Dpartement fdral de justice et police DFJP Office fdral de la justice OFJ Reprsentation de la Suisse devant la Cour europenne des

Droits de l'Homme

P.P. CH-3003 Berne, OFJ

Monsieur S. Nielson Greffier de Section Cour europenne des droits de l'homme Conseil de l'Europe B.P.431 R 6

Votre rfrence : CEDH-LF4.1bG DAR/VRE/elf Notre rfrence : D. 2010/8-SCF/SAD/TOP Berne, le 15 septembre 2010

Requte N 65840/09 - Ouardiri c. Suisse Observations du Gouvernement suisse

Monsieur le Greffier de Section, Par lettre du 11 mai 2010, vous avez port notre connaissance que Monsieur Hafid Ouardiri a introduit devant la Cour europenne des droits de l'homme une requte dirige contre la Suisse. Vous nous avez invits prsenter, par crit, nos observations sur la recevabilit et le bien-fond de cette requte dans un dlai chant le 15 septembre 2010. Nous sommes invits rpondre aux questions suivantes : 1. Le requrant peut-il se prtendre victime d'une violation de la Convention, au sens de l'article 34 de la Convention ? 2. Le requrant a-t-il puis les voies de recours internes, comme l'exige l'article 35 1 de la Convention ? 3. Y a-t-il eu, dans la prsente espce, violation de la libert de religion du requrant, au sens de larticle 9 de la Convention ?
Office fdral de la justice OFJ Frank Schrmann Bundesrain 20, 3003 Berne Tl. +41 31 322 41 50, Fax +41 31 322 78 64 frank.schuermann@bj.admin.ch www.ofj.admin.ch

4. Y a-t-il eu, dans la prsente espce, violation de l'article 14 de la Convention combin avec larticle 9 ? Dans le dlai imparti, le Gouvernement suisse se dtermine comme suit :

I.
1.

Remarques liminaires
Dans son message du 27 aot 2008 relatif l'initiative populaire "Contre la construction de minarets" (ci-aprs: "message" [= annexe]; "initiative"), le Conseil fdral avait conclu que l'initiative "respecte le principe de l'unit de la forme et celui de l'unit de la matire, de mme que les rgles impratives du droit international (ius cogens). Elle est donc valable" (message, p. 6968). En mme temps, il avait recommand au peuple et aux cantons de rejeter cette initiative, entre autre au motif qu'elle porterait atteinte plusieurs droits de l'homme garantis par le droit international (y compris les articles 9 et 14 CEDH) et plusieurs valeurs fondamentales inscrites dans la Constitution fdrale (ci-aprs : Cst.) (message, pp. 6924 s., 6949 ss., 6964 ss., 6969 s.).

2.

Le souverain suisse n'a pas suivi la recommandation du Conseil fdral et a accept l'initiative dans la votation populaire du 29 novembre 2009, par une majorit de 57.5 % du peuple (personnes ayant particip au scrutin), et de 22 cantons (17 cantons et 5 demi-cantons).

3.

Jusqu' prsent, le requrant ne s'est pas vu confront un refus par l'autorit comptente de construire un minaret. A la connaissance du Gouvernement suisse, une telle demande n'a mme pas t dpose. Cet lment factuel lie l'argumentation relative la qualit de victime du requrant (ci-dessous II) celle relative l'exigence de l'puisement des voies de recours internes (ci-dessous III). C'est sur la base de cet lment que le Gouvernement dmontrera que le requrant ne peut pas se prtendre victime des violations qu'il allgue, et qu'il n'a pas puis les voies de recours internes l'gard des violations dont il pourrait se prtendre victime.

II.

Le requrant peut-il se prtendre victime d'une violation de la Convention, au sens de l'article 34 de la Convention ?

4.

En vertu de l'article 34 de la Convention, une personne physique, une organisation non gouvernementale ou un groupe de particuliers peut introduire une requte lorsqu'il ou elle peut se prtendre victime d'une

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violation (...) des droits reconnus dans la Convention (...) . Pour pouvoir se prtendre victime d'une violation, un requrant doit avoir subi directement les effets de la mesure litigieuse (Irlande c. Royaume-Uni, arrt du 18 janvier 1978, srie A no 25, 239 s ; Eckle c. Allemagne, arrt du 15 juillet 1982, srie A no 51, 66 ; Klass et autres c. Allemagne, arrt du 6 septembre 1978, srie A no 28, 33). Ainsi, la Convention n'envisage pas la possibilit d'engager une actio popularis aux fins de l'interprtation des droits reconnus dans la Convention ; elle n'autorise pas non plus les particuliers se plaindre d'une disposition de droit interne simplement parce qu'il leur semble, sans qu'ils en aient directement subi les effets, qu'elle enfreint la Convention (Norris c. Irlande, arrt du 26 octobre 1988, srie A no 142, 31). La disposition doit par consquent avoir t applique au dtriment de l'individu requrant (Fdration chrtienne des tmoins de Jhovah de France c. France, dcision du 6 novembre 2001, CEDH 2001-XI, p. 419 ss, p. 434). 5. La jurisprudence n'a admis des exceptions ce principe que dans des limites trs prcises et troites.

