DE NREMBERG A LA HAYA

Los crmenes de derechos humanos ante la justicia, problemas, avances y perspectivas.

Rainer Huhle Centro de Derechos Humanos de Nuremberg. "Quienes buscan leyes de impunidad, van a ser tan responsables como los que apretaron el gatillo en el pasado."
Sola Sierra, Presidenta de la Agrupacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos, Chile

Indice.
I. Del crmen de guerra al crmen de lesa humanidad.

Crmenes contra la paz. Crmenes de guerra. Crmenes contra la humanidad. II. La responsabilidad penal internacional de crmenes de derechos humanos.

La responsabilidad individual y la obligacin de perseguir. La justicia de los estados nacionales. La justicia de los otros estados (derecho penal universal). Las Cortes Penales Internacionales. El proceso contra Adolfo Eichmann, 1961. III. Derecho Penal y proteccin de los Derechos Humanos. Venganza, derecho y rehabilitacin.

Castigo y disuasin. Verdad y Justicia. Notas Finales.

I. Del crmen de guerra al crimen de lesa humanidad, o el parto difcil del derecho internacional de derechos humanos.
Cincuenta aos despus del Tribunal Militar Internacional contra los principales criminales nazis en Nuremberg, en todo el mundo se habla nuevamente de ese proceso histrico. Sin embargo, en qu exactamente queda el significado histrico de este gigantezco proceso, que pas a los libros de texto de historia como "El proceso de Nuremberg"? Las respuestas a esta pregunta dependern en buena parte del aspecto del proceso en que uno pone el nfasis. Tenemos que distinguir por lo menos tres aspectos, que adems se pueden correlacionar con tres distintas etapas del proceso: 1. El Porqu del proceso, su razn de ser y su legitimidad. En forma escrita, estos aspectos quedaron establecidos en dos documentos bsicos: el Acuerdo de Londres (agosto 1945) y el Estatuto del Tribunal, aprobado en la misma Conferencia de Londres. Documentan la fase preparatoria del Tribunal. 2. El Cmo. El desarrollo del proceso mismo, incluyendo sus normas procesales y toda la argumentacin poltico-jurdica, que comenz el 20 de noviembre de 1945, y termin el 1 de octubre de 1946 con la sentencia. 3. La finalidad concreta del proceso. La sentencia condenatoria contra 24 de los mas altos representantes del rgimen nazi, que puso un trmino simblico a ese nefasto rgimen y, en el caso de las 12 sentencias a muerte, tambin un trmino real a la vida de aquellos representantes. En la percepcin pblica, parece que el significado histrico del proceso de Nuremberg est relacionado, ms que todo, con el ltimo de estos puntos: el cierre definitivo - real y simblico - de una etapa histrica. En esta perspectiva, el juicio era, para los nazis, la continuacin de la derrota militar en el escenario de la justicia. Para nosotros hoy en da, sin embargo, este aspecto es el menos interesante. Como factor histrico, el nazismo ya estaba eliminado antes del juicio. El significado del proceso de Nuremberg para nosotros no queda tanto en su funcin de cierre de una poca, sino en la apertura de una nueva poca, una poca de un nuevo derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.

Es casi un lugar comn hablar de "Nuremberg" en este sentido, pero muchas veces esto se hace sin conocer lo que realmente se hizo y se debati en Nuremberg. Si el Tribunal de Nuremberg realmente abri camino para una nueva etapa del derecho internacional, para un derecho internacional de derechos humanos, es una pregunta con muchas interrogantes y de ninguna manera fcil de contestar. El hecho de que durante casi 50 aos el Tribunal no ha tenido una continuacin institucional, debera llamar la atencin y ser motivo de dudas. En qu medida el Tribunal de Nuremberg, ese evento singular, realmente pudo crear precedentes para el desarrollo del derecho, dependa no slo de la historia poltica del mundo despus de la guerra, sino tambin de sus propias bases jurdicas: - de las normas sobre las que se constituy el Tribunal, y - de la definicin de los crmenes que declaraba dentro de su jurisdiccin. Ambos elementos quedaron fuertemente impregnados por la situacin especfica que exista en el momento de la victoria sobre el sistema nazi. Es evidente este condicionamiento histrico en el caso de la constitucin del Tribunal que qued restringido a los representantes de los cuatro poderes principales de la alianza polticomilitar que haba ganado la guerra. Obviamente esto no pudo trazar el camino para un orden institucional de la justicia en el mundo posguerra. Anotemos que esta deficiencia fue criticada ya en la poca. Pero las propuestas de crear el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg como un Juzgado internacional de la naciente ONU, que datan hasta de 1943, resultaban prematuras. Mucho ms satisfactorias parecen las reglas procesales aplicadas en Nuremberg. No tienen, sin embargo, tanta relevancia en el contexto de este anlisis. Lo que interesa ms, desde la perspectiva del futuro de entonces, es la cuestin de la jurisdiccin material del Tribunal Militar Internacional. Cules eran los delitos que el Tribunal consideraba dentro de su competencia para juzgar? La respuesta se encuentra en el Estatuto ya referido, particularmente en los famosos tres incisos a), b) y c) del artculo 6 de ese histrico documento. En ellos se hace referencia a las tres siguientes categoras de crmenes de derecho internacional: a) Crmenes contra la paz (en la terminologa clsica: faltas al ius ad bellum). Los jueces tenan que pronunciarse si los acusados haban llevado a cabo una guerra prohibida por el derecho internacional. Esta cuestin de la "guerra de agresin" ni en Nuremberg ni en el medio siglo despus ha sido solucionado a satisfaccin de los juristas y polticos. b)Crmenes de guerra (en la terminologa clsica: faltas al ius in bello), es decir las faltas contra las reglas de conducta de la guerra, reglas ya bastante exactamente elaboradas a la poca. c) Crmenes contra la humanidad. Desde una perspectiva ex-post, de hoy, la definicin que dio el estatuto de estos crmenes contra la humanidad parece sencilla y razonable: Se entenda por ellos: "asesinato, exterminio, esclavizacin, deportacin u otras acciones inhumanas, cometidas contra una poblacin civil antes de, o durante la guerra, y la

persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos". En otras palabras, se describieron aqu -con la ausencia ostentosa de la tortura- aquellos crmenes que solemos llamar hoy los "crmenes de lesa humanidad" o las graves violaciones de derechos humanos, y que en los 50 aos desde el proceso de Nuremberg han sido definidos y prescritos en numerosos tratados y convenciones internacionales. En los tiempos del Proceso de Nuremberg, sin embargo, las cosas no eran tan sencillas. En primer lugar, hay que destacar que el trmino "Derechos humanos" no se usa en el Estatuto, y una revisin de los dems documentos del proceso (llenan veinte tomos gruesos en letra minscula) tampoco arrojar ese trmino tan importante para nosotros. Eso es as, no obstante la presencia en el Tribunal de juristas provenientes de tres de los pases que ms mritos tienen en la historia del concepto de los derechos humanos: Inglaterra, Estados Unidos y Francia. La ausencia del trmino "derechos humanos" en Nuremberg nos indica que este concepto, a la poca, no haba ingresado todava en el mbito del derecho internacional ni del derecho penal. Era exclusivo, todava, del reino de la filosofa del derecho o a lo mejor del derecho constitucional. Pero tambin con el trmino empleado, los "crmenes contra la humanidad" hubo muchas dificultades, como lo demuestran, entre otras muchas cosas, las curiosas dificultades de traduccin. |1| Imaginmonos una acusacin, en 1945, por "violaciones de derechos humanos". Habra sido sumamente problemtica, tcnicamente imposible. Simplemente no exista el derecho en que se poda fundamentar. Ante la singular atrocidad de los crmenes nazis, los jueces quizs pudieron crear el derecho adecuado para condenar a los criminales nazis bajo el concepto de "violacin de derechos humanos". Habran atentado, sin embargo, de manera aparatosa, contra el principio de la no retroactividad de las leyes, del nullum crimen sine lege. Se ha argumentado que esto tambin era el caso para los "crmenes contra la humanidad", y la lectura de los documentos de Nuremberg hace ver claramente que los mismos jueces y fiscales del Tribunal estaban muy conscientes del problema, y que buscaron desarrollar distintas estrategias para evitarlo. Hasta en el mismo artculo del Estatuto que trata de los "crmenes contra la humanidad", se nota cierta inseguridad, cierta vacilacin ante lo novedoso del concepto, cuando, en una vuelta sorpresiva, el referido inciso c) concluye la enumeracin de los delitos que son "crmenes contra la humanidad", con la calificacin de que estos crmenes seran "cometidos en la ejecucin de un crimen o en conexin con un crimen que queda en la competencia del Tribunal, independientemente si el acto contravena el derecho del pas en que fue cometido." Lo raro de esta condicionalidad es que justamente el artculo 6 del Estatuto es el que define las competencias, o la jurisdiccin material del Tribunal. La referencia a la competencia del Tribunal en el inciso 6 c) resulta as una autoreferencia. En trminos de la lgica no tiene sentido. Su sentido se revela ms bien como expresin, tal vez inconsciente, de la contradiccin entre el deseo de los autores del Estatuto de crear un nuevo sistema referencial para este tipo de crmenes jams vividos en la historia de la humanidad, y su deseo de dar este paso sin abandonar el terreno seguro del derecho positivo. Y este terreno, el nico que tena una base en el derecho positivo, era el derecho

