N 475/2009 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1 Turno Ministra redactora: Dra. Mara del Carmen Daz Sierra.

Ministros firmantes: Carlos Baccelli, Lilin Bendahan; Mara del Carmen Daz Ministro discorde: SI

Montevideo, 9 de diciembre de 2009.

VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: XX PROCESO INFRACCIONAL (TEST.) Exp. 426-71/2009 venidos a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelacin interpuestos por el Ministerio Pblico y la Defensa de XX contra la sentencia N 28/2009 (fs. 205/212) dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Young de 1 Turno, Dr. Mario Surez Suol. RESULTANDO: 1.- Por dicha sentencia interlocutoria y en lo que es motivo de agravio se dispuso: Decrtase el cese de la concurrencia al Liceo N 2 de la ciudad de Fray Bentos, ordenndose a INAU, que asegure su escolaridad en la modalidad, por ahora, de estudio libre, acompasado con los programas de Secundaria. Comunquese

mediante faz, cometindose al Sr. Actuario. Dispnese su inmediato

traslado a la ciudad de Montevideo, para que un equipo del ms alto nivel tcnico del organismo, elabore un informe respecto de la personalidad psico -social y psiquitrica del adolescente en

tratamiento a seguir, programas o planes educativos en los que pueda insertarse, y si est en condiciones de convivir en sociedad, y s as fuere en el marco de que rgimen de libertad. Ofciese de inmediato. Comunquese a la Polica. Notifquese a la Defensa y al M. Pblico. 2.- Que el Sr. Fiscal Departamental de Young compareci en los autos (fs. 214 a 218) interponiendo recurso de apelacin contra la misma, expresando en sntesis: con fecha 26 de julio de 2009 por decreto n 25 (fs. 198) se dio vista a esta Fiscala a efectos de que misma se expresare respecto de la medida de privacin de libertad impuesta al adolescente XX por Sentencia interlocutoria N 286 de 8 de julio de 2009 durante la feria judicial menor. La Fiscala se expidi al respecto en largo fundamento, donde expresara el concepto del inters superior del nio y a partir de all la razn educativa de las medidas impuestas a los adolescentes, expidindose tambin la Fiscala respecto del tracto procesal correcto a seguir, Por los fundamentos que se expuso, y sin dejar de reconocer lo gravsimo de los hechos que se investigan, el Ministerio Pblico y Fiscal, expres que la medida haba sido correctamente impuesta y se opuso al cambio de medida en vista fiscal N 596 de 4 de agosto de 2995 (fs. 199 a 201 vto.) Pero a pesar de ello, el Juez

Letrado de Young de Primer Turno en desconocimiento de los fundamentos jurdicos y las normas procesales vigentes dict contra vista fiscal la impugnada. La sentencia agravia a la Fiscala de dos formas. En primer termino en el cuestionamiento que se hace respecto del cumplimiento de su funcin, en la interpretacin de los fundamentos jurdicos y del rol del Ministerio Pblico y Fiscal en el derecho penal juvenil, indicndolo de errneo. En segundo termino en la violacin del debido proceso de adolescentes infractores

expresamente establecido en CNA. Entiende que preocupados por la defensa social, que se reitera no se visualiza en riesgo, no se puede dejar de desconocer el conflicto de derechos entre el adolescente de autos y el ansia de castigo de la sociedad, Ese es el conflicto de derechos que en su funcin debe resolver y para ello, el cdigo indica que prima el inters superior del nio y que la medida de

privacin de libertad es de ltimo recurso (art. 76 nm. 12 del CNA). Respecto inters superior del nio, agrega a lo expresado en su dictamen ya referido, que el Sr. Juez se equivoca cuando dice que ste concepto es indeterminado ya que el mismo esta definido expresamente en el art. 6 del CNA (el que se transcribe),

entendiendo que si algo se preocup la comisin redactora del Cdigo, fue definir el concepto, para que en una errnea

interpretacin se volviese al pasado de la doctrina tutelar, donde el nio era un objeto y no un sujeto de derechos. Debe tenerse presente que en el CNA la responsabilidad por infraccin se vincula

con la llamada autonoma progresiva del nio, por lo que se supone un quantum de capacidad en la base de la responsabilidad, esto sumado a que el cdigo no habla de inimputables sino de

