional e em locais pblicos, telefones de uso pblico adaptados para uso por pessoas portadoras de deficincia; 1o Alm das aes citadas no caput, deve-se considerar o estabelecido nos Planos Gerais de Metas de Universalizao aprovados pelos Decretos nos 2.592, de 15 de maio de 1998, e 4.769, de 27 de junho de 2003, bem como o estabelecido pela Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997. 2o O termo pessoa portadora de deficincia auditiva e da fala utilizado nos Planos Gerais de Metas de Universalizao entendido neste Decreto como pessoa portadora de deficincia auditiva, no que se refere aos recursos tecnolgicos de telefonia.

Tais dispositivos visam cumprir o princpio da acessibilidade e da igualdade material, uma vez que sabido
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que, em razo de sua deficincia congnita ou adquirida, a pessoa com deficincia (desculpe, a tautologia) convive com barreiras que, ordinariamente, no constituem problema para a maioria das pessoas ditas normais. Neste passo, sempre dentro esprito de universalizao e especializao dos direitos fundamentais, passou-se a prever um rol especfico de direitos pertinentes a sua condio especial, cujo ncleo se resume idia de acessibilidade. Este direito, visa, respeitadas as limitaes intransponveis, assegurar a fruio nas mesmas condies das pessoas chamadas normais, mediante a remoo de todas as barreiras.
Decreto n. 5.296/04, Art. 8o Para os fins de acessibilidade, considera-se: I - acessibilidade: condio para utilizao, com segurana e autonomia, total ou assistida, dos espaos, mobilirios e equipamentos urbanos, das edificaes, dos servios de transporte e dos dispositivos, sistemas e meios de comunicao e informao, por pessoa portadora de deficincia ou com mobilidade reduzida; II - barreiras: qualquer entrave ou obstculo que limite ou impea o acesso, a liberdade de movimento, a circulao com segurana e a possibilidade de as pessoas se comunicarem ou terem acesso informao, classificadas em: a) barreiras urbansticas: as existentes nas vias pblicas e nos espaos de uso pblico; b) barreiras nas edificaes: as existentes no entorno e interior das edificaes de uso pblico e coletivo e no entorno e nas reas internas de uso comum nas edificaes de uso privado multifamiliar; c) barreiras nos transportes: as existentes nos servios de transportes; e d) barreiras nas comunicaes e informaes: qualquer entrave ou obstculo que dificulte ou impossibilite a expresso ou o recebimento de mensagens por intermdio dos dispositivos, meios ou sistemas de comunicao, sejam ou no de massa, bem como aqueles que dificultem ou impossibilitem o acesso informao; III - elemento da urbanizao: qualquer componente das obras de urbanizao, tais como os referentes pavimentao, saneamento, distribuio de energia eltrica, iluminao pblica, abastecimento e distribuio de gua, paisagismo e os que materializam as indicaes do planejamento urbanstico; V - ajuda tcnica: os produtos, instrumentos, equipamentos ou tecnologia adaptados ou especialmente projetados para melhorar a funcionalidade da pessoa portadora de 19

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 deficincia ou com mobilidade reduzida, favorecendo a autonomia pessoal, total ou assistida;

2.3.2 Quem pode requerer administrativamente a adaptao do terminal de uso pblico - TUP Nos termos do art. 10, PU, do Decreto n. 4.769/03 e art. 49, inc. I, al. a do Decreto n. 5.296/04, o requerimento para adaptao do Terminal de Uso Pblico TUP pode provir da pessoa portadora de deficincia ou de seu representante. Por sua vez, o art. 4 do Decreto n. 5.296/04 define os representantes ao estabelecer que:
Art. 4 O Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia, os Conselhos Estaduais, Municipais e do Distrito Federal, e as organizaes representativas de pessoas portadoras de deficincia tero legitimidade para acompanhar e sugerir medidas para o cumprimento dos requisitos estabelecidos neste Decreto. 10

Aparentemente, o dispositivo seria taxativo, excludente da participao do Ministrio Pblico, contudo tal preceito deve ser interpretado sistematicamente. Com efeito, ningum duvida da legitimidade do Ministrio Pblico para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos das pessoas portadoras de deficincia, visando assegurar os direitos inerentes a sua condio (acessibilidade), nos termos da Lei 7.853/89.
Lei 7.853/89, Art. 1 Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exerccio dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficincias, e sua efetiva integrao social, nos termos desta Lei. 1 Na aplicao e interpretao desta Lei, sero considerados os valores bsicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justia social, do respeito dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituio ou justificados pelos princpios gerais de direito. 2 As normas desta Lei visam garantir s pessoas portadoras de deficincia as aes governamentais necessrias ao seu cumprimento e das demais disposies constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminaes e os preconceitos de qualquer espcie, e
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Lei 10.098/00, Art. 26. As organizaes representativas de pessoas portadoras de deficincia tero legitimidade para acompanhar o cumprimento dos requisitos de acessibilidade estabelecidos nesta Lei.

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Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 entendida a matria como obrigao nacional a cargo do Poder Pblico e da sociedade. Art. 3 As aes civis pblicas destinadas proteo de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficincia podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal; por associao constituda h mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo das pessoas portadoras de deficincia. Art. 5 O Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente nas aes pblicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados deficincia das pessoas.

Se o MP atua judicialmente na defesa dos interesses das pessoas portadoras de deficincia, no pode deixar de ser considerado como o seu representante. claro que se trata de uma representao sui generis porque atua tambm na defesa da ordem jurdica (fiscal da lei). Seria contraditrio reconhecer a possibilidade de atuar judicialmente e negar o poder de exigir administrativamente o cumprimento das metas de universalizao. Em adendo, pensar de maneira contrria admitir a velha parmia de que vale mais a Lei do que a Constituio e o Decreto mais do que a lei em clara inverso da pirmide normativa. Ora, num pas em que a taxa de analfabetismo continua alta, muitas pessoas no possuem conhecimento mnimo de seus direitos ou no tem tempo para exigi-los e em que a sociedade brasileira no possui uma cultura forte de associaes de classe, a atuao do Ministrio fundamental na defesa dos interesses da coletividade ou de parcela dela, considerada hipossuficiente pelo legislador (idoso, pessoa portadora de deficincia, criana e adolescente, indgenas e etc.). sabido que, no campo coletivo, o MP no se subordina atuao de outras entidades, podendo agir de ofcio na defesa dos interesses transindividuais de uma categoria que compete proteger. Assim, alijar o Ministrio Pblico, desconsiderar que o constituinte de 1988 lhe deu novo perfil institucional como defensor dos interesses da sociedade, desvinculando-o da funo de defesa do Estado.

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Assim, por representante, pode-se entender uma associao, o Conselho de Deficincia e o prprio Ministrio Pblico que tambm responsvel por velar pelo interesse da pessoa portadora de deficincia. Ainda que se pense de maneira diferente, verifico que, no presente feito, a atuao dos Ministrios Pblicos Federal e Estadual no decorreu do puro exerccio de vontade dos seus membros. Com efeito, durante o procedimento administrativo preparatrio da presente ao, houve intenso envolvimento do Conselho Municipal e Estadual dos Direitos das Pessoas Portadora de Deficincia, consistente na participao nas audincias pblicas (f. 9/10 11, 30/32 12, 171/172 13, 196/197 14 do anexo I e 435/436 15 do anexo II) e indicao de lugares para a adaptao dos terminais de uso pblico TUP para os portadores de deficincia (f. 12 e 14/15 do anexo I). Ressalte-se que, na audincia realizada no dia 19.05.2008, na qual os Ministrios Pblicos exigiram da r que fossem instalados, pelo menos, um telefone de usos pblicos para cadeirantes e deficientes fsicos em todos os municpios do Estado de Sergipe, no prazo de 90 dias (f. 172), estiverem presentes tambm Conselho Municipal e Estadual dos Direitos das Pessoas Portadora de Deficincia, sem fazer qualquer oposio. Em adendo, houve pedidos de petio (f. 130/134, 136/140 e 141/144) endereados ao Ministrios Pblicos para que atuassem na questo, inclusive quanto instalao dos telefones em todos os Municpios situados no Estado de Sergipe. Assim, no se pode dizer que a atuao do Ministrio Pblico no sentido de instalao em todos os Municpios situados no Estado de Sergipe est dissociada dos interesses das pessoas portadoras de deficincia. 2.3.3. Da necessidade de cumprimento das metas de universalizao, mediante a instalao em todos os Municpios Consta na deciso da 4 Turma do Eg. TRF da 5 Regio a seguinte passagem:
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Audincia ocorrida no dia 31.03.2006 Audincia ocorrida no dia 14.06.2006 13 Audincia ocorrida no dia 19.05.2008 14 Audincia ocorrida no dia 03.09.2008 15 Audincia ocorrida no dia 18.11.2008

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5. Com efeito, os autores da ao civil pblica no aparentemente no lograram demonstrar a efetiva necessidade dos equipamentos telefnicos adaptados em todos os municpios do estado. Mostra-se, portanto, verossmil a alegao da agravante de que a determinao judicial seria pouco razovel, porquanto impe obrigao, com todos os custos e dificuldades de instalao, sem demonstrar sequer se existe pblico para a sua utilizao.