de guerra. Es sumamente instructiva, en este contexto, la lectura de los debates en las sesiones del Tribunal, porque se puede notar como los fiscales y jueces, como los excelentes juristas que eran, buscaban "agarrarse" de este concepto, considerado salvador, siempre que se trataba de los puntos de referencia no para una condena moral sino jurdicamente slida. No hay que olvidar tampoco que, pocos das antes de los Acuerdos de Londres, los jefes de gobierno de los aliados reunidos en Potsdam, hablaron de la necesidad de juzgar solamente a los "principales criminales de guerra nazis", y que el nombre oficial del proceso de Nuremberg era "Juicio contra los principales criminales de guerra ante el Tribunal Militar Internacional". Otro ejemplo muy revelador de la inseguridad conceptual existente en Nuremberg en cuanto a los "crmenes contra la humanidad" lo ofrece el escrito de la acusacin, en el cual tambin se insiste en confundir crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. La misma sentencia resume todos los crmenes contra la humanidad bajo el concepto de crimen de guerra. Si bien los jueces constatan que muchos de los crmenes nazis, especialmente la persecucin de los judos y otras personas civiles se haban cometido antes de la guerra, para la condena los tomaron en cuenta solamente en la medida en que se pudo establecer un nexo entre estos crmenes y la preparacin o ejecucin de la guerra. Excluye expressis verbis la posibilidad de que se trataba de "crmenes contra la humanidad" si no se daba este nexo. |2| En esta perspectiva, el inciso c) del artculo 6 del Estatuto del Tribunal, y tambin el captulo titulado "crmenes contra la humanidad" en el alegato hubieran sido simplemente suprfluos. Y de hecho, el Tribunal en su sentencia hizo esfuerzos casi acrobticos de subsumir todos los crmenes nazis a la categora de los crmenes de guerra. El ejemplo ms apropiado para demostrar lo absurdo a que se lleg en inflar la idea de los crmenes de guerra, era la sentencia contra Julius Streicher, quien fue condenado a la pena de muerte. Ese Streicher, un pequeo profesor de un colegio de Nuremberg, se hizo grande con la subida de los nazis, convirtindose en uno de los propagandistas ms asquerosos del rgimen, con un antisemitismo vociferante que hasta caus disgusto a algunos nazis. No particip, sin embargo, en la guerra, ya que probablemente era indispensable en su rdua labor de propaganda antisemita. No se sabe si l mismo mat a una sola persona, mucho menos en un contexto de guerra. Su crimen era la permanente incitacin al exterminio de los judos, antes y durante la guerra, pero sin una relacin inmediata con las acciones de la guerra.La sentencia tuvo que basarse, en este caso ejemplar, en el crimen contra la humanidad. Se hizo as, pero no sin agregar, en la ltima frase, que Streicher tambin particip, con su propaganda, en la preparacin de la guerra. Es cierto entonces, lo que ya anot el juez francs en el Tribunal, Donnedieu de Vabres, cuando remarc que "el concepto de los crmenes contra la humanidad', que el Estatuto haba dejado entrar por una puerta pequea, se diluy a travs de la sentencia."|3| Es cierto tambin, por otro lado, lo que ms tarde observ Hannah Arendt, que la idea de los "crmenes contra la humanidad" poco entraba en la fundamentacin de la sentencia, pero s tuvo peso en la extensin de la pena. Sin querer decirlo en su argumentacin jurdica, los jueces expresaron, por la condena a muerte para Streicher, lo que realmente significaba esta permanente incitacin al genocidio: un crimen contra

la humanidad. Para el resultado, la condena de los altos responsables nazis, es decir, la cuenta final con el rgimen nazi a nivel simblico, despus de su derrota militar, todo este problema de los crmenes de guerra o contra la humanidad es de poca importancia. Pero desde la perspectiva del desarrollo del derecho de derechos humanos es lo que realmente interesa en el Proceso de Nuremberg. Porque una condena basada exclusivamente en el derecho de guerra no habra sido un avance, en trminos de jurisdiccin material, en relacin con el status anterior. Para el derecho de guerra, p.e. no interesaba lo que los nazis hacan con los propios ciudadanos alemanes - y los judos en Alemania eran ciudadanos alemanes. De hecho, el futuro fiscal supremo por parte de los Estados Unidos en Nuremberg, Robert Jackson, deca en los debates anteriores al Proceso: "El trato que el gobierno alemn da a sus propios ciudadanos, [] no nostiene que importar a nosotros ms que nuestros asuntos tocan a cualquier otro gobierno." |4| Pero el mismo Jackson, en su discurso de apertura en Nuremberg dijo exactamente lo contrario: "El trato que un gobierno da a su propio pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de los estados. El maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspas, como se sabe ahora, en cuanto al nmero y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilizacin moderna puede tolerar. Los dems pueblos, si callaran, participaran de estos crmenes, porque el silencio sera consentimiento." |5| Slo distan pocos meses entre estas dos frases, pero en la historia de los derechos humanos los separa toda una poca, en la cual naci el derecho internacional de derechos humanos. Aqu, y slo aqu queda el avance que significa el proceso de Nuremberg. Tmidamente, pero s notablemente, se abri paso a la idea de que hay derechos universales del hombre que ningn gobierno puede pisar libremente, sea en tiempos de guerra o de paz, sea en contra de sus propios ciudadanos o los de otra nacin. Lo que se pudo observar en Nuremberg, era el penoso proceso del nacimiento de una nueva idea de derecho, desde las cscaras del derecho de guerra. Todava, hay que decirlo, asistimos a este proceso de nacimiento. Es tiempo de completarlo, puesto que las herramientas del derecho internacional de las cuales disponemos hoy, son mucho ms eficaces que en los tiempos de Nuremberg. Porque los recelos con que los jueces de Nuremberg aplicaron la categora de los crmenes contra la humanidad se nutran de motivos nobles, hay que repetirlo. No quisieron aplicar normas que para los acusados tal vez no eran reconocibles, no quisieron violar el principio del nullum crimen sine lege. Sus dudas y vacilaciones en la aplicacin del concepto revolucionario de los "crmenes contra la humanidad" los honran. Estas ambigedades definan el reto que el proceso de Nuremberg significaba para la posguerra: Definir claramente los crmenes contra la humanidad, ponerlas en relacin con el concepto de derechos humanos y crear las condiciones en el derecho penal para que los criminales de derechos humanos pudiesen ser juzgados sobre un fundamento jurdico preciso.