adolescentes responsables, permite desarrollar la doctrina de la culpabilidad como garanta fundamental del derecho penal juvenil (en Aproximacin crtica al CNA Pedernera, Salsamendi, Uriarte y otros), es decir que permite hablar en el derecho penal juvenil del concepto de culpabilidad como posibilidad de comprensin de la antijuricidad y exigibilidad de otra conducta. Caro principio de nuestro derecho y que tiene en autos una relevancia especial ya que Emilio Soda, que hoy aparece como el agresor , es un adolescente del cual se abusaba sexualmente desde sus nueve aos y su abusador es precisamente el adulto autor prima facie del homicidio, Dur. Abusador que el Sr. Juez califica su pareja a vista y paciencia de todos, interpretacin del abuso que causa preocupacin a la Fiscala, ya que el magistrado parece no querer visualizar o no ser capaz de hacerlo Cmo perder de vista precisamente la situacin de un menor de edad abusado sexualmente, frente a un adulto y simplemente calificarla de pareja? La misma que tampoco visualiz la sociedad a vista y paciencia como interpreta el Sr. Juez, de que era sometido desde los nueve aos. Por algo XX se encuentra en tratamiento psiquitrico como lo informa el INAU a fs. 202 a 203. Hay sobrados fundamentos, desde el rol de Fiscal Letrado Departamental, para sostener la medida de privacin de libertad en rgimen semi abierto y

la concurrencia de este adolescente al liceo para completar su educacin. Obviamente no se posee un detector de futuro para saber que pasar con XX, pero tampoco participamos del viejo concepto meramente castigador del Ministerio Pblico, seria estar por fuera de las normas de niez en vigencia y no entender el nuevo rol del Ministerio en materia de infancia, por eso apuesta a una medida acorde a derecho y a la evolucin favorable de la persona del adolescente. Quien si desconoce una vez ms, el rol de esta Fiscala y el derecho reglado del Ministerio Pblico y Fiscal como titular de la accin penal, derecho reglado tambin para la funcin del Juez, es sin duda el sentenciante, por ello lleva por delante las normas procesales y decreta como estima oportuno, y es por ello que el segundo agravio guarda referencia con la violacin del debido proceso, ello por cuanto el CNA le dedica un detallado articulado a las normas procesales, que son de orden pblico, adems del criterio integrador del interpretador del inters superior, cuando el texto refiere a las medidas de privacin de libertad, establece dos de ellas en sus artculos 88, 89 y 90; las que si bien se adopta en autos como medida cautelar, se imponen luego en la Sentencia, en el art. 76 nm. 5 define las medidas cautelares expresamente y se establece el juez a pedido del Ministerio Pblico y oda la defensa dispondr y en el mismo art. 76 num. 12 establece: el juez no podr imponer medidas educativas sin previo pedido del Ministerio Pblico, ni hacerlo de manera ms gravosa de la solicitada por ste y en el art. 94 inc. 2:

La tramitacin de todas las solicitudes de sustitucin, modificacin o cese de las medidas, se har en audiencia Por el contrario en los presentes autos el juez dio vista al Ministerio Publico y este se opuso al cambio de la mediad cautelar dispuesta, luego se agrega un informe de INAU en el que se expresa: el joven se encuentra motivado por continuar estudiando, brindndole todo el apoyo necesario por parte de ambas instituciones (INAU- hogar de Varones y Liceo N 2), asistiendo a clases de apoyo con la maestra en el hogar Pero sin or a la Defensa, decreta sin ms el cambio de medida, prohibindole al adolescente concurrir al centro de estudios. Por lo tanto la sentencia interlocutoria impugnada es improcedente desde el punto de vista de sus fundamentos y nula desde el punto de vista procesal, ya que no respeta las formas del debido proceso. Por lo que solicito se revoque en todos sus trminos la impugnada por improcedente y nula procesalmente. 3.- A fs. 225 a 233 compareci la Defensora de XX Mendoza interponiendo recursos de reposicin y apelacin contra la impugnada, expresando en resumen: se dicta la impugnada y en una celeridad inusual en la Sede sin siquiera notificar a la Defensa y al Ministerio Pblico, por ende sin estar firme la resolucin, comunica la medida de cese a INAU y a la seccin policial, para su inmediato cumplimiento, con lo que se produce una clara violacin a derechos, principios y garantas consagrados a texto expreso en el