De incio, a norma que estabelece a obrigatoriedade de adaptao dos TUP, no percentual mnimo de 2%, mediante solicitao do usurio ou de seu representante exige um verdadeiro esforo hermenutico do seu intrprete, uma vez que contm proposies aparentemente contraditrias. Com efeito, os dispositivos estabelece um percentual mnimo pelo menos dois por cento dos TUPs sejam adaptados para cada tipo de portador de necessidades especiais ao mesmo tempo que condiciona a adaptao a solicitao do usurio ou representante. Na prtica, pode ocorrer a situao de que o nmero de solicitaes seja inferior a 2% (dois por cento), o que levaria a concessionria de telefonia a descumprir o limite mnimo acima previsto. Orientado pelos princpios da mxima efetividade e da acessibilidade e de que a concessionria se obrigou contratualmente e legalmente a cumprir as metas de universalizao, entendo que o limite de 2% cogente, isto , o requerimento do usurio ou de seus representantes constitui um dos meios para o cumprimento da meta, mas no condio indispensvel. Dito de outra maneira, a concessionria est obrigada a atender o requerimento dos usurios e de seus representantes, sem de prejuzo do cumprimento da meta de universalizao, qual seja, a adaptao de no mnimo 2% do TUPs para os portadores de deficincia. Refora-se esta compreenso de que, no caso de usurio, o servio colocado sua disposio e o mesmo tem direito de acesso, nos termos da lei. A Administrao Pblica forneceu parmetros r ao estabelecer que:

Do total de TUPs em servio, em cada localidade, no mnimo cinqenta por cento devem estar instalados em locais acessveis ao pblico, vinte e quatro horas por dia (art. 8, 1 do anexo do Decreto n. 4.769/03); 23

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 As concessionrias do STFC na modalidade Local devem, nas localidades onde o servio estiver disponvel, ativar TUPs nos estabelecimentos de ensino regular, instituies de sade, estabelecimentos de segurana pblica, bibliotecas e museus pblicos, rgos do Poder Judicirio, rgos do Ministrio Pblico e rgos de defesa do consumidor, observados os critrios estabelecidos na regulamentao (art. 9 do anexo do Decreto n. 4.769/03);

O percentual de TUP no irrazovel, considerando est bem abaixo do universo de pessoas com deficincia. Alm disso, no h qualquer questionamento acerca da legalidade das metas de universalizao. Segundo dados do Censo 2000 do IBGE, de uma populao total de 169.872.856, cerca de 24.600.256 de pessoas se declararam portadoras de alguma deficincia, o que corresponde a 14,5% da populao total. Veja na tabela abaixo os tipos de deficincia declarados no Censo:
Populao residente por tipo de deficincia - Brasil 2000 Tipo de deficincia Mental Fsica Visual Auditiva Motora Populao residente 2.844.937 1.416.060 16.644.842 5.735.099 7.939.784

Fonte: IBGE, Censo Demogrfico 2000. Obs: Algumas pessoas declararam possuir mais de um tipo de deficincia. Por isto, quando somadas as ocorrncias de deficincias, o nmero maior do que 24,6 milhes, que representa o nmero de pessoas, no de ocorrncias de deficincia. 16

claro que nem todo lugar vai ter o mesmo percentual de pessoas portadoras de deficincia, uns tero a mais, outros a menos. Em sua contestao, a r quer condicionar a instalao do TUP a requerimento do usurio do servio, contudo no deve ser aceita. No caso de usurio o servio colocado a disposio e este tem acesso nos termos da lei, o que inclui as metas de universalizao.
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http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2000/populacao/deficiencia_Censo2000.pdf http://www.ibge.gov.br/7a12/conhecer_brasil/default.php?id_tema_menu=2&id_tema_submenu=5 http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=438&id_pagina=1

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Possa at ser que, no local onde ser instalado o aparelho, no resida uma pessoa portadora de deficincia, mas digamos que uma pessoa no-residente esteja transitando no local ou simplesmente passando uns dias. desconsiderar que estas pessoas saem de sua residncia, viajam. A pessoa portadora de deficincia, beneficiria da poltica de incluso social , ficar sem acesso ao servio por que a TELEMAR no quis instalar? No se deve restringir o conceito de usurio quele que mora no local, mas at mesmo aquele que esteja passando, ainda que transitoriamente, e necessite do servio prestado pela r. Alm disso, a ausncia dos TUPs adaptados para as pessoas portadoras de deficincia, de uma parcela considervel da populao brasileira (14,5% segundo dados do Censo 2000 do IBGE) reproduz nestas pessoas uma sensao de excluso social, j que o mundo no est preparado (adaptado) para atender as suas necessidades. Boaventura Souza Santos disse que (...) temos o direito de ser iguais quando diferena nos inferioza; temos o direito de sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza 17 Em sntese, no regime pblico, o servio deve ser colocado a disposio do usurio, estar acessvel, e no este ficar esperando que a concessionria tome a iniciativa de instal-lo, mediante provocao do usurio. Em adendo, se concluir pela ausncia de necessidade, estaria, na prtica, se negando eficcia a meta de universalizao. Ressalte-se que no se pode aceitar que a r assine um contrato de concesso do SFTC com a assuno de diversas obrigaes e depois se negue a cumprir o que foi acordado. Por seu turno, de fato, o dispositivo em testilha no diz categoricamente onde devem ser instalados, contudo deve ser lido em conjunto com as demais metas de universalizao, especialmente as Metas de Acessos Coletivos (art. 7 a 12 do anexo do Decreto n. 4.769/03)

Densidade igual ou superior a 6,0 TUPs/1000 habitantes, nas s localidades com STFC com acessos individuais;

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Este magistrado no se recorda o livro onde retirou a citao para cit-lo.

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Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 A ativao dos TUPs localidade, inclusive existam, distribudos pelo menos trs TUPs

deve ocorrer de forma que, em toda a nas reas de urbanizao precria, territorialmente de maneira uniforme, por grupo de mil habitantes;

Nas localidades com STFC com acessos individuais, as Concessionrias devem assegurar a disponibilidade de acesso a TUPs, na distncia mxima de trezentos metros, de qualquer ponto dentro dos limites da localidade Do total de TUPs em servio, em cada localidade, no mnimo cinqenta por cento devem estar instalados em locais acessveis ao pblico, vinte e quatro horas por dia; As concessionrias do STFC na modalidade Local devem, nas localidades onde o servio estiver disponvel, ativar TUPs nos estabelecimentos de ensino regular, instituies de sade, estabelecimentos de segurana pblica, bibliotecas e museus pblicos, rgos do Poder Judicirio, rgos do Ministrio Pblico e rgos de defesa do consumidor, observados os critrios estabelecidos na regulamentao; Todas as localidades j atendidas somente com acessos coletivos do STFC devem dispor, de pelo menos um TUP, instalado em local acessvel vinte e quatro horas por dia e capaz de originar e receber chamadas de longa distncia nacional e internacional.,

Quanto a distribuio dos TUPs adaptados, a maioria est concentrado na capital (Aracaju) do Estado, sendo que nos Municpios do Interior a maioria no possui o TUP adaptado para deficiente auditivo e de fala, bem assim a r alega que existem TUP adaptados para deficientes de locomoo, contudo a fiscalizao da ANATEL encontrou quadro diverso 18. . De nada adianta concentrar na capital, se as pessoas tambm residem no interior. Ao contrrio do que foi alegado pela r acerca da necessidade, existe uma verdadeira demanda reprimida de TUPs adaptados para pessoas portadoras de deficincia, em todos os Municpios integrantes do Estado de Sergipe, considerando a tabela de f. 267/268 com o nmero de pessoas deficientes por Municpios e os nmeros absolutos constantes na f. 272/273. Ressalte-se que, nos termos acima, h necessidade de adaptao do TUP para cada tipo de
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Esta questo ser melhor abordada no prximo item desta sentena acerca do efetivo cumprimento da meta de universalizao e de quem a responsabilidade pelos custos de implantao nos prdios de acesso coletivo.