II. La responsabilidad penal internacional de crmenes de derechos humanos.

El problema de la impunidad.
Este legado de Nuremberg se puede precisar en tres elementos. Se trataba de: 1. Definir los "crmenes contra la humanidad" con independencia de situaciones de guerra; 2. Extender el principio de la responsabilidad individual, fundamental para el derecho penal, al mbito de los "crmenes de lesa humanidad", incluyendo el principio de la obligacin de la persecucin penal; 3. Crear las instancias adecuadas para sancionar a nivel internacional, de manera independiente y legalmente vlida, estos crmenes, en caso que los sistemas nacionales fallaran con esta obligacin. Lgicamente, una jurisdiccin penal internacional sera parte de estas previsiones, por lo menos como ltima ratio. Veamos como la comunidad internacional asumi estas tres tareas.

En el campo de la definicin jurdica los avances se dieron con rapidez. Ya en los procesos contra grupos de responsables nazis que las autoridades americanas llevaron a cabo en la misma ciudad de Nuremberg, una vez terminado el proceso principal, se precis que haba "principios generales de derecho" que "pertenecan a los cdigos de todas las naciones civilizadas", aplicables tambin para los responsables nazis. Posteriormente, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Convencin contra el Genocidio, del da anterior, los dos grandes pactos de 1966 y un gran nmero de instrumentos legales del derecho internacional codificaron cada vez mejor ese derecho de derechos humanos. Que en teora los crmenes de lesa humanidad son castigables, ya no cabe duda hoy. Los jueces de La Haya no tienen porqu probar que una masacre contra una etnia diferente es parte de la guerra. El crimen del genocidio y otras atrocidades, incluso la tortura y la violacin sexual masiva con fines polticos son castigables segn el derecho internacional.

La responsabilidad individual y la obligacin de perseguir.

Tambin el principio de la persecucin obligatoria de estos crmenes qued bien establecido, ya desde la Convencion contra el Genocidio. La responsabilidad personal y la obligacin de perseguir (y castigar) son dos lados de la misma medalla. La penalizacin individual del crimen poltico requiere el castigo individual, tal como lo reconocen la Convencin contra el Genocidio y muchos otros instrumentos.

Jurisdiccin penal nacional e internacional.

Mucho menos claro es, lamentablemente, quienes son los portadores de esta obligacin. En principio, hay tres instancias posibles para cumplir con la obligacin de sancionar los

crmenes contra los derechos humanos.

a) La justicia de los estados nacionales.

Obviamente, cada Estado es responsable por el respeto de los derechos humanos en su territorio, y, en caso de violaciones a estos derechos, del castigo a los culpables. Dado que las violaciones de derechos humanos, en el sentido estricto del concepto, son cometidos por los agentes del Estado mismo, la ineficacia del Estado nacional en la persecucin de estos crmenes tiene carcter sistemtico. Los mismos estados violadores seran los responsables del castigo. Abundan muchos ejemplos de que esto no funciona. En un estado con una clara separacin de poderes, por otro lado, s es posible - y tampoco faltan los ejemplos - que la justicia castigue por ejemplo agentes del Ejecutivo. Cuando se generalizan las violaciones de derechos humanos, sin embargo, normalmente el sistema judicial tampoco escapa a los mecanismos de presin que llevan a la impunidad. Y no siempre el sistema judicial cede a las presiones del Ejecutivo. En la Alemania de los aos anteriores a la toma de poder por los nazis, el sistema judicial estaba ya impregnado por la ideologa nazi, a tal punto que los jueces y fiscales se podan considerar un baluarte del nuevo Estado sin que este hubiera precisado de mucha presin. En las primeras semanas del nuevo rgimen, en 1933, en la revista de la Asociacin Alemana de Jueces se public un juramento macabro que rezaba: "Juramos por el Dios eterno, juramos por el espritu de nuestros muertos, juramos por todas las vctimas de una justicia antinacional, juramos por el alma del pueblo alemn que seguiremos a nuestro Fhrer (lder) en su camino como juristas alemanes, hasta el fin de nuestros das." |6| Sin duda, un sometimiento tan aparatoso del poder judicial a la ideologa del poder es la excepcin. Pero incluso cuando los jueces mantienen ms independencia, las circunstancias de un rgimen dictatorial pocas veces permiten que el poder judicial acte firmemente contra los abusos del poder. No es circunstancial el hecho de que la impunidad de los crmenes de derechos humanos sea un fenmeno global, reconocido como sntoma y causa a la vez de la repeticin de violaciones de derechos humanos. Igualmente son bien conocidos los mecanismos principales de esta situacin de impunidad: las amnistas e indultos en el rea legal, los fueros privativos en el rea de la administracin de justicia, la corrupcin, la falta de mecanismos de control administrativo y popular en lo que concierne a la sociedad. |7|

b) La justicia de otros estados (derecho penal universal).

Ante el incumplimiento de los estados nacionales en sancionar los crmenes cometidos en el mbito de su jurisdiccin por sus propios agentes, existe la posibilidad de que otros estados asuman esta tarea. Conforme a los principios del "derecho penal universal", cada Estado tiene jurisdiccin en determinados casos, includos gran parte de los crmenes de lesa humanidad. Algunos tratados internacionales proveen incluso una

obligacin de los estados miembros de perseguir los actos que contravienen lo convenido en estos tratados. Los ms conocidos son sin duda los casos de las convenciones de Ginebra (la versin posguerra del antigo derecho de guerra, llamado ahora derecho humanitario internacional), y ltimamente la Convencin contra la Tortura. Con la excepcin de Estados Unidos, este derecho penal internacional, en la prctica no se aplica, e incluso en EE.UU. los casos que la literatura conoce son unos pocos, muy contados. Hay que destacar, pese a lo dicho, la vigencia, desde 1992, del "Torture Victim Protection Act" en EE.UU. que permite a las vctimas de tortura interponer queja contra un torturador de cualquier nacionalidad que se encuentre en el territorio de EE.UU. |8| Estados Unidos, por otra parte, es tambin el ejemplo para graficar el peligro de abuso de este instrumento, cuando una nacin poderosa se toma el derecho de decidir ella misma su jurisdiccin sobre ciudadanos de otros pases que supuestamente violan las leyes de Estados Unidos. Si bien el derecho penal universal tiene races antiguas en la historia del derecho |9|, en la prctica de la proteccin de los derechos humanos hasta ahora no se ha demostrado su eficiencia. No es de descartar, sin embargo, la posibilidad de que la relevancia de este principio crezca en el contexto de la tercera de las tres instancias aqu consideradas:

c) Las Cortes Penales Internacionales.

Como muchas veces se ha dicho, en todos estos aos que pasaron entre el final del proceso de Nuremberg (1 de octubre de 1946) y el comienzo de los trabajos de la Corte Penal Internacional para los crmenes cometidos en la Ex-Yugoslavia, en 1993, no hubo ni un ejemplo ms de una Corte Penal Internacional para criminales de derechos humanos que habra cumplido con la promesa de Nuremberg de una nueva era en el derecho internacional. Incluso los dems criminales nazis que no salieron impunes fueron condenados por cortes nacionales de distintos estados, o, en el caso alemn, durante los primeros aos de gobierno militar, por cortes americanas. La idea a la que en Nuremberg se haba dado luz, de una Corte Penal Internacional que correspondera al carcter, reconocido tambin como internacional, del crimen contra la humanidad, empez poco a poco a desvanecerse.

El proceso contra Adolfo Eichmann, 1961.

