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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
ÍNDICE
Evolução Histórica da Teoria do Crime������������������������������������������������������������������������������������������������������������2
Teoria Finalista da Ação - Hans Welzel (1931)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������2
Funcionalismo - Década de 1970�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������2
Qual a Teoria Adotada pelo Código Penal?��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������2
Causal�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������2
Final��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3
Social�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3
Funcional�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3
Conduta����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������4
Conceito de Ação – Causal, Final e Social����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������4
Condutas Dolosas e Culposas������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������5
Fases da Realização da Ação���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������5

Lei do Direito Autoral nº 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998: Proíbe a reprodução total ou parcial desse material ou divulgação com
fins comerciais ou não, em qualquer meio de comunicação, inclusive na Internet, sem autorização do AlfaCon Concursos Públicos.
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Evolução Histórica da Teoria do Crime

Teoria Finalista da Ação - Hans Welzel (1931)
Embora com algumas modificações, que serviram para o aperfeiçoamento do sistema clássico,
a teoria neoclássica não se afastou do sistema causal, mantendo suas bases tradicionais. Foi somente
a partir do início da década de 1930, mais precisamente em 1931, na Alemanha, que Hans Welzel
publicou o seu “Causalidade e ação”, na Revista para a Ciência Penal Conjunta, nº 51. Nascia, ali, o fi-
nalismo. Conforme bem destacou Paz Aguado, Welzel abandonou o pensamento abstrato e logicista
próprio da teoria neoclássica para investigar a essência real da ação humana.
Redefiniu o conceito de ação de um ponto de vista ontológico, quer dizer, buscando as estruturas
reais do ser. A ação, agora, não é concebida como mero ato voluntário que venha causar uma modi-
ficação no mundo exterior. Conforme observou Fernando Galvão, abeberando-se nos pensamentos
filosóficos de Anaxágoras, Aristóteles, Kant, Hegel, Hartmann e nas colocações jurídicas de Samuel
von Pufendorf, Helmuth von Weber e Alexander Graf Zu Dohna, Welzel passa a analisar o delito
utilizando como pressuposto o fato de que a causalidade é obra da inteligência humana.
A teoria finalista modificou profundamente o sistema causal. A começar pela ação, como vimos,
que agora não mais podia dissociar-se da sua finalidade.
Toda conduta humana vem impregnada de finalidade, seja esta lícita ou ilícita. Partindo dessa
premissa, o dolo não mais podia ser analisado em sede de culpabilidade. Welzel o transportou para o tipo,
dele afastando sua carga normativa, isto é, a consciência sobre a ilicitude do fato. O dolo finalista é um dolo
natural, livre da necessidade de se aferir a consciência sobre a ilicitude do fato para a sua configuração.
Na verdade, o elemento subjetivo foi conduzido para a ação. É por meio da ação que percebe-
mos a finalidade do agente. A adequação da conduta ao modelo abstrato previsto pela lei penal(tipo)
somente pode ser realizada com perfeição se conseguirmos visualizar a finalidade do agente.

Funcionalismo - Década de 1970

Desde aproximadamente 1970, começou-se a discutir e a se desenvolver um sistema entendido
como racional-final (ou teleológico) ou funcional do Direito Penal. Na precisa lição de Roxin, que adota
uma postura funcionalista teleológica ou moderada, os defensores desta orientação estão de acordo
em rechaçar o ponto de partida do sistema finalista e partem da hipótese de que a formação do sistema
jurídico-penal não pode vincular-se a realidades ontológicas prévias (ação, causalidade, estruturas ló-
gico-reais etc.), senão que única e exclusivamente pode guiar-se pelas finalidades do Direito Penal.
Na verdade, pretende-se com o funcionalismo levar a efeito uma nova sistematização jurídico-penal.
Como o próprio nome está a induzir, o funcionalismo parte dos pressupostos político-criminais ligados di-
retamente às funções do Direito Penal, principalmente no que diz respeito à chamada teoria dos fins da pena.
Em sede de estrutura jurídica do crime, o sistema funcional trabalha com duas vigas mestras: a teoria da
imputação objetiva e a ampliação da culpabilidade para a categoria de responsabilidade. A primeira delas,
nos crimes de resultado, passa a exigir, além da relação material de causalidade, um nexo normativo de cau-
salidade, a fim de aferir se o resultado produzido pelo agente pode, juridicamente, ser a ele imputado.
A segunda coluna do funcionalismo, ampliando o conceito de culpabilidade para o de responsa-
bilidade, exige, sempre, a aferição da necessidade preventiva (especial ou geral) da pena, sem a qual
se torna impossível a imposição desta.