Le premier cas de figure concerne un particulier qui fait valoir qu'une loi pnale viole ses droits conventionnels, en l'absence d'acte individuel d'excution, si l'intress est oblig de changer de comportement sous peine de poursuites (Norris, prcit, 31 ; Bowman c. Royaume-Uni, arrt du 19 fvrier 1998, CEDH 1998-I, no 63, 29).

Le deuxime cas de figure concerne des dispositions lgales habilitant les autorits ordonner des mesures secrtes de surveillance. Se rfrant l'"effet utile" de la Convention, la Cour a en effet admis qu'un individu peut, sous certaines conditions, se prtendre victime d'une violation engendre par la simple existence de mesures secrtes ou d'une lgislation permettant une telle violation, sans avoir besoin d'avancer qu'on les a rellement appliques (arrt Klass et autres, prcit, 34).

Le troisime et dernier cas de figure vise des personnes qui font partie d'une catgorie risquant de subir directement les effets de la lgislation (Johnston et autres c. Irlande, arrt du 18 dcembre 1986, srie A no 112, 42 ; Open Door et Dublin Well Woman c.

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Irlande, arrt du 29 octobre 1992, srie A no 246-A; Marckx c. Belgique, arrt du 13 juin 1979, srie A n31, 27). Pour que, dans une telle situation, l'intress puisse se prtendre victime, il faut toutefois quil produise des indices raisonnables et

convaincants de la probabilit de ralisation dune violation en ce qui le concerne personnellement ; de simples suspicions ou conjectures sont insuffisantes cet gard (Fdration chrtienne des tmoins de Jhovah de France c. France, prcit, p. 435). 6. Ainsi, dans l'arrt Marckx prcit, la Cour a conclu que les requrantes, une mre clibataire et sa fille naturelle de cinq ans, subissaient directement les effets et donc taient victimes d'une lgislation qui allait notamment restreindre les droits de l'enfant hriter de sa mre lors du futur dcs de celle-ci, la loi s'appliquant automatiquement tout enfant n hors mariage. Similairement, la Cour a estim dans l'affaire Burden c. Royaume-Uni que, compte tenu de l'ge des deux requrantes, des testaments rdigs par elles et de la valeur des biens possds par chacune, celles-ci "ont tabli l'existence d'un risque rel de voir, dans un futur qui n'est gure lointain, l'une d'elles oblige d'acquitter d'importants droits de succession sur les biens hrits de sa sur. Dans ces conditions, les intresses subissent directement les effets de la lgislation litigieuse et peuvent se prtendre victimes du traitement discriminatoire allgu" (Burden c. Royaume-Uni [Grande Chambre], arrt du 29 avril 2008, 35). 7. En revanche, dans l'arrt Willis c. Royaume-Uni (arrt du 11 juin 2002, CEDH 2002-IV, 49 s.), la Cour a jug hypothtique le risque que le requrant se voie l'avenir refuser l'octroi d'une pension de veuf pour des motifs fonds sur le sexe, ds lors qu'il n'tait pas certain que l'intress remplirait par ailleurs les conditions lgales d'attribution de cette prestation la date laquelle une femme dans la mme situation pourrait y prtendre. 8. En l'espce, le requrant prtend que la simple existence du nouvel l'article 72, al. 3, Cst. interdisant la construction de minaret serait constitutive d'une atteinte discriminatoire la libert religieuse (requte, ch. 15.24). La nouvelle disposition serait tellement clairement contraire aux garanties dont il se prvaut qu'il serait superflu et vexatoire de le contraindre introduire une procdure de construction de minaret (requte, ch. 15.25). A l'appui de cette thse, le requrant fait notamment valoir qu'aucun recours judiciaire interne effectif, comme l'exige l'art. 13 CEDH, n'existerait en vertu de