El ejemplo ms dramtico para graficar este cambio de actitud fue el proceso que era, sin la menor duda, entre todos los procesos contra criminales nazis en el mundo, el ms resonado y ms importante: el juicio que se abri el 11 de abril de 1961, 15 aos despus de Nuremberg, en Jerusaln a Adolfo Eichmann, uno de los organizadores ms destacados del exterminio de los judos europeos. Lo remarcable de este proceso por cierto no es lo que internacionalmente ha despertado ms inters, el secuestro de Eichmann en Argentina para ser procesado en Israel. Ante la magnitud del crimen en cuestin y falta de justicia en el lugar donde se haba instalado, la cuestin de la legalidad de este procedimiento es de poca relevancia. Pero el proceso de Jerusaln puso al abierto con suma claridad el estado todava insatisfactorio del tratamiento judicial de

estos crmenes en el mundo. La lectura del escrito de acusacin contra Eichmann da la impresin de que en realidad se llevaron dos procesos paralelos contra la misma persona. Casi todos los actos criminales que se le incrimina, aparecen dos veces: primero como "crmenes contra el pueblo judo", y en seguida como "crmenes contra la humanidad". Qu queran demostrar los fiscales israeles con esta duplicacin de la acusacin? Consideraban como la garanta de su jurisdiccin territorial los crmenes de Eichmann contra los judos como tales, como miembros de un pueblo especfico que despus se haba constitudo en pueblo con un Estado y territorio propios y que por lo tanto ejerca con pleno derecho la jurisdiccin sobre Eichmann. Por otro lado no pudieron dejar de lado completamente el aspecto general del crimen, su calidad de genocidio porque el exterminio de los judos fue llevado a cabo por motivos de discriminacin racial, nacional, religiosa y poltica. La corte nacional de Israel, no obstante, no quiso, por varios motivos, basar la sentencia exclusivamente en la calificacin de los crmenes de Eichmann como Crmenes contra la humanidad. Si bien esto se explica bien dentro del proceso histrico del Estado de Israel, la insuficiencia de este procedimiento desde el punto de vista de los derechos humanos universales fue destacada ya en su momento por varios observadores del proceso. El entonces presidente del Consejo Mundial de Judos, Nahum Goldmann, por ejemplo, pidi al gobierno de Israel instalar una corte internacional, compuesta por jueces de varios pases, para el juicio de Eichmann. En el mismo sentido se pronunci el filsofo alemn Karl Jaspers cuando declar: "El crimen cometido contra los judos es a la vez un crimen contra la humanidad. La sentencia en este caso slo la puede dictaminar una instancia que represente a la humanidad entera." |10| Con esto, Jaspers de ninguna manera intent cuestionar la competencia de la Corte de Jerusaln. Lo que vea era, por contrario, la prdida de una oportunidad nica de hacer ver a toda la humanidad el carcter singular de los crmenes nazis que amenazaban no slo uno o varios pueblos sino que, por su intencin desenmascarada de exterminio de una parte de la humanidad, abri la posibilidad del exterminio de la humanidad como tal. Jaspers propuso que Israel tuviera pendiente la sentencia en el caso Eichmann hasta que el mundo, por una instancia adecuada, asumiera su obligacin de procesar a este perpetrador ejemplar de crmenes contra la humanidad. Hannah Arendt precis el punto de vista de Jaspers con su comentario de que el verdadero horror del crimen de Eichmann y de los dems criminales nazis no era la mera cantidad de muertos que haban producido. Pidi el juicio de ellos por la humanidad entera porque haban atentado contra las normas bsicas de la convivencia humana.|11| Creo que aqu estamos llegando a la esencia de lo que significa la idea de los derechos humanos y de su proteccin: Como bien dice la expresin castellana - que no existe en otros idiomas de la misma manera - se trata de crmenes "de lesa humanidad". Si no se les sanciona, est en cuestin la vida humana como tal. En el proceso histrico contra Eichmann en Jerusaln la utopa de una Corte Internacional, mejor dicho, de una corte de la humanidad, apareci por ltima vez para mucho tiempo. Las condiciones especficas de la situacin en Israel, y las circunstancias

generales de la guerra fra no permitieron que se dieran pasos en direccin de esta utopa en la poca - a pesar de que la misma visin estaba previsto concretamente en varios tratados internacionales, tal como en la Convencin contra el Genocidio. No obstante, parece que la idea de una Corte Internacional para sancionar los crmenes de lesa humanidad nunca desapareci por completo de la conciencia humana. No se explicara, si fuera as, que durante las terribles masacres en la Ex-Yugoslavia, fue posible, en un lapso tan breve, instalar una Corte Internacional por parte de la ONU, para juzgar los crmenes cometidos en el territorio de lo que era Yugoslavia. En todos los aos anteriores, la labor paciente en comisiones y subcomisiones, las firmas de convenios y tratados, los viajes de visitadores y delegaciones para salvaguardar los derechos humanos haban mostrado que la proteccin de los derechos humanos, en ltima instancia requera, como la proteccin de todos los dems derechos, de una instancia de justicia. No se puede elaborar un sistema internacional de proteccin de derechos humanos a travs de tratados y convenios cada vez ms explcitos y dejar todo el edificio sin el techo de la instancia judicial. En esta perspectiva, la creacin de la Corte Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia (ICTY), y poco despus de una corte similar para Ruanda, parece un paso inevitable, un paso importante si bien todava muy imperfecto. Antes de todo, el paso se hizo por la puerta falsa: La creacin de las cortes por medio de una resolucin del Consejo de Seguridad en vez de hacerlo por un tratado internacional era tan inslito como el marco legal de las cortes dentro del captulo VII de la Carta de Naciones Unidas que trata no de la justicia sino de las medidas para mantener la paz. Sorprende que la gran mayora de expertos en derecho internacional aceptara estos procedimientos, quizs porque no haba una alternativa prctica, y seguramente porque el Estatuto de la Corte le garantiza la plena independencia, tambin en relacin a su organismo creador, el Consejo de Seguridad. A pesar de todo esto, durante mucho tiempo prevaleca en la opinin pblica mundial un escepticismo grande frente a estas cortes "ad- hoc". El espacio de maniobra de estas cortes sin polica judicial pareca muy reducido. Su relacin con el Consejo de Seguridad segua siendo motivo de sospecha de que aqu solamente se haba creado otro instrumento ms de las grandes potencias que dominan el Consejo de Seguridad, para garantizar sus intereses polticos en los conflictos de los Balkanes y en Africa. Las sospechas se nutren de la actitud ambigua de las Naciones Unidas y ahora de la OTAN en Yugoslavia, cuando sus tropas se niegan a cumplir con su posible rol policial a favor de las rdenes de la Corte Penal Internacional. Sera la Corte slo un instrumento represivo ms dentro del diseo sospechoso de un "Nuevo orden mundial" al servicio de los poderes hegemnicos del Norte? |12| Despus de tres aos, el balance del trabajo de la corte para la Ex-Yugoslavia supera por mucho las expectativas ms optimistas. Este balance positivo se debe en buena parte a la labor firme y tenaz de un hombre: el juez de la Corte Suprema de Sudfrica, Richard Goldstone quien fue elegido Fiscal Supremo en la corte de La Haya. Goldstone, quien termin su perodo de oficio en La Haya el 1 de octubre para volver a su pas natal, supo usar hbilmente los poderes que le da el Estatuto de la corte de La Haya. |13| Estos estatutos, que hacen referencia expresa a los principios de justicia formulados en Nuremberg, y a los dems instrumentos de derecho internacional creados en las dcadas despus, resultaron un buen fundamento no slo para la labor de la corte "ad-hoc" sino

