Corte Suprema de California En corte. John MOORE, Demandante y Apelante v. Los REGENTES DE LA UNIVERSIDAD DE CALIFORNIA et al., Demandados y Responsables.

No. S006987 9 de julio, 1990. Segunda Audiencia denegada 30 de agosto, 19901. Demanda abierta contra mdico, investigador de la universidad, regentes de la universidad y titulares de los derechos de la licencia de la lnea celular patentada y sus productos, alegando conversin2 e incumplimiento del deber fiduciario del mdico. La Corte Superior del condado de Los ngeles No. S006987, Warren H. Deering y John L. Cole JJ, estimaron las excepciones planteadas por los demandados y el demandante apel. La Corte de Apelacin, Rothman J, asign a 215 Cal.App.3d 709, 249 Cal.Rptr. 494 y revoc con direcciones. La revisin del caso fue ordenada, sustituyendo la opinin de la Corte de Apelacin. El vocal de La Corte Suprema, Panelli, J. sostuvo que: (1) el paciente estableci una causa de accin3 por incumplimiento del deber fiduciario y falta de consentimiento informado y (2) el paciente no estableci una causa de accin por conversin. Confirmado en parte, revocado en parte y devuelto a la sala inferior. Arabian J, concord con la denuncia. Broussard J. concord en parte con la denuncia. Mosk J, dio una opinin discordante. Notas del oeste (1) Citas importantes 198H Salud o 198HVI Consentimiento del paciente y Juicio substituido 198Hk904 Consentimiento del paciente 198Hk906 k. Consentimiento informado en general; deber de informar

Cuando el paciente solicite tratamiento mdico, el mdico tiene la obligacin fiduciaria de revelar toda la informacin material a la decisin del paciente. (2) Citas Importantes
1 2

198H Salud

Traducido por Walter Piazza Risi. La conversin es el uso o contratacin ilcita con los bienes de otro. Se difiere de la apropiacin en que esta se refiere nicamente a la adquisicin ilcita de los bienes de otro mientras que la conversin puede darse cuando hay una apropiacin lcita con un propsito establecido y se utiliza el bien para un propsito distinto o de una manera distinta a la ordenada por el dueo. 3 En el common law, cuando se presentan excepciones a una demanda, se abre un proceso para determinar si el demandante tiene o ha establecido una causa de accin, esto es si los hechos alegados en la demanda justifican la apertura de un proceso, en esencia, si el caso es justiciable. Esto se distingue del inters para obrar en que este se refiere al agotamiento de todos los medios pacficos de resolucin de conflictos y a la legitimidad de una persona para actuar en un proceso.

o 198HVI Consentimiento del paciente y Juicio substituido 198Hk904 Consentimiento del paciente 198Hk906 k. Consentimiento informado en general; deber de informar El mdico debe dar a conocer intereses personales no relacionados con la salud del paciente, as sean econmicos o de investigacin, que podran tener efecto en su juicio profesional a la hora de obtener el consentimiento al tratamiento mdico por parte del paciente, la falta del mdico al no revelar tales intereses puede dar lugar una causa de accin por ejecutar procedimientos mdicos sin consentimiento informado o por incumplimiento del deber fiduciario. (3) Citas importantes 198H Salud o 198HVI Consentimiento del paciente y Sustitucin de juicio 198Hk904 Consentimiento del paciente 198Hk908 Procedimientos quirrgicos

El paciente demand por incumplimiento de deber fiduciario del mdico y falta de consentimiento informado, basndose en alegatos que el mdico no cumpli con revelar que, antes de obtener el consentimiento del paciente para el retiro quirrgico del bazo de este, el mdico haba hecho arreglos para obtener porciones del bazo en conexin con su deseo de tener acceso continuo y regular a las inusuales y nicas sustancias sanguneas y corporales del paciente con propsitos de investigacin. (4) Citas importantes 198H Salud o 198HVI Consentimiento del paciente y Juicio substituido 198Hk904 Consentimiento del paciente 198Hk906 k. Consentimiento informado en general; deber de informar

El paciente demand por incumplimiento de deber fiduciario del mdico y falta de consentimiento informado, basndose en alegatos que el mdico ocult su inters econmico en la extraccin de sangre y otras muestras despus de la esplenectoma, al no informarle que haba comenzado a investigar la misma y a iniciar procedimientos para obtener la patente de la lnea celular desarrollada con las clulas del paciente. (5) Citas importantes 315 Propiedad o Propiedad e incidentes de esta. 389 Adquisicin y apropiacin o 389 II Acciones 389II (A) Derecho de accin y defensa 389k15 Ttulo y derecho de demandar o 389k16. En general.

El paciente cuyas clulas extradas fueron utilizadas en el programa de investigacin para crear una lnea celular patentada no tiene causa de de accin bajo la teora de la conversin; el paciente no retuvo un inters propietario en las clulas una vez extradas; la ley estatutaria limit drsticamente el control del paciente sobre clulas extradas y la lnea celular patentada es tanto fctica como legalmente distinta de las clulas tomadas del paciente y, por lo tanto, no era propiedad del paciente. Health and Safety Code West Ann California 7001,7054.4. (6) Citas importantes Posesin ilegal y Conversin o Actos referidos a la Conversin y por ende a la responsabilidad Uso o disposicin de la propiedad

La teora de la responsabilidad por conversin no puede ser extendida a un caso donde clulas extradas fueron utilizadas en un proyecto de investigacin para producir una lnea celular patentada; extender la ley de conversin estorbara la investigacin al restringir el acceso a las materias primas necesarias, y los derechos del paciente son protegidos por la doctrina del consentimiento informado. ***147 **480 *124 Gage, Mazursky, Schwartz, Angelo & Kussman, Sanford M. Gage, Beverly Hills, Christopher E. Angelo, Los Angeles, and Jonathan T. Zackey, Beverly Hills, por el demandado y apelante. Lori Andrews and Marjorie M. Schultz como amici curiae del demandante y el apelante. James E. Holst, Allen B. Wagner, John F. Lundberg, George L. Marchand, Oakland, Ball, Hunt, Hart, Brown & Baerwitz, Anthony Murray, Donn Dimichele, Los Angeles, Horvitz, Levy & Amerian, Horvitz & Levy, Ellis J. Horvitz, Peter Abrahams,Encino, Coleman & Marcus, Richard M. Coleman, Michael D. Marcus, Los Angeles, Hale & Dorr, John G. Fabiano, Ian Crawford, Covington & Crowe, Robert E. Dougherty and Robert H. Reeder, Ontario, por los demandados y responsables. Cooley, Godward, Castro, Huddleson & Tatum, Michael Traynor, Brian C. Cunningham, Lloyd R. Day, Louis M. Lupin and Gary H. Ritchey, Palo Alto, como amici curiae del demandado y responsables. I Introduccin PANELLI, Juez. Otorgamos la revisin del caso para determinar si el demandante tiene causa de accin en contra del mdico y los otros demandados por usar sus clulas para una investigacin mdica potencialmente lucrativo sin su permiso. El demandante alega que su mdico no fracas en revelar su inters lucrativo y de investigacin en las clulas antes de obtener el consentimiento para realizar los procedimientos mdicos por las que fueron extradas. La Corte Superior estim todas las excepciones de los demandados a la tercera demanda corregida y la Corte de Apelacin lo revoc. Sostenemos que la demanda establece una

causa de accin por el incumplimiento del deber de informar del mdico pero no por conversin. II HECHOS Nuestra nica tarea a la hora de revisar la sentencia de una excepcin es el de determinar si la demanda establece o no una causa de accin. Por lo tanto, asumimos que los alegatos materiales de la pretensin propiamente presentados son verdaderos y le damos a la demanda una interpretacin razonable despus de estudiarla de manera completa y todas las partes dentro de contexto. (Phillips v. Desert Hospital Dist. (1989) 49 Cal.3d 699, 702, 263 Cal.Rptr. 119, 780 P.2d 349; Blank v. Kirwan (1985) 39 Cal.3d 311, 318, 216 Cal.Rptr. 718, 703 P.2d 58; Tameny v. Atlantic Richfield Co. (1980) 27 Cal.3d 167, 170, 164 Cal.Rptr. 839, 610 P.2d 1330.) Sin embargo no asumimos como verdaderas las contiendas, deducciones o conclusiones de facto o de ley. (Daar v. Yellow Cab Co. (1967) 67 Cal.2d 695, 713, 63 Cal.Rptr. 724, 433 P.2d 732.) Para este propsito resumiremos brevemente los alegatos fcticos pertinentes de las 50 pginas de la demanda. El demandante es John Moore (Moore), quien tuvo un tratamiento por leucemia en el Centro Mdico de la Universidad de California en Los Angeles (UCLA Medical Center). Los cinco demandados son: (1) Dr. David W. Golde (Golde), un mdico que atendi a Moore en el UCLA Medical Center; (2) Los Regentes de la Universidad de California (Regentes) quienes son los dueos y operadores de la universidad; (3) Shirley G. Quan, una investigadora que trabaja para los Regentes; (4) Genetics Institute, Inc. (Genetics Institute); y (5) Sandoz Pharmaceuticals Corporation y entidades relacionadas (colectividad Sandoz). Moore visit por primera vez el UCLA Medical Center el 5 de octubre de 1976, poco despus de que se le inform que tena leucemia. Despus de hospitalizar a Moore y extraerle grandes cantidades de sangre, aspirado de mdula sea y otras sustancias corporales, Golde FN1 confirm el diagnstico. Para este momento, todos los demandados, incluyendo a Golde, saban que ciertos productos y componentes de la sangre tenan un gran valor para una serie de esfuerzos comerciales y cientficos y que el acceso a un paciente cuya sangre contena estas sustancias dara ventajas competitivas, comerciales y cientficas. FN1 La demanda suele utilizar el plural demandados en lugar de referirse a qu demandados en particular. Esto resulta en obvios errores como el alegato que los demandados vieron y examinaron a [Moore] en, o alrededor del 5 de Octubre de 1976, y luego lo hospitalizaron (nfasis aadido). Genetics Institute y Sandoz, no son mdicos y la misma demanda especifica que no se involucraron hasta aos despus. Para evitar absurdos al resumir las alegaciones en la demanda, nos hemos referido al contexto para determinar a qu demandados Moore se refiere. (Revisar por ejemplo, Blank v. Kirwan, supra, 39 Cal.3d at p. 318, 216 Cal.Rptr. 718, 703 P.2d 58 ). Le damos una razonable interpretacin a la demanda, leyndola como un todo y a sus partes en contexto. El 8 de octubre de 1976, Golde recomend removerle el bazo a Moore. Golde le inform que haba razn para temer por su vida, y que l propona que la esplenectoma era

necesaria para demorar el progreso de la enfermedad. Basado en los consejos de Golde, Moore firm el consentimiento para la dar lugar a la operacin. Antes de la operacin, Golde y Quan tuvieron la intencin e hicieron los arreglos para obtener porciones del bazo de Moore despus de removrselo y llevarlo a una unidad de investigacin separada. Golde dio instrucciones escritas con este propsito el 18 y 19 de octubre de 1976. Esta investigacin no tena nada que ver con el tratamiento mdico de Moore. Sin embargo, ni Golde ni Quan informaron a Moore de sus planes para llevar a cabo la investigacin ni le pidieron su permiso. Cirujanos del UCLA Medical Center, no incluidos en la demanda, retiraron el bazo de Moore el 20 de octubre de 1976. Moore regres varias veces al UCLA Medical Center entre noviembre de 1976 y septiembre de 1983. Lo hizo a pedido de Golde, que aconsejaba que tales visitas eran necesarias y requeridas para su salud y bienestar, y basado en la confianza inherente a la relacin mdico-paciente. En cada una de estas visitas Golde retiraba muestras de sangre, suero sanguneo, piel, aspirado de mdula sea y esperma. En cada ocasin Moore tena que viajar hasta el UCLA Medical Center desde su hogar en Seattle debido a la orden de Golde de solo tener estos tratamientos all y solo bajo su supervisin. En realidad, durante el periodo que Moore estaba bajo supervisin de Golde, al mismo tiempo los demandados estaban llevando a cabo una serie de actividades que le ocultaban a Moore Especficamente los demandados estaban realizando una investigacin en las clulas de Moore y planeaban beneficiarse competitiva y financieramente de ella (al explotar las clulas y su acceso exclusivo a ellas gracias a la relacin mdico-paciente entre Golde y Moore). En algn momento antes de agosto de 1979, Golde desarroll una lnea celular derivada de los linfocitos T de Moore. FN2 El 30 de enero de 1981, los Regentes decidieron patentar la lnea celular, listando a Golde y Quan como los creadores. Por virtud de una poltica establecida () los Regentes, Golde y Quan compartiran las ganancias y regalas provenientes de la patente. La patente fue emitida el 20 de marzo de 1984, nombrando a Golde y Quan como creadores de la lnea celular y a los Regentes como asignados de la misma. (U.S. Patent No. 4,438,032 (Mar. 20, 1984).) FN2. Un linfocito T es un tipo particular de glbulo blanco. Los linfocitos T producen linfoquinas que son protenas que regulan el sistema inmunolgico. Algunas de estas linfoquinas tienen valor teraputico. Si se identifica el material gentico que produce un tipo particular de linfoquina, se puede utilizar para manufacturar grandes cantidades de esta a travs de tcnicas de ADN recombinante. (Ver U.S. Congress, Office of Technology Assessment, New Developments in Biotechnology: Ownership of Human Tissues and Cells (1987) en las pp. 31-46 (en adelante Reporte OTA); tambin fn. 29, post.) Mientras el cdigo gentico de la linfoquina no vara de individuo a individuo, si puede ser difcil ubicar el gen responsable de la formacin de una linfoquina en particular. Debido a que los linfocitos T producen muchos tipos de linfoquinas, encontrar el gen deseado puede ser como buscar una aguja en un pajar. (Reporte OTA, supra, p. 42.) Los linfocitos T de Moore eran de inters para los demandados debido a que sobre producan ciertas linfoquinas, haciendo al material gentico que la produca ms fcil de identificar. (En varios artculos publicados los demandados y otros investigadores demostraron que la sobreproduccin se deba a un virus y que los linfocitos T sanos que fuesen infectados por este virus tambin sobre produciran.

Las clulas removidas directamente del cuerpo (clulas primarias) no son muy tiles para estos propsitos. Las clulas primarias tpicamente se reproducen cierto nmero de veces y luego mueren. Uno puede, sin embargo, algunas veces continuar utilizndolas por un periodo ms extenso si las transforma en una lnea celular, un cultivo que tiene la capacidad para reproducirse indefinidamente. Esto no es, sin embargo, siempre un trabajo fcil. El crecimiento a largo plazo de clulas y tejidos humanos puede ser difcil, incluso un arte y la probabilidad de xito con cualquier muestra celular es baja, excepto con algunos tipos de clula no contempladas en este caso. La patente de los Regentes tambin cubre varios mtodos para utilizar la lnea celular para producir linfoquinas. FN3 Moore admite en su demanda que el verdadero potencial clnico de cada linfoquina es difcil de predecir, pero empresas comerciales en esta materia han publicado reportes en peridicos de la industria biotecnolgica que predicen un mercado potencial de aproximadamente $3.01 Billones para el ao 1990 para toda una gama de este tipo de linfoquinas. Con la ayuda de los Regentes, Golde negoci acuerdos para el desarrollo comercial de la lnea celular y sus productos derivados. Bajo un acuerdo con Genetics Institute, Golde se volvi un consultor pagado y adquiri el derecho a 75,000 acciones. Adems, Genetics Institute acept pagar a Golde y los Regentes por los menos $330,000 a lo largo de tres aos, incluyendo una accin pro-rata del salario de Golde y beneficios sociales, a cambio de un exclusivo acceso a los materiales y a la investigacin realizada. El 4 de junio de 1982, Sandoz fue agregado al acuerdo y las remuneraciones de Golde y los Regentes se incrementaron en $110,000. Durante todo ese periodo Quan pasaba el 70% de su tiempo trabajando para los Regentes en las investigaciones relacionadas a la lnea celular. Basado en estos alegatos, Moore trat de establecer 13 causas de accin. FN4 Cada demandado present excepciones a cada causa de accin. La Corte Superior, sin embargo, solo consider expresamente la validez de la primera causa de accin, conversin. FN5 Al razonar que las causas de accin restantes incorporaran los alegatos defectuosos de la primera, la Corte Superior acept una excepcin general a la demanda entera, dando un plazo dilatorio para corregirla. En el siguiente procedimiento, la Corte Superior estim las excepciones de Genetics Insititute y Sandoz sin dar un plazo dilatorio ya que Moore no haba demostrado que hubiera una causa de accin por conversin y porque los alegatos de responsabilidad secundaria de las entidades eran demasiado conclusivos sin tener suficientes pruebas. En concordancia con su decisin anterior, que haba determinado que los alegatos defectuosos sobre conversin hacan a la demanda entera insuficiente, la Corte Superior retir de su calendario la consideracin de las excepciones restantes. FN4. (1) "Conversin"; (2) "falta de consentimiento informado"; (3) "Incumplimiento en el deber fiduciario "; (4) "fraude y engao"; (5) "enriquecimiento ilcito"; (6) "cuasicontrato"; (7) "incumplimiento de mala fe del acuerdo implcito de buena fe y trato justo"; (8) "lesin moral"; (9) "representacin negligente"; (10) "interferencia intencional con motivos lucrativos"; (11) "calumnia de titulo"; (12) "arreglo de cuentas"; y (13) "alivio declaratorio. FN5 La Corte Superior no lleg a ver (a) las excepciones presentadas por los demandados para las causas de accin 2 a 13; (b) las excepciones presentadas por demandados basados en el estatuto de limitaciones; (c) las excepciones presentadas por

Golde, Quan y los Regentes en el tema de inmunidad gubernamental; (d) las numerosas excepciones presentadas por Genetics Institute y Sandoz por incertidumbre. Con un juez en desacuerdo, la Corte de Apelacin cambi la decisin, decidiendo que la demanda s estableca una causa de accin por conversin. La Corte de Apelacin concord con la Corte Superior que los alegatos contra Genetics Institute y Sandoz eran insuficientes, pero orden a la Corte Superior darle a Moore un plazo para corregir su demanda. La Corte de Apelacin tambin le orden a la Corte Superior pronunciarse acerca de las causas de accin restantes, que no han sido sentenciadas expresamente. III Discusin A. Incumplimiento del Deber Fiduciario y Falta de Consentimiento Informado Moore repetidamente alega que Golde no revel la extensin de su investigacin y de sus intereses econmicos en sus clulas antes de obtener el consentimiento para los procedimientos mdicos por los cuales se extrajeron dichas clulas. Estos alegatos, a nuestro parecer, dan una causa de accin contra Golde por invadir el inters legalmente protegido de su paciente. Esta causa de accin puede ser caracterizada como un incumplimiento del deber fiduciario de revelar hechos materiales al consentimiento del paciente o como la realizacin de procedimientos mdicos antes haber obtenido el consentimiento informado del paciente. FN6 En esta lnea de pensamiento, se utilizar el trmino inclusivo clulas para describir todas las clulas tomadas del cuerpo de Moore, incluyendo clulas sanguneas, mdula sea, vaso etc. Nuestro anlisis comienza con 3 principios bien establecidos. Primero, un adulto con discernimiento tiene el derecho de disposicin sobre el propio cuerpo y puede decidir si someterse o no a un tratamiento mdico legal. (Cobbs v. Grant (1972) 8 Cal.3d 229, 242 [104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1]; cf. Schloendorff v. Society of New York Hospital (1914) 211 N.Y. 125 [105 N.E. 92, 93].) Segundo, el consentimiento del paciente, para ser efectivo, debe ser un consentimiento informado. (Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 242, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) Tercero, cuando se solicita el consentimiento del paciente, el mdico est en la obligacin de otorgarle toda la informacin relevante para la decisin del paciente. (Id., at pp. 242, 246, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1; revisar tambin Stafford v. Schultz (1954) 42 Cal.2d 767, 777, 270 P.2d 1; Nelson v. Gaunt (1981) 125 Cal.App.3d 623, 635, 178 Cal.Rptr. 167; Berkey v. Anderson (1969) 1 Cal.App.3d 790, 805, 82 Cal.Rptr. 67; Bowman v. McPheeters (1947) 77 Cal.App.2d 795, 800, 176 P.2d 745.) Estos principios llevan a las siguientes conclusiones: (1) un mdico debe revelar intereses personales no relacionados con la salud del paciente, as sea un inters por la investigacin o econmico, que podra afectar su juicio profesional; y (2) el no revelar tales intereses da lugar a una causa de accin por realizar un tratamiento mdico sin consentimiento informado o por un incumplimiento del deber fiduciario. Normalmente, el cuestionamiento a la validez del consentimiento de un paciente a un tratamiento se suele dar cuando el paciente alega que el mdico no le revel los riesgos mdicos, como en los casos de mala praxis y no cuando el paciente alega que el mdico

tiene intereses personales, como en este caso. Sin embargo, el concepto de consentimiento informado es suficientemente amplio para incluir este caso. El alcance de la informacin dada por el mdico al paciente debe ser medida por la necesidad del ltimo, y esa necesidad es cualquier informacin relevante para su decisin. (Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) De hecho, la ley reconoce que un paciente razonable querra saber si un mdico tiene un inters econmico que pueda afectar su juicio profesional. Como la Corte de Apelacin ha dicho, ciertamente un paciente enfermo merece estar libre de cualquier sospecha de que el juicio de su doctor est siendo influenciado por algn motivo lucrativo. (Magan Medical Clinic v. Cal. State Bd. of Medical Examiners (1967) 249 Cal.App.2d 124, 132, 57 Cal.Rptr. 256.) El deseo de proteger al paciente de posibles conflictos de inters tambin ha motivado promulgaciones legislativas. Entre estas est el Cdigo de Negocios y Profesiones seccin 654.2. Segn esta seccin, un mdico no podr cobrarle a un paciente en representacin de, o remitir a un paciente a alguna organizacin de la cual el mdico obtenga un beneficio significativo, a menos que antes le informe por escrito al paciente que existe este beneficio y aconseja al paciente que puede escoger cualquier organizacin para recibir los servicios ordenados o recomendados por el mdico. De manera similar, bajo el Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad) seccin 24173, un doctor que planea aplicar un experimento mdico en un paciente debe, entre otras cosas, informar al mismo del nombre del auspiciador o fuente de financiamiento si lo hubiera, () y la organizacin, si la hubiera, bajo cuya supervisin se est realizando el experimento. FN7. El Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad) seccin 24173 forma parte del Acto de Proteccin de Sujetos Humanos en la Experimentacin Mdica. El acto establece reparaciones de $1,000 por violaciones negligentes, $5,000 por violaciones intencionadas y $10,000 por una violacin intencionada que exponga al sujeto a un riesgo sabido de lesin severa. Debido a que las cortes inferiores no llegaron a tocar el tema, nosotros no debemos llegar a una decisin sobre si la investigacin de las clulas de Moore equivaldra a una violacin. Es importante dar cuenta que no hay ley que prohba a un mdico a llevar a cabo una investigacin dentro de la misma rea en la que l practica. El progreso de la medicina depende muchas veces de mdicos, como los que trabajan en el hospital de la universidad en el que Moore recibi el tratamiento, quienes llevan a cabo proyectos de investigacin al mismo tiempo que cuidan de los pacientes. Sin embargo, un mdico que trata a un paciente, en el que adems tiene inters de estudiar, tiene intereses potencialmente conflictivos. Esto se debe a que las decisiones mdicas son tomadas bajo un concepto de proporcionalidad sopesando los beneficios con los riesgos para el paciente. Como otra corte ha dicho, la determinacin sobre si vale la pena soportar las exigencias del tratamiento para cualquier paciente individual depende de los hechos nicos a cada caso, y los intereses y deseos del paciente son ingredientes clave de la decisin. (Barber v. Superior Court (1983) 147 Cal.App.3d 1006, 1018-1019, 195 Cal.Rptr. 484.) Un mdico que suma su propio inters a esta balanza puede ser tentado a mandar al paciente a tomar exmenes que son cientficamente tiles pero que ofrecen beneficios marginales o inexistentes para el paciente. FN8. La posibilidad que un inters distinto de la salud del paciente ha afectado el juicio del mdico es algo que un paciente razonable