ordenamiento jurdico (legalidad, debido proceso establecidos en el

art. 74 CNA, CDN), ello por cuanto el Magistrado actuante, con la expresa oposicin de la Fiscala, manifestada en vista n 596 impone una medida ms gravosa que la solicitada por el mismo, en una clara omisin a lo previsto en los arts. 76.5.12, 94 del CNA, sin informes que avalen la imposicin de la medida y sin or a la defensa, peor aun con informes del equipo tcnico que contradicen claramente su disposicin al respecto, los que surgen agregados a fs. 202, 203,219, pero siguen las irregularidades, a la defensa nunca se le notific la resolucin que se impugnada, se le confiere traslado por decreto de un recurso interpuesto por el Ministerio Pblico de una resolucin que no le fue notificada. En respecto al derecho de fondo, pese a no estar firme, la resolucin se comunic en forma inmediata a INAU segn se desprende fs. 212 de 5/8/09, en consecuencia, el adolescente no concurre ms al liceo, est generando gran nmero de inasistencias y tampoco esta estudiando ya que INAU hasta el momento no ha trabado con adolescentes en esta modalidad de estudio libre, con programa de secundaria, existe en el Hogar de Varones una maestra de apoyo, pero no docentes para aplicar la modalidad dispuesta por la sede. Como colorario de la resolucin adoptada por la Sede, se est violando, uno de los derechos fundamentales del adolescente, esto es el derecho a la educacin. Tanto el Derecho Constitucional como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconocen a la educacin, como un Derecho Fundamental, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto de los Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales lo establecen expresamente Miguel Cillero en Justicia y Derechos del Nio p. 63, la concurrencia a centros de estudio estimula la integracin, socializacin y desarrolla la

personalidad del adolescente. Asimismo se desconoce la Convencin de los Derechos del Nio que determina un nuevo paradigma definido en dos elementos esenciales que son el carcter de sujeto de derecho y el inters superior del nio. La Sede no puede manejar a su antojo el proceso y desconocer los plazos, garantas y derechos

expresamente consagrados en el ordenamiento jurdico, violando derechos de raigambre constitucional, convenciones y tratados internacionales que garantizan los derechos de los adolescentes y el proceso cuando deben de ser sometidos para al la mismo Justicia (CDN, de CNA,

Constitucin,

Regla

Beijing

Menores,

Declaracin Universal de los Derechos Humanos). Los delitos fueron cometidos por el adolescente XX Mendoza en la ciudad de Young, el mismo fue internado en Fray Bentos su capital, que se encuentra a una distancia de 100 km. surge de los informes fs. 202, 203 y as lo pudo corroborar esta defensora en oportunidad de visitar al

adolescente, que el mismo se encuentra integrado al Hogar, y tambin lo estaba en el centro educativo ,..con adecuada integracin al grupo de pares como hacia los docentes hasta que se le prohibi concurrir al Liceo y se cre a travs de la prensa, con las manifestaciones hechas por el Titular de la Sede de 1 turno, una situacin pblicamente inexistente y que expone y vulnera una vez

ms los derechos del adolescente de autos. En efecto, en reportaje televisivo trasmitidos por los canales 10 y 12 de Montevideo que luego reprodujo la prensa escrita nacional (diario El Pas de fecha 14/8/09) y el local el Sr. Juez viola el derecho a la privacidad de la vida establecida en el art. 11 CNA. Respecto del traslado conferido de la apelacin del Ministerio Pblico comparte en todos los trminos lo manifestado por ste y los fundamentos en que se sustenta el mismo, los que hace suyos. 4.- El Juez a quo mantuvo la recurrida y franque la alzada sin efectos suspensivos. 5.- Recibidos los autos por este Tribunal se confiri vista al Ministerio Pblico y cumplido que pasara en estudio sucesivo a los Seores Ministros. Por auto 921/2009 se provey: atento a que existe discordia, pasen los autos a estudio del tercer miembro natural del Tribunal, Dr. Carlos Baccelli, cumplido lo anterior, se opta por dictar decisin anticipada en conformidad con lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP CONSIDERANDO: I.- Contndose con la mayora de votos necesaria, habr de irse a la declaracin de la nulidad de la sentencia impugnada, por lo que se expresar. II.- Surge del presente testimonio de autos que por resolucin N 286 de la Sra. Jueza subrogante de feria se inici