tambin para una futura corte penal permanente. Los procedimientos de la Corte, y especialmente de su fiscala, en la cual hasta ahora quedaba el cargo ms ostentoso para el pblico, desmintieron los temores acerca de una falta de independencia. Bajo la conducta de Richard Goldstone, la Corte se gan prestigio y son pocas las voces ahora que le reprocharan parcialidad o dejarse instrumentalizar por intereses polticos. No estoy seguro si esto estaba previsto as en los planes que llevaron a la creacin de la Corte, que se ha convertido, precisamente por su criterio independiente y apoltico, en un factor poltico que hay que tomar en cuenta en la solucin del conflicto, guste o no guste a los diplomticos. Por primera vez en medio siglo, la justicia ha regresado al escenario de crmenes contra la humanidad. Si realmente se rompern los esquemas de impunidad que son de regla en estos escenarios, queda por verse. An as, con un balance mejor de lo que se poda esperar, el paso que se ha dado en La Haya queda chico ante las exigencias y esperanzas generados por el Tribunal Internacional Militar hace 50 aos en Nuremberg. Es cierto que podemos observar algunos pasos, alentados por Amnista Internacional y otras ONGs de derechos humanos, a nivel de la ONU hacia el establecimiento de una Corte Penal permanente que cumplira con el mandato de Nuremberg. Un comit preparatorio ofrece a la Asamblea General versiones cada vez un poco ms avanzadas de un posible estatuto de una Corte Penal Internacional permanente, basndose en los trabajos previos de la Comisin de Derecho Internacional de la misma ONU que tienen ya casi 40 aos de antigedad. Todava no conocemos los resultados de este proceso, lento como casi todo lo que sucede en la ONU. De todos modos, segn lo que se filtra de las deliberaciones del comit, las competencias de una posible Corte Internacional seran menores que las competencias que se dieron a las cortes ad-hoc para Yugoslavia y Ruanda. Grande es todava el temor de los gobiernos del mundo ante una justicia internacional independiente. Y lo que nosotros admiramos como conducta ejemplar en la corte para la Ex-Yugoslavia, para muchos gobiernossimplemente es un peligro que no quieren fomentar. La lentitud de los procedimientos para establecer una Corte Penal Internacional Permanente nos recuerda, por otro lado, que tal corte no puede existir como elemento aislado dentro de un orden mundial que no le da lugar. Para funcionar bien, una corte, llmese como sea, y tenga el estatuto que quiera, depender de un orden internacional que provea los instrumentos necesarios para que pueda trabajar. Un poder judicial internacional no podr funcionar a satisfaccin de las expectativas de justicia, si no se hacen reformas tambin en los poderes legislativos y ejecutivos de la ONU y del orden mundial en general. Pero la creacin de una corte, eso s, puede aumentar la presin por esas reformas necesarias.

III. Derecho Penal y proteccin de los Derechos Humanos: El problema de la funcin social y poltica del castigo en el contexto de la proteccin de los

derechos humanos. Venganza, derecho y rehabilitacin

"La justicia es un derecho humano." Con estas palabras, el Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, Jos Ayala Lasso, comenz su discurso en una conferencia celebrada en 1995, en conmemoracin de los 50 aos del proceso de Nuremberg. El fiscal de La Haya, Richard Goldstone, precis: "La justicia no es solamente una cuestin del castigo de criminales de guerra y de derechos humanos. Es tambin una cuestin del reconocimiento de los sufrimientos de las vctimas. Y para los afectados, en muchos casos, este reconocimiento es una parte esencial de su proceso de rehabilitacin." Estas palabras de dos altos funcionarios del sistema de proteccin de derechos humanos de la ONU van al ncleo del debate sobre la impunidad de crmenes de derechos humanos que es llevado, desde muchos aos, ante todo por organizaciones no- gubernamentales en el area de derechos humanos. Todava no son frecuentes palabras tan claras por parte de funcionarios de la ONU. Cuando pedimos castigo para los perpetradores de crmenes de derechos humanos, con frecuencia se nos pregunta si no somos capaces de perdonar y de reconciliarnos. Tenemos que defendernos contra la sospecha de que buscamos en realidad venganza, un discurso que tambin tiene precedentes ya en los debates en torno al Proceso de Nuremberg. Frente a este discurso antivenganza que nos pide prescindir de la venganza mientras nos niega el derecho, hay que poner en claro algunos hechos elementales de la historia de la humanidad, y del derecho en particular. Es cierto que la prctica de la venganza pertenece a un estado primitivo de la historia de la humanidad, cuando el ejercicio de la venganza era probablemente el nico medio para lograr la restitucin de un equilibrio social entre clanes, roto por un acto que gravemente pona en peligro la convivencia, como lo es un asesinato. Result, a lo largo de la historia, y con un desarrollo cada vez ms diferenciado de las sociedades, que este recurso de la venganza se volvi daino para ambas partes, tanto para el perpetrador con su grupo familiar como para la vctima y los suyos. Surgieron instancias mediadoras que se convirtieron en un sistema separado de las partes interesadas, y finalmente, en las sociedades altamente diferenciadas, surgi el complejo sistema justicial tal como lo conocemos. La justicia como subsistema de la sociedad reemplazaba al ejercicio privada de la venganza. Pero no nos equivoquemos sobre la subsistencia de profundos sentimientos en la conciencia y subconciencia popular sobre la relacin entre el dolor sufrido y el castigo como recurso para borrar ese dolor. |14| La ambigedad semntica de la palabra "pena", que se mantiene en los otros idiomas latinos, y que amalgama los conceptos de "dolor" y de "castigo", nos debe advertir sobre esta estructura compleja y profunda del pensar humano. La idea cristiana del sufrimiento de Cristo como sufrimiento representativo necesario para la salvacin de toda la humanidad, o tambin la imaginacin medieval del purgatorio, son expresiones de este mito en nuestra cultura. Existen otros, equivalentes, en otras culturas del mundo. Cuando la justicia no cumple con su tarea de restituir la parte daada en su derecho legtimo, el regreso a la venganza como una expresin primitiva de la necesidad de purgar el dolor injusto por la pena justa recobra fuerza y queda como posibilidad y

peligro. En un sistema de derecho, la venganza no solamente es daina sino tambin ilegtima | 15|. La sociedad no la va a tolerar. Otra situacin se da cuando el derecho, de manera generalizada y obvia, falla en su funcin y se niega a hacer justicia a las vctimas de graves violaciones. Quin denegara, en estos casos, a las vctimas la legitimidad de la venganza como ltimo recurso? A pesar de esto, los casos en que vctimas realmente ejerzan un acto de venganza contra sus victimarios, son prcticamente nulas.|16| Los pocos ejemplos que se conocen, tienen normalmente ms el carcter de una demostracin pblica que de una acto personal de venganza.|17| En realidad, el tab de la venganza que la civilizacin moderna ha pronunciado, nadie lo ha internalizado mejor que aquellos que ms razones tendran para transgredirlo: las vctimas del terrorismo de estado. El problema real de las vctimas no es, como dan testimonio muchos estudios psicolgicos, la inclinacin a la venganza, sino todo lo contrario, la supresin demasiada rgida del deseo inconsciente de venganza, que es una reaccin definitivamente humana, en trminos antropolgicos. El psicoterapeuta David Becker quien durante muchos aos ha atendido a vctimas de la tortura y de otras atrocidades en Chile, en su libro, acertadamente titulado "Sin odio no hay reconciliacin", relata el sueo de un paciente torturado. En su sueo, el paciente haba cambiado de rol y debi dar la orden de torturar a su propio torturador. Ni siquiera en el sueo pudo hacerlo, se despert vomitando |18| . Lo ms frecuente es que las vctimas viertan sus sentimientos de agresin no contra sus victimarios sino contra s mismo y los suyos. La renuncia prematura al deseo de venganza, ante la falta de justicia, es el verdadero problema que hay con la venganza. La salida del trauma sufrido por la va de la autodestruccin era muy frecuente tambin entre las vctimas del nazi-fascismo en Europa. Baste recordar la vida y las reflexiones de Primo Levi, el escritor judo-italiano que sobrevivi a Auschwitz, y que dcadas despus se suicid. En uno de sus libros, que reflejan la experiencia extrema del campo de concentracin, describe la destruccin humana que crea el "gran pecado", como llama a los crmenes nazis. Incluso despus del trmino del rgimen nazi, este crimen se perpeta de mil maneras, escribe Levi, "contra la voluntad de todos, como deseo de venganza, como transigencia moral, como denegacin de la realidad, como fatiga y resignacin." |19| Para Levi, todas estas reacciones quedaban en el mismo plan como la venganza, y en realidad eran mucho ms frecuentes. La resignacin y la negacin son solamente formas invertidas o perversas de venganza, otras reacciones insanas ante el crimen que no es alcanzado por la justicia. La justicia es realmente el remedio que mejor puede sanar las torsiones psquicas que los miles y millones vctimas han sufrido. Ella es, como lo dijo Richard Goldstone y lo saben los terapeutas clnicos, la medicina que requieren los pisoteados y humillados por atropellos contra su dignidad humana en todo el mundo. |20| Aqu reside el sentido profundamente humano del clamor por la justicia y de la lucha contra la impunidad.