quisiera saber antes de decidir si dar su consentimiento a un tratamiento mdico. Es material para la decisin del paciente y por lo tanto un prerequisito para el consentimiento informado. (Revisar Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) FN8 Esto es, en realidad, lo que Moore alega en lo referido a la extraccin de sangre y otras sustancias luego de la operacin. Golde argumenta que el uso cientfico de las clulas que ya haban sido removidas no afectan los intereses mdicos del paciente. El argumento es parcialmente correcto. Si en el momento de recomendar el tratamiento mdico, el doctor no tena planes para hacer uso de las clulas del paciente, entonces los intereses de este no se han visto perjudicados. En esa instancia el argumento es correcto. Por otro lado, un mdico que s tiene un inters preexistente de investigacin podra, consciente o inconscientemente, tomar en consideracin su inters personal a la hora de recomendar el tratamiento. En esa instancia el argumento de Golde es incorrecto: la motivacin externa del mdico puede influenciar en su juicio y es, en consecuencia, material para el consentimiento del paciente. Reconocemos que hay una consideracin alternativa. Si se requiere la revelacin de los intereses econmicos y de investigacin; esta podra corromper el juicio del propio paciente al distraerlo de los requerimientos de su salud. FN9 Pero la ley de California no concede a los mdicos una discrecin ilimitada para decidir qu revelar y que no. En cambio, es la prerrogativa del paciente, no del mdico, el determinar por s mismo la direccin en la que cree que se encuentran sus intereses. (Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 242, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) Una discrecin ilimitada para el mdico es irreconciliable con el derecho bsico del paciente a tomar una decisin informada (Id., at p. 243, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) FN9 Un problema podra surgir a partir de una excesiva revelacin de los riesgos del tratamiento mdico. Como reconocimos en Cobbs v. Grant, supra, la revelacin de los riesgos puede, en algunos casos, alterar tan seriamente al paciente como para afectar su capacidad de evaluar desapasionadamente los riesgos de rechazar el tratamiento recomendado. (Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 246, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) Bajo esas circunstancias la informacin dada no tiene que ir ms all de lo requerido en la comunidad mdica. (Ibid.) Sin embargo, nosotros hacemos esa apreciacin dentro de un contexto en el cual la relacin mdico-paciente no se ve afectada por un posible conflicto de intereses. El caso Cobbs v. Grant, supra, permite a un mdico que acta solamente en el mejor inters del paciente, a considerar si un excesivo conocimiento de informacin podra perjudicarle. Sin embargo, la revelacin de posibles conflictos de intereses tiene otras consideraciones. Para ilustrar, un mdico que ordena un procedimiento en parte para seguir un inters de investigacin no relacionado con la salud del paciente, no debera poder escapar de la obligacin de revelar este inters con el argumento de que el paciente podra no querer formar parte de la investigacin. En algunos casos, sin embargo, el inters de investigacin del mdico puede jugar un papel insignificante en la decisin de recomendar un tratamiento medicamente indicado, por lo que la revelacin del inters no debera ser requerido ya que no es material a la

decisin del paciente. Por analoga, nosotros no hemos exigido la revelacin de riesgos remotos (Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1) que no son centrales a la decisin de tomar o rechazar un tratamiento. (Truman v. Thomas (1980) 27 Cal.3d 285, 293, 165 Cal.Rptr. 308, 611 P.2d 902.) Por consiguiente, nosotros sostenemos que un mdico que busca el consentimiento de un paciente para un tratamiento mdico debe, para poder as satisfacer su deber fiduciario (FN10) y obtener el consentimiento informado del paciente, divulgar intereses personales no relacionados con la salud del paciente, sean de investigacin o econmicos, que puedan afectar su juicio mdico. FN10. En algunos aspectos el trmino fiduciario es demasiado amplio. En este contexto el trmino fiduciario indica solo que el mdico debe divulgar todos los hechos materiales a la decisin del paciente. Un mdico no es el asesor financiero del paciente. Como ya hemos discutido, la razn por la que un mdico debe divulgar todos los posibles conflictos de intereses no es para proteger el inters financiero del paciente sino porque ciertos intereses personales pueden afectar su juicio profesional. 1. Dr. Golde Ahora nos referiremos a los alegatos de la tercera demanda corregida que present Moore, para determinar si tena causa de accin. Primero hablaremos sobre la adecuacin de los alegatos de Moore contra Golde, basados en las revelaciones del mdico antes de la esplenectoma. 3 Moore alega que, antes de retirar quirrgicamente su bazo, Golde form la intencin e hizo arreglos para obtener porciones de su bazo despus de la extraccin del mismo, debido a su inters en tener acceso y posesin de manera continua y regular a las muestras de sangre y corporales nicas de Moore. Moore nunca fue informado antes de la operacin de la intencin previamente formada de Golde para obtener porciones de su bazo. A nuestro modo de ver, estos alegatos demuestran que Golde tena un inters de investigacin no revelado al momento en que busc el consentimiento de Moore para remover parte de su bazo. Por consiguiente, Moore tiene causa de accin por incumplimiento del deber fiduciario o por la falta de consentimiento informado, basado lo divulgado antes del procedimiento. 4. Ahora discutiremos la adecuacin de las alegadas divulgaciones de Golde despus de la operacin con respecto a la extraccin, de la sangre y otras sustancias de Moore. En este contexto, Moore alega que Golde expresa, afirmativa e implcitamente expres que la extraccin de sus sustancias corporales y sanguinas era necesaria y requerida para su salud y bienestar. Sin embargo, Moore tambin alega que Golde ocult activamente su inters econmico en las clulas de Moore durante este periodo. En todas estas visitas e incluso cuando Moore preguntaba si haba algn potencial o posible valor o significacin comercial o financiera en sus clulas o si haban descubierto algo, que fuera o pudiera estar, relacionado a alguna actividad cientfica que podra resultar en beneficios comerciales o financieros los demandados repetida y afirmativamente mantuvieron que no haba ningn valor comercial o financiero relacionado con sus clulasy ms an desalentaban tales preguntas.

Moore admite en su denuncia que los demandantes revelaron que ellos estaban comprometidos en una investigacin mdica estrictamente acadmica y puramente cientfica Sin embargo, la defensa de Golde de que no tena inters econmico alguno en esta investigacin se volvi falsa (basndonos en los alegatos, por lo menos para mayo de 1979) cuando comenz a investigar e iniciar los procedimientos para obtener la patente de la lnea celular desarrollada con las clulas de Moore. En estos alegatos, Moore claramente afirma que Golde ocult un inters econmico en los procedimientos post-operatorios. Entonces, aplicando los principios previamente establecidos, los alegatos establecen una causa de accin por incumplimiento del deber fiduciario o la falta de consentimiento informado. Por lo tanto, no convenimos con la decisin de la Corte Superior que dice que Moore no tiene causa de accin debido a que faltaban algunos alegatos esenciales. Discutiremos cada alegato. Primero, al modo de ver de la Corte Superior, Moore debi pero no cumpli con alegar que los demandados saban que sus clulas tenan valor comercial potencial el 5 de octubre de 1976 (el momento en que los exmenes de sangre fueron realizados por primera vez en el UCLA Medical Center) y que en ese momento ya tenan la intencin de aprovecharse de sus clulas. Nosotros concordamos con la Corte Superior que la ausencia de tal alegato impedira a Moore de iniciar un proceso legal basado en los exmenes realizados el 5 de octubre de 1976. Pero, como se ha dicho, Moore claramente alega que Golde haba formado un inters de investigacin en sus clulas para el 20 de octubre de 1976, da en que tuvo lugar la esplenectoma. Por lo tanto, Moore tiene causa de accin basado en la alegada falla de Golde de no revelar sus intenciones antes de la esplenectoma. La Corte Superior tambin estableci que la falta de alegatos esenciales evit que Moore tenga causa de accin basado en la esplenectoma misma. Segn la Corte Superior, Moore no aleg que la operacin careciera de un propsito teraputico o que el procedimiento estuviera totalmente no relacionado con propsitos teraputicos. A nuestra manera de ver, ninguno de esos dos alegatos es esencial. Aunque la operacin haya tenido propsitos teraputicos, (FN11) esto no significa que Golde no tuviera el deber de divulgar intereses acadmicos o de investigacin adicionales. Como ya hemos dicho, la existencia de una motivacin aparte de la salud del paciente para la realizacin de un procedimiento mdico es un potencial conflicto de intereses y un dato material para la toma de decisin del paciente. FN11. El expediente muestra que la operacin s tuvo un propsito teraputico. La aplicacin para patente de los Regentes, que tanto la Corte Superior y la Corte de Apelacin aceptaron como parte del expediente, muestra que Moore tena el bazo inflamado y que la operacin mejor su condicin. 2. Los dems demandados Los Regentes, Quan, Genetics Institute y Sandoz no son mdicos. A diferencia de Golde, ninguno de estos demandados tena una relacin fiduciaria con Moore ni tena el deber de conseguir el consentimiento informado para procedimientos mdicos. Si alguno de estos puede ser responsable por incumplimiento del deber fiduciario o por realizar procedimientos mdicos sin consentimiento informado, solo podra ser por motivo de los actos de Golde y solo en la base de una reconocida teora de responsabilidad

secundaria, como la de la responsabilidad del patrono4. Sin embargo, la postura procesal en este caso hace innecesario que veamos la suficiencia de las de alegaciones de responsabilidad secundaria de Moore. Como mencionamos anteriormente, la Corte Superior tom en cuenta solo el alegato de la conversin. Como la Corte Superior determin que Moore no tena causa de accin, no tuvo ocasin de revisar la suficiencia de los alegatos de Moore que los Regentes y Quan estuvieron actuando como los agentes y socios conjuntos. FN12 En un procedimiento posterior, sin embargo, la Corte Superior determin que los alegatos no estaban suficientemente fundamentados para justificar la causa de accin. FN12 Los alegatos de responsabilidad secundaria de Moore son atroces ejemplos de demandas modelo genricas: cada uno de los demandados era el agente, socio conjunto y empleado de cada uno de los otros demandados, y es conjuntamente responsable de los actos de los otros y al hacer los actos aqu alegados, cada uno estaba actuando dentro de la anteriormente mencionada agencia, empleo o sociedad conjunta y con el conocimiento, aquiescencia y subsecuente ratificacin de todos y cada uno de los demandados y todos los demandados se unieron con los dems demandados entonces todos tenan el deber fiduciario con el demandante, y as todos actuaron conjuntamente con los dems demandados para violar sus deberes al paciente. En ningn lugar de la tercera demanda corregida Moore especficamente alega que algn otro demandado aparte de Golde saba que l no haba recibido la informacin adecuada. La Corte de Apelacin no sostuvo, explcita o implcitamente, que los alegatos de Moore por responsabilidad secundaria eran suficientes contra ninguno de los demandados. La corte s sostuvo que Moore tena una causa de accin en contra de los Regentes y Quan. Sin embargo, la corte no lleg a esta conclusin basndose en la responsabilidad secundaria. En lugar de esto, no haciendo distincin entre los demandados, la corte determin simplemente que cada demandado era responsable directamente por conversin. (FN13) Debido a que ninguna corte ha revisado la responsabilidad secundaria de los Regentes y Quan y dado que la Corte Superior necesitar evaluar este tema cuando se devuelva el expediente, no hay necesidad de referirse a este tema en esta etapa. (FN14) FN13 Como discutiremos abajo, nosotros rechazamos que Moore tenga una causa de accin por conversin contra ninguno de los demandados. FN14 As pues, nosotros no expresamos opinin alguna acerca de si Moore tiene o puede tener una causa de accin contra los Regentes por los alegados agravios de Golde, bajo la doctrina de la responsabilidad del patrono. Con respecto a Genetics Institute y Sandoz, la situacin es algo diferente. La Corte de Apelacin mencion los alegatos por responsabilidad secundaria, sin embargo, no expres nada acerca de si eran suficientes o no. En cambio, en cuanto a estos demandados la corte solamente revoc la orden de la Corte Superior por no haber dado un plazo dilatorio para subsanar. Est posicin dejar a Moore la posibilidad de, una
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Esta doctrina hace responsable solidario al empleador como autor indirecto. Se puede ver en el Per en el artculo 1981 c.c. que establece que aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.

vez ms, alegar la responsabilidad secundaria de Genetics Institute y Sandoz por los agravios de Golde. B. Conversin Moore tambin trata de caracterizar la invasin a sus derechos como una conversin. En casos de conversin, se protege contra la interferencia a la propiedad privada con intereses de posesin y propiedad. Moore teoriza que segua siendo propietario de sus clulas an despus que fueran removidas, por lo menos con el propsito de decidir su uso, y que nunca concedi el consentimiento a que sus clulas fueran utilizadas en una investigacin con posibles fines de lucro. En consecuencia, para completar el argumento, el uso no autorizado por parte de los demandados de las clulas de Moore constituye una conversin. Como resultado de la conversin alegada, Moore reclama un derecho a la propiedad de todos los productos que cualquiera de los demandados pueda crear en los que se utiliz sus clulas o la lnea celular patentada. Sin embargo, jams alguna corte, en una decisin documentada, ha impuesto responsabilidad por conversin por el uso de clulas humanas en una investigacin mdica. FN15 Aunque esto no determina nuestra decisin, sin duda deja lugar para la precaucin. En efecto, lo que Moore nos est pidiendo es imponer un deber a los mdicos, bajo responsabilidad por agravio, de evaluar el origen consensual de cada muestra celular humana utilizada en una investigacin. FN16 Imponer esta obligacin, lo cual afectara a investigaciones mdicas de importancia para la sociedad, implica cambios que van mucho ms all de afectar la tradicional disputa de multiplicidad de propietarios bajo la cual apareci la doctrina de la conversin. FN17 Invocando la teora de un tort5 que originalmente fue usada para determinar si el que perdi un caballo o el que lo encontr es su dueo, Moore pide la propiedad de los resultados de una investigacin con repercusin social, incluyendo los cdigos genticos para qumicos que regulan las funciones del sistema inmunolgico de cada ser humano. FN18 FN15 No se puede explicar la ausencia de la autoridad de un precedente simplemente con que la tecnologa se haya desarrollado recientemente. La primera lnea celular humana de tumores, ampliamente usada en investigacin, fue aislada en 1951. (Reporte OTA, supra, at p. 34.) FN16 Imponer responsabilidad por conversin en este caso es equivalente a imponer un deber de buscar el origen consensual de cada muestra a los mdicos dado que solo entonces podran los usuarios de las clulas evitar la responsabilidad. Un agravio, sea intencional o negligente, involucra la violacin de un deber legal, impuesto por estatuto, contrato o alguna otra manera, debido por el demandado al agraviado. Sin este deber, cualquier dao sera damnum absque injuria, dao sin agravio. [Citaciones.]' " (Nally v. Grace Community Church (1988) 47 Cal.3d 278, 292, 253 Cal.Rptr. 97, 763 P.2d 948, citando 5 Witkin, Summary of Cal.Law (9th ed. 1988) Torts, 6, p. 61) FN17 La conversin surgi en el common law de las acciones para recuperar la posesin de un bien propio que tiene otro ilegalmente. Probablemente no tengamos los ejemplos
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En Estados Unidos existe la figura de los torts, que son daos extracontractuales o agravios realizados por el incumplimiento de un deber legal. La conversin (la apropiacin y/o uso ilcito de los bienes de otro) es uno de los tipos de daos extracontractuales establecidos como un tort en un precedente. De esta manera, Moore ha invocado en su demanda que se ha cometido el dao extracontractual conversin, y valindose de esto, pide la propiedad de los resultados de la investigacin.

ms tempranos de su uso, pero fueron casi todos casos en los que el que encontr bienes perdidos no los devolvi, pero los us l, o se le dio a alguien ms para que lo use Para 1554 los alegatos para la demanda en estos casos se haba casi estandarizado: el demandante haba posedo ciertos bienes y los haba perdido casualmente, y el demandado los encontraba, no los devolva sino los converta para uso propio. De esa frase naci el nombre del tort. (Prosser & Keeton, Torts (5th ed. 1984) 15, p. 89.) FN18 Moore alega, por ejemplo, que las secuencias genticas son su propiedad personal tangible Sin embargo, nosotros no estamos de acuerdo con esa interpretacin de la ley. (Daar v. Yellow Cab Co., supra, 67 Cal.2d at p. 713, 63 Cal.Rptr. 724, 433 P.2d 732.) Asimismo, como hemos mencionado anteriormente, el cdigo gentico de las linfoquinas no vara de persona a persona. (Ver fns. 2, ante, and 30, post.) Nosotros reconocemos que, cuando se propone la aplicacin una teora muy general de responsabilidad legal en un nuevo contexto, salen a luz importantes cuestiones de poltica judicial a considerarse, y es muy importante referirse a estas cuestiones y explicarlas claramente. (Cfr. Nally v. Grace Community Church, supra, 47 Cal.3d 278, 291-300, 253 Cal.Rptr. 97, 763 P.2d 948 (se declin a expandir la ley de negligence para incluir la teora de la mala praxis del clrigo); Foley v. Interactive Data Corp. (1988) 47 Cal.3d 654, 694- 700, 254 Cal.Rptr. 211, 765 P.2d 373 (se declin a sentenciar un tort por incumplimiento del convenio de buena fe en el contexto de empleo. Brown v. Superior Court (1988) 44 Cal.3d 1049, 1061-1066, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470 (se declin a aplicar responsabilidad objetiva a productos de manufactureras farmacuticas) Asimismo, deberamos estar reacios a imponer (nuevas causales de responsabilidad por torts) cuando hacerlo involucre decisiones de poltica judicial complejas, especialmente cuando tales decisiones corresponden propiamente a la deliberacin y resolucin legislativa. Esto no quiere decir que la aplicacin de los torts del common law se limita al contexto histrico o fctico de casos existentes. Pero en ocasiones en las que hemos abierto o creado nuevas reas de responsabilidad por torts, hemos notado que los daos y agravios eran comprensibles y manejables dentro del marco judicial existente. (Nally v. Grace Community Church, supra, 47 Cal.3d at p. 298, 253 Cal.Rptr. 97, 763 P.2d 948, citando a Peter W. v. San Francisco Unified Sch. Dist. (1976) 60 Cal.App.3d 814, 824, 131 Cal.Rptr. 854.) En consecuencia, primero evaluamos si el agravio de la conversin da una causa de accin a Moore bajo la ley en vigencia. Sostenemos que no. Debido a la naturaleza novedosa del pedido de Moore de ser dueo del material biolgico discutido, aplicar la teora de la conversin en este contexto, tendra que reconocer una extensin de la teora. Por lo tanto, consideramos a continuacin si es aconsejable extender el tort a este contexto. 1. La demanda de Moore bajo la ley vigente (5) Para alegar una conversin, el demandante debe probar una intromisin a su propiedad o derecho de posesin Cuando el demandante no tiene el ttulo de la propiedad supuestamente convertida, ni su posesin, no se puede demandar por

conversin". [FN19] (Del E. Webb Corp. v. Structural Materials Co. (1981) 123 Cal.App.3d 593, 610-611, 176 Cal.Rptr. 824, Revisar tambin, General Motors A. Corp. v. Dallas (1926) 198 Cal. 365, 370, 245 P. 184.) FN19 Aunque normalmente es suficiente alegar simplemente propiedad (5 Witkin, Cal.Procedure (3d ed. 1985) Pleading, 654, p. 103), est claramente establecido que no estamos obligados a seguir las contenciones o las conclusiones legales de la demanda. (Daar v. Yellow Cab Co., supra, 67 Cal.2d at p. 713, 63 Cal.Rptr. 724, 433 P.2d 732.) La novedosa argumentacin de Moore; que es dueo del material biolgico en discusin en este caso es tanto una contencin como una conclusin legal. Ya que Moore claramente no esperaba retener la posesin de sus clulas despus de ser extradas FN20, para demandar por su conversin debera haber retenido un inters propietario en ellas. Sin embargo, hay varias razones para dudar que l tuviera inters por las clulas. Primero, ninguna decisin judicial documentada respalda la demanda de Moore, ni directamente ni por analoga. Segundo, la ley estatutaria de California limita drsticamente la prolongacin de un inters de un paciente por clulas extradas. Tercero, la patente de los Regentes la lnea celular y los productos derivados de la misma no pueden ser propiedad de Moore. FN20 En su demanda, Moore no busca la posesin de sus clulas o reclama el derecho poseerlas. Esto es consistente con la seccin 7054.4 del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad) que establece que el tejido humano despus de terminado su uso cientfico deber ser eliminado, ya sea por incineracin o cualquier otro mtodo determinado por el Departamento de Salud del Estado para proteger la salud y la seguridad pblica. Ni la opinin de la Corte de Apelacin, ni los argumentos de las partes, ni nuestras investigaciones encuentran una sentencia en la que se determine que una persona retenga el inters suficiente en clulas extradas como para sostener una causa de accin por conversin. Esto no es una sorpresa ya que, las leyes que regulan tales cosas como tejido humano, FN21 rganos transferibles, FN22 sangre, FN23 fetos, FN24 glndulas pituitarias, FN25 tejido de la crnea, FN26 y cuerpos sin vida FN27 describen material humano biolgico como objetos de derecho sui generis, ordenando su disposicin para as lograr cumplir objetivos de poltica estatal en lugar de abandonarlo a la ley general de propiedad privada. Son estos estatutos especializados, y no la ley de conversin, adonde las cortes deberan ir y adonde van por gua en la disposicin de materiales biolgicos humanos. FN21 Ver tambien la seccin 7054.4 del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad) (fn. 20, ante). FN22 Ver el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donacin Anatmica), y la seccin 7150 y siguientes del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad). El acto permite que un adulto con discernimiento entregue todo o alguna parte de su cuerpo con cierto propsito designado, incluyendo trasplante, terapia, educacin mdica o dental, investigaciones o mejoramiento de la ciencia mdica o dental. (Health and Safety Code 7151, 7153.) Este acto no permite, sin embargo, que el donante reciba una consideracin valiosa por la transferencia.

FN23 Ver la seccin 1601 del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad) que regula las adquisiciones, el procesamiento, y la distribucin de sangre humana. La seccin 1606 del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad) postula que "la adquisicin, procesamiento, distribucin o uso de sangre, plasma, productos sanguneos o cualquier derivado de la sangre para inyectar o realizar una transfusin de la misma se declara que es, para todos los propsitos, la rendicin de un servicio y no debe ser entendido, y se declara que no es, bajo ninguna condicin, una venta para cualquier propsito. FN24 Revisar la seccin 7054.3 de la Health and Safety Code: Salvo disposicin legal contraria, un feto humano muerto reconocible de la uterogestacin de menos de 20 semanas no es desechado por entierro, ser desechado por incineracin FN25 Ver la seccin 27491.46 del Government Code: "El forense [luego de una autopsia] tendr el derecho de conservar las glndulas pituitarias solamente para la transmisin a una universidad, para el uso en una investigacin o el adelanto de la medicina (id., subd. (a)) o " para la fabricacin de una hormona necesaria para el crecimiento fsico de las personas que son, o pueden convertirse, en enanos hipopituitarios (condicin resultante de la deficiencia de la hormona de crecimiento) (id., subd. (b)). FN26 Ver la seccin 27491.47 del Government Code: El forense puede, en el curso de una autopsia [y conforme a condiciones especificadas], quitar el tejido crneo del ojo de un cuerpopara " trasplante, terapia o propsitos cientficos". (id., subd. (a)(5)). FN27. Revisar la seccin 7000 y siguientes del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad). Mientras que el cdigo no pretende dar derechos de propiedad en cuerpos muertos, le da al cnyuge sobreviviente u otros familiares el derecho a controlar la disposicin de los restos de una persona fallecida, a menos que otras direcciones hayan sido dadas por el muerto. (Health and Safety Code 7100.) Moore carece de la autoridad directa para importar la ley de la conversin a este contexto, Moore se sostiene, al igual que la Corte de Apelacin, sobre todo en precedentes que se refieren a los derechos a la privacidad. Una lnea de casos involucra publicidad no deseada. (Lugosi v. Universal Pictures (1979) 25 Cal.3d 813, 160 Cal.Rptr. 323, 603 P.2d 425; Motschenbacher v. R.J. Reynolds Tobacco Company (9th Cir.1974) 498 F.2d 821. Estas opiniones sostienen que cada persona tiene un inters propietario en su propia semblanza y que el uso comercial de esa semblanza es reparable como un agravio. Pero en ninguna de las dos opiniones la corte bas su fallo expresamente en las leyes de propiedad. (Lugosi v. Universal Pictures, supra, 25 Cal.3d at pp. 819, 823-826, 160 Cal.Rptr. 323, 603 P.2d 425; Motschenbacher v. R.J. Reynolds Tobacco Company, supra, 498 F.2d at pp. 825-826.) Las cortes mantuvieron, siguiendo a Prosser, que era intil debatir sobre la debida caracterizacin de un inters propietario en una semblanza. (Motschenbacher v. R.J. Reynolds Tobacco Company, supra, 498 F.2d at p. 825, citando a Prosser, Law of Torts (4th ed. 1971) en la p. 807; Lugosi v. Universal Pictures, supra, 25 Cal.3d at pp. 819, 824, 160 Cal.Rptr. 323, 603 P.2d 425.) Para el propsito de determinar si el agravio de conversin se aplica a este caso, sin embargo, la caracterizacin del derecho en cuestin est lejos de ser intil. Solo la propiedad puede ser convertida.