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portador de necessidades especiais, ou seja, um para pessoas com deficincia auditiva e da fala e outro para locomoo,. Em declaraes efetuadas pela TELEMAR, afirmou-se, poca, que:
atualmente ser necessrio a instalao de 220 TUPS para cadeirantes e 220 TUPS para deficientes auditivos, caso seja solicitados, conforme o art. 10 do Decreto n. 4.769 de 27/06/2003 (Audincia do dia 31.03.2006 f. 8 do apenso I) Informam ainda os representantes da TELEMAR que existem j instalados 65 TUPS para deficientes auditivos e de fala e 107 para cadeirantes, em todo o Estado. Que a quantidade total atual dos telefones de uso pblico instalados perfazem o total de 11.595 em todo o Estado (Audincia do dia 19.05.2008 f. 171 do apenso I)

Considerando que o nmero de telefones e da populao do Estado vem aumentando, o nmero hoje necessrio deve ser bem maior. Dos 75 Municpios listados
Nmero de Municpios 4 59 12
19

, verifica-se o seguinte:

Nmero de pessoas portadoras de deficincia At 100 pessoas Entre 101 a 1000 Acima de 1001

Considerando que o ru questionou a validade (f. 280/284) dos documentos acima, juntados pelo MPF e MPE na f. 267/273, fao um parntese de que ambos os documentos so dotados de credibilidade. Em relao ao documento de f. 267/268, proveniente de email institucional de servidor do IBGE, devidamente identificado, bem como no necessrio que esteja assinado. As comunicaes eletrnicas so cada vez mais aceitas no Brasil, com base nos arts. e atualmente pela Lei 11.416/06. Alm disso, basta pensar que os dados do censo do IBGE extrados na Internet no se encontram assinados e nem por isso so despidos de credibilidade. No tocante ao documento de f. 272/273, alm das razes retro, tais
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Esta tabela foi elaborada por este magistrado a partir da tabela de f. 267/269 dos autos principais

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dados esto de acordo com o Censo 2000 do IBGE acima citados. 2.3.4. Do efetivo universalizao pela r cumprimento da meta de

Antes de os Ministrios Pblicos Estadual e Federal ingressaram com a presente ao, verifica-se que houve uma extensa negociao o MPs, os representantes dos Conselhos da Pessoas Portadoras de Deficincia, Oi Telemar Norte Leste Participaes S/A, com a participao da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL. Compulsando os autos seguintes fatos relevantes: do processo, verifico os

1) em audincia pblica realizada no Ministrio Pblico Estadual, no dia 31.03.2006 (f. 9/11 do anexo I), a TELEMAR reconheceu que, naquela poca, havia em todo o Estado Sergipe 55 (cinqenta e cinco) aparelhos para pessoas portadoras de deficincia fsica (cadeirante) e 2 para deficincia auditiva e de fala, sendo que este ltimo somente em Aracaju. Afirmou-se que, consoante a meta prevista no 10 do Decreto n. 4.769 de 27/06/2003, seria necessrio a instalao 220 TUPS para cadeirantes e 220 TUPS para deficientes auditivos, caso seja solicitados. Ficou estabelecido que os representantes dos Conselhos Estadual e Municipal de Defesa das Pessoas Portadoras de Deficincia apresentariam listas de possveis locais at o dia 14/04/2006, sendo que o Conselho Estadual indiciou 14 lugares (f. 12 do anexo I) enquanto o Municipal indiciou 29 locais (f. 14/15 do anexo I). 2) em audincia pblica (f. 30/32 do anexo I) realizada no Ministrio Pblico Federal, no dia 14.06.2006 (f. 9/11 do anexo I), ficou estabelecido que a TELEMAR instalaria 5 (cinco) TUPs adaptados para pessoas portadoras de deficincia auditiva e de fala nos locais ali indicados (clusula 1), que a ANATEL indicaria at 07.2006 mais quatro lugares para a instalao de TUPs (clusula 3). Os MPs Federal e Estadual ficariam responsveis por envidar esforos no sentido de cobrar a responsabilidade das Prefeituras a respeito da estrutura necessria (clusula 5). Estabeleceu uma clusula penal para a
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r em caso de descumprimento de suas obrigaes (clusula 8). 3) em resposta a audincia realizao no dia 18.12.2006 (f. 86/88 do anexo I), a r informou que: 1) dos 16 (dezesseis) locais indicados, instalou 15 20 at o dia 30.01.2007, ficando 1 (um) pendente em razo de reforma no Frum Gumercindo Bessa; 2) excludo os locais repetidos em diversas listas, efetuou visitas tcnicas em 49 (quarenta e nove) locais indicados para a instalao de TUPs adapatados. Dentre esses locais, consignou o seguinte:
Nessas 49 (quarenta e nove) 21 locais, aps visitas tcnicas de inspeo e preenchimento de um laudo para cada uma delas (ver em anexo) foram classificados da seguinte forma: a) 08 (oito) j foram atendidas com TDAs instalados; b) 14 (quatorze) esto aptas para a instalao; c) 27 (vinte e sete) no esto aptas 22, sendo que dessas 25 23 (vinte e cinco) possuem impedimento tcnico (faltam tubulao/fiao at o ponto apropriado e/ou tomada eltrica para alimentao do aparelho, o cliente no autoriza etc.) e as 02 (duas) restantes 24, uma o local est desativado e a outra o local no foi localizado

Afirmou que instalaria 14 terminais adaptados em duas etapas, sendo 07 (sete) at 31.03.2007 e mais 07 (sete) para o ms seguinte (30.04.2007). Para os 27 (vinte e sete) locais considerados no aptos, asseverou que caso sejam resolvidos os impedimentos tcnicos pelos rgos indicados, a TELEMAR instalar em at 30 dias aps a solicitao informando a pendncia resolvida (f. 87 do anexo I). Ao final, sugeriu ao Ministrio pblico para que diligencie aos 27 (vinte e sete locais) classificados como no aptos, para que os mesmos possam suprir impedimentos tcnicos indicados e assim ento ser procedida a instalao dos demais terminais (f. 87/88 do anexo I). Para comprovar as suas alegaes, a r juntou os laudos tcnicos de viabilidade produzidos por seus empregados (f. 96/122 do anexo I).

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Vide de f. 89 do anexo I Vide f. 90/91 do anexo I 22 Vide f. 92 do anexo I 23 Vide f. 93 do anexo I 24 Vide f. 94 do anexo I

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4) em audincia ocorrida no dia 19.05.2008 (f. 171/173), a r afirmou que j existem instalados 65 TUPS 25 para deficientes auditivos e de fala e 107 26 para cadeirantes em todo o Estado (f. 171) e que a quantidade total anual dos telefones de uso pblico instalados perfazem o total de 11.595 em todo o Estado (f. 171). Disse tambm que no ope qualquer obstculo quanto colocao de TUPs adaptados para deficientes auditivos e de fala, em atendimento ao percentual em vigor, contudo ponderou que precisa da indicao dos locais, de que os aparelhos devem ficar em locais seguros considerando o seu alto custo e que a infra-estrutura deve ser providenciada pelo proprietrio do imvel. Por sua vez, os Ministrios Pblicos Federal e Estadual exigiram que devero ser instalados, pelo menos, um telefone de uso pblicos para cadeirantes e deficientes fsicos em todos os Municpios do Estado de Sergipe, no prazo de 90 dias. Aps o recebimento da lista dos Conselhos, devero os representantes da TELEMAR providenciarem, no mesmo prazo, a instalao dos TUPs adaptados indicados no Municpio de Aracaju ou justificar o seu impedimento (f. 172). Acerca do pleito do MP Estadual e Federal, a r pediu um prazo para se manifestar. 5) em audincia pblica (f. 196/197 do anexo I) realizada no Ministrio Pblico Estadual, no dia 03.09.2008, a r afirmou que dos 75 (setenta e cinco) Municpios de Sergipe, foram visitados e avaliados tecnicamente 50 (cinqenta) deles, com a instalao de apenas 05 (cinco) unidade, em decorrncia de negativas ou ausncia de infra estrutura (fiao ou tomada) nos locais (f. 196) Solicitou que o Ministrio Pblico Federal e Estadual encaminhem ofcios aos gestores dos municpios e responsveis pelos locais para providenciarem a infra-estrutura necessria, possibilitando a instalao do equipamento (f. 197). Alm de se comprometerem a encaminhar os referidos ofcios, os Ministrios Pblicos apresentaram uma minuta de termo de ajustamento de conduta (f. 198/200 do anexo I), sendo que a r pediu prazo para manifestar acerca do seu contedo. Na f. 270/364 e 365/416, constam os ofcios conjuntos dos MPs Estadual e Federal endereados aos Prefeitos dos Municpios situados no Estado de Sergipe.
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Vide lista de f. 179/180 do anexo I Vide lista de f. 175/178 do anexo I

