EL TORO DE OSBORNE, OTRA FAENA PARA LA HISTORIA Ahora que ya han finalizado las ferias andaluzas (Sevilla, Jerez,

Sanlcar de Barrameda, El Puerto de Santa Mara, Crdoba y un largo etc.) same permitido divagar de toros y, particularmente, de un toro majestuoso y evocador que, por sus hechos y hechuras, ha trascendido al mbito jurdico de un modo muy singular. Corran las ltimas dcadas del XVIII cuando se instala en Cdiz un joven comerciante de vigoroso porte y mirada serena, Thomas Osborne Mann, Octavo Seor del Condado de Yalbourne, procedente de Exeter (Inglaterra). Desde aquel entonces, OSBORNE, se dedica a la crianza y comercializacin de vinos y brandies, si bien, siguiendo las nuevas tendencias del mercado, inici hace aos un amplio proceso de diversificacin, hasta constituirse actualmente en un importante Grupo de empresas del sector de la alimentacin. Para la realizacin de sus actividades empresariales, OSBORNE se dot de un importante y tradicional patrimonio de marcas sumamente conocidas con las que distinguir sus productos. Pero independientemente de estas marcas, hace ahora casi cincuenta aos OSBORNE adopt un smbolo grfico de soberbio porte y acerado armazn que, a buen seguro, ya se recorta y perfila en la mente del lector: El Toro de Osborne. Icono empresarial que, con el devenir del tiempo se ha erigido en un smbolo identificador de toda su actividad empresarial, condensndose en l la imagen corporativa y el esfuerzo empresarial atesorado por OSBORNE a lo largo de su larga trayectoria comercial. Sin embargo, el camino de su xito comercial no ha estado exento de dificultades pues, como recordarn, a principio de los 90 la publicacin en el BOE del Reglamento General de Carreteras amenazaba con la retirada de la silueta del Toro del paisaje espaol. Ante la presin social, el entonces Ministerio de Obras Pblicas, Transportes y Medio Ambiente (MOPTMA) opt por la permanencia de la silueta del Toro en los mrgenes de las carreteras espaolas, a la espera de lo que decidiese la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que, finalmente, asegur su conservacin.

Pero como sucede con los sueos hermosos, apenas se entreven cuando ya se desvanecen, y es que al Toro de Osborne le ha llegado tambin el momento de pagar justo tributo a su reconocida fama. Vern, en fechas no lejanas, OSBORNE, titular legtimo de los derechos de marca y Propiedad Intelectual sobre este afamado smbolo, adverta con sobresalto cmo algunos avispados empresarios, sabedores de la enorme fuerza atractiva que la silueta del toro negro ejerca sobre el pblico consumidor y, particularmente, sobre el turista extranjero, y guiados, sin duda, por la subyugante perspectiva de fciles y pinges beneficios econmicos, ofertaban en sus establecimientos de souvenirs tursticos miles de artculos; sudaderas, delantales, camisetas, postales, imanes, pegatinas y, en general, toda suerte de artculos y abalorios en los que se estampaba la figura del Toro de Osborne, sin estar autorizados para ello. Este hecho supona una clara trasgresin y violacin de los derechos de exclusiva que ostenta esta bicentenaria Firma comercial tanto en el plano de la Propiedad Industrial (marcas) como en el de la Propiedad Intelectual. Tras ser informados de los derechos de Propiedad Industrial e Intelectual de que estaba investida OSBORNE y, particularmente, de la eventual criminalidad de su conducta, algunos recalcitrantes comerciantes persistieron, no obstante, en su comercializacin. De este modo, citaban en largo al Toro de Osborne, encelando la fuerza de su terrible embestida y, como nobleza obliga, ste se arrancaba, impvido, hacia el engao que le provocaba. Sin embargo, cometieron un fatal error: desconocer al enemigo cuya acometida -en este caso jurdicahaban encelado y que posteriormente habran de lidiar en el albero de los tribunales. Hecha esta introduccin, permtase la evocacin plstica de una imagen con la que mejor ilustrar lo que quiz las solas palabras no alcancen a expresar. Ensea la Tauromaquia que uno de los mandamientos clsicos del toreo, quiz el primero y principal, estriba en la habilidad para dominar y templar la embestida del toro que se pretende lidiar. Ser capaz de echarle la cara al suelo, hacerle humillar humillar, humus, tierra-, sometiendo as su natural instinto de defensa. En la consecucin de este arduo y grave empeo la nica arma de la que dispone el matador es su inteligencia y, como natural presupuesto de sta, su cabal y exhaustivo conocimiento del enemigo. Aquello que