Ninguna parte ha citado una decisin que apoye el argumento de Moore de que las clulas removidas son una especie propiedad personal tangible y capaz de ser convertida. En este punto la Corte de Apelacin cit solo a Venner v. State (1976) 30 Md.App. 599, 354 A.2d 483, que trat con la toma de las heces de un criminal que estaban en una basenica del hospital por la polica que estaba en busca de narcticos. La corte sostuvo que el criminal era protegido por la Cuarta Enmienda (Fourth Amendment)6. En sentencia, la corte en el caso Venner sostuvo que no es desconocido que una persona mantenga el derecho al dominio o control, con buena razn o por ninguna razn, sobre las cosas tales como el excremento, lquidos corporales, secreciones, pelo, uas, sangre, rganos y otras partes del cuerpo (354 A.2d at p. 498.) Este dbil argumento sostuvo la conclusin de la Corte de Apelacin en este caso: no se puede decir que una persona no tiene derecho de propiedad sobre materia que una vez fue parte de su cuerpo. Sin embargo, porque Venner implic un procedimiento penal sobre la supresin de evidencia, y no una disputa civil sobre a quin corresponde el beneficio econmico de la propiedad, el argumento est anclado en polticas marcadamente distintas y tiene poca relevancia con el caso en cuestin. No solo son los casos de mala publicidad irrelevantes al problema de la conversin, pero la analoga a ellos entiende seriamente mal la naturaleza de los materiales genticos y de la investigacin aplicados a este caso. Moore, usando la analoga originalmente adoptada por la Corte de Apelacin, argumenta que si las cortes han encontrado un vasto inters propietario en la propia persona, Cmo alguien podra no tener derechos sobre su propio material gentico, algo mucho ms profundo en la esencia de lo que hace nico a un ser humano, que el nombre o la imagen? Sin embargo, como deja claro la patente del demandado - y la demanda tambin, si se lee con entendimiento de los trminos cientficos que tom prestado de la patente el objetivo y resultado de los esfuerzos de los demandados ha sido la manufacturacin de linfoquinas. Las linfoquinas, a diferencia del nombre o la cara, tienen la misma estructura molecular en cada ser humano, y las mismas importantes funciones en el sistema inmunolgico de cada ser humano. Adems, el material gentico particular que es responsable de la produccin natural de linfoquinas, y que los demandados utilizan para manufacturar linfoquinas en el laboratorio, es tambin el mismo en cada persona; no es ms nico a Moore que el nmero de vrtebras en la espina dorsal o la frmula qumica de la hemoglobina. Dentro de una clula, un gen produce una linfoquina atrayendo molculas proticas que se enlazan para formar un filamento de ARN mensajero (mARN) en la imagen reflejada del gen. El filamento del mARN despus se separa del gen y atrae otras molculas de protena, que se enlazan para formar la linfoquina que el gen original codificaba. En el laboratorio, los cientficos utilizan a veces genes para fabricar linfoquinas cortando un gen del cromosoma e insertndolo en el cromosoma de una bacteria. El cromosoma resultante es un ejemplo de "ADN recombinante" o ADN integrado por el
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La Cuarta Enmienda protege a la propiedad privada de la interferencia del Ejecutivo, particularmente la polica, exigiendo que antes de tomar la propiedad de un individuo para investigar, haya una orden de cateo emitida por un juez.

material gentico de ms de un individuo o especie. Mientras la bacteria vive y se reproduce, el gen insertado contina produciendo la linfoquina que codifica el gen original. Puede ser extremadamente difcil identificar el gen que lleva el cdigo particular de una linfoquina. Puesto que la cantidad de ADN en una clula humana es enorme en comparacin con la cantidad presentada en un gen particular, la bsqueda de un gen en particular dentro de una clula es como buscar una aguja en un pajar. Como explica la patente de los demandados, la relevancia de una clula que sobre produce mARN es hacer la bsqueda de un gen particular, totalmente innecesaria. Si alguien tiene una fuente adecuada de mARN la imagen reflejo del gen puede ser utilizada para hacer una copia, o un clon del gen original. El gen clonado se puede usar en el ADN recombinante, como ya se explic, para una produccin de linfoquinas a gran escala. Por definicin, un gen responsable de producir una protena encontrada en ms de un individuo ser el mismo en cada uno. Es precisamente porque todos necesitamos las mismas protenas bsicas, que las protenas producidas por una persona pueden tener un valor teraputico para otra. As, las protenas que los acusados esperan fabricar linfoquinas como el interfern no son en ningn sentido una semejanza de Moore. Ya que todas las personas poseen los genes responsables de la produccin de linfoquinas, a veces es posible hacer de clulas normales, sobre productoras. De acuerdo a una investigacin con la cual contribuyeron los demandados, las clulas de Moore sobre producan linfoquinas porque estaban infectadas con el Virus de Leucemia de Linfocitos T Humanos tipo II (HTLV-II: Human T-cell Leukimia Virus type II). El mismo virus ha demostrado transformar T-linfocitos normales en sobre productores como los de Moore. Otro caso de privacidad presentado por analoga para apoyar la demanda de Moore establece que solo los pacientes tienen derecho a negarse a un tratamiento mdico. . (Bouvia v. Superior Court (1986) 179 Cal.App.3d 1127, 225 Cal.Rptr. 297.) En este contexto, la corte en Bouvia sostuvo que: todo ser humano adulto y con discernimiento tiene derecho a determinar que se va a hacer con su propio cuerpo. Apoyndose en este lenguaje para apoyar la posicin que un paciente tiene el continuo derecho sobre el uso de sus clulas extradas, la Corte de Apelacin sostuvo que un paciente debe tener la ltima palabra sobre lo que pasa con sus tejidos. De lo contrario abrira las puertas a una invasin masiva a la privacidad y a la dignidad en el nombre del progreso mdico. No obstante, uno puede honestamente desear proteger la privacidad y la dignidad sin tener que aceptar la extremadamente complicada conclusin que interferir con estos intereses significa una conversin de la propiedad personal. As, tampoco es necesario forzar los tornillos redondos de la dignidad y la privacidad en los agujeros cuadrados de la propiedad para proteger al paciente ya que las teoras del deber fiduciario y el consentimiento informado ya lo hacen al requerir divulgacin total. FN31. Schloendorff v. Society of New York Hospital, supra, es comnmente citado como la primera opinin reconocida del concepto de consentimiento informado. La siguiente consideracin que hace problemtico el reclamo de propiedad de Moore es la ley estatutaria de California, la cual limita drsticamente el control del paciente sobre sus clulas. Conforme a la seccin 7054.4 del Health and Safety Code (Cdigo de Salud

y Seguridad) Salvo disposicin legal contraria, las partes anatmicas reconocibles, tejidos humanos, restos anatmicos humanos, o desechos infecciosos, despus que termine su uso cientfico, debern ser desechados por entierro, incineracin, o cualquier mtodo determinado por el departamento de Estado (de servicio de salud) para proteger la salud y seguridad pblicas. Claramente el Legislativo no trat especficamente de resolver la cuestin con respecto a si el paciente tiene derecho a una remuneracin por el uso no consensuado de sus clulas. El objeto primario de este estatuto es asegurar el uso seguro de desechos biolgicos posiblemente dainos. Aun as, no se puede negar que el efecto prctico de este estatuto es limitar, drsticamente, el control del paciente sobre sus clulas. Al restringir como es que estas clulas deben usarse y requiriendo su eventual destruccin, el estatuto elimina tantos de los derechos que vienen de la mano con la propiedad que uno no puede asumir que lo que permanece es propiedad para los propsitos de la ley de conversin. Aunque la seccin 7054.4 se da en una divisin del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad) llamado Cuerpos Muertos, solo el trmino restos humanos se refiere a cadveres. Esto es as porque la seccin 7001 as lo define. Los otros trminos como reconocibles partes anatmicas y tejidos humanos no son definidos expresamente y por ello se les debe dar su significado ordinario, el cual no se limita a cuerpos muertos. rganos removidos quirrgicamente, como un bazo, son reconocibles partes anatmicas y tejidos humanos. Las clulas infectadas con virus (como los linfocitos T de Moore) encajan razonablemente en lo que el estatuto llama desechos infecciosos. El amplio trmino utilizado en la seccin 7054.4, una adicin relativamente reciente a la divisin Cuerpos Muertos de 1939, refleja la consideracin legislativa de la necesidad moderna de asegurar el desecho de materiales, adems de cuerpos muertos, incluyendo agujas hipodrmicas usadas y otros desechos infecciosos generados en los hospitales. La poltica de mantener materiales biolgicos en buenas manos tiene una gran relevancia en este caso. El catlogo de la American Type Culture Collection (Coleccin de Cultivos de Tipo Americana), una organizacin que distribuye lneas celulares a investigadores, da esta advertencia sobre las clulas derivadas de los linfocitos T de Moore: dado que estas clulas contienen un genoma competente de replicacin del Virus de Leucemia de Linfocitos T Humanos tipo II (HTLV-II) (es decir, material gentico capaz de reproducir el virus) deben ser manejados como material biolgico potencialmente txico bajo nivel de contencin P-II (nivel II) (American Type Culture Collection, Catalogue of Cell Lines and Hybridomas (6ta ed. 1988) p. 176.) El nivel II de contencin es un estndar establecido por el National Institute of Health and the Center for Disease Control para el manejo de materiales biolgicos txicos. El nivel II requiere, entre otras cosas, el uso de una cabina de seguridad biolgica cuando la lnea celular sea manipulada, la esterilizacin a calor de los instrumentos y el desecho de los materiales contaminados. Es posible que algn derecho limitado del control de clulas extradas sobreviva a la aplicacin de este estatuto. No hay, por ejemplo, la necesidad de leer el estatuto para permitir el uso cientfico en contra del deseo expreso del paciente. FN34 Un paciente totalmente informado puede siempre negarse a un tratamiento de un doctor si es que no aprueba sus planes de investigacin. Este derecho, como ya ha sido discutido, es protegido por las teoras del deber fiduciario y el consentimiento informado.

El disenso sostiene que el trmino uso cientfico en la seccin 7054.4 del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad) excluye la explotacin comercial; en efecto, de acuerdo con la disensin, el estatuto dice uso cientfico pero se refiere al uso cientfico sin fines de lucro. Sin embargo, no hay razn para creer que el Legislativo se propuso a hacer esta distincin. Ni es la distincin remotamente significativa o prctica en este contextouna relacin de intimidad sin paralelo entre universidades y compaas de biotecnologa (Dis. opn. of Mosk, J., post, en las pp. 175-176 of 271 Cal.Rptr., en las pp. 508-509 of 793 P.2d.) A menos que la investigacin necesariamente deje de ser cientfica cuando est dirigida al desarrollo de productos comerciales, una proposicin que no podemos apoyar, la distincin entre el uso acadmico y el uso comercial de tejidos humanos no tiene razn de ser en el estatuto, que permite todo uso cientfico. Dado que no ofrece ninguna luz para entender las intenciones del legislador, la disputa filosfica sobre los cientficos como empresarios debera ser llevada a otro foro. Finalmente, la materia de la patente de los regentes la lnea celular patentada y los productos derivados de ella no pueden ser propiedad de Moore. Esto es porque la lnea celular es distinta fctica y legalmente de las clulas extradas del cuerpo de Moore. La ley federal permite la patente de organismos que representan el producto del ingenio humano, pero no de los organismos que ocurren naturalmente. Las lneas celulares de los seres humanos son patentables porque la adaptacin y crecimiento de tejidos y clulas humanas en cultivos es difcily a veces considerado un arte y la probabilidad de xito es baja. Es este esfuerzo para inventar lo que la patente recompensa, no el descubrimiento de materias primas que ocurren naturalmente. As, las alegaciones de Moore en las que dice ser dueo de la lnea celular y los productos derivados de ella son inconsistentes con la patente, que constituye autoritativamente que la lnea celular es producto de la invencin. Puesto que tales alegaciones no son ms que argumentos o conclusiones de ley, ellas no nos obligan a seguirlas. (Daar v. Yellow Cab Co., supra, 67 Cal.2d at p. 713, 63 Cal.Rptr. 724, 433 P.2d 732.) FN35 La distincin entre clulas primarias (clulas tomadas directamente del cuerpo) y la lnea celular no es una puramente legal. Las clulas cambian mientras son desarrolladas a una lnea celular y continan cambiando a travs del tiempo. Est claro que la mayora de lneas celulares establecidas no son completamente normales. Adems de un potencial de crecimiento agrandado con respecto a las clulas primarias, tienen frecuentemente un nmero de cromosomas anormales (2 Watson et al., Molecular Biology of the Gene (4ta ed. 1987) p. 967; ver tambin Reporte OTA, supra, p. 36.) La lnea celular en este caso, por ejemplo, despus de numerosas copias empez a generar defectuosas formas del virus HTLV-II. Una investigacin publicada en la cual los demandados participaron sugiere que las formas defectuosas del virus fueron generadas probablemente durante el pasaje (o la rplica) de las clulas y no por estar presentes en el clulas originales del tumor del paciente. Posiblemente debido a estos cambios en el virus, la lnea celular ha desarrollado nuevas habilidades de crecer en diversos medios. (Chen, McLaughlin, Gasson, Clark & Golde, Molecular Characterization of Genome of a Novel Human T-cell Leukaemia Virus, Nature (Oct. 6, 1983) vol. 305, p. 505.) Encontramos interesante que el Vocal Mosk, en su disenso, objeta nuestro resumen de conclusiones saltantes de la literatura cientfica relevante en la exposicin del fondo

tecnolgico de este caso. Esta corte ha citado previamente a literatura cientfica para probar, por ejemplo, que los reportes de la memoria hipntica formaron una base cientfica inadecuada para sacar conclusiones sobre procesos de la memoria de la gran mayora de la poblacin, (People v. Shirley (1982) 31 Cal.3d 18, 59, 181 Cal.Rptr. 243, 723 P.2d 1354 y que el testimonio de un testigo ocular puede ser poco fiable. (People v. McDonald (1984) 37 Cal.3d 351, 365-367, 208 Cal.Rptr. 236, 690 P.2d 709 [opn. de Mosk, J.] ). FN36 En Diamond v. Chakrabarty, supra, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que una bacteria genticamente producida es patentable como una nueva y til manufactura, o composicin de la materia bajo la seccin 101 del United States Code. (447 U.S. at pp. 308-310, 100 S.Ct. at p. 2207.) FN37 Para evadir esta conclusin, la disensin ofrece la propuesta de expandir la definicin de inventores conjuntos e incluir la fuente humana de material biolgico usado para la investigacin. Ya que el poder de efectuar algn cambio en la ley de patentes lo tiene exclusivamente el Congreso y las Cortes Federales, la crtica de la disensin sobre el estado de la ley no tiene legitimidad ante la disposicin de este caso. 2. Debe la responsabilidad de la conversin ser extendida? Como lo hemos discutido, el reclamo de Moore sobre la propiedad de material biolgico es problemtica, cuanto menos. Por consiguiente, su intento de aplicar la teora de la conversin en este contexto debe ser reconocido como una peticin de ampliar la aplicacin de la teora. Mientras que nosotros no pretendemos que las clulas extradas nunca puedan ser propiedad de alguien, la naturaleza novedosa de la demanda de Moore exige una consideracin expresa sobre cuestiones de poltica que seran afectadas de darse la extensin de la responsabilidad (cf. Nally v. Grace Community Church, supra, 47 Cal.3d at pp. 291-300, 253 Cal.Rptr. 97, 763 P.2d 948; Foley v. Interactive Data Corp., supra, 47 Cal.3d at pp. 694-700, 254 Cal.Rptr. 211, 765 P.2d 373; Brown v. Superior Court, supra, 44 Cal.3d at pp. 1061-1066, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470) en lugar de dar una ciega deferencia a una demanda que alega como una conclusin jurdica la existencia de una causa de accin. Hay tres razones por las que es inapropiado imponer la responsabilidad por conversin basado en los alegatos de la demanda de Moore. Primero, un justo balance de las consideraciones polticas aconseja en contra de ampliar el agravio. Segundo, la problemtica en esta rea corresponde ms al fuero legislativo. Tercero, el agravio de conversin no es necesario para proteger los derechos del paciente. Por estas razones, concluimos que el uso de clulas extradas para una investigacin cientfica

no

equivale a una conversin.

De las consideraciones polticas relevantes, dos son de gran importancia. La primera es la proteccin del derecho del paciente competente de tomar decisiones mdicas autnomas. Ese derecho, como ya se ha discutido, se basa en principios bien reconocidos y de larga data de obligacin fiduciaria y el consentimiento informado. (Ver, por ejemplo., Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at pp. 242-246, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1; Bowman v. McPheeters, supra, 77 Cal.App.2d at p. 800, 176 P.2d 745.) Esta poltica

pesa a favor de proporcionar un remedio a los pacientes cuando los mdicos actan con motivos sin revelar que pueden afectar su juicio profesional. La segunda consideracin poltica importante es que no amenacemos con deshabilitar a partes inocentes de responsabilidad civil que participan en actividades de utilidad social, como los investigadores que no tienen ninguna razn para creer que la utilizacin de una muestra celular es, o puede ser, en contra de los deseos del donante. Encontrar un balance entre estas polticas es extremadamente importante. En su reporte al Congreso, la Oficina de Asesoramiento Tecnolgico enfatiz que la incertidumbre sobre cmo las cortes van a fallar ante las disputas entre fuentes de especmenes y los usuarios de los especmenes podra ser perjudicial tanto para investigadores acadmicos como para la infante industria biotecnolgica, particularmente cuando los derechos se afirman mucho despus que se hayan obtenido los especmenes. La afirmacin de derechos por las fuentes podra afectar no solo al investigador que obtuvo el espcimen original, sino tambin a otros investigadores. Los materiales biolgicos son distribuidos rutinariamente a diferentes investigadores con propsitos de experimentacin, y los cientficos que obtienen lneas celulares o algn otro producto derivado, como clones de genes, del investigador original, podran tambin ser demandados bajo ciertas teoras legales (como la de la conversin). Adems, la incertidumbre podra afectar el desarrollo de productos adems de la investigacin. Dado que las invenciones que contienen tejidos humanos y clulas pueden patentarse para uso comercial, es improbable que las compaas inviertan fuertemente para el desarrollo, manufactura o publicidad de un producto cuando existe incertidumbre sobre la titularidad del mismo. De hecho, es tan grande el potencial obstculo para la investigacin proveniente de una incertidumbre sobre los ttulos legales de los materiales biolgicos que la Oficina de Asesoramiento Tecnolgico sac esta impactante conclusin: Sin importar el mrito de las demandas de las diferentes partes interesadas, resolver la incertidumbre podra ser ms importante que resolver el problema en alguna manera en particular. No necesitamos, sin embargo, que se tome una decisin arbitraria sobre la responsabilidad o irresponsabilidad. Por el contrario, un examen de consideraciones polticas relevantes sugiere un balance apropiado: La responsabilidad basada sobre obligaciones existentes de divulgacin, en vez de una extensin sin precedente de la teora de la conversin, protegera los derechos a la privacidad y autonoma de los pacientes sin tener que obstaculizar a la investigacin innecesariamente. Con seguridad, la amenaza de responsabilidad por conversin podra ayudar a proteger los derechos de los pacientes indirectamente. Esto es porque los mdicos podran evitar la responsabilidad obteniendo el consentimiento de los pacientes, en los trminos ms amplios posibles, para cualquier uso subsecuente concebible de investigacin de las clulas extradas. Desafortunadamente, ampliar la teora de la conversin sacrificara completamente la otra meta, que es la de proteger a las partes inocentes. Puesto que la conversin es un agravio de responsabilidad objetiva (strict liability)7, se impondra responsabilidad a todas las personas que tuvieron las clulas, independientemente de si
7

Esta doctrina establece que una persona es responsable de los daos que haya causado independientemente de si fueron hechos con culpa o dolo. As, la buena fe el haber tomado todas las precauciones del caso no eximen de responsabilidad. El demandante solo debe demostrar que ocurri el dao y que el demandado fue responsable.

participaron, o si tenan conocimiento de que se haban dado divulgaciones inadecuadas que violaban el derecho del paciente a tomar una decisin informada. En contraste con la teora de la conversin, las teoras de deber fiduciario y consentimiento informado protegen al paciente directamente, sin castigar partes inocentes o crear desalientos a la realizacin de investigacin socialmente beneficiosa. FN38 El fundamento para la accin por conversin no se apoya ni en el conocimiento ni en la intencin del demandado. Ms bien, " el agravio consiste en la falta a lo que se puede llamar un deber absoluto; el acto en s mismo es ilegal y debe ser reparado como agravio. (Byer v. Canadian Bank of Commerce (1937) 8 Cal.2d 297, 300, 65 P.2d 67, citando a Poggi v. Scott (1914) 167 Cal. 372, 375, 139 P. 815. Ver tambin City of Los Angeles v. Superior Court (1978) 85 Cal.App.3d 143, 149, 149 Cal.Rptr. 320 la conversin es una especie de la responsabilidad objetiva en la cual las preguntas de buena fe, ignorancia y motivo son generalmente inmateriales). El estudio de clulas humanas juega un rol crtico en la investigacin mdica. Esto es as porque los investigadores son cada vez ms capaces de aislar sustancias biolgicas que ocurren naturalmente y son mdicamente tiles y producir cantidades tiles de tales sustancias a travs de la ingeniera gentica. Estos esfuerzos estn empezando a dar frutos. Los productos desarrollados por la biotecnologa que han sido aprobados para la venta en este pas incluyen tratamientos y pruebas para leucemia, cncer, diabetes, enanismo, hepatitis-B, rechazo de trasplante de rin, enfisema, osteoporosis, lceras, anemia, infertilidad, y tumores ginecolgicos para nombrar unos cuantos. (Nota, Source Compensation for Tissues and Cells Used in Biotechnical Research: Why a Source Shouldn't Share in the Profits (1989) 64 Notre Dame L.Rev. 628 & fn. 1 (en adelante Note, Source Compensation); ver tambin Reporte OTA., supra, en las pp. 58-59.)) La extensin de la ley de conversin dificultara la investigacin al restringir el acceso a las materias primas necesarias. Las miles de lneas celulares humanas ya existen en depsitos de tejido, como la American Type Culture Collection (Coleccin de Cultivos de Tipo Americana) y aquellas hechas funcionar por los National Health Institutes (Institutos Nacionales de la Salud) y la American Cancer Society (Sociedad Americana Contra el Cncer). Estos depsitos responden a docenas de miles de peticiones de muestras anualmente. Ya que la oficina de patentes exige a los dueos de las patentes de lneas celulares, poner muestras a disposicin de todos, muchos de los dueos ponen las muestras en depsitos para evitar la carga administrativa de responder a peticiones. Actualmente, las lneas celulares humanas son rutinariamente copiadas y distribuidas a otros investigadores para objetivos experimentales, por lo general gratuitamente. Este intercambio de materiales cientficos, que todava es relativamente libre y eficiente, estar seguramente comprometido si cada muestra celular se convierte en una potencial demanda. FN39 "Bajo el sistema corriente de bancos de tejido, muchas firmas tienen acceso al tejido, por eso, las posibilidades de que el uso de los tejidos sea eficiente aumentan..... Actualmente, los investigadores tienen slo que pedir muestras de tejido, y sus peticiones son por lo general concedidas por su propia instalacin de investigacin, por otras instalaciones de investigacin, o por bancos de tejido (Note, Source Compensation, supra, 64 Notre Dame L.Rev. at p. 635. Ver tambin Reporte OTA, supra, at p. 52.)