proceso infraccional respecto del adolescente por la comisin de un delito de homicidio y reiterados delitos de hurtos y como medida cautelar se dispuso su internacin en el INAU, debiendo agregarse los informes tcnicos, as como la conveniencia de conservar la calidad de estudiante. Reintegrado el Juez titular de la Sede, este se plantea la perplejidad que nos suscita, en lo referido a su decidida posibilidad de concurrencia a centros de enseanza confiri vista fiscal, quien en una muy fundada expres que la posicin del Sr. Juez es improcedente desde el punto de vista procesal y en especial desde el punto de vista de sus fundamentos, y tiene un dejo de la vieja doctrina de la situacin irregular. Pese a la oposicin del Ministerio Publico, sin or a la Defensa del adolescente, el Sr. Juez le prohibi seguir asistiendo al liceo a XX, decreto que ejecut sin or a las partes de este juicio (Ministerio Pblico Menor infractor representado por la Sra. Defensora). Ambas partes recurrieron tal resolucin, si bien no se sustanci el recurso planteado por la Sra. Defensora de Oficio, se proceder a dar tramite a las apelaciones, pues tal omisin qued convalidada al no haberse agraviado las partes luego de ser notificadas a fs. 236 vta. III.- Parecera innecesario que a 20 aos de la Convencin Sobre los Derechos del Nio, se tenga que expresar

explcitamente que la misma provoc el cambio de paradigma respecto de los Derechos de nios, nias y adolescentes,

abandonndose la denominada doctrina tutelar para aplicar la Doctrina integral. Cambio de ciento ochenta grados en lo que respecta a la justicia penal de nios y adolescentes, ya que la Convencin que se viene de nombrar, conjuntamente con otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos como las Reglas mnimas de las N. U. para la Administracin de Justicia (Reglas de Beijing); las Reglas mnimas de las N.U. para los jvenes privados de libertad y las Directrices de las N.U. para la Administracin de Justicia juvenil (Directrices del Riad) trocan los conceptos en que se basaba de la doctrina irregular: esta hablaba de menores en contraposicin a los otros nios, fragmentando de esta forma la infancia; pero adems se consideraba a todos nios y menores- incompletos, puesto que eran incapaces y deban ser objeto de proteccin y para ello no importaba la opinin del nio en los temas que lo ataan. Por el contrario en la Doctrina de la Proteccin integral se habla de nios, nias, y adolescentes, en una universalidad de la infancia,

establecindose que los mismos son personas en desarrollo, se opta por su capacidad, al determinar que son capaces relativos, como tales sujetos de derecho, imponindose como fundamental la opinin del nio. Asimismo, y directamente en relacin con los

agravios esgrimidos por ambas partes de este proceso, debe recordarse que tambin se modific el rol del juez, abandonando aquel que tena de Juez en la doctrina tutelar en cuanto era un juez ejecutando polticas sociales; de asistencia, desempendose como un buen padre de familia, con facultades omnmodas para pasar un Juez en actividad jurisdiccional, tcnico, limitado por garantas. Tambin se modificaron los procesos en cuanto a la justicia penal de adolescentes abandonndose el sistema inquisitivo, donde se desconocen todas las garantas, la privacin de libertad es la regla, tomndose las medidas por tiempo

indeterminado. Transformndose en el nuevo sistema integral en un proceso acusatorio (oral y contradictorio) donde se reconocen todas las garantas, ms garantas especficas por ser los involucrados nios y adolescentes, resulta como principio rector la privacin de libertad como excepcin, privacin que necesariamente debe ser por un tiempo determinado y el ms breve posible, y slo para infractores graves, debindose aplicar en lo posibles otras sanciones, las cuales igualmente tienen que tener un tiempo determinado. (Conf. Cambio de modelo de la situacin irregular a la proteccin integral Mary Beloff) Ms especficamente sobre el rol del magistrado y dentro del entorno procesal que se exige en el nuevo paradigma expresa Joo Batista Costa Saraiva:ante la existencia de un nuevo derecho y para su aplicacin - debe existir un nuevo

juez.