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6) em manifestao datada de 09.09.2008 (f. 417/419 do anexo I), a r fez um proposta ao autores de instalao dos TUPs adaptados, principalmente para a adaptao do TUPs para os deficientes de fala e auditiva, fazendo questo de consignar de no se responsabilizava pela infra-estrutura necessria :
Mesmo NO se responsabilizando pelo impedimento instalao em funo da no adequao da infra-estrutura interna para receber o TDA (terminal para deficiente auditivo), a Oi, como sempre tem feito, fica responsvel por prestar todas as orientaes necessrias para tal adequao, tendo sido inclusive entregue na ltima audincia pblica um manual de instrues 27 e os laudos de avaliao de infra-estrutura ao MP para que seja anexados aos ofcios que sero encaminhados Entenda-se infra estrutura interna: a instalao de uma tomada eltrica simples, fiaes de conexes telefnicas do quadro geral ao local definido e definio de parede com condies de fixar e suportar aparelhos (f. 420 do anexo I)

7) em 24.09.2008, o Ministrio Pblico Estadual fez consulta endereada a ANATEL, mediante Ofcio n. 594/2008 28 , acerca da responsabilidade pela implantao da infraestrutura do local, quando da instalao de TUPSs adaptados para pessoas com deficincia auditiva, tendo respondido atravs da Nota Tcnica n. 55/2008/UNACO/UNAC/SUN 29, de 08.10.2008, com as seguintes concluses:
(i) a obrigao de instalao do TUP adaptado no prazo regulamentar da concessionria do SFTC; (ii) na prestao do servio STFC via TUP no h assinante, mas apenas usurio; (iii) a responsabilidade pela viabilizao da soluo tecnolgica adotada pela concessionria do STFC no pode ser imputada ao usurio; (iv) a concessionria do STFC tem a inteira responsabilidade pela instalao e prestao do servio, devendo diligenciar junto aos titulares de bens pblicos ou privados sobre ou sob os quais tenha passar dutos ou canalizaes necessrias prestao do servio ou instalar suporte para a colocao dos mesmos (fl 22-v).

8) em audincia pblica (f. 435/436 do anexo I) realizada no Ministrio Pblico Estadual, no dia 18.11.2008, os
27 28

O manual de instalao pode ser encontrado na f. 227/229 do anexo I Vide f. 116 do anexo III 29 Vide f. 20/25 dos autos principais

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Ministrios Pblicos, com base na Nota Tcnica da ANATEL, exigiram que a r cumprisse o percentual de 2% estabelecido na legislao, arcando com os custos de infra-estrutura necessrio. A r solicitou um prazo de 10 (dez) dias para se manifestar mais uma vez, tendo os Ministrios Pblicos indeferido e determinando aos representantes da ANATEL que promovam a fiscalizao das solicitaes para ativao do TUP s adaptados, formulado em maio (Ministrio Pblico), julho (Conselho Estadual dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia) e setembro (Conselho Municipal dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia) e setembro (Conselho Municipal dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia), no devendo informar, posteriormente, ao Ministrio Pblico, com as aes deflagradas para o efetivo cumprimento, at o dia 30 de novembro de 2008 (f. 436 do anexo I) 9) Em fiscalizao, efetuada no perodo de 10.11.2008 a 18.11.2008, inclusive com inspeo por amostragem dos TUPs adaptados, servidores da ANATEL constataram inmeras irregularidades, a seguir resumidas:
I A concessionria no atende as solicitaes de adaptao dos TUP demandadas pelos portadores de necessidades especiais, ou dos seus representantes, no prazo de 7setes dias contados do registros da solicitao; II As solicitaes e reclamaes dos usurios so processadas pela Concessionria; III No fornecido ao usurio de ordem seqencial no momento da solicitao, impossibilitando-o a realizar acompanhamento de sua solicitao; IV A concessionria no atende a obrigatoriedade de em todos os TUP estar disponvel informao clara e precisa sobre a sua utilizao; e V A concessionria presta informao inverdica a Agncia Reguladora do SFTC

Acerca da questo do TUPs impende transcrever as seguintes informaes constantes no relatrio:


5.2.1 Relao de Solicitaes A Fiscalizao verificou que houve as seguintes solicitaes para instalao de TUP adaptado para deficiente: - Da parte do Ministrio Pblico do Estado, foi determinado que a Concessionria instale, pelo menos, um Telefone de Uso Pblico TUP para cadeirantes e deficientes fsicos em todos os Municpios do Estado de Sergipe, bem como daqueles indicados no Municpio de 32

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 Aracaju, no prazo de 90 dias, contados a partir da 19 (dezenove) de maio de 2008, conforme estabelecido no Termo de Audincia de maio de 2008 (Anexo A); - Da parte do CONSELHO ESTADUAL DOS DIREITOS DA PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA CEDPPD, foi protocolado junto a Concessionria, em 2 de julho de 2008, uma relao de 29 (vinte e nove) locais na cidade de Aracaju/Sergipe para instalao de TUP adaptado. Esta relao foi encaminhada pelo Ministrio Pblico e protocolada via Ofcio n327/2008, Anexo B, na Concessionria. - Da parte do CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA CMDDP, foi encaminhada a Concessionria, via Ofcio 100/2008, Anexo B, uma relao de 31 (trinta e um) locais na cidade de Aracaju/Sergipe para instalao de TUP adaptado. Esta relao foi entregue em 3 (trs) de setembro de 2008 ao Sr. Marcus Aurlio de A. Barros, advogado e representante da Concessionria, durante a Audincia realizada setembro/2008.r (...) a) Referente a solicitao do Ministrio Pblico, a Concessionria informa ao arquivo Cpia de TODAANATEL 31-1-08 doc IV, Anexo C, que atendeu somente 6 (seis) municpios com TUP adaptado para deficincia auditiva e da fala, a saber: Campo do Brito, Rosrio do Catete, So Domingos, Tomar do Geru, Carmpolis e Cumbe. (...) Da tabela 1, verifica-se que: I Segundo a Concessionria, no houve instalao de TUP na cidade de Malhador/SE devido pendncia de infra-estrutura. Foi aberta Ordem de Servio OS, em 2/10/2008 e designado o nmero do acesso (79) 34421753, entretanto, a Prefeitura Municipal de Malhador enviou Ofcio n 239/2008, de 26/08/2008, Anexo X, informando que providenciou a infra-estrutura necessria implantao do TUP. Portanto desde esta data no existe pendncia de infra-estrutura e somente em 2/10/2008 foi aberta OS para instalao do TUP; e II Quanto aos prazo de atendimentos das solicitaes do Ministrio Pblico, verifica-se que a abertura das OS deveriam ser em 19 de maio de 2008, data da ocorrncia da 1 audincia, portanto as datas informadas nas OS divergem da data da solicitao. Mesmo que fosse considerada como data da solicitao a 2 Audincia, realizada em 3 de setembro de 2008, 33

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 ainda assim haveria divergncia. Portanto, confrontando as datas de instalao dos TUP com a data da solicitao do Ministrio Pblico, verifica-se que os atendimentos foram realizados em mais de uma semana e a solicitao no foi atendida de forma plena uma vez que houve Municpios em que o TUP no foi instalado. b) A concessionria informa no arquivo docI.1, Anexo C, uma relao de TUP com adaptao para pessoas com deficincia de locomoo. Da relao verifica-se todos os Municpios possuem TUP adaptado para locomoo e no Estado de Sergipe h 157 (cento e cinqenta e sete) TUP adaptados para esta deficincia; c) As solicitaes realizadas pelo CEDPDD/SE, total de 29 (vinte e nove), no foram atendidas, conforme pode ser verificado no arquivo lista municpios visitados doc II, anexo C. d) As solicitaes realizadas pelo CMPDDP/SE, total de 31 (trinta e uma), no foram atendidas, conforme pode ser verificado no arquivo lista municpio visitados doc II, anexo C. Em 30/05/2008, Fiscalizao havia solicitado, mediante Requerimento de Informao n 13/2008/UO081F, a relao dos cdigos de acesso e endereos dos Telefones de Uso Pblico TUP, adaptados para a comunicao direta ou para utilizao por pessoa portadora de deficincia instalados no Estado de Sergipe. (...) Da relao, verificou-se que at o ms de maio de 2008, somente os Municpios de Aracaju, Estncia, Itabaiana, Nossa Senhora do Socorro e Poo Verde estavam atendidos por TUP adaptado para deficincia auditiva e da fala. 5.2.2.2. De forma a verificar se houve efetivamente a instalao dos TUP citados no item anterior e se estes esto operantes, a Fiscalizao realizou amostragem dos TUP adaptados para locomoo e visitou todos os endereos de instalao TUP adaptado para deficincia auditiva e de fala. Da verificao presencial, constatou-se o que segue: 5.2.2.2.1. TUP adaptados para locomoo Dos 157 (cento e cinqenta) TUP adaptados para deficincia de locomoo, extraiu-se uma amostra de 33 (trinta e trs) para verificao em campo. O mtodo estatstico foi Amostragem de Populao Finita, que garante confiana de 80% e preciso de 10%. Da verificao presencial, constatou-se que: a) o TUP (79) 3259-9516, (...), no foi localizado b) os TUP (79) 3259-9650, (79) 3459-1706, (79) 34561298 e (79) 3349-1329 estavam instalados em endereo divergente do informado pela Concessionria; 34