Para argumentar que la responsabilidad por conversin no podra hacer peor la situacin de los investigadores, el voto de disenso de Mosk mantiene que el intercambio de lneas celulares est cada vez ms restringido por contrato. (Dis. opn. of Mosk, J., post, at p. 180 of 271 Cal.Rptr., at p. 513 of 793 P.2d.) Sin embargo, como la Oficina de Asesoramiento Tecnolgico explic en su informe, esta precaucin es "un resultado de preocupaciones por la patente y derechos de propiedad, incluyendo la incertidumbre sobre cmo los tribunales resolvern disputas entre las fuentes de especmenes y los usuarios de especmenes.... " (Reporte OTA., supra, en las pp. 27, 52, itlicas aadidas) Obviamente, la extensin de la responsabilidad por conversin slo puede exacerbar el problema. Adems, la premisa fctica del vocal en desacuerdo, que los materiales biolgicos ya no pasan libremente entre investigadores es totalmente exagerada. En los contextos de investigacin ms importantes, la distribucin de materiales biolgicos todava est sin restriccin alguna. La Oficina de Asesoramiento Tecnolgico encontr que las transferencias informales entre los investigadores y las universidades son comunes alrededor del pas. (Reporte OTA, supra, p. 52.) Adems, los depsitos de tejidos proporcionan lneas celulares y muestras de tejidos a cualquier investigador calificado, sin costo o un honorario nominal. (Reporte OTA, supra, p. 53.) La disponibilidad de la proteccin de patentes para las lneas celulares aumenta la disponibilidad de material de investigacin, dado que la Oficina de Patentes requiere que los dueos hagan a los microorganismos patentados disponibles para los investigadores inmediatamente despus que la patente sea emitida. (Leer tambin In re Lundak (Fed.Cir.1985) 773 F.2d 1216, 1220-1222.) Generalmente, las lneas celulares son de vital importancia, no son solo de inters de las investigaciones acadmicas sino tambin de las investigaciones comerciales. De hecho, algunas compaas de biotecnologa no usan tejido humano original en su investigacin, si no que concentran sus esfuerzos en lneas celulares establecidas. Estas compaas obtienen y manipulan lneas celulares disponibles, dando como resultado nuevas, nicas o mejoradas lneas celulares. (Reporte OTA, supra, p. 55.) Ampliar la responsabilidad al extender la ley de conversin tendra un gran impacto. El Comit de Ciencia y Tecnologa del Congreso de los Estados Unidos encontr que "el 49 por ciento de los investigadores en instituciones mdicas usaron tejidos humanos o clulas usados en su investigacin". Muchos reciben subvenciones del Instituto Nacional de Salud para su trabajo. (Reporte OTA, supra, at p. 52.) Adems, hay aproximadamente 350 empresas de biotecnologa comercial en los Estados Unidos activamente dedicadas a investigaciones biotecnolgicas y el desarrollo de productos comerciales y aproximadamente el 25 a 30 por ciento parecen estar dedicados a la investigacin para desarrollar un reactivo teraputico o diagnstico humano.... La mayora, pero no todos, los productos humanos teraputicos son derivados de tejidos humanos y clulas, o lneas celulares o genes clonados". (Id., at p. 56.) Para decidir si hay que crear nuevos deberes para evitar el agravio hemos considerado en el pasado el impacto que tendra el extender la responsabilidad en actividades que son importantes para la sociedad, como la investigacin. Por ejemplo, en Brown v. Superior Court, supra, 44 Cal.3d 1049, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470, el miedo de que la responsabilidad objetiva en los productos frustrara la investigacin farmacutica nos condujo a sostener que no se debe medir la responsabilidad de un fabricante de drogas con esos estndares. Escribimos que si los fabricantes de medicinas estuvieran sujetos a

la responsabilidad objetiva, ellos podran estar reacios a emprender programas de investigacin para desarrollar algunos farmacuticos que resultaran beneficiosos o a distribuir a otros que estn disponibles para ser vendidos, debido al miedo de grandes juicios monetarios adversos ". Como en Brown, Moore nos impulsa a apoyar una teora de responsabilidad que amenaza con destruir el incentivo econmico para conducir investigaciones mdicas importantes. Si el uso de clulas en la investigacin es una conversin, entonces con cada muestra celular un investigador compra un boleto en una lotera de litigios. Como la responsabilidad por conversin se predica con un inters de propiedad persistente, "es improbable que las compaas inviertan fuertemente en el desarrollo, manufactura, o mercadotecnia de un producto cuando hay incertidumbre sobre la titularidad." (Reporte OTA., supra, en la p. 27.) Desde nuestro punto de vista, pidiendo prestado de Brown, no es irrazonable concluir en estas circunstancias que la imposicin de un examen de responsabilidad ms duro no contribuira al inters pblico en el desarrollo y disponibilidad de estos importantes productos. (Brown v. Superior Court, supra, 44 Cal.3d en la p. 1065, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) FN42 FN41 En sus opiniones a favor y en contra, el Juez Broussard sugiere que podramos extender la responsabilidad por conversin sin amenazar las investigaciones al requerir que el demandante alegue, adems de los elementos bsicos de la conversin, que el fraude cometido por el mdico invalid el consentimiento del demandante. (Conc. and dis. opn. of Broussard, J., post, en las pp. 170-171 of 271 Cal.Rptr., en las pp. 503-504 of 793 P.2d.) Pero no hay necesidad de crear una nueva causa de accin. Como ya lo hemos explicado, la acusacin de que un mdico ocult hechos materiales apoya una causa de accin por el incumplimiento del deber fiduciario conforme a la ley existente. Tampoco mitigara la amenaza para la investigacin si se limita la responsabilidad por conversin a los casos en los que el consentimiento del paciente no es vlido. Uno no puede saber con certeza si el consentimiento es vlido hasta que presente y se resuelva una demanda. Adems, ya que la responsabilidad por conversin se basa en el descubrimiento de un inters propietario continuo, la amenaza de una demanda de titularidad pondra en duda la propiedad de los materiales de investigacin. FN42 Para hacer que la responsabilidad por conversin sea menos amenazante a las investigaciones, la disensin argumenta que los investigadores podran evitar responsabilidad usando solo lneas celulares acompaadas por la documentacin del consentimiento de la fuente. (Dis. opn. of Mosk, J., post, at pp. 181, 182 of 271 Cal.Rptr., at pp. 514, 515 of 793 P.2d.) Pero la documentacin de consentimiento no viene con garantas de validez. Como demuestran los litigios de mala praxis mdica, los cuestionamientos a la validez y suficiencia de los consentimientos son comunes. Adems, es una mera fantasa esperar que documentos de renuncia puedan ser obtenidos para las miles de lneas celulares y muestras de tejidos actualmente en los depsitos celulares y, por esta razn, ya en amplio uso entre investigadores. La lnea celular derivada de los linfocitos T de Moore, por ejemplo, estuvo disponible desde 1984 para cualquier investigador de la Coleccin de Cultivos de Tipo Americana. (American Type Culture Collection, Catalogue of Cell Lines and Hybridomas, supra, at p. 176.) Otras lneas celulares han estado disponibles para el uso desde 1951. (Reporte OTA, supra, at p. 34.).

De hecho, este es un argumento mucho ms convincente para limitar la extensin de la responsabilidad por tort que el caso Brown. En el caso Brown al eliminar la responsabilidad objetiva para las compaas de manufactura farmacutica, se hizo ms difcil para los demandantes obtener reparaciones por daos reales causados por lesiones fsicas resultantes del uso de la droga dietilestilbestrol por madres durante la etapa prenatal (Brown v. Superior Court, supra, 44 Cal.3d at pp. 1054-1055, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) En este caso, limitar la expansin de responsabilidad bajo la teora de la conversin solo va a hacer ms difcil que Moore obtenga un muy terico beneficio. Cualquier dao al derecho de tomar decisiones consientes e informadas es procesable por las teoras de deber fiduciario y de consentimiento informado. Si los usuarios cientficos de clulas humanas deben ser tomados como responsables de investigar el origen consensuado de sus materias primas, nosotros creemos que la legislatura debe tomar esa decisin. Hay elecciones de poltica implicadas, que afectaran a toda la sociedad, "y el poder legislativo, al tomar tales decisiones polticas, tiene la capacidad de juntar pruebas empricas, solicitar el consejo de expertos, y sostener audiencias en las cuales todas las partes interesadas presenten pruebas y expresen sus opiniones...." (Foley v. Interactive Data Corp., supra, 47 Cal.3d at p. 694, fn. 31, 254 Cal.Rptr. 211, 765 P.2d 373.) La competencia del poder legislativo para actuar en esta rea se demuestra por los estatutos que gobiernan el uso y la disposicin de materiales biolgicos humanos. El inters legislativo es demostrado por el estudio extenso recientemente encargado por el Congreso de los Estados Unidos. Los comentaristas tambin recomiendan soluciones legislativas. (Ver Danforth, Cells, Sales, and Royalties: The Patient's Right to a Portion of the Profits (1988) 6 Yale L. & Pol'y Rev. 179, 198-201; Note, Source Compensation, supra, 64 Notre Dame L.Rev. at pp. 643- 645.) Finalmente, no hay ninguna necesidad apremiante de imponer una regla judicialmente creada de responsabilidad objetiva, puesto que la ejecucin de las obligaciones de divulgacin del mdico proteger a los pacientes del tipo de dao que sufri Moore. Mientras los mdicos divulguen los intereses econmicos o de investigacin que pudieran afectar su juicio, el paciente estar protegido de conflictos de inters. Al estar al tanto de cualquier conflicto, el paciente puede tomar una decisin informada sobre si consentir al tratamiento o si retener el consentimiento y buscar asistencia mdica en otro lado. Como ya ha sido discutido, si se hace cumplir el deber de divulgacin de los mdicos se protege directamente a los pacientes, sin dificultar las actividades socialmente tiles de investigadores inocentes. Por estas razones, sostenemos que los alegatos de la tercera demanda corregida de Moore establecen una causa de accin por incumplimiento del deber fiduciario o falta de consentimiento informado, pero no por conversin. Nuestra disposicin de este caso hace innecesaria la defensa de Sandoz que, si bien las clulas de Moore fueran parte de su propiedad, los Regentes las tomaron con poder estatutario de dominio eminente. Bajo la seccin 92049 del Education Code, los Regentes pueden adquirir por dominio eminente, cualquier propiedad necesaria para realizar cualquiera de los poderes o funciones de la Universidad de California. Una de las funciones de la universidad es ser la primera universidad con apoyo del Estado en el rea de investigacin. Notamos que Sandoz no present este argumento a las cortes inferiores.

Nuestra disposicin tambin hace innecesaria considerar la defensa de Golde que la ley federal de patentes se adelantara a la posicin que Moore tiene cualquier derecho de propiedad a la materia de la patente de los Regentes, incluyendo la lnea celular. Golde basa sus argumentos en que las leyes estatales no pueden dar proteccin de manera que trunquen objetivos de las leyes federales de patentes (Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co. (1964) 376 U.S. 225, 231, 84 S.Ct. 784, 789, 11 L.Ed.2d 661; Ver tambin Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. (1974) 416 U.S. 470, 480, 94 S.Ct. 1879, 1885, 40 L.Ed.2d 315.) IV. DISPOSICIN La decisin de la Corte de Apelacin es en parte confirmada y en parte revocada. El caso se devuelve la Corte de Apelacin, el cual debe dirigir al tribunal superior a: (1) invalidar las excepciones de Golde a las causas de accin por falta del deber fiduciario y la ausencia de consentimiento informado; (2) declarar fundada, con plazo para subsanar, la excepcin de los Regentes, Quan, Sandoz y Genetics Institute a las causas de accin por incumplimiento del deber fiduciario y falta de consentimiento informado; (3) declarar fundadas, sin plazo para subsanar, todas las objeciones de la defensa a las causas de accin por conversin; y (4) escuchar y promulgarse sobre las excepciones restantes de la defensa.

LUCAS, C.J., y EAGLESON y KENNARD, JJ., concurren ARABIAN, Juez, en concurrencia. Estoy de acuerdo con los puntos de vista expuestos por la mayora. Escribo por separado para dar voz a una preocupacin que creo forma mucho de esta opinin pero encuentra poca o ninguna expresin all. Hablo de la cuestin moral. El demandante ha pedido que reconozcamos y que hagamos cumplir el derecho de vender el propio tejido corporal por lucro. l invita a que consideremos al ser humano el sujeto ms venerado y protegido en cualquier sociedad civilizada como igual de la comodidad comercial ms bsica. l nos impulsa a mezclar lo sagrado con lo profano. l pide mucho. Mi culto colega, el vocal Mosk, en un impresionante aunque en ltima instancia no persuasivo voto en disenso, reconoce la dimensin moral del asunto. Nuestra sociedad, l dice, reconoce un profundo imperativo tico de respetar el cuerpo humano como la expresin fsica y temporal nica de la persona humana. (Dis. opn. of Mosk, J., post, p. 182 of 271 Cal.Rptr., p. 515 of 793 P.2d.) Sin embargo, concluye que la moralidad milita a favor del reconocimiento del reclamo del demandante por la conversin de sus tejidos corporales. Por qu? Esencialmente, contesta, debido a los defectos morales de los demandados, su duplicidad y codicia. Que sean obligados, el argumenta, a perder una porcin de sus ganancias mal ganadas al individuo desinformado cuyo cuerpo invadieron y explotaron y sin quien las ganancias no hubieran sido posibles.

Comparto el sentimiento de indignacin del Vocal Mosk, pero no puedo seguir su ejemplo. Su elocuente elogio del espritu humano ilumina el problema, no la solucin. Tratar a la persona humana como un artculo fungible o de comercio es una manera de honrarla o de degradarla? Darle la fuerza majestuosa de la ley a la demanda de Moore, avanzara o impedira a la condicin humana, espiritual o cientficamente? No s las respuestas a estas inquietantes preguntas, ni tampoco estoy dispuesto al igual que el Vocal Mosk a tratarlas simplemente como temas de la ley de torts, susceptible de resolucin judicial. Es cierto que esta corte rara vez ha sido disuadida de decidir difciles temas legales simplemente porque requieren una eleccin entre polticas econmicas y sociales en competencia. La diferencia aqu, sin embargo, se encuentra en la naturaleza de los valores morales, filosficos o incluso religiosos en juego, y en las profundas implicaciones de la posicin que se nos exige. Las ramificaciones de reconocer y amparar un inters propietario en tejidos corporales no se saben, pero son muy temidas el efecto en la dignidad humana de un mercado de partes corporales, el impacto en la investigacin y desarrollo de ofertas competitivas para estas materias, y la exposicin de los investigadores a una responsabilidad por tort, potencialmente ilimitada y sin trazar. (Ver Danforth, Cells, Sales, & Royalties: The Patient's Right to a Portion of the Profits (1988) 6 Yale L. & Pol'y Rev. 179, 195; Note, Source Compensation for Tissues and Cells Used in Biotechnical Research: Why a Source Shouldn't Share in the Profits (1989) 64 Notre Dame L.Rev. 628, 634.) Si es que, como argumenta el demandante, las clulas deberan ser tratadas como su propiedad, susceptible a la conversin no es, en mi opinin, un tema que nosotros podamos decidir. La pregunta implica elecciones que no solo reflejan, si no que en ltima instancia definen nuestra esencia. Una marca de sabidura para nosotros como expositores de la ley es el reconocimiento que no podemos curar cada mal, mediar cada disputa, resolver cada enigma. Algunas veces, como dijo el Vocal Brandeis, lo ms importante que podemos hacer, es no hacer nada8. FN1 Dnde, entonces, se encontrar una resolucin competente? Claramente el Legislativo, como la opinin mayoritaria sugiere, es el foro de deliberacin que corresponde. En efecto, una respuesta legislativa que cree un esquema de licenciamiento, que establezca una tasa fija de reparticin de ganancias entre el investigador y el sujeto, ya ha sido sugerida. (Danforth, supra, 6 Yale L. & Pol'y Rev. at pp. 198- 201.) Tal arreglo no solo evitara las objeciones morales y filosficas a la utilizacin mercantil del tejido corporal, pero tambin tratara a las preocupaciones manifestadas, al eliminar un sistema, inherentemente coercitivo, de documentos de renuncia (de partes corporales) y al compensar a los donantes independientemente de las circunstancias temporales. La opinin mayoritaria, no es inconsciente de la aparente injusticia de un resultado que niegue a Moore una demanda por conversin de su tejido corporal, pero que permite a los demandados retener los frutos de ella. Como hemos explicado, la razn de nuestra sentencia se despliega esencialmente en dos: primero, el demandante, en esta materia, no se encuentra sin remedio, es libre de demandar a la defensa a travs de la teora de incumplimiento del deber fiduciario, adems de, tal vez, otros torts que no fueron presentados ante nosotros. Segundo, un pronunciamiento judicial, aunque flexible, tiene sus limitaciones. Las Cortes no pueden y no deberan buscar crear un remedio para cada uno de los dolores del corazn y los mil y mil quebrantos que hered nuestra carne. 9

8 9

Bickel, The Least Dangerous Branch (1962) pgina 71. Shakespeare, Hamlet, Acto III, Escena I.

FN2 A veces, la discrecin de la indulgencia es la mejor parte del valor. Esta es tal ocasin. BROUSSARD, Juez, concuerda en parte y en desacuerdo en parte Dado el novedoso contexto cientfico en el cual este caso ha surgido, y el considerable inters que este litigio ha engendrado en la comunidad de investigacin mdica y el pblico en general, es fcil perder de vista que los alegatos especficos en los que descansa la demanda en este caso son bastante inusuales, poniendo este asunto aparte de la gran mayora de instancias en las que rganos o clulas donadas proveen la materia prima para el desarrollo de productos mdicos nuevos y beneficiosos. Ordinariamente, cuando un paciente consiente al uso de una parte corporal para propsitos cientficos, el valor potencial del rgano o clula extrado es descubierto solo a travs de la experimentacin e investigacin subsiguiente, frecuentemente meses o aos despus de la extraccin del rgano. En este caso, sin embargo, la demanda alega que el doctor de Moore reconoci el peculiar valor comercial y de investigacin de las clulas del demandante antes que fueran removidas del cuerpo del demandante. A pesar de este conocimiento, se alega que el doctor fall en divulgar estos hechos o su inters en las clulas, al demandante, ya sea antes de la operacin original o a travs del subsiguiente perodo de siete aos en el cual el doctor continu obteniendo clulas adicionales del cuerpo del demandante en el curso de exmenes mdicos peridicos. La opinin de la mayora, por supuesto, es consciente de la significacin de estos inusuales alegatos. Se apoya en esos alegatos al concluir que la demanda establece una causa de accin por incumplimiento del deber fiduciario. Concurro completamente con esta decisin. Cuando se trata de la causa de accin por conversin, sin embargo, la opinin mayoritaria fracasa en mantener su atencin en los alegatos especficos frente a nosotros. Preocupados con que la imposicin de responsabilidad por conversin vaya a impedir investigacin mdica por cientficos inocentes que usan los recursos de depsitos celulares existentes un escenario fctico no presentado aqu la opinin mayoritaria basa su decisin, que una accin de conversin no puede ser mantenida, mayormente en la proposicin de que un paciente generalmente no tiene ningn derecho sobre una parte corporal que ya ha sido removida de su cuerpo. Aqu, sin embargo, el demandante ha alegado que los demandados interfirieron con sus derechos legales antes que la parte corporal fuera removida. Aunque un paciente puede no retener ningn inters legal en una parte corporal luego su extraccin, cuando ha consentido propiamente a su extraccin y utilizacin para propsitos cientficos, queda claro bajo la ley de California que antes de que una parte corporal sea extrada, es el paciente, no su doctor o el hospital, quien posee el derecho a determinar el uso para el cual la parte corporal ser puesta despus que haya sido extrada. Si es que, como se ha alegado en este caso, el doctor del demandante interfiri inapropiadamente con el derecho del demandante a controlar el uso de una parte corporal al injustamente retener informacin material del paciente antes de que fuera extrada, bajo principios tradicionales del common law, el demandante puede mantener una accin por conversin para recobrar el valor econmico del derecho a controlar el uso de sus partes corporales. En consecuencia, estoy en desacuerdo con la opinin mayoritaria al punto que rechaza la causa de accin por conversin del demandante.

I Para empezar, concurro completamente con la conclusin mayoritaria que los hechos alegados en la demanda establecen una causa de accin por incumplimiento del deber fiduciario contra el Dr. Golde. Como la mayora explica persuasivamente, como las actividades de investigacin y empresas comerciales de un mdico pueden afectar su juicio profesional, este tiene la obligacin de revelar esos intereses personales a su paciente. En este caso, la demanda claramente alega que el Dr. Golde fall en cumplir con su deber. Con respecto a los dems demandados los Regentes de la Universidad de California (en adelante los Regentes), Shirley G. Quan, Genetics Institute Inc. (en adelante Genetics Institute) y Sandoz Pharmaceuticals Corporation (en adelante Sandoz) no puedo unirme plenamente a la conclusin de la mayora. Aunque estoy de acuerdo con que el juicio err en fundar las excepciones de los demandados a la causa de accin por incumplimiento del deber fiduciario sin plazo para subsanar, en mi opinin la sentencia de la mayora con respecto a los demandados es ms incierta que lo que corresponde. Como reconoce la mayora, el incumplimeitno del deber fiduciario alegado en la demanda engloba la conducta postoperatoria por ejemplo, la extraccin peridica de sangre, plasma, aspirado de mdula sea, y muestras de esperma del demandante, requiriendo que este viaje de Seattle al Centro Mdico de la Universidad de California en Los Angeles (en adelante Centro Mdico UCLA)- que continu hasta Septiembre de 1983. Para esa fecha, de acuerdo con la demanda, todos los demandados, incluyendo Genetics Institue y Sandoz, ya estaban involucrados en la empresa comercial. A pesar de la naturaleza estandarizada de algunos de los alegatos de responsabilidad solidaria en la demanda, estos, vistos de manera unitaria, establecen suficiente complicidad de parte de todos los demandados en la inapropiada conducta postoperatoria, como para sobrevivir a una excepcin. Si, despus de investigar, se vuelve claro que los demandados adicionales no tienen responsabilidad por el incumplimiento de deber fiduciario original o subsecuente, esos demandados pueden, por supuesto, pedir una sentencia adelantada en este punto. En la presente etapa del proceso, sin embargo, es prematuro absolver a ninguno de los demandados de responsabilidad por incumplimiento del deber fiduciario. FN1 Adems de las muy generales alegaciones de responsabilidad solidaria citadas por la mayora, la demanda tambin alega que (1) Golde, tanto en su capacidad como mdico y en su capacidad separada de investigador particip en actividades comerciales, fue un empleado, oficial y/o agente de los Regentes, (2) que en todo momento despus de o alrededor de 1980 y hasta el presente, Golde, tanto en su capacidad como mdico en la relacin mdico-paciente con el demandante, y como investigador e inversionista particip en la explotacin comercial de los productos extrados de demandante, fue un empleado, oficial, inversionista, consejero, consultante y/o agente de Genetics Institute y Sandoz, y (3) que en estas capacidades aplicables, Golde actu con el conocimiento y apoyo de los Regentes, Genetics Institute, y Sandoz., quienes saban o deberan haber sabido de los medios por los cuales Golde haba obtenido acceso a, y continu teniendo acceso a, la sangre y sustancias corporales del demandante, y a travs de sus acciones y en su compensacin a Golde, ratificaron o aprobaron las acciones de Golde en este sentido.

Estoy en desacuerdo, sin embargo, con la sugerencia en la opinin de disentimiento que los demandados podrn evadir la responsabilidad bajo la teora del incumplimiento del deber fiduciario simplemente con demostrar que el demandante hubiera llevado a cabo la extraccin quirrgica de su bazo enfermo incluso si los demandados hubieran divulgado su inters comercial y de investigacin en sus clulas. (Ver dis. opn., post, pp. 186-187 of 271 Cal.Rptr., pp. 519-520 of 793 P.2d.) En primer lugar, como el incumplimiento del deber fiduciario incluye la conducta postoperatoria de los demandados adems de la falta de divulgacin pre quirrgica, el demandante claramente est titulado a reparaciones bajo la teora de incumplimiento del deber fiduciario al establecer que l no hubiera consentido a alguno o a todos de los extensivos procedimientos mdicos postoperatorios, si hubiera estado plenamente enterado de los intereses y motivaciones comerciales y econmicos de investigacin de los demandados. Segundo, y ms generalmente, en este contexto a diferencia del tradicional contexto de consentimiento informado en Cobbs v. Grant (1972) 8 Cal.3d 229, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1- un demandante no debera estar obligado a establecer que no hubiera procedido con el tratamiento mdico en cuestin si es que el mdico hubiera dado una divulgacin completa de los hechos, pero solamente que la falta de divulgacin del doctor, realizada de mala fe, le caus algn tipo de dao compensable al demandante. La mayora no intenta identificar, en el avance del proceso, los varios tipos de dao o lesin por los cuales el demandante puede ser resarcido en su accin por incumplimiento del deber fiduciario, y eso puede ser entendido. No obstante, vale la pena notar que, en las circunstancias apropiadas, reparaciones punitivas as como compensatorias pueden claramente ser dictadas con esta accin. En consecuencia, el disenso subestima la potencial eficacia de la causa de accin por incumplimiento del deber fiduciario al desestimar la accin como un tigre de papel. (Dis. opn., post, p. 187 of 271 Cal.Rptr., p. 520 of 793 P.2d.) II En lo que respecta a la causa de accin por conversin, disiento de la conclusin de la mayora que los hechos alegados en este caso no establecen una causa de accin por conversin. Si este fuera un caso tpico en el que un paciente consiente al uso de un rgano removido para propsitos de investigacin generales y el doctor del paciente no tiene ningn conocimiento previo del valor cientfico o comercial, estara de acuerdo que el paciente no podra mantener una accin por conversin. En ese escenario comn, el paciente ha abandonado cualquier inters en el rgano extrado y no esta titulado a exigir compensacin si luego se descubriera que el rgano o clulas tienen un valor inesperado. No puedo estar de acuerdo, sin embargo, con la mayora en que un paciente nunca puede mantener una accin de conversin para el uso desautorizado de rganos o clulas extradas, incluso en contra de una parte que saba del valor del rgano o clulas antes que fueran extradas y falt a su deber de divulgar dicho valor al paciente. Debido a que el demandante alega que los demandados injustamente interfirieron con su derecho a determinar antes de la extraccin de sus partes corporales, cmo dichas partes seran utilizadas despus de la extraccin, concluyo que la demanda establece una causa de accin bajo los tradicionales principios de conversin del common law. Analizando el asunto de la conversin, la mayora comienza adecuadamente con los requisitos establecidos para una demanda por conversin en el common law, explicando que se requiere que el demandante demuestre una interferencia fctica con su propiedad o derecho de posesin con respecto al bien en cuestin (Maj. opn., ante, p. 155 of 271 Cal.Rptr., p. 488 de 793 P.2d.) Aunque la opinin mayoritaria, en varios puntos, parece

sugerir que una parte corporal extrada, por su naturaleza, nunca puede constituir una propiedad para los propsitos de la accin por conversin (ver maj. opn., ante, pp. 156, 157, 158 of 271 Cal.Rptr., pp. 489, 490, 491 of 793 P.2d), no hay razn para pensar que la opinin mayoritaria realmente tenga intencin de adoptar una proposicin tan amplia y cuestionable. Si, por ejemplo, otro centro mdico o compaa farmacutica hubiese robado todas las clulas en cuestin del laboratorio del Centro Mdico UCLA y las hubiese usado para su propio beneficio, no habra duda que correspondera una accin por conversin contra el ladrn, y la opinin mayoritaria no sugiere algo distinto. Entonces, el anlisis de la mayora no puede basarse en la amplia proposicin que una parte corporal removida no es propiedad, pero en vez descansa en la proposicin que un paciente no retiene un inters propietario una vez que la parte corporal ha sido removida de su cuerpo. La opinin mayoritaria fracasa en reconocer, sin embargo, a la luz de los alegatos de la presente demanda, que la pregunta pertinente no es si un paciente generalmente retiene un inters propietario en una parte corporal despus de que ha sido extrada de su cuerpo, pero que es si un paciente tiene el derecho a determinar, antes de que una parte corporal sea removida, el uso para el cual se pondr esa parte despus de su extraccin. Aunque la opinin mayoritaria sugiere que hay razones para dudar que un paciente retiene algn inters propietario en sus rganos o clulas despus de ser extradas (maj. opn., ante, p. 155 of 271 Cal.Rptr., p. 488 of 793 P.2d), la opinin no identifica ninguna provisin estatutaria o autoridad de common law que indique que un paciente no tenga generalmente el derecho, antes de que una parte corporal sea removida, de escoger entre los usos permitidos a cual se destinar la parte despus de la extraccin. Al contrario, el esquema estatutario ms cercano, el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donacin Anatmica) del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad) artculos 7150 y siguientes deja bastante claro que un paciente s tiene este derecho. FN2. A menos que se indique otra cosa, todas las referencias de seccin corresponden al Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad). El Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donacin Anatmica) es un esquema estatutario comprensivo que fue inicialmente adoptado en California en 1970 y cuya revisin ms reciente se dio en 1988. Aunque esa legislacin, por sus propios trminos, se aplica solo a la donacin de todo o parte de un cuerpo humano la cual tomar lugar ante la muerte del donante o despus de ella (7150.1 subd.(a)) - y entonces no es directamente aplicable al siguiente caso, el cual involucra a un donante vivo el acto es, no obstante, instructivo con respecto a la poltica general del Estado con respecto a la autoridad de un individuo de controlar el uso de una parte corporal donada. El acto, que autoriza a realizar una donacin anatmica, entre otras cosas, a un hospital o mdico, () para trasplante, terapia, educacin dental o mdica, investigacin o desarrollo de la ciencia mdica o dental (7153, subd. (a) (1)), expresamente provee que tal donacin puede ser a un receptor designado o sin designar un receptor (7153, subd. (b)) y tambin que el donante puede realizar una donacin as para cualquiera de los propsitos [especificados en el acto o puede] limitar la donacin anatmica a uno o ms de esos propsitos (7150.5 subd.(a)). Entonces, el acto claramente reconoce que el donante de una parte corporal, y no el hospital o el mdico que recibe la parte, es el que tiene la autoridad para designar, dentro de los parmetros de los usos estatutariamente permitidos, el uso para el cual se puede poner a la parte.