Castigo y disuasin.
Si el castigo sirve para la disuasin de posibles criminales, es una interrogante sin

solucin desde los inicios de la jurisprudencia. Las respuestas siempre han sido muy contrarias, y lo sern tambin en el futuro, porque dependen tanto, o tal vez ms, de la filosofa de la naturaleza humana y de la visin de una sociedad que uno tiene que de datos empricos. Para el pionero de la moderna filosofa del derecho, el italiano Cesare Beccaria, en su libro "Dei delitti i delle pene" (1764), el castigo era necesario para que los hombres "sientan" la obligacin de "no volver al estado primitivo de guerra permanente" y resistan a "aquel principio universal de la disolucin, que domina en todo el mundo fsico y moral", una vez que la humanidad haya alcanzado el estado de las leyes, que para Beccaria eran "las condiciones que se impusieron hombres independientes e aislados para convivir en sociedad." |21| Se notar aqu una filosofa del hombre bastante pesimista, la visin Hobbesiana del "homo homini lupus", es decir que el hombre es lobo para los otros hombres. Desde una antropologa ms optimista, se puede llegar a conclusiones bien distintas. Esto no nos corresponde dirimir aqu. Lo cierto es que en el mbito de la "macrocriminalidad" de los grandes crmenes de Estado contra la humanidad, la base emprica para decidir sobre el xito de la disuasin por el castigo, no existe, simplemente porque casi no hay ejemplos del castigo a criminales contra la humanidad. Pero el efecto disuasivo no es el nico a discutir en el contexto de la problemtica del castigo. Hay otros efectos probablemente ms importantes. En un sistema poltico en que el poder judicial tiene la ltima palabra, la justicia tiene tambin la funcin de mantener intacto y vigente un sistema de valores. Si la justicia falla sistemticamente contra los valores bsicos de la sociedad, stas quedan irreconocibles, primero para los perpetradores, que pierden su mala conciencia, y despus para las vctimas que pierden su fe. En un Estado moderno de derecho, hasta ahora, y pese a muchos deseos de tener otros mecanismos tal vez ms humanos, el castigo judicial es el recurso ms vlido que tiene la sociedad para declarar lo que considera justo e injusto. Mientras esto sea as, la condena judicial con su castigo correspondiente, o tambin la falta de condena, tienen un valor de orientacin imprescindible. Un crimen sin castigo tarde o temprano perder su carcter de crimen. Si analizamos bien los pocos testimonios disponibles de perpetradores de graves violaciones de derechos humanos bajo sistemas de terrorismo de Estado, en Amrica Latina o en otras partes del mundo -por ejemplo en la Alemania nazi- podemos observar la importancia de esta funcin orientadora de la justicia y de la pena |22|. Para m resulta mucho ms importante, desde el punto de vista de la prevencin, que el efecto disuasivo.

Verdad y justicia.
Encontrar la verdad es una funcin esencial, pero obviamente no la nica funcin del sistema judicial. Los jueces no son profetas ni sabios superiores. Sus sentencias son llamados tambin "veredictos", pero la fuerza de la verdad que dicen, no queda en una calidad superior de la razn o del criterio de los jueces, ni siquiera se basa necesariamente en la veracidad objetiva de estos veredictos judiciales, si bien es cierto que un nmero elevado de faltas contra la veracidad le quita credibilidad a los juzgados. Pero en ltima instancia la fuerza de la verdad pronunciada por un juez queda en las

consecuencias que ese veredicto tiene sobre los afectados: el acusado y el acusador. La investigacin judicial de la verdad normalmente est relacionada con la necesidad de dictaminar una sentencia. Esta es su finalidad y su razn de ser. Ante las cortes, la bsqueda de la verdad se da necesariamente en el marco de la bsqueda de la justicia. En este hecho sencillo queda lo conflictivo y hasta explosivo de la bsqueda por la verdad en los regmenes represivos e incluso en los regmenes de transicin. Con frecuencia se ha podido observar que un gobierno, ante la presin interna e internacional, est dispuesto a admitir que se busque la verdad de lo ocurrido. Pocas veces, en cambio, aceptan las consecuencias de la verdad encontrada, el clamor por la justicia. Se encuentran mil pretextos para evitar que los culpables aparezcan ante la justicia, y si no se puede evitar, no faltan los mecanismos para que salgan impunes. Como una frmula mgica, ante este dilema (para los gobiernos, no para las vctimas) surgieron, con distintos apelativos, las "Comisiones de Verdad", primero en casi toda Amrica Latina |23|, y ahora con bastante mpetu tambin en Sudfrica. |24| La intencin de estas comisiones es siempre la misma: Compuestas por personalidades de alto prestigio moral, las comisiones de verdad deben pronunciarse para recomponer el orden moral de la sociedad. Se sienta un hito de distancia con el pasado, y se espera que este acto simblico satisfaga los reclamos de las vctimas. En los casos en que esto ha funcionado bien, de hecho se ha visto un momento de rehabilitacin moral y pblico para las vctimas. Sin embargo, para ellas y para la sociedad entera, queda un problema sin resolver en las comisiones de verdad: La separacin de verdad y justicia. Sin menospreciar el valor de algunas de estas comisiones, no se puede dejar a lado tampoco el efecto contrario a la rehabilitacin. Si la verdad pueda establecida, y si esta verdad es una verdad terrible, una verdad de crmenes atroces, de culpas enormes, la falta de justicia queda an ms visible y ms sentida. Si a pesar de ser pblica la culpa, los culpables pueden seguir como si nada hubiera pasado (as la famosa expresin de los represores argentinos), la continuacin del poder y del potencial represivo queda tanto ms evidente y amenazador. Si la verdad es slo para la historia, hace sentir el dolor de la injusticia an ms. Las normas morales, por su parte, a lo largo no pueden ser protegidas solamente por la indignacin pblica. Perdern su fuerza normativa en la medida en que no son aplicadas tambin por medio de la sancin judicial. A diferencia de muchos recursos materiales, el recurso simblico de la justicia no se gasta en el uso. Al contrario, slo con el uso permanente restituye su fuerza y vigencia. En este sentido, el problema del castigo, del perdn y de la reconciliacin, de ninguna manera es un problema privado entre vctimas y victimarios. Lo que se ha violado, no solamente es el alma y cuerpo de la vctima, son los derechos de todos nosotros que se violan en un individuo violado. "El delincuente es llevado a la corte penal, no porque ha daado a determinados personas, tal como en el caso de la justicia civil, sino porque su delito pone en peligro la comunidad como entidad entera," anot Hannah Arendt en relacin al proceso de Nuremberg. |25| Si esto es as incluso para un criminal "comn", cuanto ms es verdad en el caso de crmenes cometidos por agentes del Estado, en nombre de la sociedad entera. Tan nefasto pareca a Hannah Arendt la agresin del terrorismo de Estado nazi contra la humanidad, que no vacil en decir que "es necesario acusar estos crmenes ante la justicia, incluso si la parte daada - las vctimas - est dispuesto a perdonar y olvidar." Porque el dao simblico de la norma valrica, no pertenece a una relacin particular