El perfil del juez, en este nuevo derecho, presupone un

operador calificado, con conocimiento slido en los temas de Derecho Constitucional, en la medida en que lidia con los derechos

fundamentales de la persona humana, debe transitar con naturalidad por el mundo jurdico, con dominio de las reglas fundantes de este sistema. El juez de este nuevo derecho no acta en una esfera parajudicial o meramente administrativa, sino que lo hace en pleno ejercicio de la jurisdiccin, cumple el papel de juzgador de conflictos, est en la rbita civil o en la penal. Le son exigidos conocimientos slidos para que pueda actuar en el rea del derecho penal juvenil, que tiene incorporadas todas las garantas y prerrogativas propias del derecho penal y del proceso penal, aun cuando en ella no se apliquen penas sino sanciones cuya naturaleza son propias de este

ordenamiento. Con esa misma intensidad debe respetar los derechos fundamentales atinentes a las garantas debidas a la convivencia familiar y comunitaria lo que supone, por ejemplo, un slido conocimiento del derecho civil y procesal civil. Asimismo, debe estar capacitado para pronunciarse sobre conflictos que versen sobre derechos colectivos o difusos, donde prevalecen los intereses del nio; conflictos stos afines a un segmento especializado del derecho. Por consiguiente, el perfil de este juez para la aplicacin de este nuevo derecho donde el Poder Judicial es reubicado en su debido papel, impuesto por el sistema de triparticin de poderes supone un profesional altamente calificado. Se extingue, as, la

vieja figura del juez de menores como mero instrumento de control de la pobreza, con sus decisiones carentes de fundamentos y procedimientos regidos por la inobservancia de las garantas

constitucionales y procesales La doctrina de la situacin irregular y el viejo juez de menores cumplieron, en determinado momento histrico, su papel de colocar al Derecho de Menores al servicio del Estado. Esta etapa ya fue concluida. En el nuevo derecho, la doctrina de la proteccin integral condujo a que el nio y el adolescente fueran considerados en su condicin de sujetos de derecho y dio por concluida la vieja doctrina y el viejo derecho, que cumplieron ya su etapa (En: El perfil del juez en el nuevo derecho de la infancia y la adolescencia presentado bajo este mismo ttulo, en el II Curso de Especializacin Proteccin Jurisdiccional de los derechos del Nio, para Jueces, Abogados y Fiscales del Cono Sur, organizado por el UNICEF, Oficina de rea para Argentina, Chile y Uruguay, y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (UBA), en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires llevado a cabo del 22 al 26 de noviembre de 1999. -Traducido al espaol por Mara Karina Valobra-) IV.- En nuestro pas hasta la acordada de la Suprema Corte 7236, en el sistema penal juvenil haba una clara vulneracin de los derechos fundamentales de nios y adolescentes infractores, posteriormente la legislacin trat de adecuarse a los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por Uruguay (ley de seguridad

ciudadana n 16.707, art. 25 que modific el art. 114 del Cdigo del Nio), proceso que culmin con la ley 17.823 (Cdigo de la Niez y la Adolescencia). En la especie, debe destacarse del cuerpo legal vigente el art. 74 el cual establece que deber asegurarse el cumplimiento de las garantas del debido proceso, especialmente las siguientes: A) Principios de judicialidad y legalidad no debiera caber duda que el principio de legalidad de los procedimientos conforme el mandato del art. 18 de la Constitucin de la Repblica implica que deben existir normas formales y materiales que

determinen el proceso (arts. 40 CDN inc. 2.b.III; Beijing 7.11; 4 CNA). Es en este sentido es que el art. 75 del CNA establece como principio general que: el procedimiento se ajustar a los trmites establecidos por este Cdigo y subsidiariamente por el Cdigo General del Proceso.