Aunque, como se ha notado, el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donacin Anatmica) se aplica solo a donaciones anatmicas que tienen efecto ante la muerte del donante o despus de ella, el principio general del control del donante que es personificado por el acto claramente no se limita a ese escenario. En el contexto de trasplante, por ejemplo, es comn para un donante vivo el designar un receptor especfico frecuentemente un familiar que recibir el rgano donado. Si un hospital despus de haber extrado un rgano de un donante as, decidiera por su cuenta darle el rgano a un receptor distinto, nadie negara que el hospital hubiera violado el derecho legal del donante por el uso desautorizado del rgano donado. En consecuencia, queda claro bajo la ley de California que un paciente tiene el derecho, antes de la extraccin de un rgano, a controlar el uso para el cual se pondr dicho rgano despus de ser extrado. Tambin queda claro, bajo los principios tradicionales del common law, que el derecho del paciente a controlar el uso futuro de su rgano est protegido por la ley de conversin. Como una materia general, el tort de conversin protege a un individuo no solo contra la interferencia inapropiada con el derecho de posesin de su propiedad sino tambin contra el uso desautorizado de su propiedad o la interferencia inapropiada con su derecho a controlar el uso de su propiedad. Las secciones 227 y 228 del Second Restatement of Torts (Segunda Reformulacin de Torts) especficamente prescriben en este sentido que alguien que utilice un bien en una manera en la cual realice una violacin seria del derecho de otro de controlar su uso estar sujeto a responsabilidad hacia el otro por conversin y que alguien que est autorizado a darle un uso particular a un bien, y lo utiliza en una manera que excede lo autorizado, estar sujeto a responsabilidad por conversin hacia el otro cuyo derecho a controlar el uso del bien ha sido seriamente violado. Los casos de California reconocen de larga data que el uso desautorizado de propiedad puede dar lugar a una accin por conversin. (Ver Hollywood M.P. Equipment Co. v. Furer (1940) 16 Cal.2d 184, 189, 105 P.2d 299) (Ver generalmente 5 Witkin, Summary of Cal. Law (9th ed. 1988) Torts, 622, p. 716.)

Si los demandados hubieran informado, antes de la extraccin, de los posibles usos para los cuales la parte corporal poda ser puesta y el demandante hubiera autorizado un uso en particular, queda claro bajo las autoridades mencionadas que los demandados seran responsables por conversin si es que hubieran ignorado la decisin del demandante y hubieran usado la parte corporal de una manera desautorizada para su propio beneficio econmico. Aunque en este caso los demandados no ignoraron una directiva especfica del demandante con respecto al uso futuro de su parte corporal, la demanda alega que, antes de que la parte corporal fuera extrada, los demandados intencionalmente
La aplicacin de estos principios al caso presente es evidente.

retuvieron informacin material, que estaban bajo una obligacin de divulgar al demandante y que ello era necesario para su ejercicio de control sobre la parte corporal; la demanda tambin alega que los demandados retuvieron la informacin para apropiarse del control sobre el uso futuro de tal parte corporal para su propio beneficio econmico. Si estos alegatos son ciertos, los demandados claramente interfirieron
inadecuadamente con el derecho del demandante sobre su parte corporal en un momento cuando este tena la autoridad de determinar el uso futuro de dicha parte, y por lo tanto, se apropiaron indebidamente del derecho de control del demandante para su propio beneficio. Bajo estas circunstancias, la demanda satisface completamente los requerimientos establecidos para una accin por conversin. Como ya se ha notado, la mayora mantiene que hay un nmero de razones para dudar que un paciente retenga algn inters legalmente protegible en sus rganos despus de la extraccin (maj. opn., ante, p. 156 de 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d), pero ninguna de estas razones soporta el escrutinio. La mayora se basa, primeramente, en el hecho que ninguna decisin judicial reportada, apoya la demanda de Moore, ya sea directamente o por analoga. (Maj. opn., ante, p. 156 de 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d.) Con la misma moneda, no hay ninguna decisin judicial reportada que rechace una demanda as. Este es simplemente un caso de primera impresin. Y mientras la mayora procede a enfatizar que son los estatutos especializados que tratan con materias biolgicas humanas a los cuales la corte debera remitirse como gua para determinar si un paciente tiene algn derecho legal con respecto a un rgano despus de su extraccin (maj. opn., ante, p. 156 de 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d), la mayora fracasa en reconocer que el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donacin Anatmica), como hemos visto, expresamente confirma el derecho de un paciente a designar, antes de su extraccin, el uso para el cual se pondr una parte corporal. (Ver ante, pp. 168-169 de 271 Cal.Rptr., pp. 501-502 of 793 P.2d.) La mayora se basa a continuacin, en las disposiciones de la seccin 7054.4, FN3 un estatuto que trata con los potenciales peligros que presenta el desecho inapropiado de partes corporales humanas, razonando que este estatuto limita drsticamente el control del paciente sobre clulas extradas. (Maj. opn., ante, p. 158 de 271 Cal.Rptr., p. 491 of 793 P.2d.) Aunque estoy de acuerdo con la mayora en que la seccin 7054.4 debera razonablemente ser interpretada para aplicarse a partes corporales removidas de un paciente vivo como tambin de cuerpos muertos, el estatuto, sin embargo, no provee ningn apoyo para la conclusin de la mayora. Aunque la seccin 7054.4 limita el control de un paciente sobre una parte corporal extrada, en el sentido que le prohbe llevarse la parte extrada a su casa y guardarla en la repisa, el estatuto ciertamente no sugiere que un paciente no tiene el derecho a escoger entre los usos legalmente permitidos para su rgano. Similarmente, no hay nada en la seccin 7054.4 que indique que un doctor o un establecimiento mdico, que extrae el rgano de un paciente, posee un derecho mayor que el mismo paciente a escoger el uso al cual el rgano extrado ser puesto. Dado que la mayora de las disposiciones de la seccin 7054.4 deberan ser interpretadas para prohibir las actividades de investigacin o comerciales discutidas en este caso y estoy de acuerdo con que el estatuto no puede razonablemente ser

interpretado a prohibir este uso no puedo entender cmo la seccin 7054.4 da alguna asistencia al argumento de la mayora. FN3. La seccin 7054.4 dispone que salvo disposicin legal contraria, las partes anatmicas reconocibles, tejidos humanos, restos humanos anatmicos, o desechos infecciosos, luego de haber concluido su uso cientfico, sern desechados por entierro, incineracin, o cualquier otro mtodo determinado por el departamento de Estado (de servicio de salud) para proteger la salud y seguridad pblicas. Por ltimo, la mayora mantiene que la accin por conversin del demandante no es viable porque la materia de la patente de los Regentes la lnea celular patentada y los productos derivados de ella no pueden ser propiedad de Moore. (Maj. opn., ante, p. 159 of 271 Cal.Rptr., p. 492 of 793 P.2d.) Incluso si esta fuera una enunciacin acertada de la ley federal de patentes, no explica por qu el demandante no puede mantener una accin por conversin por el uso desautorizado de los demandados de sus propias partes corporales, sangre, plasma, mdula sea y esperma, Aunque las reparaciones que el demandante pueda recuperar en una accin por conversin pueden no incluir el valor de la patente y los productos derivados, el hecho que el demandante no pueda estar titulado a todas las reparaciones que pide su demanda, no justifica rechazar su derecho a mantener ninguna accin por conversin. Similarmente, aunque la cuestin de si las clulas del demandante son nicas puede afectar la cantidad de reparaciones que el demandante podr conseguir en una accin por conversin, la cuestin de la naturaleza nica no tiene ninguna influencia en el derecho bsico del demandante de mantener una accin por conversin, la propiedad ordinaria al igual que la propiedad nica, es, por supuesto, protegida de la conversin. Entonces, a diferencia de la mayora, concluyo que bajo los principios establecidos del common law los hechos alegados en la demanda establecen una causa de accin por conversin. FN4 FN4. La opinin mayoritaria errneamente caracteriza esta opinin como una proposicin de crear una nueva causa de accin que extendera la responsabilidad por conversin al exigir la alegacin de un nuevo elemento de fraude en adicin a los elementos tradicionales de una causa de accin por conversin. (Ver maj. opn., ante, p. 163, fn. 41 de 271 Cal.Rptr., p. 496, fn. 41 de 793 P.2d.) Como se explic anteriormente, mi posicin es que los hechos alegados en la demanda presente establecen una causa de accin por conversin bajo los principios tradicionales y bien establecidos del common law. En sentido opuesto a la implicacin de la afirmacin de la mayora, no se requiere una extensin de los principios del common law existentes para reconocer que hay una accin por conversin cuando los hechos alegados en una demanda demuestren que el demandado obtuvo el consentimiento del demandante a travs del fraude. (Ver generalmente 5 Witkin, Summary of Cal.Law (9th ed. 1988) Torts, 621, p. 715; Rest.2d Torts, 221, 229.) En realidad, es la opinin mayoritaria la que se aleja de principios establecidos de common law al crear una excepcin nueva que protege a los demandados en este caso del alcance ordinario de la responsabilidad por conversin. ***171 **504 III

Aunque la opinin de la mayora no reconoce que la accin por conversin del demandante se sostiene en los principios existentes del common law, su razonamiento sugiere que concluiran que las consideraciones de poltica pblica apoyan una limitacin judicialmente elaborada del derecho del paciente a demandar a cualquier persona involucrada en actividades de investigacin mdica por conversin de sus rganos o clulas extradas. (Maj. opn., ante, pp. 160-163 de 271 Cal.Rptr., pp. 493-496 de 793 P.2d.) Por un nmero de razones, no puedo estar de acuerdo con que esta corte debera tallar una inmunidad tan amplia a los principios generales de conversin. Una de las preocupaciones de poltica principales de la mayora es que la extensin de la ley de conversin en esta rea obstaculizara la investigacin al restringir el acceso a las necesarias materias primas las miles de lneas celulares y tejidos que ya estn en depsitos de clulas y tejidos. (Maj. opn., ante, p. 161 of 271 Cal.Rptr., p. 494 of 793 P.2d.) La mayora sugiere que el intercambio de materiales cientficos, que es relativamente gratis y eficiente, seguramente se vera comprometido si cada muestra celular se vuelve la potencial materia de una demanda. (Maj. opn., ante, p. 162 de 271 Cal.Rptr., p. 495 de 793 P.2d.) Este argumento poltico es defectuoso en un nmero de aspectos. Primero, la preocupacin de la mayora no provee ninguna justificacin para bloquear al demandante de la posibilidad de presentar una accin por conversin contra alguien que no obtenga rganos o clulas de un banco celular pero que interfiere directamente o se apropie indebidamente del derecho del paciente a controlar el uso de sus rganos o clulas. Aunque la opinin mayoritaria sugiere que la disponibilidad de una causa de accin por incumplimiento del deber fiduciario hace innecesaria una accin por conversin contra esta categora de demandados (ver maj. opn., ante, pp. 163-164 de 271 Cal.Rptr., pp. 496-497 of 793 P.2d), la existencia de una causa de accin por incumplimiento de deber fiduciario no provee una respuesta completa. Incluso si en este caso, el demandante pudiera obtener el mismo remedio de los demandados bajo la teora de incumplimiento del deber fiduciario como podra bajo una causa de accin por conversin, en otros escenarios fcticos una interferencia ilegal con el derecho del paciente a controlar el uso de su parte corporal puede ocurrir en la ausencia de un incumplimiento de deber fiduciario. Por ejemplo, si un paciente donase sus clulas extradas a un centro mdico, reservndose el derecho a aprobar o desaprobar los proyectos de investigacin para los cuales las clulas seran usadas, y si otro centro mdico o manufacturera farmacutica robara las clulas luego de la extraccin y las usara en una manera desautorizada para su propia ganancia econmica, ninguna causa de accin por incumplimiento del deber fiduciario estara disponible y una accin por conversin sera necesaria para vindicar los derechos del paciente. Bajo la opinin de la mayora, sin embargo, el paciente no tendra ningn derecho a presentar una accin por conversin, incluso en contra de tal ladrn. Como ilustra este escenario hipottico, aunque hubiera razones polticas importantes para limitar la responsabilidad potencial de investigadores inocentes que usan clulas obtenidas de un banco celular existente, estas consideraciones polticas no justificaran la amplia abrogacin de la mayora de toda responsabilidad por conversin por el uso desautorizado de partes corporales. En segundo lugar, incluso con aquellas personas que no estn involucradas con la conversin original, los argumentos polticos de la mayora son menos convincentes. Para empezar, el temor de la mayora que la disponibilidad de un remedio por conversin restringira el acceso a lneas celulares existente es irrealista. En la vasta mayora de instancias, los tejidos y clulas en depsitos existentes no representaran una fuente potencial de responsabilidad porque habran venido de pacientes que consintieron

al uso de sus rganos para propsitos cientficos en circunstancias en las cuales su consentimiento no fue mancillado por un fracaso en revelar el conocimiento de la naturaleza valiosa de las clulas. Debido a que la responsabilidad potencial bajo la teora de la conversin existira solo en la extremadamente inusual instancia en la que un doctor conscientemente esconde del paciente el valor de su parte corporal o si la directiva especfica del paciente con respecto al uso de la parte corporal fuera ignorada, no hay razn para pensar que la aplicacin de la asentada ley de conversin tendr un efecto negativo en la conducta primaria de investigadores que utilizan bancos de tejidos y clulas. Asimismo, incluso en la rara instancia como el presente caso en la que una accin por conversin pueda ser perseguida exitosamente, es improbable que la responsabilidad potencial destruya el incentivo econmico a conducir investigaciones mdicas de importancia, como afirma la mayora. (Maj. opn., ante, p. 162 de 271 Cal.Rptr., p. 495 de 793 P.2d.) Si es que, como sugiere la mayora, gran parte del valor de una lnea celular y sus productos derivados es atribuible a los esfuerzos de los investigadores mdicos y compaas farmacuticas, en vez de a las materias primas tomadas del paciente (maj. opn., ante, pp. 159-160 de 271 Cal.Rptr., pp. 492-493 de 793 P.2d), las reparaciones al paciente sern limitadas de manera correspondiente, y los investigadores y compaas farmacuticas inocentes retendrn beneficios econmicos considerables resultantes de su trabajo. Bajo la establecida ley de conversin, un convertidor subsecuente inocente no pierde las ganancias de sus propios esfuerzos creativos pero en realidad est titulado al beneficio de cualquier trabajo o labor que haya realizado en la propiedad (1 Harper et al., The Law of Torts (2d ed. 1986) 2.34, p. 234. Ver generalmente Rest.2d Torts, 927, coms. f, g.) Por ltimo, el anlisis de la mayora de las consideraciones polticas relevantes claramente omite una consideracin muy pertinente. Al identificar los intereses del paciente que estn implicados por la decisin de reconocer una causa de accin por conversin o no, la opinin habla solo del derecho del paciente de tomar decisiones mdicas autnomas (maj. opn., ante, p. 160 de 271 Cal.Rptr., p. 493 of 793 P.2d) y fracasa siquiera en mencionar el inters del paciente en obtener el valor econmico, de haber uno, que puede resultar del uso subsecuente de sus propias partes corporales. Si bien este valor econmico puede constituir una ganancia inesperada para el paciente (OPN maj.., Ante, p. 163 de 271 Cal.Rptr., P. 496 de 793 P.2d), la naturaleza fortuita del valor econmico no justifica la creacin de una excepcin novedosa de la responsabilidad por conversin que sanciona la apropiacin indebida e intencional de ese valor del paciente. Este ltimo punto revela tal vez el defecto ms serio en el anlisis de poltica pblica de la mayora en este caso. Ciertamente, se puede argumentar que, en materia de poltica o moralidad, sera ms sabio prohibir a todos los individuos o entidades privadas lucrar con el valor fortuito que se adhiere a una parte de un cuerpo humano, y en vez requerir que todas las partes corporales valiosas que sean extradas sean depositadas en un repositorio pblico que hara estos materiales gratuitamente disponibles a todos los cientficos para el mejoramiento integral de la sociedad. El Legislativo, si lo quisiera, podra crear un sistema as, como lo ha hecho con respecto a los rganos que son donados para trasplantes. (Ver 7155, subd. (a); Pen.Code, 367f. Ver tambin 42 U.S.C. 274e.) Hasta la fecha, sin embargo, el Legislativo no ha adoptado un sistema as para los rganos que son utilizados para propsitos comerciales o de investigacin y la opinin de la mayora, a pesar de algunas sugerencias oblicuas al contrario (ver maj. opn., ante, pp. 161-162 of 271 Cal.Rptr., pp. 494-495 of 793 P.2d),

enfticamente no lo hace con su decisin en este caso. La opinin concurrente del Vocal Arabian sugiere que la conclusin de la mayora se informa por el precepto que es inmoral vender partes corporales humanas por ganancia. (Ver conc. opn., ante, pp. 165166 of 271 Cal.Rptr., pp. 498-499 of 793 P.2d.) Pero el rechazo de la mayora de la causa de accin por conversin del demandante no significa que las partes corporales no puedan ser compradas o vendidas para propsitos comerciales o de investigacin o que ningn individuo o entidad privada pueda beneficiarse econmicamente del valor fortuito de las clulas enfermas del demandante. Lejos de elevar estos materiales biolgicos por encima del mercado, la postura de la mayora simplemente bloquea al demandante, la fuente de las clulas, de obtener el beneficio del valor de las clulas, pero permite a los demandados, quienes se alega obtuvieron las clulas del demandante a travs de medios inapropiados, retener y explotar el valor econmico completo de sus ganancias mal obtenidas, libres de la ordinaria responsabilidad por conversin del common law. FN5. Como seala el disenso (dis. opn., post, pp. 184-185 of 271 Cal.Rptr., pp. 517-518 of 793 P.2d), aunque el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donacin Anatmica) expresamente autoriza la donacin de partes corporales para los propsitos de trasplante, terapia, educacin mdica o dental, o el avance de la ciencia mdica o dental " ( 7153, subd. (a)(1)), la disposicin del acto que est especficamente encargada de la compra o venta de una parte corporal solo prohbe a una persona de comprar o vender una parte corporal conscientemente para trasplante o terapia ( 7155, subd. (a)), y no extiende esta prohibicin a compras o ventas de partes corporales para otros propsitos autorizados por el estatuto, por ejemplo, la investigacin, la educacin, o el avance de la ciencia mdica. Un comentario a la seccin del Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donacin Anatmica) en la cual se bas la seccin 7155 explica la base para la prohibicin de la venta de partes corporales para trasplante o terapia: El altruismo y deseo de beneficiar a otros miembros de la comunidad son importantes razones morales que motivan a muchos a donar. Cualquier percepcin de parte del pblico que el trasplante beneficia injustamente a aquellos fuera de la comunidad, aquellos que son suficientemente adinerados para pagar el trasplante, o que se lleva a cabo primordialmente con atencin al lucro en vez de la terapia pondr en severo peligro a los cimientos morales y as a la eficacia de todo el sistema (8A, West's U.Laws Annot. (1990 pocket pt.) Anatomical Gift Act (1987) 10, p. 25.) Los redactores de esta disposicin aparentemente concluyeron que este razonamiento no exiga la extensin de la prohibicin a la compra o venta de partes corporales que seran utilizadas para cualquiera de los propsitos estatutariamente permitidos que no sean el trasplante o la terapia. Dadas las actuales disposiciones del Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donacin Anatmica), no hay ninguna base para concluir que existe una poltica pblica general en este estado que prohbe a los hospitales o centros mdicos dar, o la prohibicin a los pacientes de recibir, compensacin por las partes del cuerpo que sean utilizadas para la investigacin mdica o el adelanto de la ciencia mdica. Dado que concluyo que la demanda establece una causa de accin por conversin bajo los principios tradicionales del common law, disiento de la opinin mayoritaria en cuanto rechaza tal alegato.

MOSK, Juez, disintiendo. Yo disiento. En sentido opuesto a la decisin principal de la Corte de Apelacin, la mayora concluye que la demanda no establece y que de hecho no puede establecer una causa de accin por conversin. Estoy en desacuerdo con esta conclusin por todas las razones establecidas por la Corte de Apelacin y por razones adicionales que explicar. Por conveniencia discutir las seis premisas de la conclusin de la mayora, en el orden en el que aparecen. 1. La mayora primero toma la posicin que Moore no tiene una causa de accin por conversin bajo la existente ley de conversin porque no retuvo ningn inters propietario en sus clulas despus que fueran extradas de su cuerpo. (Maj. opn., ante, p. 156 of **507 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d.) Para establecer una causa de accin por conversin un demandante debe alegar que su propiedad o derecho de posesin de la propiedad en el momento de la conversin. (Baldwin v. Marina City Properties, Inc. (1978) 79 Cal.App.3d 393, 410, 145 Cal.Rptr. 406). Aqu la demanda define las Sustancias Sanguneas y Corporales para incluir, entre otras cosas, a su sangre, sus tejidos corporales, sus clulas y las lneas celulares derivadas de estas. FN1 Moore luego alega que l es el dueo de sus Sustancias Sanguneas y Corporales y de los productos producidos de ellas Y alega adems, que estas sustancias sanguneas y corporales son su propiedad personal tangible, y que las actividades de los demandados, como expuestas a continuacin, constituyen una interferencia sustancial con la posesin o derecho a poseer del demandante, adems del injusto dominio de los demandados sobre los derechos de propiedad personal del demandado, sobre sus Sustancias Sanguneas y Corporales. FN1 Una lnea celular es un cultivo celular capaz de crecimiento in vitro continuo e indefinido. (U.S. Congress, Office of Technology Assessment, New Developments in Biotechnology: Ownership of Human Tissues and Cells (1987) p. 33 (en adelante Reporte OTA).) La mayora implcitamente considera estos alegatos insuficientes como materia de derecho, encontrando tres razones para dudar que Moore retuvo un inters propietario suficiente en sus clulas, despus de su extraccin como para sostener una causa de accin por conversin. (Maj. opn., ante, p. 156 de 271 Cal.Rptr., p. 489 de 793 P.2d.) En mi opinin, las tres razones de la mayora, tomadas por separado o juntas, son inadecuadas a la tarea. La primera razn de la mayora es que ninguna decisin judicial documentada apoya la demanda de Moore, ya sea directamente o por analoga. (Maj. opn., ante, p. 156 de ***174 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d.) Tampoco, sin embargo, hay una decisin documentada rechazando tal demanda. La cuestin es tan nueva como su fuente el reciente crecimiento explosivo en la comercializacin de la biotecnologa.