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 c) omissis d) 11 (onze) dos 31 (trinta e um) TUP amostrados, informados como adaptado para deficincia de mobilidade, no possuem esta adpatao. Os TUP irregulares foram 7933771350 (Ilha das Flores/SE), 7934320721 (Itabaina/SE), 7932641652 (Itaporanga D Ajuda/SE), 7936314173 (Lagarto/SE), 7933442095 (Neoplis/SE), 7936481990 (Pedrinhas/SE), 79327661676 (Pirambu/SE), 7933222275 (Propri/SE), 7934491824 (Ribeiroplis/SE), 7935451319 (tomar do Ger/SE) e 7934561298 (umabba/SE). Cabe ressaltar que, segundo a Concessionria, os Municpios de Ilha das Flores, Itaporanga DAjuda/SE, Neoplis/SE, Pirambu/SE e Propri/SE possuem, somente 1(um) TUP adaptado para deficincia, logo, diante da no adaptao destes, tais Municpios, que representam 16% das amostras avaliadas, no esto tendidas por TUP adaptado para deficincia tipo locomoo. A Concessionria informou ao Ministrio Pblico (solicitante), Ana Audincia Pblica realizada em setembro de 2008 (Anexo A), e a esta Agncia Reguladora do STFC por meio das Cartas CT/Oi/GAF/4207/2008 e CT/OI/GAF/2255/2008 (Anexo C) que em todos os Municpios do Estado de Sergipe estavam atendidos com TUP adaptado para locomoo, portanto, a Concessionria presta informao inverdica ao solicitante, bem como a esta Agncia Reguladora. No Anexo D consta arquivo FISCALIZAO PRESENCIAL TUP LOCOMOO_NO ADPATADOS com registros fotogrficos dos TUP informados como adaptados, porm efetivamente sem tal adaptao. 5.2.2.2.1. TUP adaptado para deficincia auditiva e da fala. (...) d) No h TUP adaptado para deficincia auditiva e da fala instalado na cidade de Malhador/SE. A fiscalizao esteve na prefeitura e foi informada, em 13/11/2008, s 16:33, que no existe TUP instalado. No dia 14/11/2008, s 08:42 a Fiscalizao ligou para o TUP, cdigo (79) 3443-1753, e ouviu a seguinte mensagem: O nmero chamado no existe. Por favor, verifique o nmero discado e tente novamente. Portanto, considerando os Municpios supracitados e os atendidos at o ms de maio de 2008, citados no item 5.2.2.1, verifica-se que, referente solicitao do Ministrio Pblico, somente 11 (onze) Municpios esto atendidos com TUP adaptados para 35

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 deficincia auditiva e da fala, a saber: Campo do Brito, Rosrio do Catete, So Domingos, Tomar do Geru, Carmpolis, Cumbe, Estncia, Itabaiana, Nossa Senhora do Socorro, Poo Verde e Aracaju. (

Em razo disso, lavrou-se o auto de infrao n. 0001SE20080047 (f. 81/83 do anexo III) referente as irregularidades citadas na f. 25 desta sentena, dando-se incio ao Procedimento Administrativo para Apurao de Descumprimento de Obrigaes PADO n. 53557.001079.2008 (a partir da f. 80 do anexo III e todo o anexo IV). Consta na deciso da 4 Turma do Eg. TRF da 5 Regio a seguinte passagem:
Das alegaes do pedido de reconsiderao, entretanto, entendo que se mostra pertinente a afirmao de que a adaptao dos TUPs se d mediante solicitao dos portadores de necessidades especiais ou por seus representantes, nos termos dos Decretos ns 4.769/2003 e 5.296/2004, e que "h quatro anos vem atendendo a todas as solicitaes." (fl. 779).

Salvo melhor juzo, entendo que a r no vem cumprindo a contento a questo da adaptao do TUPs para os portadores de deficincia. Conforme trechos do relatrio acima, verifica-se que: 1) a r no atendeu os locais indicados pelos representes das pessoas portadoras de deficincia (Conselho Municipal e Estadual, Ministrio Pblico); 2) a maioria dos Municpios do Interior a maioria no possui o TUP adaptado para deficiente auditivo e de fala, conforme fiscalizao presencial somente 11 (onze) Municpios de um total de 75 (setenta e cinco) esto atendidos por este servio; 3) numa fiscalizao por amostragem (33 dos 157 dos TUPs adaptados), verificou-se que, nada menos, um 1/3 no estavam efetivamente adaptados. Em sede de contestao, a r alegou genericamente que no restou provado nos autos todas as irregularidades apontadas pelos autores, como as relacionadas no relatrio da Anatel, devendo ser demonstrado na instruo processual a regularidade ou no dos procedimentos (f. 101 dos autos principais). Penso de maneira contrria.
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Embora ainda no tenha sido julgado o procedimento, os dados carreados no processo, desde que amparados por elementos seguros, podem ser livremente valorados e acolhidos em razo do princpio da independncia das instncias cvel e administrativa. Neste passo, os atos administrativos, principalmente os praticados no exerccio de sua competncia fiscalizatria, possuem presuno de legitimidade e veracidade, cabendo a r desconstituir esta presuno. Aps o deferimento da liminar, a r no trouxe qualquer informao nova quanto a saneamento dos vcios, pelo que se presume a existncia do mesmo quadro probatrio. Ressalte-se que, intimada para especificar provas (f. 247), a r expressamente informou o desinteresse de produzir provas (f. 249), nem mesmo solicitou que nova fiscalizao fosse efetuada pela ANATEL. A simples apresentao de uma lista pela r de que tantos TUPs esto adaptados no me parece suficiente. que, conforme fiscalizao por amostragem da ANATEL, apoiado em critrio tcnico, devidamente acompanhada de fotos (f. 151/154 do anexo 3), verificou-se que em diversos locais (1/3 dos equipamentos fiscalizados por amostragem) no correspondia aos dados repassados, ou seja, de aqueles TUPS estavam adaptados para pessoas portadoras de deficincia. Inclusive, a r est respondendo a processo perante a ANATEL por repassar informao inverdica, vale dizer, no correspondente a realidade. Assim, no mnimo, para desfazer os dados acima, seria necessrio que juntassem fotos de um nmero razovel de telefones de uso pblico TUP nos locais onde esto instalados. Afinal, conforme fiscalizao da Anatel demonstrou, o documento da r no certeza de que naquele local de que o TUP est devidamente adaptado. Pior ainda, a questo dos TUPs adaptados para os deficientes auditivos de fala, pois somente existem no Estado de Sergipe 78 (setenta e oito) aparelhos 30, sendo que 60 (sessenta) se localizam em Aracaju e os outros 18 (dezoito) se espalham por apenas 16 (dezesseis) Municpios do Interior do Estado.
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Conforme documento de f. 567 do anexo 3.

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Na verdade, verifica-se no mago da questo quanto a adaptao dos TUPs para as pessoas portadoras de deficincia de deficincia, um problema de maior envergadura. No obstante afirmar, no procedimento administrativo, que no se ope a instalao do TUPs adaptados, na prtica, coloca obstculos impostos que inviabilizam o cumprimento da meta de universalizao, consistente em querer que os proprietrios dos prdios de acesso coletivo arquem com os custos necessrios de infra-estrutura (tomada eltrica e fiao telefnica interna), principalmente para as pessoas portadoras de deficincia auditiva e de fala. Assim, ainda que houvesse sanado as falhas, persiste uma situao de dvida objetiva de quem a responsabilidade pelos custos de implantao em imveis pblicos ou de acesso coletivo. Neste passo, observo que a grande resistncia porque a r no quer assumir os encargos de fazer as adaptaes necessrias, conforme diversas manifestaes em audincia e peties nos autos em apenso:
Mesmo NO se responsabilizando pelo impedimento instalao em funo da no adequao da infra-estrutura interna para receber o TDA (terminal para deficiente auditivo), a Oi, como sempre tem feito, fica responsvel por prestar todas as orientaes necessrias para tal adequao, tendo sido inclusive entregue na ltima audincia pblica um manual de instrues 31 e os laudos de avaliao de infra-estrutura ao MP para que seja anexados aos ofcios que sero encaminhados Entenda-se infra estrutura interna: a instalao de uma tomada eltrica simples, fiaes de conexes telefnicas do quadro geral ao local definido e definio de parede com condies de fixar e suportar aparelhos (f. 420 do anexo I) Requer a juntada do relatrio que aponta a quantidade e localidade dos TUPs adaptados instalados, notadamente para os deficientes de udio, fala e cadeirantes, hoje importando em 232 aparelhos, sendo 79 TUPs para deficiente de udio e fala e 153 TUPs para deficientes cadeirantes. Por fim ressalta que todas as solicitaes que atenderam os pressupostos legais e estruturais foram efetivamente atendidos (f. 496 do anexo II).
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O manual de instalao pode ser encontrado na f. 227/229 do anexo I