Qual a Teoria Adotada pelo Código Penal?

Causal
Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Lei do Direito Autoral nº 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998: Proíbe a reprodução total ou parcial desse material ou divulgação com
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Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Final
Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato
que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram,
neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar
o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de
pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude
do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Social
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Funcional
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conduta
Temos a conduta como primeiro elemento integrante do fato típico. Conduta é sinônimo de ação e de
comportamento. Conduta quer dizer, ainda, ação ou comportamento humano. Não se fala em conduta de
pessoa jurídica no sentido de imputar a esta a prática de alguma infração penal. Embora seja o delito o re-
sultado de uma ação humana, nosso legislador constituinte previu expressamente em nossa Constituição
Federal a possibilidade de punir penalmente a pessoa jurídica por ter ela própria praticado uma atividade
lesiva ao meio ambiente, conforme se dessume da redação de seu Art. 225, § 3º:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º [...]. § 2º [...].
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou
jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
Aproximadamente dez anos depois da promulgação da Constituição Federal, surgiu a Lei nº 9.605,
de 12 de fevereiro de 1998, dispondo sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e
atividades lesivas ao meio ambiente, e com ela tentou-se responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica.
Diz o seu Art. 3º:
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o
disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Tal situação, ou seja, a possibilidade de as pessoas jurídicas virem a praticar infrações penais, será
melhor analisada quando for realizado o estudo do tópico relativo aos sujeitos ativos dos delitos. A ação,
ou conduta, compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo),
podendo ser ainda doloso (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposo
(quando o agente infringe o seu dever de cuidado, atuando com negligência, imprudência ou imperícia).

Conceito de Ação – Causal, Final e Social

Segundo a concepção causalista, devemos analisar o conceito de ação em dois momentos diferentes.
O primeiro, proposto inicialmente pela teoria clássica, no sistema causal-naturalista criado por
Liszt e Beling, diz ser a ação o movimento humano voluntário produtor de uma modificação no
mundo exterior. Nas palavras de Franz von Liszt, ação é pois o fato que repousa sobre a vontade
humana, a mudança do mundo exterior referível à vontade do homem. Sem ato de vontade não há
ação, não há injusto, não há crime: cogitationis poenam nemo patitur.
Mas também não há ação, não há injusto, não há crime sem uma mudança operada no mundo
exterior, sem um resultado. A concepção clássica recebeu inúmeras críticas no que diz respeito ao
conceito de ação por ela proposto, puramente natural, uma vez que, embora conseguisse explicar a
ação em sentido estrito, não conseguia solucionar o problema da omissão. Ainda de acordo com a
concepção causalista, mas, agora, num momento posterior, segundo a teoria neoclássica, a ação, nas
lições de Paz Aguado, deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido
normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como a omissão.
Agora a ação se define como o comportamento humano voluntário manifestado no mundo exterior.
Com o finalismo de Welzel, a ação passou a ser concebida como o exercício de uma atividade final.
É a ação, portanto, um comportamento humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer.