La mayora despus cita varios estatutos que regulan aspectos del comercio en o el desecho de ciertas partes del cuerpo humano, y concluye en efecto que, en el presente caso, deberamos buscar gua en la legislatura en vez de en la ley de conversin. (Id. en p. 156 de 271 Cal.Rptr., en la p. 489 de 793 P.2d.) Ciertamente, este argumento est fuera de lugar en la opinin de la corte ms alta de este estado. Como reconoce la mayora, la ley de conversin es una criatura del common law. La capacidad inherente del common law para crecer y cambiar es su rasgo ms significativo. Su desarrollo ha sido determinado por las necesidades sociales de la sociedad a la que sirve. Est constantemente expandindose y desarrollndose a la par con el avance de la civilizacin y las nuevas condiciones y progreso de la sociedad, y adaptndose al cambio gradual del intercambio, el comercio, las artes, las invenciones y las necesidades del pas. En pocas palabras, como la Corte Suprema de los Estados Unidos ha dicho apropiadamente, esta flexibilidad y capacidad de crecimiento y adaptacin es el alarde y la excelencia ms peculiar del common law. Aunque el Legislativo puede, por supuesto hablar sobre el tema, en el common law el instrumento principal de esta evolucin son las cortes, adjudicando de manera regular la rica variedad de casos individuales que les presentan. (Rodriguez v. Bethlehem Steel Corp. (1974) 12 Cal.3d 382, 394, 115 Cal.Rptr. 765, 525 P.2d 669.) Esto es especialmente cierto en el campo de los agravios. No necesito revisar las muchas instancias en las que esta corte ha entrado en territorio nuevo al anunciar nuevas reglas en la normativa de los agravios: una y otra vez cuando una nueva regla fue necesitada no detuvimos la mano meramente porque el tema era uno de primera impresin. FN2 Por ejemplo, en Sindell v. Abbott Laboratories (1980) 26 Cal.3d 588, 163 Cal.Rptr. 132, 607 P.2d 924, adoptamos una teora de responsabilidad por cuota de mercado para una lesin resultante de la administracin de un frmaco de prescripcin a un demandante que, sin culpa, no poda rastrear la farmacutica particular que manufactur el frmaco que le produjo el dao. Como la opinin mayoritaria en este caso presente, el disenso en Sindell objet que la responsabilidad por cuota del mercado era una teora completamente nueva y una extensin de la responsabilidad sin precedente (id. at pp. 614, 615, 163 Cal.Rptr. 132, 607 P.2d 924), y urgi que, en vista de los efectos econmicos, sociales y mdicos de la nueva regla, la decisin de adoptarla debera estar con el Legislativo (id. at p. 621, 163 Cal.Rptr. 132, 607 P.2d 924). Nosotros, sin embargo, declaramos la nueva regla por razones de poltica sanas explicando que en nuestra sociedad del complejo industrializado, los avances en la ciencia y la tecnologa crean bienes fungibles que pueden daar a los consumidores y que pueden no ser rastreables a ningn proveedor particular. La respuesta de las cortes puede ser adherirse rgidamente a la doctrina anterior, negando la reparacin a aquellos lesionados por tales productos, o crear remedios para encarar estas necesidades cambiantes. (Id. at p. 610, 163 Cal.Rptr. 132, 607 P.2d 924.) Tomamos este ltimo curso. FN2. Vase, por ejemplo, los casos recogidos en Beln Rodrguez v. Steel Corp, supra, 12 Cal.3d en las pginas 394-396, 115 Cal.Rptr. 765, 525 P.2d 669. FN3. Otras jurisdicciones nos han seguido, la ms reciente es la del ms alto tribunal de Nueva York. (Hymowitz v. Eli Lilly y Co (1989) 73 NY2d 487, 541 NYS2d 941, 948949, 539 NE2d 1069, 1076-1078.) El caso en cuestin, por supuesto, no involucra una lesin producida por un frmaco. No obstante, s presenta un reclamo que surge, como el de Sindell, de los avances en la

ciencia y la tecnologa que no podan haber sido previstos cuando la doctrina tradicional de agravios, en nuestro caso la ley de conversin, fue formulada. Mi punto es que si la causa de accin por conversin es un remedio apropiado para estos hechos, no deberamos dejar de configurarlo simplemente porque otra corte no lo ha hecho antes o porque el Legislativo todava no ha tratado con la cuestin. No debemos esperar a ninguno de estos eventos, porque ninguno es una precondicin al ejercicio de nuestro antiguo poder de asegurar el justo y racional desarrollo del common law en nuestro estado. (Rodriguez v. Bethlehem Steel Corp., supra, 12 Cal.3d 382, 394, 115 Cal.Rptr. 765, 525 P.2d 669). [FN4] FN4 La mayora cita tres casos en los que se rechaza aplicar doctrinas de agravio en contextos fcticos distintos, pero en cada uno basamos nuestra decisin principalmente en razones tradicionales de poltica. (Nally v. Grace Community Church (1988) 47 Cal.3d 278, 294-300, 253 Cal.Rptr. 97, 763 P.2d 948; Foley v. Interactive Data Corp. (1988) 47 Cal.3d 654, 696-700, 254 Cal.Rptr. 211, 765 P.2d 373; Brown v. Superior Court (1988) 44 Cal.3d 1049, 1061-1065, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) Como aparecer (pt. 4, post), en mi opinin la nica razn de poltica ofrecida por la mayora para rechazar una causa de accin por conversin aqu no es persuasiva y debera ser sopesada con razones de poltica contrarias. 2. La segunda razn de la mayora para dudar que Moore retuvo un inters propietario en sus clulas despus de su extraccin es que la ley estatutaria de California drsticamente limita el control de un paciente sobre clulas extradas. (Maj. opn., ante, p. 158 of 271 Cal.Rptr., p. 491 de 793 P.2d.) Para esta proposicin, la mayora se apoya en la seccin 7054.4 del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad) (en adelante seccin 7054.4) que figura en el margen. FN5 La mayora concede que el estatuto no estaba hecho para resolver directamente si una persona en la posicin de Moore tiene una causa de accin por conversin, pero razonan que indirectamente resuelve esta cuestin al limitar el control del paciente sobre el destino de sus clulas extradas: Al restringir cmo las clulas extradas pueden ser usadas y requiriendo su eventual destruccin, el estatuto elimina tantos de los derechos ordinariamente adjuntos a la propiedad que uno no puede simplemente asumir que los que permanecen amontan a dar propiedad para los propsitos de la ley de conversin. (Maj. opn., ante, pp. 158159 of 271 Cal.Rptr., pp. 491-492 of 793 P.2d.) Como aparecer, no creo que la seccin 7054.4 apoye la conclusin recin citada de la mayora. FN5. La seccin 7054,4 dispone que: Salvo disposicin legal contraria, las partes anatmicas reconocibles, los tejidos humanos, los restos anatmicos humanos, o los desechos infecciosos, luego de la conclusin de su uso cientfico sern desechados mediante entierro, incineracin, o cualquier otro mtodo determinado por el departamento de Estado (de servicio de salud) para proteger la salud y seguridad pblica. "Tal como se utiliza en esta seccin, desechos infecciosos significa cualquier material o artculo que haya sido, o pueda haber sido, expuesto a enfermedades infecciosas o contagiosas".

En primer lugar, en mi opinin, el estatuto no autoriza el uso principal del tejido de Moore para el cual los demandados reclaman tener derecho, es decir, su explotacin comercial. Al construir la seccin 7054.4, por supuesto, tornamos primero a las palabras del estatuto mismo (Long Beach Police Officers Assn. v. City of *164 Long Beach (1988) 46 Cal.3d 736, 741, 250 Cal.Rptr. 869, 759 P.2d 504), y le damos a esas palabras su significado usual y ordinario. (California Teachers Assn. v. San Diego Community College Dist. (1981) 28 Cal.3d 692, 698, 170 Cal.Rptr. 817, 621 P.2d 856) Bajo sus trminos la seccin 7054.4 permite solo el uso cientfico de partes y tejidos corporales extrados antes de que deban ser destruidos. Por lo tanto, debemos determinar el significado usual y ordinario de esta frase. Puedo estar de acuerdo con que uso cientfico al menos incluya los exmenes postoperatorios de rutina de tejido removido, realizado por un patlogo por razones de diagnosis o prognosis (por ejemplo para verificar el diagnstico preoperatorio o para asistir en la determinacin del tratamiento postoperatorio). Podra, adems, estar de acuerdo con que uso cientfico pueda ser extendido a incluir el estudio puramente cientfico del tejido por un investigador desinteresado con el propsito de hacer avanzar el conocimiento mdico provisto, por supuesto, que el paciente dio su consentimiento con antelacin y de manera informada, a este uso. Sin embargo, decir que la explotacin comercial del tipo y grado que se alega aqu es un significado usual y ordinario de la frase uso cientfico sera forzar la lengua inglesa ms all del reconocimiento. La mayora desestima esta dificultad porque afirma que he entendido la definicin del estatuto de uso cientfico como uso cientfico sin fines de lucro y porque no encontraron ninguna razn para creer que el Legislativo tuvo la intencin de hacer esta distincin. (Maj. opn., ante, p. 159, fn. 34 de 271 Cal.Rptr., p. 492, fn. 34 de 793 P.2d.) La objecin pierde de vista el punto que trato de hacer. No pongo nfasis en el concepto de lucro, si no en el concepto de ciencia: la distincin que trazo no es entre el uso cientfico sin fines de lucro y el uso cientfico que resulta dar con un producto comerciable; es entre un uso verdaderamente cientfico y la flagrante explotacin comercial del tejido de Moore que alega la presente demanda. Bajo estos alegatos, los demandados David W. Golde y Shirley G. Quan no fueron solo cientficos, tambin fueron empresarios hechos y derechos: la demanda repetidamente declara que se apropiaron del tejido de Moore para avanzar sus actividades independientes de investigacin y comercio y promover sus intereses econmicos, financieros y competitivos. La demanda adems alega que el demandado los Regentes de la Universidad de California (en adelante los Regentes) asistieron activamente a los demandados individuales a postular a los derechos de patente y a negociar con compaas farmacuticas y de bioingeniera para explotar el potencial comercial del tejido de Moore. Finalmente, la demanda alega, en detalle, los arreglos contractuales entre los demandados anteriormente mencionados y Genetics Institute Inc. Y Sandoz Pharmaceuticals Corporation, que daban a estos ltimos derechos exclusivos para la explotacin de ese potencial comercial mientras que daban beneficios financieros sustanciales a los demandados individuales en la forma de efectivo, opciones sobre acciones, honorarios de consultora y beneficios sociales. Excluir actividades comerciales tan tradicionales de la frase uso cientfico como yo lo hago aqu, no es darle una definicin restringida, en realidad, le da a la frase su significado usual y ordinario, como lo requiere la ley.

En segundo lugar, incluso si la seccin 7054.4 permitiera que los demandados explotaran el tejido de Moore bajo el disfraz de uso cientfico esto no tiene como consecuencia como concluye la mayora que el estatuto elimina tantos de los derechos ordinariamente adjuntos a la propiedad que lo que permanece no amonta a ser propiedad para los propsitos de la ley de conversin. (Maj. opn., ante, p. 159 of 271 Cal.Rptr., p. 492 of 793 P.2d.) El concepto de propiedad en nuestra legislacin es extremadamente amplio. (ver Civ.Code, 654, 655.) Una decisin de esta corte aprob la siguiente definicin: El trmino propiedad es suficientemente comprensivo para incluir todas las especies de patrimonio, real y personal, y todo lo que una persona puede poseer y transferir a otro. Se extiende a cualquier especie de derecho e inters capaz de ser disfrutado como tal y sobre el cual es practicable poner un valor monetario. (Yuba River Power Co. v. Nevada Irr. Dist. (1929) 207 Cal. 521, 523, 279 P. 128.) Al ser amplio, el concepto de propiedad es tambin abstracto: en vez de referirse directamente a un objeto material como una parcela de tierra o el tractor que la cultiva, se dice frecuentemente que el concepto de propiedad se refiere a un conjunto de derechos que pueden ser ejercitados con respecto al objeto principalmente el derecho a poseer la propiedad, a usar la propiedad a excluir a otros de la propiedad y a disponer de la propiedad por venta o donacin. La propiedad no es una entidad nica y concreta si no un conjunto de derechos y privilegios as como de obligaciones. (Union Oil Co. v. State Bd. of Equal. (1963) 60 Cal.2d 441, 447, 34 Cal.Rptr. 872, 386 P.2d 496.) Pero el mismo conjunto de derechos no se adjunta a todas las formas de propiedad. Por una variedad de razones de poltica, la ley limita o incluso prohbe el ejercicio de ciertos derechos sobre ciertas formas de propiedad. Por ejemplo, tanto la ley como el contrato pueden limitar el derecho del dueo de una propiedad real a usar su parcela como le parezca conveniente. FN6 Los dueos de varias formas de propiedad personal pueden, de la misma manera, estar sujetos a restricciones de tiempo, lugar o forma para su uso. FN7 Las limitaciones a la disposicin de la propiedad real, aunque menos comunes, pueden tambin ser impuestas.FN8 Finalmente, algunos tipos de propiedad personal pueden ser vendidas pero no regaladas, FN9 mientras que otras pueden ser regaladas pero no vendidas, FN10 e incluso otras no pueden ser regaladas ni vendidas. FN11 FN6 Las leyes de zonificacin o de orden pblico o convenios a travs del territorio o servidumbres equitativas o declaraciones de condominio, pueden prohibir ciertos usos de la parcela o regular el nmero, tamao, ubicacin etc., de edificios que pueden ser erigidos sobre ella. Incluso si el alquiler de la propiedad es un uso permitido, las leyes de control del alquiler pueden limitar los beneficios de ese uso. Otros usos pueden al contrario, ser obligatorios, por ejemplo, si la propiedad es una concesin para extraer minerales, la concesin puede ser cancelada por ley o por contrato si el concesionario no explota el recurso. Las leyes de preservacin histrica pueden prohibirle a un dueo demoler un edificio en la propiedad, o incluso alterar su apariencia. Y las leyes de especies en peligro pueden limitar el derecho de un dueo a desarrollar la tierra de su estado natural. FN7 La salud pblica y las leyes de seguridad restringen de varias maneras la manufactura, distribucin, compra, venta y uso de propiedad como comida, drogas, cosmticos, tabaco, bebidas alcohlicas, armas de fuego, materiales explosivos y

desechos. Otras leyes regulan la operacin privada y comercial de vehculos motorizados, aviones y buques. FN8 Las disposiciones en una declaracin de condominio pueden darle a la asociacin de propietarios un derecho de rechazar un propuesta de venta por uno de los miembros. Disposiciones en un contrato de alquiler comercial pueden requerir que el arrendador consienta a la asignacin del contrato FN9 Un persona ante la bancarrota puede vender su propiedad a su valor razonablemente equivalente pero no puede hacer un regalo de la misma propiedad. (Ver 11 U.S.C. 548(a).) FN10 Un cazador puede regalar pescados o caza que haya capturado o matado en concurrencia con su licencia, pero no puede venderlos. (Fish & Game Code, 3039, 7121.) La transferencia de rganos y sangre humana es un caso especial que discutir ms adelante. FN11 Por ejemplo, una licencia para ejercer una profesin, o la prescripcin de una droga en las manos de la persona para la cual fue prescrita. En cada uno de los casos anteriores, la limitacin o prohibicin disminuye el conjunto de derechos que, de otra forma, estaran adjuntos a la propiedad, sin embargo lo que permanece todava se considera por la ley como un inters propietario protegible. Dado que la propiedad o titularidad es un complejo conjunto de derechos, deberes, poderes e inmunidades, la poda de algunos o muchos de estos elementos no destruye enteramente el ttulo (People v. Walker (1939) 33 Cal.App.2d 18, 20, 90 P.2d 854 (incluso el poseedor de contrabando tiene ciertos derechos de propiedad contra cualquiera excepto el Estado). La misma regla se aplica al inters de Moore en su propio tejido corporal: incluso si asumimos que la seccin 7054.4 limit el uso y disposicin de su tejido extrado en la manera argumentada por la mayora, Moore, no obstante, retuvo derechos valiosos sobre ese tejido. Sobre todo, en el momento de la extraccin tena cuando menos el derecho a hacer con su tejido lo que los demandados hicieron con l, por ejemplo, podra haber contratado con investigadores y compaas farmacuticas para desarrollar y explotar el vasto potencial comercial de su tejido y sus productos. Los demandados ciertamente creen que su derecho para hacer lo anterior no estaba impedido por la seccin 7054.4 y que es un derecho propietario significativo, como han demostrado por ocultar intencionalmente de Moore el verdadero valor de su tejido, por sus esfuerzos para obtener una patente de la lnea celular de Moore, por sus acuerdos contractuales para explotar este material, por su exclusin de Moore de cualquier participacin en las ganancias, y por su vigorosa defensa ante esta demanda. La Corte de Apelacin resumi el punto al observar que la posicin de los demandados que el demandante no puede ser dueo de su tejido, pero que ellos s pueden est cargada de irona. Es tambin insostenible legalmente. Como se ha notado anteriormente, la mayora no cita ninguna decisin judicial en la que el derecho de un individuo a desarrollar y explotar el potencial comercial de su propio tejido no sea un derecho de suficiente valor o dignidad para ser considerado un inters propietario protegible. En la ausencia de tal autoridad o de legislacin para el mismo efecto el derecho cae dentro de concepto tradicionalmente amplio de propiedad en nuestra legislacin.

* 167 3. La tercera y ltima razn de la conclusin de la mayora de que Moore no ha establecido una causa de accin por conversin bajo la legislacin existente es que la materia de la patente de los Regentes la lnea celular patentada y los productos derivados de ella no pueden ser propiedad de Moore. (Maj. opn., ante, p. 159 de 271 Cal.Rptr., p. 492 de 793 P.2d.) La mayora luego ofrece una explicacin dual: Esto es porque la lnea celular patentada es fctica y legalmente distinta de las clulas tomadas el cuerpo de Moore. (Ibid. Cursivas aadidas) Ninguna rama de la explicacin soporta el anlisis. En primer lugar, para apoyar su enunciado que la lnea celular de Moore es fcticamente distinta de las clulas de Moore, la mayora afirma que Las clulas cambian mientras que son desarrolladas a una lnea celular y continan cambiando a travs del tiempo, y en particular pueden adquirir un nmero anormal de cromosomas. (Maj. opn., ante, p. 159, fn. 35 of 271 Cal.Rptr., p. 492, fn. 35 of 793 P.2d.) Nadie disputa estas afirmaciones pero son, no obstante, irrelevantes. Para los efectos del anlisis no se puede trazar ninguna distincin entre las clulas de Moore y la lnea celular. Pareciera que la razn principal para establecer una lnea celular no es para mejorar la calidad de las clulas madre si no para extender su vida indefinidamente, para permitir el estudio y/o explotacin a largo plazo de las cualidades ya presentes en dichas clulas. La demanda alega que las clulas de Moore producan naturalmente ciertas protenas valiosas en cantidades ms grandes que lo normal, de hecho, esa fue la razn por la cual los demandados estaban ansiosos por cultivarlas para empezar. Los demandados no alegan que las clulas de la lnea celular Moore son, en cualquier grado, ms productivas de tales protenas que lo que eran las propias clulas de Moore. Incluso si las clulas de la lnea celular Moore de hecho tienen un nmero anormal de cromosomas, en la presente etapa del caso no sabemos si ese hecho tiene alguna relevancia en su capacidad para producir protenas, sin embargo, es en la explotacin comercial de esa capacidad no simplemente en el nmero de cromosomas en lo que Moore busca establecer un inters. Para todas las apariencias, por lo tanto, el hecho enfatizado es una distincin que no hace diferencia. En segundo lugar, la mayora afirma de hecho que Moore no puede tener ningn inters propietario la lnea celular Moore porque los demandados la patentaron. FN12 El punto de la mayora evade totalmente tratar con el alegato de Moore que est titulado a compensacin por el uso desautorizado de sus tejidos corporales por parte de los demandados antes de que patentaran la lnea celular Moore: los demandados llevaron a cabo este uso inmediatamente despus de la esplenectoma el 20 de Octubre de 1976, y continuaron a extraer y usar las clulas y tejidos de Moore al menos hasta el 20 de Septiembre de 1983; la patente, sin embargo, no fue emitida hasta el 20 de Marzo de 1984, ms de siete aos despus que empezara el uso desautorizado. Cualesquiera que fueran las consecuencias legales de este evento, no oper retroactivamente para inmunizar a los demandados de rendir cuentas por una conducta llevada a cabo mucho antes que la patente fuera otorgada. FN12 La mayora tambin afirma que la patente constituye una determinacin autoritativa de que la lnea celular Moore es una invencin patentable. (Maj. opn., ante, p. 160 de 271 Cal.Rptr., p. 493 de 793 P.2d.) Pero al punto que autoritativa implica concluyente es un enunciado errneo de la doctrina de patentes. Cuando es otorgada por la Oficia de Patentes de los Estados Unidos (United States Patent Office),

una patente solo tiene validez prima facie: se presume vlida, pero el demandado con una accin de infraccin puede tratar de establecer que la patente es invlida en base a cualquiera de muchos fundamentos, como la falta de novedad, falta de invencin, falta de utilidad, etc. (Amdur, Patent Fundamentals (1959) p. 86, fn. 7.) Adems, la emisin de la patente en 1984 no tiene necesariamente el efecto drstico que sostiene la mayora. Ciertamente, la patente otorg a los demandados el derecho exclusivo de hacer, usar o vender la invencin por un perodo de 17 aos. (35 U.S.C. 154.) Pero Moore no pide este derecho para s mismo. En vez, busca mostrar que le corresponde, siendo justos y equitativos, alguna cuota de las ganancias que los demandados han hecho y que harn de la explotacin comercial de la lnea celular Moore. No cuestiono que la lnea celular es primordialmente el producto del esfuerzo inventivo de los demandados. Sin embargo y de la misma manera, nadie puede cuestionar la contribucin crucial de Moore a la invencin una invencin irnicamente nombrada tras l: porque si no fuera por las clulas tomadas del cuerpo de Moore por los demandados no hubiera habido ninguna lnea celular Moore. Por eso, la demanda alega que las Sustancias Sanguneas y Corporales [de Moore] fueron absolutamente esenciales para la investigacin y las actividades comerciales de los demandados con respecto a sus clulas, lneas celulares y la lnea celular Moore, y que los demandados no hubieran podido aplicar a, ni se les hubiera podido emitir la patente de la lnea celular Moore ni las otras patentes aqu descritas sin haber obtenido y cultivado especmenes de las Sustancias Sanguneas y Corporales del demandante. Los demandados admiten este alegato a travs de sus excepciones, como bien deberan: a pesar de toda su habilidad, los demandados no pretenden que podan haber extrado la lnea celular Moore del aire. No obstante, la mayora concluye que la patente de alguna forma cort todos los derechos de Moore pasados, presentes y futuros de participar en las ganancias de la explotacin comercial por parte de los demandados de la lnea celular de su propio tejido. La mayora no cita ninguna autoridad para este injusto resultado, y no puedo creer que resulte de la ley general de patentes: una patente no es una licencia para defraudar. FN13 Tal vez la respuesta yace en una analoga al concepto de inventor conjunto. Estoy al tanto que los pacientes y sujetos de investigacin que contribuyen clulas a la investigacin no sern considerados inventores. (Reporte OTA., supra, en la p. 71.) Tampoco es que tal persona sea, hablando estrictamente un inventor conjunto dentro del significado del trmino en la ley federal. (35 U.S.C. 116.) Pero s cabe dentro del espritu de la ley: la disposicin del inventor conjunto garantiza que todo aquel que contribuya de una manera sustancial al desarrollo de un producto se beneficie de la recompensa que acarree ese producto. As, la proteccin de los inventores conjuntos alienta a cientficos a cooperar el uno con el otro y asegura que cada contribuyente sea recompensado justamente. FN13 Por ejemplo, es doctrina bsica que en demandas de infraccin de patente donde se busca reparticin equitativa, la defensa de manos sucias puede ser interpuesta. El dueo de la patente puede haber forzado a licenciatarios bajo su patente a adoptar disposiciones de licenciamiento ilegales, o podra haber cometido cualquiera de un gran nmero de actos que constituyan fraude o comportamiento fraudulento. Mientras que solo el gobierno de los Estados Unidos puede hacer que se cancele una patente por una demanda por fraude, es una defensa vlida en una accin de infraccin que la patente fue emitida fraudulentamente al titular de la patente. (Seidel, What the General Practitioner Should Know About Patent Law and Practice (ALI 1956) p. 118.)