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Ademais, dos diversos locais visitados pela r para a instalao, a grande maioria foi considerada no apto por ausncia de Condies Tcnicas Viabilidade 32, a saber: Tomada Eltrica Tubulao solicitado Interna at o ponto de instalao

Em juzo de cognio sumria (f. 28/52), limitei a responsabilidade da r quantos aos custos de implantao nos prdios de acesso coletivo, fazendo uma distino quanto a obrigao de instalao de telefones pblicos em vias pblicas e de bem de uso pblico ou coletivo, conforme fundamentao abaixo:
Existem telefones pblicos em vias pblicas e de bem de uso pblico 33 ou coletivo 34. A situao de ambos completamente diversa. No primeiro, a Concessionria fica responsvel por preparar toda a rede para que o telefone funcione, contudo no se pode aplicar o mesmo entendimento ao segundo caso. No parece razovel que a concessionria seja obrigada a fazer adaptaes eltricas, colocar dutos e at mesmo reformas de alvenaria em tais localidades. Os proprietrios de edifcios de bem pblico ou de uso coletivo devem fornecer as condies mnimas para a instalao (colocao de tomadas e tubos). Se a concessionria faz a visita ao local e no existem as condies necessrias, a responsabilidade do proprietrio que deve adaptar o local, uma vez que obrigatria a instalao de tais equipamentos. A questo no de exclusividade, mas de co-responsabilidade, devendo ambos repartirem os seus encargos. No obstante, fao a ressalva quanto colocao de cabos telefnicos e conexo entre o quadro telefnico geral de entrada do prdio at o ponto de instalao do telefone pblico, desde que haja tubulao embutida ou aparente no prdio. Com efeito, no h sentido contratar uma empresa terceirizada para realizar o servio telefnico quando tal atribuio est umbilicalmente ligada com s suas
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Vide 96/122 e f. 207/263 do anexo I Decreto 5.296/04, Art. 8o Para os fins de acessibilidade, considera-se: (...) VI - edificaes de uso pblico: aquelas administradas por entidades da administrao pblica, direta e indireta, ou por empresas prestadoras de servios pblicos e destinadas ao pblico em geral; 34 Decreto 5.296/04, Art. 8o Para os fins de acessibilidade, considera-se: (...)VII - edificaes de uso coletivo: aquelas destinadas s atividades de natureza comercial, hoteleira, cultural, esportiva, financeira, turstica, recreativa, social, religiosa, educacional, industrial e de sade, inclusive as edificaes de prestao de servios de atividades da mesma natureza;

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Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 atividade. Se h um problema telefnico, um representante da empresa comparece ao local, por igual razo, deve preparar todo o local, j que tal matria est relacionada com a questo telefnica. Ressalte-se que a Concessionria no possui direito de escolher/recusar a instalao do equipamento se houver local especfico. Tambm no parece lgico que a operadora de telefonia tenha que ingressar com uma demanda contra quem no aceite a instalao de TUPs adaptados. Assim como a operadora possui o dever de instalar os TUPs, os proprietrios de bens de uso pblico ou de uso coletivo tem o dever de receber os citados equipamentos. Esta matria de alada do Poder Pblico que deve cobrar, por intermdio de seus rgos, o cumprimento da Lei. Desta forma, a operadora cumpre com o seu papel, isentando-se de qualquer responsabilidade, quando adota todas as medidas necessrias (visita ao local, colocao dos cabos telefnicos). Contudo, para se eximir de qualquer responsabilidade, deve comunicar ao MP para que este adote as providncias necessrias. No caso de impossibilidade de instalao no local apontado pelo proprietrio do imvel de uso pblico ou coletivo, a soluo tcnica deve ser dada pela Concessionria, mas a responsabilidade pela execuo das obras do proprietrio, com exceo da colocao de cabos e da instalao do aparelho.

Contudo, reexaminando melhor a questo, entendo que a responsabilidade integral da concessionria de servio. Inicialmente, para a adaptao instalao do terminal telefnico para os portadores de necessidades especiais TDA, voltado para os portados de deficincia auditiva ou de fala, a r exige dos proprietrios dos bens onde se pretende instalar os aparelhos o seguinte:
ITENS NECESSRIOS PARA INSTALAO DO TDA Localizao: Deve escolhido um local acessvel aos portadores de necessidades especiais e seguro quanto a vandalismo ou intempries aos aparelhos. Tomada eltrica: O estabelecimento ou rgo deve providenciar, s suas expensas, a instalao de uma tomada simples de 100 V prximo (mximo 1,20 m) do ponto na parede onde ser fixado o TDA. Rede Telefnica: O estabelecimento ou rgo deve providenciar, s suas expensas, a instalao de uma linha telefnica em tubulao imbutida ou aparente. A mesma deve fazer conexo entre o quadro telefnico geral de 40

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 entrada do prdio at o ponto de instalao do telefone pblico (ver foto). Ponto de instalao: Tanto o TDA quanto o telefone pblico sero instalados na parede e esta dever suportar os seguintes pesos: - Telefone Pblico = 3 Kg + TDA = 2 Kg (fls. 463/465 do apenso):.[

importante frisar que os custos de implantao dos TUPs adaptados so diferentes. No TUP adaptado para pessoa com deficincia de locomoo (cadeirante), o aparelho o mesmo, com a diferena de que colocado em uma posio mais baixa. J no TUP destinado para a pessoa com deficincia auditiva ou de fala, necessrio um aparelho adicional (uma espcie de teclado) que poder vir acoplado no TUP ou ficar ao lado 35. Neste segundo caso, como se trata de uma aparelho mais sensvel, o ideal que fique em locais pblicos vista de todos e que haja trnsito constante de pessoas, tais como rodovirias e centros comerciais. Analisando o contrato de concesso, no existe uma clusula especfica a respeito desta questo custos de implantao nos prdios de acesso coletivo , sendo que a mais prxima dispe o seguinte:
Clusula 16.5. A concessionria dever pactuar diretamente com cada Prefeitura Municipal das reas de explorao do servio bem como com as demais Concessionrias de servios pblicos as condies para colocao de postes e cruzetas para suspenso de suas linhas e cabos areos, bem como dutos e canalizaes subterrneas destinados passagem de cabos sob ruas e logradouros pblicos. 1 A Concessionria diligenciar junto aos titulares de bens pblicos ou privados sobre ou sob os quais tenha que passar dutos ou canalizaes ou ainda instalar suportes para colocao dos mesmos, obtendo o respectivo consentimento ou servido para tal fim 2 omissis 3 So de inteira responsabilidade, por sua conta e risco, todas as construes, instalaes e uso de equipamentos para a prestao do servio, ficando expressamente entendido que compete Concessionria a relao com rgos municipais, estaduais ou federais de controle de uso do solo, edificaes e controle ambiental.

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Vide f. 20/25 dos autos principais

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De outro lado, no existe nenhuma dispositivo especfico atribuindo a responsabilidade aos proprietrios dos prdios onde sero instalados os terminais de uso pblico TUP. Quid juris? O terminal de uso pblico TUP constitui bem pblico, reversvel, conforme clusula 22.1 e Anexo 01 do Contrato de Concesso, verbis:
Captulo XXII Dos Bens Vinculados concesso Clusula 22.1. Integram o acervo da presente concesso, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimnio da presente Concessionria, como de sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros, e que sejam indispensveis prestao do servio, ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 01 Qualificao dos Bens Reversveis da Prestao do Servio Telefnico Fixo Comutado Local. Anexo N 01 QUALIFICAO DOS BENS REVERSVEIS DA PRESTAO DO SERVIO TELEFNICO FIXO COMUTADO LOCAL a. Infra-estrutura e equipamentos de comutao, transmisso, incluindo terminais de uso pblico e. Infra-estrutura e equipamentos de sistema de suporte a operao.