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O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado,
dirige a sua conduta sempre a determinada finalidade, que pode ser ilícita (quando atua com dolo,
por exemplo, querendo praticar qualquer conduta proibida pela lei penal) ou lícita (quando não quer
cometer delito algum, mas que, por negligência, imprudência ou imperícia, causa um resultado
lesivo, previsto pela lei penal).
Aquele que, por exemplo, almejando chegar a tempo ao batismo de seu filho, imprime velocidade
excessiva ao seu veículo e, em virtude disso, culposamente, atropela alguém, não atua com o fim de
causar dano algum. Pelo contrário, a intenção do agente era a melhor possível. Sua finalidade era,
como se percebe, completamente lícita. Contudo, os meios empregados pelo agente para que pudesse
alcançar aquilo que desejava inicialmente (chegar a tempo ao batismo de seu filho) é que foram utili-
zados de maneira inadequada e deram causa ao evento lesivo.
De acordo com a teoria social da ação, conforme preleciona Daniela de Freitas Marques, o conceito
jurídico de comportamento humano é toda atividade humana social e juridicamente relevante,
segundo os padrões axiológicos de uma determinada época, dominada ou dominável pela vontade.
Ou, ainda, segundo as palavras de Johannes Wessels, um dos maiores defensores desta teoria,
o conceito de ação, comum a todas as formas de conduta, reside na relevância social da ação ou da
omissão. Interpreta a ação como fator estruturante conforme o sentido da realidade social, como
todos os seus aspectos pessoais, finalistas, causais e normativos.

Condutas Dolosas e Culposas

Ao autor da prática do fato podem ser imputados dois tipos de condutas: dolosa ou culposa. Ou o
agente atua com dolo, quando quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo; ou age
com culpa, quando dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência.
A regra, para o Código Penal, é de que todo crime seja doloso, somente sendo punida a conduta
culposa quando houver previsão legal expressa nesse sentido, conforme determina o parágrafo
único do Art. 18, assim redigido:
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime,
senão quando o pratica dolosamente.
Assim, se alguém, no interior de uma loja de departamentos, de forma extremamente impruden-
te, derrubar uma prateleira de cristais, embora tenha a obrigação de reparar os prejuízos causados, não
estará sujeito a sanção alguma de natureza penal, uma vez que o Código Penal somente fez previsão para a
conduta dolosa dirigida à destruição, deterioração ou inutilização de coisa alheia (Art. 163 do CP).
Portanto, embora tenha destruído os cristais, sua conduta não tem relevo para o Direito Penal,
haja vista a ausência de tipicidade para o fato praticado. Em virtude da amplitude e da relevância do
tema, dolo e culpa serão analisados em capítulos distintos.

Fases da Realização da Ação

Para que o agente possa alcançar sua finalidade, sua ação deve passar, necessariamente, por duas
fases: interna e externa. A fase interna, na lição de Welzel, é aquela que transcorre na “esfera do pen-
samento” e é composta:
a) pela representação e pela antecipação mental do resultado a ser alcançado;
b) pela escolha dos meios a serem utilizados;
c) pela consideração dos efeitos colaterais ou concomitantes à utilização dos meios escolhidos.
Para que o agente possa praticar uma infração penal, é preciso, em primeiro lugar, que decida
sobre o crime a ser cometido. É necessário que antecipe mentalmente o fim a ser por ele perseguido.
Depois de pensar e refletir sobre aquilo que deseja alcançar, ou seja, aquilo a que sua conduta estará
finalisticamente dirigida, ele parte para a escolha dos meios que utilizará na prática criminosa.
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Em seguida, terá de refletir se, utilizados os meios por ele escolhidos, poderá haver algum efeito
colateral ou concomitante, ou seja, se sua conduta poderá dar causa a outros resultados.
Na fase externa, o agente exterioriza tudo aquilo que havia arquitetado mentalmente, colocando
em prática o plano criminoso, procedendo a uma realização no mundo exterior.
Para que o agente possa ser punido pelo Estado, é preciso que, além de querer cometer a infração
penal, exteriorize sua vontade, praticando atos de execução tendentes a consumá-la.
Caso contrário, se permanecer tão somente na fase da cogitação ou na de preparação, sua conduta
não terá interesse para o Direito Penal, ressalvadas as exceções previstas expressamente na lei, como
no caso do delito do Art. 288 do Código Penal (associação criminosa), mesmo após a nova redação
que lhe foi conferida pela Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013 (associarem-se três ou mais pessoas,
para o fim específico de cometer crimes), em que o legislador, elevando-o à categoria de infração
autônoma, pune aquilo que, normalmente, seria considerado um ato preparatório.

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