Aunque un paciente que dona clulas no encaja perfectamente con la definicin de un inventor conjunto, las razones de poltica que moldean las patentes de inventores conjuntos tambin deberan aplicarse a los donantes de clulas. Ni John Moore ni cualquier otro paciente cuyas clulas se vuelven la base para una lnea celular patentable califica como un inventor conjunto porque l o ella no contribuyeron al desarrollo del producto en ningn sentido intelectual o conceptual. Ni tampoco su status de pacientes como nicos dueos de un componente esencial los hace merecedores del estatus de inventor conjuntos. Lo que los pacientes s hicieron, consciente o inconscientemente, es colaborar con los investigadores al donar su tejido corporal Al proveer a los investigadores con materias primas nicas, sin las cuales el producto resultante no podra existir, los donantes se vuelven contribuyentes necesarios del producto. Es cierto, la patente no se otorga por la clula como se encuentra en la naturaleza, si no por el producto biogentico modificado. Sin embargo, la naturaleza nica del producto la cual hace posible que sea patentable deriva de la naturaleza nica de la clula original. El reclamo de un paciente de participar en las ganancias provenientes de una patente sera anlogo al de un inventor cuya colaboracin fue esencial para el xito de un producto resultante. El paciente no fue contribuidor igual pero fue uno necesario para la lnea celular. (Danforth, Cells, Sales, & Royalties: The Patient's Right to a Portion of the Profits (1988) 6 Yale L. & Pol'y Rev. 179, 197, cursivas aadidas (en adelante Danforth)) Bajo este razonamiento, que encuentro persuasivo, la ley de patentes no sera un impedimento suficiente para Moore para afirmar un inters propietario en sus clulas y sus productos y para participar en las ganancias de su explotacin comercial. 4. Habiendo concluido errneamente a mi parecer que Moore no tiene una causa de accin por conversin bajo la ley existente, la mayora pasa a considerar si extender la causa de accin por conversin a este contexto. De nuevo la mayora encuentra tres razones para no hacerlo y, de nuevo, respetuosamente estoy en desacuerdo con cada una. La primera razn de la mayora es que un balance de las consideraciones de poltica relevantes aconseja en contra de reconocer una causa de accin por conversin en estas circunstancias. (Maj. opn., ante, p. 160 of 271 Cal.Rptr., p. 493 de 793 P.2d.) El memorndum identifica dos polticas as, pero concede que una de ellas la proteccin del derecho de un paciente a tomar decisiones mdicas autnomas (id. en la p. 160 de 271 Cal.Rptr., p. 493 de 793 P.2d) sera en realidad promovida, aunque indirectamente, con el reconocimiento de una accin por conversin. (Id. en la p. 160 de 271 Cal.Rptr., en la p. 493 de 793 P.2d.) La mayora se enfoca entonces, en la segunda consideracin de poltica, es decir su preocupacin que no amenacemos con inhabilitar a partes de responsabilidad civil inocentes que realizan actividades socialmente tiles, como investigadores que no tienen ninguna razn para creer que su uso de una muestra celular particular es, o podra ser, en contra de los deseos del donante. (Maj. opn., ante, p. 160 de 271 Cal.Rptr., p. 493 de 793 P.2d.) Como aparecer ms adelante, en mi opinin, esta preocupacin ha sido exagerada y es superada por consideraciones contrarias.FN14 FN14 En este registro, la solicitud de la mayora de proteger a partes inocentes parece irnica. La demanda est repleta de alegatos fcticos que debemos aceptar como ciertos en esta apelacin que muestran que los demandados le mintieron repetidamente

a Moore sobre la explotacin comercial de su tejido. Por ejemplo, la demanda contiene alegatos detallados que los demandados falsamente le dijeron a Moore que los numerosos viajes postoperatorios de su hogar en Seattle al Centro Mdico de la Universidad de California en Los Angeles entre 1976 y 1983 eran necesarios porque su sangre y otros fluidos corporales solo podan ser extrados en la instalacin anteriormente mencionada; que los demandados falsamente le dijeron a Moore que el propsito de estas extracciones era promover su salud cuando, en realidad, era solo promover la continuacin de las actividades comerciales y de investigacin de los demandados; y que incluso que cuando Moore expresamente pregunt si los demandados haban descubierto algo en su sangre que pudiera tener un valor comercial potencial, los demandados falsamente le dijeron que no haban descubierto nada de algn valor comercial o financiero en sus Sustancias Sanguinas o Corporales y, de hecho desalentaron tales preguntas. Estos no son los actos de una parte inocente. La mayora comienza su anlisis enfatizando el hecho obvio que la investigacin en clulas humanas juega un papel cada vez ms importante en el progreso de la medicina, y que la manipulacin de estas clulas a travs de los mtodos de la biotecnologa ha resultado en numerosos tratamientos y productos beneficiosos. Sin embargo, no se sigue necesariamente que, como argumenta la mayora, la aplicacin de la ley de conversin a esta rea obstaculizar la investigacin al restringir el acceso a las materias primas necesarias, es decir, a clulas, cultivos de clulas y lneas celulares. (Maj. opn., ante, p. 161 de 271 Cal.Rptr., p. 494 de 793 P.2d.) La mayora observa que muchos investigadores obtienen sus muestras de tejido, rutinariamente, y a bajo o ningn costo, de depsitos de cultivo de clulas. La mayora luego especula que este intercambio de materiales cientficos, el cual es todava relativamente gratis y eficiente, con seguridad se ver comprometido si cada muestra celular se vuelve la materia una potencial demanda. ." (Maj. opn., ante, p. 162 of 271 Cal.Rptr., p. 495 de 793 P.2d.) Hay dos fundamentos para dudar que esta profeca se cumpla. Para empezar, si el intercambio de materiales cientficos relevantes fue alguna vez gratis y eficiente hoy en da lo es mucho menos. Desde los productos biolgicos de la ingeniera gentica se volvieron patentables en 1980 (Diamond v. Chakrabarty 1980) 447 U.S. 303, 100 S.Ct. 2204, 65 L.Ed.2d 144), las lneas celulares humanas se han podido someter a la proteccin de patentes y, como observ la Corte de Apelacin, la carrera a patentar por uso exclusivo ha sido rampante. Entre aquellos que se han aprovechado de este desarrollo, por supuesto, estn los demandados: como hemos visto, los demandados Golde y Quan obtuvieron una patente de la lnea celular Moore en 1984 y la asignaron a los Regentes. Con esta posibilidad de patentar ha venido una reduccin drstica en el antiguo acceso libre de los investigadores a las lneas celulares nuevas y sus productos: el requisito novedoso para poder patentar prohbe la divulgacin pblica del invento en todo momento por un ao antes de presentar la aplicacin para la patente. (35 U.S.C. 102(b).) As, los demandados recitaron en su especificacin de patente en ningn momento la lnea celular Moore ha estado disponible a ningn otro que no sea uno de los investigadores involucrados en su descubrimiento inicial y solo un mdium condicionado ha sido puesto en disposicin de un nmero limitado de investigadores para trabajo colaborativo con los descubridores originales de la lnea celular Moore. Una fuerza incluso ms grande para restringir el intercambio libre de nuevas lneas celulares y sus productos ha sido el surgimiento de la industria biotecnolgica y el

incremento continuo de investigadores acadmicos en esta industria. FN15 Cuando los cientficos se volvieron empresarios y negociaron con compaas farmacuticas y de biotecnologa para desarrollar y explotar el potencial comercial de sus descubrimientos como lo hicieron los demandados en el caso presente capas de restricciones contractuales se aadieron a las protecciones de la ley de patentes. FN16 FN15 La biotecnologa misma comenz como una actividad de investigacin acadmica, y las universidades se mantienen como una fuente importante de pericia en este campo. Esta conexin ha llevado a una relacin de intimidad sin paralelo entre las universidades y las compaas de biotecnologa: los proyectos comerciales entre las universidades y la industria biotecnolgica ahora incluyen acuerdos de consultora, licenciamiento de equipos para el desarrollo de tecnologa nueva, proyectos de investigacin auspiciados, consorcios de investigacin, programas industriales asociados y la formacin de institutos y departamentos de investigacin. (Howard, Biotechnology, Patients' Rights, and the Moore Case (1989) 44 Food Drug Cosm.L.J. 331, 338, fn. 65 (en adelante Howard); accord, Reporte OTA, supra, en pp. 61-62.) FN16 Adems de la proteccin de la patente, los derechos de propiedad intangibles en la biologa humana surgen a travs de contratos de pedido. Antes de que el potencial comercial de la ingeniera gentica en clulas humanas se volviera evidente, los cientficos transferan lneas celulares y productos celulares libremente. En cuanto se fue desarrollando el valor comercial de estas lneas celulares, los creadores de lneas y productos celulares encontraron que los acuerdos escritos eran cada vez ms necesarios para proteger los derechos econmicos de sus creaciones. (Note, Toward the Right of Commerciality: Recognizing Property Rights in the Commercial Value of Human Tissue (1986) 34 UCLA L.Rev. 207, 223, fns. omitted (hereafter Toward the Right of Commerciality ).) A su vez, las compaas biotecnolgicas y farmacuticas exigieron y recibieron derechos exclusivos en los descubrimientos de los cientficos, y frecuentemente pusieron esos descubrimientos bajo la proteccin del secreto comercial. La proteccin del secreto comercial es popular entre las compaas de biotecnologa porque, entre otras razones, la invencin no necesita alcanzar los estrictos estndares para ser patentada y la proteccin se adquiere rpidamente y es de duracin ilimitada. (Note, Patent and Trade Secret Protection in University-Industry Research Relationships in Biotechnology (1987) 24 Harv.J. on Legis. 191, 218-219.) El secreto como prctica empresarial normal tambin est siendo practicada en los laboratorios universitarios de investigacin, muchas veces debido a presin de la industria (id. en las pp. 204-208): Uno de los miedos ms serios asociados con la investigacin cooperativa universidad-industria concierne el mantener el trabajo privado, y no divulgarlo a los compaeros del investigador.() Los arreglos econmicos entre la industria y las universidades inhiben la comunicacin abierta entre investigadores, especialmente para aquellos que estn financieramente atados a compaas biotecnolgicas menores. (Howard, supra, 44 Food Drug Cosm.L.J. at p. 339, fn. 72.) FN17 En California, la proteccin del secreto comercial para microorganismos nuevos, tambin est expresamente otorgada por la ley penal. (Pen.Code, 499c, subd. (a)(2).) En segundo lugar, en la medida que los cultivos celulares y las lneas celulares pueden todava ser libremente intercambiados por ejemplo, para propsitos puramente de

investigacin, no se sigue necesariamente que el investigador que reciba tales materiales deba necesariamente permanecer ignorante sobre su uso: a travs de registros apropiados, el investigador puede ser asegurado que la fuente del material ha consentido al uso que se propone a hacer de l, y en consecuencia, que ese uso no es un conversin. Para alcanzar este fin, la persona de la cual origina el tejido debe primero determinar la medida del consentimiento informado al uso del tejido por ejemplo, solo para investigacin, o para uso pblico pero acadmico, o para propsitos comerciales especficos o generales; luego pone esta informacin en el registro de la muestra de tejido, y el registro acompaa a la muestra a las manos de cualquier investigador que luego quiera trabajar con l. Llevar registros no sera excesivamente trabajoso porque los investigadores generalmente guardan registros precisos de las fuentes de tejidos por otras razones: para rastrear anomalas a la historia mdica del paciente, para mantener el ttulo para otros investigadores o para ellos mismos, y para asegurar la reproductibilidad del experimento. (Toward the Right of Commerciality, supra, 34 UCLA L.Rev. en la p. 241.) Como la Corte de Apelacin correctamente observ que cualquier pretensin al contrario es dudosa a la luz del meticuloso cuidado y planeamiento necesario en la investigacin mdica moderna. La mayora se apoya en Brown v. Superior Court, supra, 44 Cal.3d 1049, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470 (en adelante Brown ), pero este caso es claramente distinguible. En una opinin unnime que yo redact para la corte, consideramos inter alia si es que las manufactureras farmacuticas deberan tener responsabilidad objetiva por daos causados por drogas de prescripcin diseadas defectivamente. Rechazamos sostener esto por varias razones de poltica. (Id. at pp. 1063-1065, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) Una de esas razones fue nuestra preocupacin que el miedo de grandes juicios monetarios adversos pudiera disuadir a tales manufactureras de desarrollar o distribuir nuevas drogas potencialmente beneficiosas. (Id. en la p. 1063, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) La mayora busca ahora trazar una analoga entre Brown y el presente caso, pero la analoga fracasa porque la exposicin a responsabilidad en el contexto de Brown era cualitativamente mucho mayor. Como reconocimos en Brown, a diferencia de otros importantes productos mdicos la lesin a algunos usuarios por drogas de prescripcin es inevitable. (Ibid. cursivas aadidas) En una base industrial, entonces, la imposicin de responsabilidad objetiva por drogas de prescripcin defectivas resultara en cientos, si no miles de demandas con mrito, muchas veces por demandantes seriamente lesionados, la mayora de ellos probablemente en busca de reparaciones tanto de compensacin como tambin ejemplares. FN18 Dada la inocencia y vulnerabilidad del demandante tpico en estos casos, se daran jurados simpatizantes, los cuales daran veredictos estimatorios una y otra vez y la responsabilidad total de la industria podra alcanzar proporciones intimidantes. De hecho, en Brown registramos ejemplos reales en los que la mera amenaza de esta responsabilidad caus que la industria se rehusara a proveer nuevas drogas de prescripcin. (Id. en la p. 1064, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) FN18 Brown (44 Cal.3d at p. 1055, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470) es en s mismo un ejemplo de una multiplicidad de acciones como la descrita: el caso involucr al menos 69 demandas presentadas ante la misma corte por lesiones personales causadas por tan solo 1 droga, y una demanda tpica nombraba a 170 o ms compaas farmacuticas como demandados. Nada de lo anterior es cierto en el presente caso. La mayora mantiene que la causa de accin por conversin amenaza con destruir el incentivo econmico a conducir el tipo de investigacin que est en discusin aqu (maj. opn., ante, p. 162 of 271 Cal.Rptr., p.

495 de 793 P.2d), pero es difcil tomar esta hiprbole seriamente. Primero, el razonamiento de la mayora que con cada muestra celular un investigador compra un boleto en una lotera de litigios. (Id. at p. 162-163 of 271 Cal.Rptr., at p. 495-496 of 793 P.2d.) Esta es una imagen colorida, pero no refleja la realidad necesariamente: como expliqu anteriormente, con el mantenimiento de registros apropiados, el registrador no adquiere un boleto de lotera de litigios si no la informacin que necesita precisamente para evitar un litigio. En contraste a Brown, por lo tanto, aqu el dao no es por ningn medio, inevitable. Segundo, el riesgo aqu no es de una multiplicidad de acciones: en Brown el dao sera sufrido por muchos miembros del pblico los usuarios del producto final del proceso de desarrollar una nueva droga mientras que aqu puede ser sufrido por solo una persona la fuente original del material de investigacin que comenz el proceso. Tercero, el dao a este ltimo sera primordialmente econmico, en vez de las potencialmente graves lesiones fsicas en discusin en Brown. En cualquier caso, en mi opinin, cualquier mrito que pueda tener la consideracin de poltica de la mayora es superada por dos consideraciones contrarias, i.e. por polticas que son promovidas al reconocer que un individuo tiene un inters propietario legal y protegible en su propio cuerpo y sus productos. Primero, nuestra sociedad reconoce un profundo imperativo tico de respetar el cuerpo humano como la expresin fsica y temporal de naturaleza nica de la persona humana. Una manifestacin de ese respeto es nuestra prohibicin del abuso directo del cuerpo a travs de la tortura u otras formas de castigo cruel o inusual. Otra es nuestra prohibicin contra el abuso indirecto del cuerpo a travs de su explotacin econmica para el beneficio de otra persona. La forma ms aberrante de tal explotacin, por supuesto, fue la institucin de la esclavitud. Formas ms leves, como la servidumbre por deudas o incluso la prisin por deudas, han desaparecido tambin. Aun as, su espectro pena en los laboratorios y salas de directorio de los complejos de investigacin industrial de las compaas biotecnolgicas. Surge donde sea que los cientficos o industrialistas sostengan, como sostienen los demandados aqu, el derecho a apropiarse y a explotar el tejido de un paciente para su propio beneficio econmico el derecho, en otras palabras, de excavar o cosechar libremente las propiedades fsicas valiosas del cuerpo del paciente: la investigacin con clulas humanas que resulte en ganancias econmicas significativas para el investigador y en ningn beneficio para el paciente ofende las morales tradicionales de nuestra sociedad en una manera imposible de cuantificar. Una investigacin as tiende a tratar al cuerpo humano como una comodidad un medio a un fin de lucro. La dignidad y santidad con la cual vemos al humano entero, cuerpo as como mente y alma, estn ausentes cuando permitimos que investigadores adelanten sus propios intereses sin la participacin del paciente al usar las clulas del paciente como la base de un producto comercializable. (Danforth, supra, 6 Yale L. & Pol'y Rev. en la p. 190,) Una segunda consideracin de poltica aade nociones de equidad a las de tica. Nuestra sociedad valora la justicia fundamental en el trato entre sus miembros, y condena el enriquecimiento injusto de un miembro a expensas de otro. Esto es particularmente cierto cuando, como en este caso, las partes estn en posiciones de negociacin desiguales. Se dice repetidamente que los productos comerciales de la revolucin biotecnolgica llevan la promesa de ganancias tremendas. (Toward the Right of Commerciality, supra, 34 UCLA L.Rev. en la p. 211.) En el presente caso, por ejemplo, la demanda alega que se predijo que el mercado para el tipo de protenas producidas por la lnea celular Moore excedera los $3 billones para 1990. Estas ganancias actualmente

se dividen exclusivamente entre la industria biotecnolgica y las universidades que sostienen a esta industria. Las ganancias son divididas en una amplia variedad de maneras, incluyendo lazos empresariales directos con empresas de ingeniera gentica y una proporcin de las acciones en empresas de biotecnologa incipientes (Howard, supra, 44 Food Drug Cosm.L.J. en la p. 338). Golde se volvi un consultor pagado de Genetics Institute y adquiri el derecho a 75,000 acciones de esa empresa al precio de 1 centavo cada una; Genetics Institute adems contrat para pagar a Golde y a los Regentes al menos $330,000 en un perodo de 3 aos incluyendo una cuota en proporcin al sueldo de Golde y beneficios sociales; y Sandoz contrat para aumentar esta compensacin por $110,000 adicionales. FN19 Como pie de pgina en este punto el artculo citado publica reportes estimados del valor del mercado de productos biotecnolgicos para el fin de esta dcada que van $15 billones y $100 billones. (Toward the Right of Commerciality, supra, 34 UCLA L.Rev. at p. 211, fn. 16.) Hay, sin embargo, una tercera parte en la empresa biotecnolgica el paciente que es la fuente de la sangre o tejido del cual se derivan todas estas ganancias. Mientras que puede ser un socio silencioso, su contribucin al proyecto es absolutamente crucial: como se ha sealado antes (pt. 3, ante) si no fuera por las clulas del cuerpo de Moore, tomadas por los demandados no habra hoy ninguna lnea celular Moore. FN20 Aun as, los demandados niegan que a Moore le corresponda ninguna parte de las ganancias de esta lnea celular. Esto es tanto inequitativo como inmoral. Como el Dr. Thomas H. Murray, un respetado profesor de tica y poltica pblica, testific ante el Congreso la persona (que provee el tejido) debe ser justamente recompensada Si los biotecnlogos no hacen previsiones para la justa divisin de las ganancias con la persona cuyo regalo las hizo posible, el sentido de justicia del pblico ser ofendido y nadie ser el ganador. (Murray, Who Owns the Body? On the Ethics of Using Human Tissue for Commercial Purposes (Jan.-Feb.1986) IRB: A Review of Human Subjects Research, en la p. 5.) FN21 FN20 Cabe reiterar que las clulas humanas son indispensables para la creacin y produccin de productos biolgicos humanos. (Toward the Right of Commerciality, supra, 34 UCLA L.Rev. en la p. 209.) En un pie de pgina en este punto (id. en fn. 6) el artculo explica que: muchos creen incorrectamente que la biotecnologa permite a los cientficos crear vida. Este simplemente no es el caso. Actualmente, la biotecnologa permite solo la manipulacin, no la creacin, de la vida. Aunque los biotecnlogos son capaces de cortar y empalmar genes, de fusionar clulas, e incluso de mezclar la informacin gentica de humanos con la de bacterias, deben comenzar con una clula viva como su materia prima. FN21 La citada opinin del Dr. Murray se presenta en marcado contraste con el comentario despectivo de la mayora que describe el derecho de Moore a compartir en estas ganancias como un bien fortuito muy terico. (Maj. opn., ante, p. 163 of 271 Cal.Rptr., p. 496 de 793 P.2d.) Habr tal reparto equitativo cuando las cortes reconozcan que el paciente tiene un inters propietario legalmente protegido en su propio cuerpo y sus productos: los derechos de propiedad en el propio tejido proveeran un resultado moralmente aceptable al darle

eficacia a nociones de justicia y al prevenir el enriquecimiento injusto Las nociones sociales de equidad y justicia exigen reconocimiento de los derechos de propiedad. Hay abundantes beneficios, monetarios y de otro tipo, que se pueden derivar la biologa humana. Negarle a la persona que contribuyera la materia prima, una porcin justa de estos amplios beneficios es tanto injusto como moralmente incorrecto. (Toward the Right of Commerciality, supra, 34 UCLA L.Rev. at p. 229.) Reconocer los derechos de propiedad de un donante evitara el enriquecimiento injusto al darle recompensas monetarias al donante y al investigador proporcionalmente al valor de sus contribuciones respectivas. Si no fuera por la contribucin del paciente de clulas con atributos nicos, el valor mdico de las clulas hechas a travs de la bioingeniera sera insignificante. El no compensar al paciente enriquece injustamente al investigador porque solo se reconoce la contribucin del investigador. (Id. en la p. 230.) En pocas palabras, como la Corte de Apelacin sumariamente lo puso. Si esta ciencia se ha vuelto ciencia por lucro, entonces fracasamos en ver alguna justificacin para excluir al paciente de participar en estar ganancias. 5 La segunda razn de la mayora para rechazar una extensin de la causa de accin por conversin al presente contexto es que el Legislativo debera tomar esa decisin (Maj. opn., ante, p. 163 of 271 Cal.Rptr., p. 496 of 793 P.2d.) No dudo que le compete al Legislativo actuar en este tema. El hecho es que el Legislativo puede intervenir si lo elige y cuando lo elija, sin embargo, eso no significa que mientras tanto las cortes estn exentas de su deber de imponer y si fuera necesario, crear un remedio judicial efectivo para el dao aqu alegado. Como he observado anteriormente (pt. 1 ante), si una causa de accin por conversin es, de otra manera, un remedio apropiado para los hechos, no deberamos evitar reconocerla meramente porque el Legislativo no ha abordado todava la cuestin. Hacerlo significara abdicar pro tanto (en todo cuanto podamos) nuestra responsabilidad sobre un cuerpo del Derecho los agravios que son una criatura particular al common law. Y tal renuencia a actuar sera especialmente desafortunada en este momento, cuando la rpida expansin de la ciencia e industria biotecnolgica hace la resolucin de estos temas una necesidad cada vez ms apremiante. La inferencia que trazo de la regulacin estatutaria vigente sobre materiales biolgicos humanos, adems, es opuesta que traza la mayora. A travs de la cita selectiva de los estatutos (maj. opn., ante, p. 156, fns. 22 & 23 de 271 Cal.Rptr., p. 489, fns. 22 & 23 of 793 P.2d) la mayora parece sugerir que los rganos y sangre humana no pueden ser vendidos legalmente en el mercado abierto y por lo tanto implicando que si el Legislativo fuera a actuar aqu impondra una prohibicin similar a la compensacin monetaria por el uso de tejido humano en la investigacin y desarrollo biotecnolgico. Pero si ese es el argumento, la premisa es deficiente: al contrario de lo que popularmente se cree, no es cierto que los rganos y la sangre humana no pueden ser vendidos legalmente. En cuanto a los rganos, la mayora se apoya en el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donacin Anatmica) del Health and Safety Code artculos 7150 y siguientes, (en adelante AUDA) para la propuesta que un adulto competente puede hacer un regalo post mortem de cualquier parte de su cuerpo pero no puede recibir consideracin valiosa por la transferencia. Pero la prohibicin del AUDA contra la

venta de una parte corporal est mucho ms limitada de lo que la mayora reconoce: bajo sus trminos (Health and Safety Code artculo 7155 subdivisin a) la prohibicin se aplica solo a las ventas para trasplante o terapia. Pero otra seccin distinta del AUDA autoriza la transferencia y el recibimiento de partes corporales para propsitos adicionales como la educacin mdica o dental, la investigacin, o el avance de la ciencia mdica o dental. (Health and Safety Code artculo 7153 subdivisin (a) (1)) Ninguna seccin del AUDA prohbe a nadie de vender partes corporales por ninguno de esos propsitos adicionales; por implicacin clara, por lo tanto, estas ventas son legales. FN23 De hecho, el hecho que el AUDA no prohba la venta de rganos que no sea para trasplante o terapia plantea otra implicacin que tambin es legal para cualquiera vender tejido humano a una compaa de biotecnologa para propsitos de investigacin y desarrollo. FN22 Tambin se aplica al caso especial de ventas para reacondicionamiento las cuales se refieren a marcapasos (Ver Health and Safety Code artculo 7153 subdivisin (a) (4)). FN23 Por sus trminos los estatutos en cuestin prohben solo ventas para trasplante y terapia. A la luz de la clara autorizacin de la donacin para investigacin y educacin, uno puede concluir que las ventas para estos propsitos no teraputicos estn permitidas. En la prctica, los cientficos han estado comprando y vendiendo tejidos humanos para la investigacin aparentemente sin interferencia de estos estatutos (Nota, She's Got Bette Davis['s] Eyes": Assessing the Nonconsensual Removal of Cadaver Organs Under the Takings and Due Process Clauses (1990) 90 Colum.L.Rev. 528, 544, fn. 75 (en adelante la Nota Columbia). Con respecto a la venta de sangre humana, el tema es mucho ms simple, no hay, de hecho, ninguna prohibicin contra tales ventas. La mayora se basa (maj. opn., ante, p. 156, fn. 23 of 271 Cal.Rptr., p. 489, fn. 23 of 793 P.2d) en la seccin 1606 del Health and Safety Code (Cdigo de Salud y Seguridad), la cual dispone en parte relevante que la adquisicin y uso de sangre para transfusin se entender que es, y se declara que es la rendicin de un servicio y no se entender que es, y se declara que no es, una venta. Hay menos aqu, sin embargo, que lo que se ve a primera vista: el estatuto no significa que una persona no pueda vender su sangre o que, por implicacin, su sangre no sea de su propiedad. Mientras que muchas jurisdicciones han clasificado la transferencia de sangre u otro tejido humano como un servicio en vez de una venta, esta posicin no entra en conflicto con la nocin de que el tejido humano es propiedad. (Nota Columbia, supra, 90 Colum.L.Rev. en la p. 544, fn. 76.) La razn es simple: ningn estatuto de estado o federal prohbe la venta de sangre, plasma, semen u otro tejido renovable si se toma en cantidades no vitales. No obstante, la ley del estado usualmente caracteriza estas transferencias pagadas como la rendicin de un servicio en vez de la venta de una comodidad La razn legal primordial para caracterizar estas transacciones como servicios en vez de bienes es para evitar la responsabilidad por productos contaminados en la sangre ya sea bajo los principios generales de responsabilidad de productos o disposiciones de garanta implcitas. (Reporte OTA, supra, at p. 76, fn. omitido.) Las cortes han reconocido repetidamente que lo anterior es el verdadero propsito de esta inofensiva ficcin legal. (Ver, por ejemplo, Hyland Therapeutics v. Superior Court (1985) 175 Cal.App.3d 509, 220 Cal.Rptr. 590; Cramer v. Queen of Angels Hosp. (1976) 62 Cal.App.3d 812, 133 Cal.Rptr. 339; Shepard v. Alexian Brothers Hosp. (1973) 33 Cal.App.3d 606, 109 Cal.Rptr. 132.) As, a pesar de