Hemingway atribua a Luis Miguel: Un conocimiento encliclopdico del Toro. Saber mirar, clarividente, en las honduras de sus ojos. Dialogar con l descendiendo a los secretos de su condicin, al encaste de su carcter y temperamento, medir la jurisdiccin de los terrenos, sabio veedor de sus querencias y resabios, etc. Bien podramos decir que, al igual que sucede en el mundo de lo jurdico, en lo acertado del diagnstico va la complejidad del toreo y, en su justa medida, el xito de la lidia. Al hilo de lo anterior, y antes de proseguir, permtaseme referir un simptico sucedido. Cuenta el insigne crtico taurino D. Gregorio Corrochano que en un tentadero presidido por D. Eduardo Miura, estaba Joselito, siendo an nio, atrincherado tras el burladero observando la tienta que haca su hermano Rafael El Gallo e impaciente por intervenir. Vista la becerra en el caballo, le dijo D. Eduardo a Rafael: Djale a tu hermanillo que la toree de muleta. Sali del burladero Joselito que, por entonces no era ms que un chiquillo y, sin vacilar, se fue con la mano izquierda. Sin embargo, la becerra apenas se dejaba torear. Rafael le dijo entonces: Jos, no ves que te achucha por el lado izquierdo?. Torala por la derecha!. Con la derecha? exclam extraado el pequeo Jos-. Anda y torala tu Y en dando la muleta a su hermano, sali Rafael con el engao en la mano derecha cuando, nada ms dar el primer pase, la becerra le derrib. Jos, le hizo el quite, tras lo cual, le interrogaron: Por qu habas visto que no se poda lidiar con la mano derecha? Pues porque desde que sali hizo cosas de estar toreada. No pueden haberla toreado nada ms que en el herradero, y como los muchachos que torean al herrar las becerritas torean con la derecha, comprend que si achuchaba por el lado izquierdo, por el derecho no se podra ni tocar. Y ya lo han visto Vdes. Entonces se cay en la cuenta de que, efectivamente, la haban toreado los muchachos del herradero. Don Eduardo, siempre que relataba el suceso, admirado de la intuicin y el exhaustivo conocimiento de las reses que el muchacho atesoraba, exclamaba con el rostro en pliegue de extraeza: Parese que al nio lo pari una vaca. Retomando el curso de los hechos, tras la incautacin policial de todos los artculos de souvenirs que reproducan esta afamada silueta y la incoacin del correspondiente procedimiento penal, la tesis esgrimida en su defensa por estos comerciantes o, dicho sea abusando de la

metfora, la encarnada embestida del Toro de vallas publicitarias del cultural y artstico y, disponibilidad de este mercantiles.

muleta con la que trataban de burlar la noble Osborne, estribaba en la consideracin de las toro de OSBORNE como un bien de inters en consideracin a ello, sostenan la libre afamado signo, particularmente, a efectos

Esta postura se arropaba con la Orden de la Consejera de Cultura de la Junta de Andaluca de 13 de noviembre de 1996 por la que se declaraban las 21 figuras del Toro de Osborne de las carreteras andaluzas Bien de Inters Cultural integrante del Patrimonio Histrico Andaluz, igualmente, se aferraban a una sui generis interpretacin de la Sentencia de la Sala Tercera del TS de 1997 que, consagrando su inters esttico y cultural, justificaba la conservacin de esta acerada estructura en los mrgenes de las carreteras espaolas. Pero tras la cruz estaba el diablo. Embozada en el revs de esta encarnada franela, se emboscaba la aviesa intencin de encubrir la dimensin marcaria de este afamado smbolo con la dimensin cultural y esttica de estas vallas publicitarias conocidas como Toro de Osborne, eclipsando aquella tras sta. De este modo, se desnaturalizaba su condicin de marca, sobresaliendo su condicin de bien pblico. Tras ello, afirmar la libre disponibilidad en el comercio de este signo no media ms que un paso. Ciertamente, no se nos puede ocultar que el inters cultural y artstico del Toro de Osborne es innegable. Sobrados ejemplos acuden a la memoria. El Toro de Osborne ha sido gallardete de nuestro Ejrcito en tierras del Islam; ha circunnavegado mares y ocanos a bordo de navos de nuestra Armada en misiones internacionales. El nmero monogrfico que la revista The New York Times Magazine dedicado a Espaa el 27 de agosto de 1972 reproduca en su portada como nico emblema de la espaolidad la imagen del Toro de Osborne recortada contra el cielo espaol y, an ms representativo, ha suplantado al escudo nacional en numerosos acontecimientos culturales, religiosos y deportivos, en los que Espaa ha tomado parte, fiel reflejo de los sentimientos, ideas y asociaciones que genera en la Espaa toda y ms all de sus fronteras. Sin embargo, el reconocimiento, la consagracin y exaltacin del inters artstico y cultural de la valla publicitaria Toro de Osborne, no debe ni puede afectar al carcter de marca del citado smbolo. OSBORNE, a travs de la adquisicin de la Propiedad Industrial de la celebrrima figura del Toro, tiene un derecho subjetivo de exclusiva utilizacin de su marca, el cual se nos presenta con dos frentes, uno positivo y otro