entre vctimas y victimarios, es asunto de toda la sociedad. En el caso de los crmenes de Estado, este asunto es ms grave an. El crimen cometido en nombre de la sociedad slo puede ser sancionado por la instancia que la sociedad ha creado para tal fin: la justicia. La usurpacin de la justicia por el rgimen represivo slo puede ser reparada por la misma justicia. Los que luchamos por los derechos humanos, sabemos de la paradoja que queda escondida aqu: Perseguidos, calumniados o amenazados por las instancias del Estado, volvemos con ms terquedad y obstinacin a dirigirnos a ese mismo Estado para reclamar justicia. Lo que a veces parece un acto desesperado, en realidad es la nica esperanza que tenemos: que del Estado real del presente se desenvuelva el Estado de derecho, en el que todos compartamos derechos y deberes ciudadanos, responsabilidades y responsabilidad. A un lector alemn que busc escamotear la culpa de los criminales nazis tras el sistema generalizado e impersonal de injusticia que significaba el nazifascismo, Primo Levi contestaba que incluso en medio de la barbarie inconcebible del campo de exterminacin de Auschwitz, le quedaba clara la "necesidad de responder personalmente cada uno por su culpa y sus errores, porque sino se extinguira la huella de la civilizacin de la faz de la tierra, tal como sucedi en el imperio del nazismo."|26|

Notas Finales:
1. Los trminos "humanity", "humanit" y tambin "humanidad" tienen por los menos dos significados muy distinguibles: uno que se refiere al gnero humano como entidad, y otro que apunta a un comportamiento supuestamente caracterstico del ser humano, el humanismo, lo humanitario etc. En otros idiomas, tal como el alemn, los dos conceptos semnticos corresponden a dos palabras diferentes, lo que obliga a los traductores a tomar una decisin. Sin embargo, en la edicin oficial de los documentos del Tribunal Internacional de Nuremberg, en distintos lugares se usan ambos trminos ("Verbrechen gegen die Menschheit" y "Verbrechen gegen die Menschlichkeit") sin discriminacin. Errneamente, el trmino que ha quedado de uso en alemn es el de "Verbrechen gegen die Menschlichkeit", es decir "crimen contra lo humanitario", lo que Hannah Arendt con razn critic como absolutamente inadecuado al verdadero carcter y tamao del holocausto (Hannah Arendt: Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalitt des Bsen, Hamburg 1978, p. 324). Recurdese, por lo dems, que el trmino "crmenes contra la humanidad" tampoco tena una tradicin larga o elaborada en la historia del derecho internacional. Surge por primera vez en el contexto de los esfuerzos -frustradosdespus de la primera guerra mundial de sancionar el genocidio del pueblo armenio cometido por el gobierno turco (v. Cherif Bassiouni: Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Dordrecht/Boston/ London 1992, pags. 165 ss.). 2. Der Proze gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militrgerichtshof Nrnberg 14. November 1945 - 1. Oktober 1946, Nrnberg 1947, tomo I, p. 285. 3. Citado por Hannah Arendt: Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalitt des Bsen, Hamburg 1978, p. 306. 4. Citado por Reinhard Merkel, Das Recht des Nrnberger Prozesses, en: Nrnberger

Menschenrechtszentrum (Hg.): Von Nrnberg nach Den Haag, Hamburg 1996, p. 81 5. Der Proze gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militrgerichtshof Nrnberg 14. November 1945 - 1. Oktober 1946, Nrnberg 1947, tomo II, p. 150 6. Deutsche Richter-Zeitung 1933, p. 265, 272, citado en: Bundesminister der Justiz (Hg.): Im Namen des Deutschen Volkes. Justiz und Nationalsozialismus, Kln 1989, p. 89 7. De la amplia literatura sobre causas y mecanismos de la impunidad de los crmenes de derechos humanos sealamos los resultados del Tribunal tico realizado sobre ese tema: Tribunal Permanente de los Pueblos: Proceso a la impunidad de crmenes de lesa humanidad en Amrica Latina 1989 - 1991, Bogot 1991; desde la perspectiva del derecho internacional el estudio ms completo de la impunidad lo ofrece: Naomi Roht-Arriaza (ed.): Impunity and Human Rights in International Law and Practice, Oxford/New York 1995; v. tambin Diane F. Orentlicher: "Addressing Gross Human Rights Abuses: Punishment and Victim Compensation", en: Louis Henkin/John Hargrove (eds.): Human Rights: An Agenda for the Next Century (Studies in Transnational Legal Policies No.26); un resumen de los debates sobre impunidad en Amrica Latina: Rainer Huhle: "Demokratisierung mit Menschenrechtsverbrechern? Die Debatte um die Sanktion von Menschenrechtsverbrechen in den lateinamerikanischen Demokratien", en: Detlef Nolte (ed.): Lateinamerika im Umbruch?, Hamburg 1991: 75-108; Kai Ambos: Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen. Zur "impunidad" in sdamerikanischen Lndern aus vlkerstrafrechtlicher Sicht. Freiburg 1996; Detlef Nolte (ed.): Vergangenheitsbewltigung in Lateinamerika, Hamburg 1996. Para el caso de impunidad quizs ms aplastante en Amrica Latina, el Per, cf. Rainer Huhle: "Straflosigkeit als Geschftsgrundlage.Menschenrechtsverletzungen und Menschenrechtspolitik in Peru unter Fujimori", en: Fujimoris Peru - eine "Demokratie neuen Typs?", Lateinamerika Analysen Daten Dokumentation, 29, Hamburg 1995, p. 73 - 90 8. El caso ms conocido de enjuiciamiento a un ciudadano extranjero perseguido en Estados Unidos por un crimen de derechos humanos cometido contra una persona que no tiene la ciudadana norteamericana es el del torturador paraguayo Pea Irala, denunciado por los familiares de otro ciudadano paraguayo, el Sr. Filartiga. Amplia discusin de este caso y los pocos otros que existen en EE.UU ofrecen: Richard Lillich: "Damages for gross violations of international human rights awarded by US courts", en: Human Rights Quarterly, Mayo 1993, No. 15(2): 207-229; del mismo autor: "Damages for gross violations of international human rights. US courts' cases and a proposed international convention for the redress of human rights violations", en: Torture vol.6 Nr.3, 1996, p. 56-57; Paul L. Hoffman: "Enforcing International Human Rights Law in the United States", en: Louis Henkin/John Hargrove (eds.): Human Rights: An Agenda for the Next Century (Studies in Transnational Legal Policies No.26), Washington 1994, S. 477 - 511. Otras fuentes para ese caso importante: Franois Rigaux: "Impunit, crimes contre l'humanit et juridiction universelle", en: Ligue internationale pour les droits et la libration des peuples (ed.): Impunity, Impunidad, Impunit, Ginebra 1993, pp.71-83 (78s); Lorenza Cescatti: Dal Tribunale Penale Militare de Norimberga al Tribunale Penale Internazionale per i crimini commessi nella Ex-Jugoslavia nell' ottica dei Diritti Umani (Tesi di specializzazione della Universit Padua, Scuola di Specializzazione in istituzioni e tecniche di tutela dei diritti umani, 1993), p. 57; Michael P. Scharf: "Swapping Amnesty for Peace: Was There a Duty to Prosecute International Crimes in