A Clusula 16.5. do Contrato de Concesso no pode ser utilizada como forma de excluir/limitar a sua responsabilidade, uma vez que no especfica sobre a matria, sendo necessria recorrer aos demais meios de integrao do contrato, com base na boa-f objetiva. Com efeito, se a r assumiu o compromisso de universalizao do servio, envolve a adoo de todos os todos os meios necessrios (teoria dos poderes implcitos). Assim, se para a implantao ou adaptao de um Terminal de Uso Pblico TUP, necessrio a reforma nas instalaes (colocao de tomada eltrica e tomada) No h sentido em discriminar se o telefone pblico foi instalado na via pblica ou no prdio de uso pblico ou coletivo. Com efeito, o terminal no deixa de ser pblico, o que difere nestas duas situaes o local de sua instalao. Isto porque,

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no caso de logradouro pblico, deve obter a anuncia do Poder Pblico enquanto nos prdios se obter do seu proprietrio. Como o prdio no pertence concessionria, deve entrar em acordo com o seu proprietrio quanto ao local de instalao e como sero instalados, ou seja, se a respectiva fiao ser embutida ou ficar externamente (protegida por calhas). No h qualquer bice quanto colocao de fiao externa, conforme demonstram s fotos de f. 161/164 do anexo III. Para instalar em qualquer local, necessrio apresentar o projeto das modificaes necessrias, oferecer soluo tcnica e obter a anuncia do seu proprietrio. Assim, no correto que o proprietrio que vai tolerar a instalao do equipamento em suas dependncias tambm seja obrigado a suportar os custos das modificaes. Do contrrio, o proprietrio pode no querer assumir o encargo de fazer as reformas necessrias, o que evidentemente frustraria o escopo da universalizao. Assim, este custo deve ser integralmente suportado por algum, sem dvida, deve ser da concessionria que assumiu como obrigao contratual de cumprir as metas de universalizao. A instalao deste aparelho, na verdade, aproxima-se a uma espcie de servido porque o proprietrio obrigado a tolerar a sua instalao, j que vai beneficiar a coletividade. Conforme bem colocado pelos autores, para os casos de solicitao de telefones de uso pblico adaptados existe somente a figura do usurio do servio, razo pela qual a ausncia de infra-estrutura no pode ser considerada pendncia por parte do usurio do servio, nem tampouco pendncia dos rgos que cedem o local para a colocao do aparelho (fl. 09) A infra-estrutura telefnica obrigao que deve ser custeada pelo concessionrio, no podendo este alegar que o aparelho mais caro. Por se tratar de um aparelho mais sensvel, at razovel que a r procure locais pblicos vista de todos e que haja trnsito constante de pessoas, tais como rodovirias e centros comerciais. Contudo, importante frisar que o risco de dano permanente, seja porque no coloca uma
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pessoa responsvel em todo canto, seja por falha de segurana do Poder Pblico. A regra de experincia orienta que, enquanto concessionria de um servio pblico, no deixa de ser uma empresa privada e como tal pretende aumentar constantemente as suas margens de lucro com o menor dispndio de recursos possveis. Nesta esteira, dessume-se que a r no quer se responsabilizar pelas adaptaes nos prdios de acessos coletivos, nem ser responsabilizada se causar eventuais danos em razo de uma instalao mal-feita. Quanto aos demais pedidos formulados pelos Ministrios Pblicos36, entendo que o caso de reiterar os fundamentos da medida liminar, na medida em que, no obstante a 4 Turma do eg. TRF da 5 Regio ter suspendido os efeitos da deciso agravada, no teceu maiores consideraes quanto ao tema: 2) O acesso gratuito ao servio deficientes auditivos e de fala Para assegurado: os portadores de deficincia 142 aos

auditiva,

Decreto n. 5.296/04, Art. 49. As empresas prestadoras de servios de telecomunicaes devero garantir o pleno acesso s pessoas portadoras de deficincia auditiva, por meio das seguintes aes: I - no Servio Telefnico Fixo Comutado - STFC, disponvel para uso do pblico em geral: c) garantir a existncia de centrais de intermediao de comunicao telefnica a serem utilizadas por pessoas portadoras de deficincia auditiva, que funcionem em tempo integral e atendam a todo o territrio nacional, inclusive com integrao com o mesmo servio oferecido pelas prestadoras de Servio Mvel Pessoal; e

Consta no relatrio que 50% dos TUP fiscalizados estavam tarifando chamadas para Servio 142 destinado ao CENTRO DE ATENDIMENTO PARA INTERMEDIAO DA COMUNICAO, ou seja, houve consumo de crditos do carto indutivo quando da realizao de chamadas para o Servio 142 destes TUP. O servio deve ser gratuito; (fl. 451 do apenso).
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Itens 2, 3, 4 e 5 da pgina 1.

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De nada adiantaria assegurar o acesso ao servio, se no fosse assegurado os meios para se comunicar com o meio exterior. Nada mais natural que lhe seja assegurado o acesso gratuito da central para que possa adequamente utilizar os terminais telefnicos. A tarifao nos cartes indutivos ofende ostensivamente um direito previsto num Decreto que concretiza a acessibilidade do portador de deficincia auditiva. Poderia se objetar que a concessionria no teria como fiscalizar se a pessoa que est no telefone pblico realmente seria uma pessoa deficiente. Contudo, entre garantir o direito de uma pessoa portadora de deficincia e problemas relativos fiscalizao, fico com o primeiro valor porque compete concessionria descobrir solues tecnolgicas para coibir a fraude, tais como pr-cadastramento ou venda de cartes especiais. Se no eliminam totalmente a fraude, reduzem substancialmente a sua ocorrncia. O risco do empreendimento integra a atividade econmica, de maneira que a empresa tem como diluir os seus custos em relao coletividade. 3) A fixao de instrues claras e precisas sobre a utilizao dos aludidos aparelhos quando de sua instalao; Dispe o Decreto n. 5.296/04:
Decreto n. 5.296/04, Art. 49. As empresas prestadoras de servios de telecomunicaes devero garantir o pleno acesso s pessoas portadoras de deficincia auditiva, por meio das seguintes aes: I - no Servio Telefnico Fixo Comutado - STFC, disponvel para uso do pblico em geral: d) garantir que os telefones de uso pblico contenham dispositivos sonoros para a identificao das unidades existentes e consumidas dos cartes telefnicos, bem como demais informaes exibidas no painel destes equipamentos;

Afirma o relatrio que Em todos os TUP fiscalizados no estava disponvel informao clara e precisa sobre a sua utilizao. No Anexo D consta arquivo REGISTRO FOTOGRFICO INSTRUO NO TUP (fls. 452/453 do Apenso). No caso em exame, no foi juntado o anexo D referido no Relatrio, mas, se existe uma modelo aprovado pela ANATEL, deve constar disponvel nos TUPs para que possa assessorar os deficientes na utilizao do equipamento.
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4) Nmero de protocolo Dispe o contrato de concesso n. PBOA/SPB n. 96/2006 ANATEL:


Clusula 16.7. A concessionria manter durante todo o prazo da presente concesso, central de informao e de atendimento do usurio, funcionando 24 (vinte e quatro) horas por dia, capacitada para receber e processar solicitaes, queixas e reclamaes encaminhadas pelos usurios pessoalmente ou por qualquer meio de comunicao distncia, nos termos da regulamentao.