que el estatuto en el que se apoya la mayora, es perfectamente legal en este estado que una persona venda su sangre para trasfusin o para cualquier otro propsito de hecho, tales ventas son comunes, particularmente en el mercado de plasma. (Ver Reporte OTA, supra, en la p. 121.) De ello se deduce que los estatutos que regulan la transferencia de rganos y sangre humanos no apoyan el rechazo de la mayora a reconocer una causa de accin por conversin por la explotacin comercial de clulas sanguneas humanas sin consentimiento. Al contrario, debido a que estos estatutos tratan tanto a los rganos como a la sangre como propiedad que puede legalmente ser vendida en una variedad de circunstancias, ellos implcitamente apoyan el argumento de Moore que sus clulas sanguneas son su propiedad por lo que puede y debe recibir compensacin y, por lo tanto, estn protegidas por la ley de conversin. 6. La razn final de la mayora para rehusarse a reconocer una causa de accin por conversin sobre estos hechos es que no hay una necesidad apremiante de hacer por la demanda tambin establece otra causa de accin que es ms adecuada a la tarea. (maj. opn., ante, p. 163 of 271 Cal.Rptr., p. 496 of 793 P.2d); esa causa de accin es el incumplimiento del deber fiduciario de divulgar hechos materiales al consentimiento del paciente o, alternativamente, la realizacin de procedimientos mdicos sin antes haber obtenido el consentimiento informado del paciente " (id. en la p. 150 of 271 Cal.Rptr., en la p. 483 of 793 P.2d). FN24 Aunque es la ltima, esta razn no es la de menor importancia; de hecho, subyace gran parte de la opinin de la mayora sobre la causa de accin de conversin, apareciendo como un leitmotiv a travs de la discusin. FN24 Para ser breve, me referir en adelante a esta causa de accin compuesta simplemente como causa de accin de no divulgacin. La mayora sostiene que un mdico que tiene la intencin de tratar a un paciente en quien tiene o un inters de investigacin o un inters econmico est bajo el deber fiduciario de divulgar este inters al paciente antes del tratamiento; que el fracaso de hacer esto puede dar lugar a una causa de accin por no divulgacin; y que la demanda aqu establece una causa de accin al menos contra el demandado Golde. Estoy de acuerdo con esta posicin hasta este punto. No estoy de acuerdo, sin embargo, con la conclusin siguiente de la mayora, que en el contexto presente una causa de accin por no divulgacin es sustituto adecuado de hecho, superior para una causa de accin por conversin. En mi opinin, la causa de accin por no divulgacin queda corta en al menos tres puntos. Primero, la mayora razona que si se hace cumplir las obligaciones de divulgacin de los mdicos asegurar la libertad de opcin de los pacientes. (Maj. opn., ante, p. 164 de 271 Cal.Rptr., p. 497 de 793 P.2d.) La mayora no especifica como estas obligaciones se harn cumplir; pero dado que surgen de una decisin judicial (la opinin mayoritaria aqu) en vez de la promulgacin legislativa o administrativa, podemos inferir que las obligaciones se harn cumplir primordialmente a travs del remedio judicial a una accin por daos por su incumplimiento. As, la teora de la mayora es que la amenaza de un accin as tendr un efecto profilctico: le dar a los mdicos/investigadores un incentivo a divulgar cualquier conflicto de intereses antes del

tratamiento y as se proteger el derecho del paciente a tomar una decisin informada sobre que se har con sus partes corporales. El remedio es ampliamente ilusorio. Una accin basada en la falta del mdico de divulgar informacin material es negligence. En la prctica, sin embargo, puede ser difcil recuperar con en este tipo de teora de la negligence porque el paciente debe probar una conexin causal entre su lesin y el fracaso del mdico de informar. (Martin & Lagod, Biotechnology and the Commercial Use of Human Cells: Toward an Organic View of Life and Technology (1989) 5 Santa Clara Computer & High Tech L.J. 211, 222, fn. omitted, cursives aadidas.) Hay dos barreras a la recuperacin. La primera, el paciente debe mostrar que si l o ella hubiera sido informado con toda la informacin pertinente, l o ella no hubieran consentido al procedimiento en cuestin (Ibid) Como hemos explicado en el caso seminal de Cobbs v. Grant (1972) 8 Cal.3d 229, 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1, Debe haber una relacin causal entre el fracaso del mdico en informar y la lesin al demandante. Tal conexin causal surge solo si se establece que si se hubiera dado la revelacin, no se hubiera dado el consentimiento al tratamiento. FN25 FN25 Esta es tambin la norma en otros sitios: un caso importante reconoci que como en las acciones de mala praxis generalmente, debe haber una relacin causal entre el fracaso del mdico de divulgar adecuadamente y el dao al paciente. Una conexin causal existe cuando, y solo cuando, la revelacin de los riesgos significativos incidentales al tratamiento hubieran resultado en una decisin en contra de este. (Canterbury v. Spence (D.C.Cir.1972) 464 F.2d 772, 790, fns. omitted; accord, 2 Louisell & Williams, Medical Malpractice (1989) Informed Consent, 22.14, pp. 22-49 a 22-50.) La segunda barrera para la recuperacin es todava ms alta y est erigida sobre la primera. Ni siquiera es suficiente que el demandante pruebe que l personalmente hubiera rehusado su consentimiento al tratamiento propuesto si hubiera estado plenamente informado; debe demostrar tambin que en las mismas circunstancias ninguna persona razonablemente prudente hubiese dado tal consentimiento. El propsito de este objetivo estndar es evidente: dado que en el momento del juicio el peligro no comunicado se ha materializado, sera sorprendente si el paciente/demandante no mantuviera que, de haber sido informado de los peligros, hubiera rechazado el tratamiento. Subjetivamente, l puede creerlo, con la visin 20/20 de la retrospectiva pero dudamos que se servira a la justicia si es que se pone al mdico en peligro por la amargura y desilusin del paciente. Por eso, un examen objetivo es preferible, es decir, que hubiera decidido una persona prudente en la posicin del paciente, de haber estado informado adecuadamente de los peligros significativos. (Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d 229, 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) FN26 FN26 De nuevo la norma es general: la vasta mayora de jurisdicciones que han considerado el tema aplican un estndar objetivo, enfocndose en lo que un paciente razonable en la posicin del demandante hubiera hecho de haber estado informado adecuadamente. (2 Louisell & Williams, op. cit. supra, 22.14, pp. 22-50 a 22-51.) La norma tambin se incorpora en la instruccin de un jurado estndar: el fracaso en divulgar antes de obtener el consentimiento tiene como resultado la responsabilidad si una persona razonablemente prudente no hubiera consentido al (tratamiento) (operacin)

si l o ella hubiera sido informado adecuadamente de todos los peligros significativos. (BAJI No. 6.11 (7ma.ed. 1986 bound vol.)). Incluso en una accin ordinaria como la de Cobbs puede ser difcil para el demandante probar que ninguna persona razonablemente prudente hubiera consentido al tratamiento propuesto si el doctor hubiera divulgado el riesgo particular de dao fsico que en ltima instancia caus la lesin. (Ver, por ejemplo, Morgenroth v. Pacific Medical Center, Inc. (1976) 54 Cal.App.3d 521, 534, 126 Cal.Rptr. 681, se afirm un nonsuit10 en una accin como la de Cobbs con el argumento, entre otros, de falta de pruebas de que el demandante hubiera rechazado el arteriograma coronario si se le hubiera informado del riesgo de infarto). Esto es porque en muchos casos los beneficios potenciales del tratamiento para el demandante claramente superan el riesgo de dao no divulgado. Pero el desequilibrio ser todava mayor en el tipo de accin de no divulgacin que la mayora contempla ahora: aqu no tratamos con el riesgo de lesiones fsicas como un infarto, si no con la posibilidad que el doctor pueda ms adelante hacer uso de una parte del tejido desechado del paciente para investigacin cientfica o el desarrollo de productos comerciales. Pocos, si es que algn, juez o jurado creeran que la divulgacin de tal posibilidad de investigacin y desarrollo disuadiran una persona razonablemente prudente de consentir al tratamiento. Por ejemplo, en el presente caso, ningn evaluador de los hechos va a creer que, si los demandados hubieran divulgado sus planes para usar las clulas de Moore, ninguna persona razonablemente prudente en la posicin de Moore es decir, un paciente de leucemia con un bazo muy inflamado hubiera consentido a la operacin rutinaria que le salv o que al menos prolong, su vida. Aqu como en Morgenroth (ibid.) una mocin por nonsuit por fracaso de probar causa prxima acabara con el tema. En este contexto, entonces, la amenaza de una demanda basada en una causa de accin de no divulgacin es en gran medida un tigre de papel. La segunda razn por la que la causa de accin de no divulgacin no es adecuada para la tarea que le asigna la mayora, es que fracasa en resolver la mitad del problema frente a nosotros: le da al paciente solo el derecho a rehusar su consentimiento, es decir, el derecho a prohibir la comercializacin de su tejido; no le da el derecho a otorgar su consentimiento a esta comercializacin con la condicin de que reciba parte de las ganancias. A pesar de que existen buenas razones para apoyar el consentimiento informado sin la comercializacin del tejido, el requisito de divulgar solo es el primer paso hacia el reconocimiento pleno del derecho del paciente a participar enteramente. El consentimiento informado a la comercializacin, sin el derecho a participar en las ganancias de este desarrollo comercial, solo dara a los pacientes el veto a su propia explotacin. Pero reconocer que los pacientes tienen un inters propietario en su propio tejido dara a los pacientes un derecho afirmativo de participacin. Entonces los pacientes podran asumir el rol de socios igualitarios con sus mdicos en la investigacin comercial biotecnolgica. (Howard, supra, 44 Food Drug Cosm. L.J. en la p. 344.) As, invirtiendo las palabras de la vieja cancin, la causa de accin de no divulgacin acenta lo negativo y elimina lo positivo: el paciente puede decir que no, pero no puede decir que s y tener la expectativa de participar de los ingresos de su contribucin. Pero, como expliqu anteriormente (pt. 4 ante), hay razones slidas de tica y equidad para reconocer el derecho del paciente a participar en estos beneficios. La causa de accin de
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En el common law, un nonsuit es un pedido de abandonar el juicio porque el demandante no ha proseguido el caso o porque no ha introducido suficiente evidencia. Suele darse cuando el demandante ya ha formulado su demanda pero la defensa todava no ha presentado sus alegatos.

no divulgacin no protege ese derecho, para este punto, no es un sustituto adecuado del remedio de conversin, el cual s protege este derecho Tercero, la causa de accin por no divulgacin fracasa en llegar a una clase importante de demandados: todos aquellos que estn fuera de la relacin estrictamente pacientemdico con el demandante. As, la mayora concede que solo el demandado Golde, el mdico a cargo, puede ser directamente responsable con Moore en una causa de accin por no divulgacin. Los Regentes, Quan, Genetics Institute, y Sandoz no son mdicos. En contraste con Golde ninguno de estos demandados estuvo en una relacin fiduciaria con Moore o tuvo el deber de obtener su consentimiento informado a procedimientos mdicos. (Maj. opn., ante, p. 153 de 271 Cal.Rptr., p. 486 de 793 P.2d.) En cuanto a estos demandados, la mayora puede ofrecerle a Moore solo una pequea esperanza de recuperacin: si ellos han de ser responsables en una accin por no divulgacin, la mayora afirma que solo puede ser a causa de los actos de Golde y sobre la base de una teora de responsabilidad secundaria reconocida, como la de responsabilidad del patrono. (Ibid.) Aunque la mayora se rehsa a decidir la cuestin si los alegatos de responsabilidad secundaria de la demanda son suficientes, ellos implcitamente desaprueban fuertemente de estos alegatos. FN27 Y la mayora adems nota que la corte en juicio ya ha declarado insuficientes los alegatos de agencia en cuanto a los demandados corporativos. (Maj. opn., ante, p. 154 of 271 Cal.Rptr., p. 487 de 793 P.2d.) FN27 A travs de citas de una porcin de los alegatos de responsabilidad solidaria enunciados en el prrafo 4 de la tercera demanda corregida, la mayora los critica como atroces ejemplos de demandas modelo genricas. (Maj. opn., ante, p. 153, fn. 12 of 271 Cal.Rptr., p. 486, fn. 12 de 793 P.2d.) Pero si ser un texto modelo fuera una objecin valida, pocas demandas pasaran examen en esta era de formatos obligatorios de Consejo Judicial, de formatos modelo ampliamente usados que han sido tomados de libros y programas de redaccin en las computadoras de los estudios. Es cierto que el lenguaje citado de la demanda alega el hecho de responsabilidad solidaria en trminos generales, pero esa es la forma apropiada de un alegato as. (5 Witkin, Cal.Procedure (3d ed. 1985) Pleading, 868, pp. 309-310.) Tambin es cierto que la demanda alega una variedad de distintas relaciones solidarias que podran sostener responsabilidad solidaria (agente, empleado, sociedad y empresa conjunta); pero tales alegatos deberan ser permitidos cuando, como en este caso, el demandante no tiene certeza sobre cual forma de responsabilidad solidaria ser demostrada en juicio. Adems, la mayora omite mencionar el prrafo 5 de la tercera demanda corregida, la cual en mi opinin contiene suficientes alegatos para demostrar que Golde era un agente de los demandados corporativos y que tales demandados ratificaron sus actos con respecto a Moore. Hasta el punto que un demandante como Moore es incapaz de argumentar o probar una teora satisfactoria de responsabilidad secundaria, la causa de accin por no divulgacin ser por lo tanto, inadecuada para llegar a cierto nmero de participantes de la explotacin comercial del tejido. Tales partes incluyen, por ejemplo, el mdicoinvestigador que no trata personalmente al paciente, cualquier otro investigador que no es mdico, cualquier empleador de los mencionados anteriormente (o incluso del mdico tratante) y cualquier persona o corporacin que luego participe en la explotacin comercial del tejido. Aun as, algunas o todas estas partes podran haber participado ms,

y ganado ms, de la explotacin que el mdico particular contra el cual el demandante tena una relacin formal doctor-paciente en ese momento. En suma, la causa de accin de no divulgacin (1) difcilmente ser exitosa en la mayora de casos, (2) fracasa en proteger los derechos del paciente a participar de los ingresos de la explotacin comercial de su tejido, y (3) puede permitir a verdaderos explotadores escapar de la responsabilidad. No es, por lo tanto, un sustituto adecuado, en mi opinin, de la causa de accin por conversin. 7. Mi respeto a esta corte como una institucin me obliga a hacer un ltimo punto: me disocio completamente de la lectura biolgica amateur que la mayora nos impone a travs de su opinin. (Maj. opn., ante, fns. 2, 29, 30, 33 y 35, y el texto en la pp. 157-158 of 271 Cal.Rptr., en la pp. 490-491 of 793 P.2d.) Por varias razones, la inclusin de la mayora de ese material en la opinin de esta corte es inapropiada. Primero, con la excepcin de la patente de los demandados, nada del material en cuestin es parte del expediente en apelacin, siguiendo la definicin de las Reglas de la Corte de California. Como esta apelacin se toma de una decisin de rechazo realizada despus de estimar las excepciones generales y especiales, no hay virtualmente ningn documento que no sea la demanda o la contestacin. El fondo nunca ha sido juzgado, y por lo tanto, no hay ninguna evidencia sobre los oscuros temas mdicos sobre los cuales la corte presume instruirnos. En cambio, todos los documentos en los que la mayora se apoya para sus explicaciones mdicas, aparecen en un apndice del resumen de los mritos del caso del demandado Golde. Un apndice as, sin embargo, no es parte del expediente as como el resumen tampoco lo es, porque el expediente comprende solo los materiales que tuvo la corte superior cuando tom su decisin. (Ver Cal.Rules of Court, reglas 4 a 5.2) Tampoco poda Golde haber aumentado el expediente a incluir ninguno de estos textos porque ninguno fue parte del documento original de la corte superior, un prerrequisito para tal aumento. (Cal.Rules of Court, rule 12(a)). Como regla general, los documentos no presentados ante la corte superior no pueden ser incluidos como parte del expediente en la apelacin. (Doers v. Golden Gate Bridge etc. Dist. (1979) 23 Cal.3d 180, 184, fn. 1, 151 Cal.Rptr. 837, 588 P.2d 1261.) Segundo, la mayora de estos documentos tratan sola o primariamente con la discusin de la mayora sobre si el material gentico de Moore era o no nico (ver maj. opn., ante, pp. 157-158 of 271 Cal.Rptr., pp. 490-491 of 793 P.2d) pero esa discusin entera es legalmente irrelevante a la presente apelacin. Como observ correctamente el Juez Broussard en su opinin separada, la cuestin sobre la naturaleza nica no tiene ninguna influencia en el derecho bsico del demandante a mantener una accin por conversin, la propiedad ordinaria, as como la propiedad nica, es, por supuesto, protegida de la conversin. (Conc. and dis. opn. of Broussard, J., ante, p. 170 de 271 Cal.Rptr., p. 503 de 793 P.2d.) Tercero, este tema irrelevante tampoco es un argumento. La mayora argumenta que Moore se apoya principalmente en una analoga a ciertas decisiones sobre el derecho a la privacidad (maj. opn., ante, p. 156 of 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d), pero esto no

es acertado. Bajo nuestras reglas, como en la prctica general de apelaciones, las partes en una apelacin estn limitadas a los argumentos que aparecen en sus escritos (ver Cal.Rules of Court, rule 29.3). En su escrito sobre los mritos en esta instancia, Moore ni siquiera cita, mucho menos, se apoya principalmente en decisiones sobre el derecho a la privacidad discutidos por la mayora ni tampoco traza una analoga a la norma de esas decisiones. Es cierto que en el curso de la argumentacin oral frente a esta corte, el abogado de Moore brevemente parafrase el argumento analgico que la mayora ahora le atribuye, pero una parte no puede, por supuesto, presentar una nueva contencin por primera vez en un argumento oral. Cuarto, gran parte del material en el que se apoya la mayora en este punto est escrito en un argot cientfico altamente tcnico hecho por especialistas para otros especialistas en el campo de biologa molecular contempornea. (Ver, por ejemplo, artculos citados en maj. opn., ante, fn. 30, 2d par., & fn. 35, 2d par.) Hasta donde s, ningn miembro de esta corte est entrenado como bilogo molecular, o incluso como mdico; sin testimonio experto sobre el tema, entonces, la mayora no es competente para explicar estos puntos arcanos de la ciencia mdica as como un mdico no sera competente para explicar las cuestiones esotricas de la ley de instrumentos negociables o la fiscalizacin del ingreso federal, o la norma contra las perpetuidades. FN28 Al intentar exponer esta ciencia, la mayora se encuentra con dos serios riesgos. Primero, dado que no tienen ninguna experiencia con la biologa molecular la mayora podra simplemente malentender lo que estn leyendo, as como un mdico podra malentender un artculo altamente tcnico en un diario profesional legal. De hecho, sugiero que la mayora ya ha cado esta trampa, dado que sus explicaciones se presentan como equivocadas, confundidas o incompletas (por ejemplo, maj. opn., ante, fn. 29). FN28 Al contrario de la implicacin de la mayora (maj. opn., ante, fn. 35, 3d par.), no hay nada inconsistente en tres opiniones que redact para esta corte sobre la admisibilidad de ciertos tipos de testimonio. As, tanto en People v. Shirley (1982) 31 Cal.3d 18, 181 Cal.Rptr. 243, 723 P.2d 1354, como en People v. Guerra (1984) 37 Cal.3d 385, 208 Cal.Rptr. 162, 690 P.2d 635, sostuvimos que era admisible el testimonio de un testigo bajo un estado de hipnosis con el propsito de restablecer su memoria sobre los eventos en cuestin. Aunque al hacerlo, tuvimos la ocasin de referirnos a literatura profesional en el campo de la psicologa, ambos casos son distinguibles del presente caso en varios puntos. Primero, nos llegaron con expedientes que reflejaban un juicio completo en los que testigos expertos haban testificado largamente sobre el punto en cuestin. Segundo, nos referimos a la literatura profesional no por la verdad del tema si no simplemente para mostrar que apoya completamente el testimonio de los testigos expertos y establece que el testimonio cuestionado no es generalmente aceptado como confiable por la comunidad cientfica relevante y es, por lo tanto, inadmisible bajo la norma de People v. Kelly (1976) 17 Cal.3d 24, 130 Cal.Rptr. 144, 549 P.2d 1240, y Frye v. United States (D.C.Cir.1923) 293 F. 1013. (People v. Shirley, supra, 31 Cal.3d 18, 66, 181 Cal.Rptr. 243, 723 P.2d 1354.) Como explicamos en Shirley, en estas circunstancias nuestro deber no es decidir si es que el recuerdo hipnticamente inducido de testigos es una materia de hecho cientfico, pero simplemente si es que es generalmente aceptado por la comunidad cientfica relevante. (Id. at p. 55, 181 Cal.Rptr. 243, 723 P.2d 1354.) Tercero, los artculos que citamos discutan temas de psicologa humana que eran mucho ms accesibles a una persona cualquiera que los reportes mdicos altamente tcnicos en los que se apoya la mayora.

En el otro caso de este tipo (People v. McDonald (1984) 37 Cal.3d 351, 208 Cal.Rptr. 236, 690 P.2d 709) sostuvimos admisibles los testimonios expertos en factores psicolgicos que mostraba la evidencia que podran afectar la certeza de una identificacin por un testigo ocular. Aunque citamos cierta literatura psicolgica, el caso es, de igual manera, distinguible. Este tambin nos lleg despus de un juicio completo en un expediente que inclua una explicacin detallada del testimonio propuesto por un testigo experto (id. at pp. 361-362, 208 Cal.Rptr. 236, 690 P.2d 709). De nuevo nos referimos a los artculos profesionales principalmente como apoyo a este testimonio experto (id. at pp. 368- 369, 208 Cal.Rptr. 236, 690 P.2d 709). Y de nuevo los contenidos de esos artculos fueron mucho ms accesibles a personas cualquieras que los reportes de investigacin mdica en los que se apoya la mayora. El segundo riesgo es el de la omisin. La mayora tiene acceso a la mayora de la literatura legal publicada en este pas; pero incluso si la mayora pudiera entender la literatura mdica, como un tema prctico no tienen acceso virtualmente a casi nada de ella. Esto es demostrado por el hecho que cada uno de los artculos en los que se apoya la mayora ahora lleg a su posesin como segundas impresiones hechas para esta corte por una de las partes en esta demanda obviamente no una fuente objetiva. Dado que la mayora no est equipada para investigar independientemente los puntos mdicos que buscan demostrar, se arriesgan a presentar solo un lado de la historia; bien podra ser que otros investigadores hayan encontrado resultados distintos o incluso contrarios, reportados en publicaciones que los demandados, actuando en inters propio, no remitieron a la corte. Dejo a los profesionales de la biologa molecular decidir si las explicaciones de la mayora en este tema son tanto correctas como balanceadas. Como temo que no son ni la una ni la otra, no me pueda adscribir a ninguna de ellas. Confirmara la decisin la decisin de la Corte de Apelacin de dirigir a la corte de primera instancia a rechazar las excepciones a la causa de accin por conversin.

Cal.,1990. Moore v. Regents of the University of California 51 Cal.3d 120, 793 P.2d 479, 271 Cal.Rptr. 146, 59 USLW 2067, 61 Ed. Law Rep. 292, 15 U.S.P.Q.2d 1753, 16 A.L.R.5th 903 FIN DEL DOCUMENTO