(Destacado del Tribunal). Y el proceso penal juvenil expresamente prev que las medidas cautelares se tomarn a pedido del Ministerio Publico, oda la defensa (art. 76 num. 4 C; 5 acpite), la letra de la norma es cristalina (art. 17 del CC) en cuanto a que la iniciativa de dichas medidas las tienen el Ministerio Pblico, por lo tanto no pueden ser decretadas de oficio, menos an una medida que resulta ms aflictiva para el adolescente, (Conf. Balbela; Prez:

Cdigo de la Niez comentado y anotado; IB de F; pgs 129/140) en clara violacin de sus derechos fundamentales y de todos los principios internacionales y nacionales que informan el derecho penal juvenil. A mayor infraccin, el CNA establece un procedimiento para la modificacin o cese de las medidas en su art. 94, procedimiento gil que permite la debida participacin de las partes. El Sr. Juez actuante, en una actitud nada tcnica, ante su perplejidad totalmente subjetiva y que no guarda relacin con denuncia o solicitud ni del Ministerio Pblico ni de nadie- en contra de informes tcnicos, con la oposicin de la nica parte legitimada para solicitar la medida que por otra parte la catalog como improcedente desde el punto de vista procesal y en especial desde el punto de vista de sus fundamentos, y tiene un dejo de la vieja doctrina de la situacin irregular tom una medida

cautelar que era ms aflictiva que resulta en la audiencia preliminar, prohibindole concurrir al centro de educacin y con ello le prohibi su educacin (el INAU no tiene docentes para asistir a Emilio); la socializacin e integracin que haba conseguido segn los informes de autos y sin causar perjuicio a sus pares. Es por dicha clara violacin al debido proceso legal en claro perjuicio del adolescente que se declarar la nulidad de la impugnada.

No se establecer que los procedimientos pasen al subrogante, atento al traslado del Dr. Mario Surez Suol Por los fundamentos expuestos y atento lo dispuesto por los arts. 248 a 261 del CGP el Tribunal: RESUELVE: DECLARASE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIN N 28 DEL 8 DE AGOSTO DE 2009, FS. 205 A 212 DE ESTE TESTIMONIO DICTADA POR EL DR. MARIO SUREZ SUOL, AL QUE SE LE REMITIR COPIA DEL PRESENTE A SU ACTUAL DESTINO. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA

Discordia. Dra. Lilin Bendahan

En autos, se trata del adolescente, ya de diecisiete aos, que fue procesado por el homicidio de Sandra Custodio en Young. La vctima fue herida a balazos, estrangulada y post mortem violada, esto

ltimo aparentemente slo por el mayor que lo acompaaba, pederasta, quien tambin abusaba desde los nueve aos del adolescente de autos y de muchos otros nios. Fue por celos, ya que el matador tena una relacin obsesiva con el hijo adolescente de la mujer Luciano, y ella lo habra dejado irse a cazar con su padrastro, que a estas alturas no s que rol jugara. La providencia apelada, fue dictada de Oficio por el Juez a quo, quien no hizo el auto de procesamiento porque fue dictado durante la Feria Judicial, vio que el menor internado en Fray Bentos, concurre al liceo a primer ao. Y aunque le dio una vista al Ministerio Pblico, quien dictamin en sentido negativo, dict la interlocutoria que despus apelan tanto el MP como la Defensa. En ella prohibe que INAU lo mande al Liceo, ordena que estudie en la

modalidad de libre y se le hagan en Montevideo todos los estudios a fin de saber en qu condiciones psiquitricas est. Las apelaciones, le achacan defecto del debido proceso infraccional, porque lo hizo contra vista Fiscal, modificando la medida cautelar impuesta en el auto de procesamiento, reformndola en perjuicio del adolescente. Tambin porque la hizo cumplir y despus la notific. Y por la razn de fondo de que el adolescente estaba marchando bien en el liceo segn el informe de INAU. Y porque INAU no cuenta en el centro de internacin con profesores para ensearle libre sino solo una maestra de apoyo. Si se lee la sentencia puede verse que la dict para salvaguardar el derecho de los dems nios, a no compartir la clase con este joven con esa historia y del que no se sabe expresa, si est en condiciones de convivir en sociedad. Es cierto que este joven puede ser visto por los coeducandos y sobre todo los adultos involucrados, como una amenaza, porque es parte de una especie de red, o al menos est acostumbrado a conseguir chicos para este o estos abusadores, desde su tierna infancia adems de ser l mismo abusado. Tambin est el delito que cometi, el monstruo al que secund en el delito, el abandono, etc., adems de ser un ladrn. Desde el punto de vista formal, creo que el Juez, por una parte, conserva un poder cautelar general. Pero, estoy por confirmar, por el siguiente fundamento: al