Haiti?", en: Texas International Law Journal vol.31:1, 1996, pp.1-41 (38). El tambin importante caso del ex general de polica argentino Surez-Mason es discutido por Mark Gibney: The Odyssey of General Suarez-Mason and the Implementation of Human Rights, Paper para el XV Congreso Mundial de la "International Political Science Association" en Buenos Aires, 1991.) 9. Hay que mencionar especialmente el derecho contra la piratera que era originalmente tambin la razn de ser del Alien Tort Act norteamericano de 1789 que despus servira como fundamento jurdico en el caso mencionado de Filartiga vs. PeaIrala. 10. Karl Jaspers, Entrevista de Franois Bondy, en: Der Monat, 152, Mayo 1961, p. 16 11. Hannah Arendt, Eichmann in Jerusalem, Hamburg 1978, p. 321. 12 Cf: "Globocop? Time to Watch the Watchers", en: Third World Resurgence, 52, 1994, p. 39-42. El autor, co-presidente del Pacific Asia Resource Center, recuerda que fue el mismo gobierno de EE.UU., que despus propulsara la creacin de la Corte Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia, durante dcadas se neg a firmar la Convencin contra el Genocidio, de 1948, justamente por temores relacionados con la creacin de una Corte Penal Internacional, prevista por esa Convencin. Cuando el Senado de Estados Unidos finalmente ratificara la Convencin, lo hizo con una serie de reservas que se referan, entre otras cosas, a la Corte Penal Internacional prevista. EE.UU. slo se acoger de las obligaciones de una supuesta Corte creada para el crimen del genocidio si esa corte se estableciera en el marco de otro tratado especfico. Es difcil negar que Estados Unidos tiene aqu criterios muy parciales, relativos a su actitud en el caso de Yugoslavia, y en otros casos que puedan tocar su propio accionar poltico. Se han olvidado las palabras del fiscal norteamericano en el Tribunal de Nuremberg? Richard Jackson, quien en su discurso de apertura del Juicio, dijo: "no debemos nunca olvidar que con la misma medida con que juzgamos hoy a estos acusados, la historia nos medir maana tambin a nosotros." (Der Prozegegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militrgerichtshof Nrnberg 14. November 1945 - 1. Oktober 1946, Nrnberg 1947, tomo II, p. 118) 13. v. Richard Goldstone: "Cincuenta aos despus de Nuremberg: Un nuevo Tribunal Penal Internacional para criminales que atentan contra los Derechos Humanos", en: Memoria, 8, 1996, p. 4-11. 14. Raimon Panikkar lo llama el "mito de la pena", cf. Raimon Panikkar: Myth, Faith and Hermeneutics, New York/Ramsay/Toronto 1979. 15. No faltan los ejemplos que demuestran la sensibilidad popular frente a este nexo entre la disposicin de suprimir el deseo de venganza y la existencia de un sistema judicial operante y eficaz. Pero si el funcionamiento del sistema judicial se aleja demasiado de lo que la opinin popular percibe como "la justicia", rpidamente se pueden abrir abismos de desconfianza que nos remiten a la persistencia del deseo de venganza y de la disposicin de reivindicar el derecho a "hacer justicia" por parte de la poblacin misma. Recordemos que en Blgica, durante algunos meses del ao 1996, la aparente falla de la administracin judicial en investigar cabalmente un escndalo de

abuso sexual de menores llev a la manifestacin pblica ms concurrida de la historia del pas. Son sumamente instructivos tambin los resultados que arroj una encuesta de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del Per. Preguntados si estaran de acuerdo con el linchamiento de delincuentes que hayan sido descubiertos cometiendo el delito, ms del 40 % de los entrevistados en Lima respondieron que s. El porcentaje de la respuesta afirmativa es an ms alto donde el sistema judicial funciona peor: entre los ms pobres de los barrios marginales (48%) o en provincias donde el narcotrfico tiene ms poder, como Iquitos (54%). La fragilidad de la pretensin civilizadora del sistema judicial se demuestra en estas condiciones, an con ms dramatismo. En los motivos indicados por parte de los entrevistados para su opinin favorable al linchamiento. Slo en Lima prima la respuesta "Porque no hay justicia", la cual por lo menos deja entrever la posibilidad de que, con una mejora del funcionamiento del poder judicial, se dejara de optar por el linchamiento. En provincias del interior del Per, por contrario, las razones dadas para la necesidad de linchar a los delincuentes, no revelan ninguna esperanza en la justicia oficial. "No deberan existir" o "Ya no reincidirn" son algunas de las respuestas ms frecuentes, que son expresiones ntidas de una percepcin de justicia que en nada es distante del concepto arcico de la justicia-venganza. (Los datos completos se encuentran en:Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del Per: A la intemperie - Percepciones sobre derechos humanos, Lima 1996, pp. 124-126). 16. El mdico argentino Jorge Bergs, tristemente conocido por su participacin activa en actos de tortura, secuestro y desaparacin de menores (ver su "retrato" en la "Galera de represores" que public el mensuario Madres de Plaza de Mayo en junio de 1995), sufri un atentado en abril de 1986 Lo que en un primer momento fue considerado un acto de venganza por la impunidad de la que goza este mdico criminal, despus apareca como un ajuste de cuentas entre distintas facciones de represores. Ante la justicia, el atentado no fue esclarecido. 17. Tal el caso de dos de los atentados ms espectaculares de entre las dos guerras mundiales, el del oficial ucraniano Simon Petljura, abaleado por el judo Schalom Schwartzbard, y el del militar turco Taalat Bey, matado por el armenio Tindelian. Ambas vctimas eran responsables de matanzas genocidas contra los pueblos judos y armenios, respectivamente, y haban quedado sin castigo. El autor del atentado de Petljura, Simon Schwartzbard, revel con bastante precisin los nexos entre falta de justicia, venganza y memoria pblica discutidos aqu, cuando declarara que "La sangre del asesino Petlioura recordar los sufrimientos del pueblo judo, desamparado y abandonado." (v. Hannah Arendt: Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalitt des Bsen, Hamburg 1978, p. 316). 18. David Becker: Ohne Ha keine Vershnung. Das Trauma der Verfolgten, Freiburg 1992, p. 249 19. Primo Levi: Die Atempause, (Orig. "La tregua", 1962), Mnchen 1988, p.13s. 20. cf. Paz Rojas: "Crmenes de lesa humanidad e impunidad. La mirada medica psiquitrica", en: CODEPU (ed.): Persona, Estado, Poder. Estudios sobre Salud Mental, volumen II, Santiago 1996, p.197-222 21. Cesare Beccaria: ber Verbrechen und Strafen (Dei delitti i delle pene, 1764),

Frankfurt 1988, p.58 22. Con suma claridad p.e. en las confesiones del capitn de corbeta de la armada argentina, Francisco Scilingo, recogidas por Horacio Verbitsky en su libro "El vuelo" (Buenos Aires 1995). 23. Cf. Esteban Cuya: "Las Comisiones de Verdad en Amrica Latina", en: memoria 7, 1995, p. 5 - 19 y memoria 8, 1996, p. 24 - 39; Mark Ensalaco: "Truth Commissions for Chile and El Salvador: A Report and Assessment", en: Human Rights Quarterly 16 (1994), p. 656-675. Un listado de un total de 40 Comisiones de Verdad en cuatro continentes entre1971 y 1995 se encuentra en: Daan Bronkhorst: Truth and Reconciliation, Amsterdam 1995, pp. 85-89. 24. Para un balance de los problemas y logros de esa comisin, v. Ruth Weiss: "Wahrheitsfindung und Gerechtigkeit. Die Aufarbeitung der Vergangenheit des Apartheidregimes in Sdafrika", en: Nrnberger Menschenrechtszentrum (Edit.): Von Nrnberg nach Den Haag, Hamburg 1996, pp. 207-224 25. Hannah Arendt: Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalitt des Bsen, Hamburg 1978, p. 309s. 26. Primo Levi: Die Untergegangenen und die Geretteten (Orig. I sommersi e i salvati, 1986), Mnchen 1990, p. 182

Artculo originalmente publicado en la Revista Memoria, de Dokumentations und Informationszentrum Menschenrechte in Lateinamerika Citar como:Huhle, Rainer De Nremberg a la Haya KO'AGA ROE'ETA se.v (1997) - http://www.derechos.org/koaga/v/1/huhle.html