negativo, consistente ste ltimo en la facultad que posee el titular de la marca para prohibir -ius prohibendi- que los terceros usen de su marca. No debemos perder de vista que la Sentencia de la Sala Tercera del TS de 1997 se pronunci, exclusivamente, sobre dos intereses en juego. De un lado, el inters publicitario de OSBORNE en mantener instalado un cartel publicitario en forma de toro, de dimensiones 11,50 x 5,40 metros a una distancia de 365 metros, visible desde la zona de dominio pblico en la Autopista del Cantbrico. De otro, la sancin econmica de 1.000.001 de las antiguas pesetas impuesta por el Consejo de Ministros a OSBORNE por infraccin del artculo 24.1 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 27 de la citada Ley, que atribuye a las autoridades competentes la potestad de demoler la instalacin. Las pretensiones de las partes se cean pues a una mera cuestin administrativa. Esto es, si deba de primar la publicidad frente al inters esttico o viceversa. As lo refera esta importante Sentencia al sealar que El punto lgido, sobre el que se ha centrado el debate, es si la estructura metlica, que configura la silueta de un toro de color negro, erguido y esttico, que se observa desde la carretera, constituye o no publicidad y, por lo tanto, si es o no correcta la sancin que se ha impuesto a la entidad recurrente. A partir de ah la trama estaba servida. Como hemos apuntado, se pretenda aplicar sin ms a la marca la misma la misma solucin judicial predicada para las vallas publicitarias, con lo que, en sntesis, se consegua la declaracin de inters cultural y esttico de la marca Toro de Osborne y, tras ello, la libre disponibilidad por terceros de esta afamada silueta, particularmente, a efectos comerciales. De tal modo, estos avispados comerciantes pretendan orillar y de qu modo!, un escollo, de otro modo insalvable: la titularidad por parte de OSBORNE de los derechos exclusivos de explotacin econmica amparados por las Leyes de Propiedad Industrial e Intelectual y, por tanto, la facultad de OSBORNE para prohibir que terceros utilizasen este signo iconogrfico de su propiedad. Pues bien, la reciente SAP de Mlaga de 6 de noviembre de 2003, confirmatoria de la Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal n. 9 de Mlaga de 17 de julio de 2003, dictada en el procedimiento seguido contra los acusados, pone trmino al litigio suscitado, condenando a estos comerciantes en calidad de autores criminalmente responsables de sendos delitos contra la Propiedad Industrial e Intelectual.

Esta importante Sentencia consagra que la existencia de unos derechos de marcas vigentes nada tienen que ver con el hecho de que las antiguas vallas publicitarias del Toro de Osborne situadas en las carreteras espaolas hayan quedado al pairo de la prohibicin de publicidad exterior, sin que, bajo concepto alguno, ello suponga que la fama y singularidad de esta silueta haya mudado en res nullius su naturaleza de marca, al encontrarse plenamente vigentes -como indicamos- los derechos de marca y propiedad intelectual pertenecientes a OSBORNE. El Toro de Osborne, aun con un evidente significado cultural y artstico, ciertamente indiscutible, sigue conservando como las dos caras de una misma moneda, el carcter de marca titulada por Osborne. Por ello, esta Empresa bicentenaria portuense conserva el derecho de exclusiva y, por lo tanto, la facultad de prohibir a terceros -ius prohibendi- la utilizacin de esta emblemtica y evocadora imagen corporativa, pudiendo ejercitar cuantas acciones contempla la vigente Legislacin en materia tanto de Propiedad Industrial como Intelectual y, particularmente, la expeditiva va criminal, al amparo del artculo 40 de la Ley de Marcas, que faculta al titular de una marca registrada a: ejercitar ante los rganos jurisdiccionales las acciones civiles o penales que corresponda contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia. La enorme significacin y trascendencia de la Sentencia de la AP de Mlaga reside en que, con meridiana claridad y todo lujo de detalles, condena a los acusados facultando a OSBORNE a impedir no solo el uso de la misma por generar riesgo de confusin, sino tambin, y ello es lo ms importante, por producir un riesgo de debilitamiento de la fuerza distintiva y potencia publicitaria de la marca. El Toro de Osborne naci como marca publicitaria. El lugar y la circunstancia, los avatares jurdicos que lidi en los aos 90, no engendraron la esencia de su ser, sino que sta, su condicin, su encaste de toro combativo y batallador, fue un atributo ingnito que los dioses instilaron en su alma en el breve prlogo de la gestacin. De lo contrario, tendramos que admitir que el ruiseor, a causa de padecer de insomnio, y para sobrellevar el tedio de su aburrimiento, terci a cantar, de donde le vino, como por ensalmo, un inopinado y sorpresivo atributo meldico. Quiz, como ocurre en el campo con los becerros a las pocas horas de nacer, muestran ya -an sin poder tenerse apenasel natural instinto de acometer. Nacen con bravura ingnita, escasa an, pero indomable. El tiempo slo la fortalece.

Plaza de Toros de la Real Maestranza de Sevilla. Decimoquinta de abono. Antolgica. El quinto de la tarde, -Bodeguero de nombreconjur la muerte. Entonces, desde la barrera, evoqu la majestuosa estampa de su recortada silueta y me dije: el que no tenga la suficiente valenta y determinacin para someter la temible embestida de su bien armada almenada, que ceda su turno a mejor espada, que el retirar no es huir, ni el esperar es cordura, cuando el peligro sobrepuja la esperanza. L. Javier Fernndez-Palacios GMEZ-ACEBO & POMBO, Abogados. Sevilla.