Os Ministrios Pblicos requereram a implantao de um sistema que garanta o fornecimento do nmero de protocolo quando das reclamaes ou solicitaes junto concessionria, sob pena de aplicao de multa diria. Trata-se de uma medida genrica sem especificar a forma como a r ir fornecer o protocolo, necessitando de uma melhor concretizao. Com efeito, no h sentido em deferir uma medida liminar para que a OI/TELEMAR simplesmente fornea o protocolo porque ser ineficaz, j que este juzo nem o usurio lesado tem como fiscalizar adequadamente se a r vem cumprindo a deciso liminar. fato notrio que o fornecimento dos protocolos nos atendimentos dos Call Center deficiente porque nem sempre informa ou ento se faz uma comunicao verbal durante o atendimento. A simples informao verbal no constitui uma medida adequada porque a concessionria pode negar a existncia do protocolo ou afirmar que aquele protocolo no corresponde quela queixa/reclamao. A fim de assegurar o quanto almejado pelos Parquets, necessrio que existam mecanismos de formalizar o fornecimento do protocolo, atravs dos meios hbeis que no sejam simplesmente a fala do nmero pelo profissional do Call Center. Neste passo, mister que antes do atendimento do usurio da telefonia pelo profissional do Call Center, seja fornecido, desde logo, o nmero do protocolo. A par disso, deve ser enviada uma comunicao ao usurio, a seu critrio, atravs de email, mensagem para o celular do usurio ou informao na fatura telefnica. Em todos os casos, dever necessariamente constar o dia do atendimento, o nmero do
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protocolo e o tempo de durao. O fornecimento deve ser antes do atendimento para evitar que o usurio fique aguardando indefinidamente, como ocorre em alguns servios. Neste ponto, no h que se falar em deciso extra petita, uma vez que se relaciona ao modo de cumprimento da obrigao de fazer, bem como o art. 461 do CPC flexibiliza o princpio da congruncia ao permitir que o magistrado altere parcialmente a forma de cumprimento, visando assegurar o resultado prtico equivalente. Neste sentido, a lio de Marinoni:
A distino entre a determinao de algo diverso do solicitado e a imposio de meio executivo diverso para a concesso daquilo que foi requerido, destina-se a evidenciar que o juiz, diante dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, pode deixar de lado, alm do meio executivo solicitado, o prprio pedido mediato. claro que esse amplo poder de execuo, conferido ao juiz, tem o objetivo de lhe dar maior flexibilidade para a concesso da providncia e do meio executivo que seja, a um s tempo, realmente capaz de dar tutela ao direito e implique na menor restrio possvel esfera jurdica do ru. No porque a aplicao da regra da congruncia pode impedir a efetividade da tutela do direito, e que o juiz no pode mais ser visto como inimigo, que o poder de execuo que lhe foi deferido pode restar sem controle. A diferena est na forma de controle. Se antigamente ele era feito pela lei da se pensar no princpio da tipicidade dos meios executivos, na separao entre conhecimento e execuo e na congruncia entre o pedido e a sentena -, atualmente esse controle deve ser realizado pela regra da proporcionalidade. Ou seja, o aumento de poder do juiz, relacionado com a transformao do Estado, implicou na eliminao da submisso do judicirio ao legislativo ou da idia de que a lei seria como uma vela a iluminar todas as situaes de direito substancial, e na necessidade de um real envolvimento do juiz com o caso concreto. Ora, a proporcionalidade a regra hermenutica adequada para o controle do poder do juiz diante do caso concreto. 37

37

MARINONI, Luiz Guilherme. As novas sentenas e os novos poderes do juiz para a prestao da tutela jurisdicional efetiva. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 05 de dezembro de 2008.

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Acrescentaria que a concessionria diz que a conversa est sendo gravada e que se fornecesse o nmero de protocolo. S que neste hiato, existe a situao do consumidor no conseguir nem falar com a concessionria. Liga para o nmero e fica esperando docemente na linha. Para estas situaes, mister o nmero de protocolo no incio, contudo isto no o suficiente. De nada adianta fornecer o nmero se no estiver documentado. Na conversa telefnica, fica de um lado o assinante/usurio e de outro o atendente, ambos interligados pelo telefone. Com efeito, comum o assinante/usurio ficar na boa dependncia de encontrar o registro. No raro porque o contato presencial, que faz necessrio que haja alguma documentao, a ser fornecida pela concessionria. Quem no deve no teme. Se a concessionria estiver atuando regularmente, no haver algum bice em fornecer tais documentos. 5. Alcance da deciso Art. 16 da Lei 7.347/85 Consoante a observao de Nigro Mazzilli, a qual adiro integralmente, na alterao procedida em 1997 ao art. 16 da LACP, o legislador confundiu, lamentavelmente, limites da coisa julgada (a imutabilidade erga omnes da sentena limites subjetivos, atinentes s pessoas atingidas pela imutabilidade) com a competncia territorial (que nada tem a ver com a imutabilidade da sentena, dentro ou fora da competncia do juiz prolator, at porque, na ao civil pblica, a competncia sequer territorial, e sim funcional)... 38. A regra de difcil compreenso. A coisa julgada a qualidade dos efeitos da sentena, por conseguinte vale fora ou dentro do foro do juiz. De outro lado, inimaginvel limitar os efeitos em caso de tutela de interesse difuso ou coletiva, no qual a nota de indivisibilidade da situao. Por exemplo, num caso de ao civil pblica proposta para despoluir um rio que corta mais de uma cidade, o Juiz que ordenar a despoluio do rio no tem como limitar sua cidade. Parece-me que o dispositivo somente seria aplicvel aos interesses individuais homogneos. No obstante isso, o STF indeferiu medida cautelar em ADIN, devendo ser aplicado por fora do princpio da presuno de constitucionalidade.
38

MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 458

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Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 SENTENA EFICCIA AO CIVIL PBLICA. Em princpio, no se tem relevncia jurdica suficiente concesso de liminar no que, mediante o artigo 3 da Medida Provisria n 1.570/97, a eficcia erga omnes da sentena na ao civil pblica fica restrita aos limites da competncia territorial do rgo prolator. 39

Com a ressalva do meu ponto de vista pessoal, a eficcia de esta deciso fica restrita aos limites territoriais do Estado de Sergipe. 3. DISPOSITIVO Diante do exposto, julgo procedente os pedidos com resoluo de mrito (art. 269, I do CPC), para determinar: 1) que a Oi Telemar Norte Leste Participaes S/A, incluindo sua eventual sucessora, instale nos locais solicitados pelos usurios, seus representantes, incluindo o Ministrio Pblico Federal e Estadual ou em lugares prximos, telefones de uso pblicos TUPs adaptados para deficientes auditivos e da fala ou de locomoo no mbito do territrio do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislao em vigor, ou seja, de no mnimo 2% (dois por cento) ou outro percentual, caso sobrevenha alterao legislativa ou regulamentar, do total de telefones pblicos existentes no Estado de Sergipe, observando-se, ainda, a colocao de, no mnimo, um telefone adaptado para portador de deficincia auditiva e da fala e outro de locomoo em cada municpio do Estado, ainda no contemplado por esse equipamento, no prazo de 90 (noventa) dias; 2) o acesso gratuito ao servio 142 aos deficientes auditivos e de fala, no prazo de 15 (quinze) dias; 3) a fixao de instrues claras e precisas sobre a utilizao dos aludidos aparelhos quando de sua instalao, consoante o modelo j aprovado pela ANATEL; 4) seja fornecido o nmero de protocolo previamente ao atendimento, preferencialmente por sistema eletrnico, no prazo de 30 (trinta) dias;

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STF, ADI-MC 1576 / UF, Pleno, Rel. Min. MARCO AURLIO, julgado em 16/04/1997

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5) seja enviado, a critrio do usurio, para email, mensagem para celular ou informao na fatura, o nmero do protocolo, a data de atendimento e o tempo de durao, no prazo de 60 (sessenta) dias. Fixo a multa diria em R$ 500,00 (quinhentos reais) para o descumprimento de cada uma das medidas acima que incidir automaticamente aps o decurso do prazo sem cumprimento e reverter-se- em favor do Fundo a que se refere o art. 13 da Lei 7.347/85. Como Deixo de confirmar a antecipao dos efeitos da tutela concedida na f. 28/52, considerando que o eg. TRF da 5 Regio suspendeu os seus efeitos no julgamento do AGTR 102598-SE. Nada obstante, fao a ressalva que a no confirmao da antecipao dos efeitos da tutela no impede que a AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES ANATEL exera o seu poder fiscalizatrio para obrigar a r a cumprir a meta de universalizao objeto deste processo. Condeno a r ao pagamento das custas. No tocante aos honorrios advocatcios, no o caso de condenao em favor dos Ministrios Pblicos, pois: 1) estes se destinam a remunerar o advogado, dispondo o art. 23 da Lei 8.906/94 [Estatuto da OAB] que os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado [...]; 2) o art. 128, 5, II, da Carta Magna, veda expressamente a percepo de honorrios pelos membros do Ministrio Pblico, sendo a interposio de ao civil pblica funo institucional do Parquet 5; iii) por simetria de tratamento, na hiptese de quando o autor da ao civil pblica vencido, no se fala em honorrios, nos termos do precedente abaixo..
EMBARGOS DE DIVERGNCIA PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA HONORRIOS ADVOCATCIOS MINISTRIO PBLICO AUTOR E VENCEDOR. 1. Na ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico, a questo da verba honorria foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas prprias da Lei 7.347/85. 2. Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ao civil pblica, a condenao do Ministrio Pblico ao pagamento de honorrios advocatcios somente cabvel na hiptese de comprovada e inequvoca m-f do Parquet. 50

Processo n 0005598-52.2009.4.05.8500 3. Dentro de absoluta simetria de tratamento e luz da interpretao sistemtica do ordenamento, no pode o parquet beneficiar-se de honorrios, quando for vencedor na ao civil pblica. Precedentes. 4. Embargos de divergncia providos. 40

Sentena no sujeita ao reexame necessrio. Publicar. Registrar. Intimar. Aracaju, 27 de janeiro de 2011. Fbio Cordeiro de Lima Juiz Federal Substituto da 1 Vara/SE

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STJ, EREsp 895530/PR, 1 Seo, Rel. Min. ELIANA CALMON, julgado em 26/08/2009, DJe 18/12/2009

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