adolescente le fue impuesta una medida cautelar de internacin provisoria en dependencias del INAU, art. 76 numeral 5. Es decir una medida privativa de libertad. Como adelanto de la que el Ministerio Pblico y el Juez pronostican recaer en la sentencia Definitiva. Entiendo que no ha habido violacin del debido proceso infraccional, establecido para la modificacin de las medidas tanto provisionales como definitivas por el art. 94 del CNA, el cual requiere s, audiencia de todas las partes, Ministerio Pblico, Defensa, Adolescente y sus representantes legales. Ello porque considero que la apelada no

constituye una modificacin de la medida cautelar adoptada. Que la prohibicin de concurrir al liceo integra las condiciones de reclusin, las cuales siendo competencia del INAU, deben ser controladas por el Juez. Si en realidad al concurrir normalmente al liceo, se transforma por la autoridad administrativa INAU- la medida, que de ser una medida privativa de libertad, que el CNA define en el art. 89, consiste en recluir al adolescente en el en un establecimiento sin menoscabo que de asegure los su

permanencia

recinto,

derechos

consagrados en este Cdigo, pasa a ser una de semilibertad, art. 90 que consiste en disponer que el adolescente, cuya privacin de libertad ha sido dispuesta en establecimientos, goce de permiso para visitar a su familia o para la realizacin de actividades externas, de ocho horas de duracin controladas por la autoridad donde se

encuentra internado entiendo que el Juez puede disponer que no sea a s. Que las mismas facultades otorgadas por virtud del art. 99 -100 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia relativas a promover el cumplimiento de las medidas impuestas, tiene el Juez durante la etapa de conocimiento del proceso infraccional. Las caractersticas del delito y el modus vivendi del chico, ya de diecisiete aos, que cursara primero del ciclo secundario, justificara por lo menos que pase a estudios libre hasta que se determine por los tcnicos del ITF cul es el mejor modo de lograr su reeducacin y dnde debe ser reeducado. No olvidemos que el lugar del crimen se ubica en un medio reducido, y todos lo conocen, este es un punto importante. Pues hay todo un tema de alarma social que hay que atender. Su inters superior no puede ser consultado en forma

exclusiva del de la sociedad vctima de las infracciones, as lo indica el sentido comn y la prudencia. Otra alternativa una vez recibidas las pericias, pudiera ser su traslado a otro Departamento. El art. 95 establece que tal eventualidad se limitar al mnimo posible. Sin embargo, como se ha dicho, la norma tiene una finalidad lgicamente tutelar, que los adolescentes del interior sean derivados a establecimientos de Montevideo o aledaos, pero desconoce la realidad de los hogares de INAU del interior, los cuales en su mayora son abiertos y no tienen las mnimas estructuras de

contencin para adolescentes privados de libertad por sentencias ejecutoriadas. (Luis Pacheco Carve y otros, El Proceso de

Adolescentes Infractores, pgs. 60 y siguientes). En la especie y dadas las circunstancias del caso, podra ser una opcin para lograr un mejor resultado en la educacin de este adolescente. El cual est tratado y medicado, pero cometi un crimen muy violento. Por ello me inclino por mantener. Por otro lado se podra esperar que se determine la conclusin a que arriba la pericia, debiendo pedir que se enve el resultado a la Segunda instancia y en base a ello resolver. No se ignora al emitir este voto, que la medida de internacin es como privativa de libertad, una pena, de suerte que una vez que internado, todos los dems derechos del infractor, no slo el derecho a la libertad resultan de algn modo conculcados. Mas, siendo sta una medida de ltima ratio, la gravedad de la infraccin amerit su imposicin. Se trata ahora de que las condiciones de su cumplimiento permitan contemplar los intereses involucrados en tensin, mediante la aplicacin del inters superior a la luz del de razonabilidad.