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l'article 190 Cst. (requte, ch. 14.17, 15.19 et 15.25) - grief qui ne fait d'ailleurs pas d'une question pose au Gouvernement par la Cour. 9. Le Gouvernement souligne d'abord qu'il ne met pas en question la comptence de la Cour de vrifier la conventionalit d'une lgislation nationale, indpendamment du rang constitutionnel de la norme en question, condition qu'on soit en prsence d'un cas d'exception tel que dcrit ci-dessus (ch. 5), ou que ce contrle ait lieu l'occasion d'un cas concret d'application de la norme en question. Un tel cas concret d'application fait dfaut en l'espce, le requrant ne s'tant pas vu refuser l'autorisation de construire un minaret. A cela s'ajoute que la nouvelle disposition constitutionnelle n'empche pas les musulmans en Suisse, de pratiquer leur religion ; ils peuvent notamment frquenter les quatre mosques existantes dotes d'un minaret. 10. C'est en raison de ces lments que le cas d'espce n'est comparable ni l'affaire Rekvnyi c. Hongrie (arrt du 20 mai 1999, CEDH 1999-III), ni au cas Victor-Emmanuel de Savoie c. Italie (dcision du 13 septembre 2001, req. n 53360/99). La premire affaire portait sur des dispositions constitutionnelles interdisant aux membres des forces armes et des services de police de s'affilier un parti politique et de se livrer des activits politiques, restreignant ainsi directement l'exercice des droits du requrant, policier lui-mme, garantis par les articles 10, 11 et 14 de la Convention. Dans la seconde, il s'agissait galement d'une disposition constitutionnelle qui empchait directement l'exercice par le requrant d'un droit garanti par la Convention (art. 3, 2 du protocole n 7 la Convention). Notons que la disposition en question concernait un cercle de personnes si restreint (sc. les ex-rois de la Maison de Savoie, leurs conjoints et leurs descendants de sexe masculin) qu'elle quivalait un cas d'application individuel. 11. Le requrant ne prtend pas s'tre vu refuser l'autorisation de construire un minaret, ni mme avoir demand une telle autorisation. Dans la mesure o il fait valoir dans ce contexte qu'aucun contrle judiciaire interne ne serait possible en vertu de l'article 190 Cst. (requte, ch. 14.17, 15.19, 15.25), le Gouvernement suisse dmontrera ci-aprs (ch. III) que cette interprtation de l'article 190 Cst. ne se trouve confirme ni par le texte mme de la disposition ni par la pratique du Tribunal fdral. En tout tat de cause,

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l'article 190 Cst. ne saurait tre invoqu pour prouver la qualit de victime du requrant. 12. En rsum de ce qui prcde, le Gouvernement suisse conclut qu' dfaut d'un acte d'application de l'article 72, al. 3, Cst. le concernant, le requrant n'est pas touch ni de manire particulire ni de manire directe par l'existence mme de cette disposition constitutionnelle. Sa conviction religieuse elle seule ne suffit pas pour tablir la qualit de victime. Les violations allgues des articles 9 et 14 de la Convention ne rsultent pas de l'interdiction abstraite de construire; elles ne pourraient se raliser que dans l'hypothse d'un refus par les autorits comptentes de dlivrer l'autorisation de construire (c'est d'ailleurs dans cette hypothse uniquement que le Conseil fdral a abord la question des consquences ventuelles d'une violation de la Convention, suite "une requte dans le contexte de la mise en uvre de l'initiative ...", cf. message, p. 6964; passage mis en italique par nous). Quant l'interdiction abstraite, le requrant n'a pas dmontr ni allgu la probabilit impose par la jurisprudence (cf. cidessus, ch. 5) d'tre directement touches par la mesure litigieuse. Sa requte constitue donc une actio popularis qui, pour ce motif dj, ne saurait tre examine par la Cour.

III.

Le requrant a-t-il puis les voies de recours internes, comme l'exige l'article 35 1 de la Convention ?

13.

L'exigence de l'puisement des voies de recours interne dcoule d'un principe fondamental du systme de contrle tabli par la Convention, qui est celui de la subsidiarit. La Confrence de haut niveau sur l'avenir de la Cour (Interlaken, fvrier 2010) lui a confr une place minente, et dans la Dclaration politique, et dans le Plan d'action adopt par les Ministres.

14.

L'article 35 CEDH tablit l'exigence de l'puisement, "tel qu'il est entendu selon les principes de droit international gnralement reconnu". La Cour a prcis ces termes dans une jurisprudence constante rappelant

"que la finalit de larticle 35 est de mnager aux Etats contractants loccasion de prvenir ou redresser les violations allgues contre eux avant que ces allgations ne soient soumises aux organes de la Convention [rfrences]. Les Etats nont donc pas rpondre de leurs actes devant un organisme international avant davoir eu la possibilit de redresser la

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situation dans leur ordre juridique interne." (arrt Selmouni c.

France [GC] du 28 juillet 1999, CEDH 1999-V, p. 229, para. 74) 15. Dans un arrt plus rcent, Burden c.Royaume-Uni, prcit [ch. 6], la Cour a prcis son rle par rapport aux juridictions internes en affirmant que

"La Cour europenne des droits de l'homme entend jouer un rle subsidiaire par rapport aux systmes nationaux de protection des droits de l'homme [...], et il est souhaitable que les tribunaux nationaux aient initialement la possibilit de trancher les questions de compatibilit du droit interne avec la Convention. Si une requte est nanmoins introduite par la suite Strasbourg, la Cour europenne doit pouvoir tirer profit des avis de ces tribunaux, lesquels sont en contact direct et permanent avec les forces vives de leurs pays." (arrt Burden,
para. 42)

16.

L'ide sous-jacente l'article 35 CEDH - donner aux autorits nationales l'occasion d'examiner l'affaire avant que la Cour ne s'en occupe - revt une importance particulire en l'espce: la connaissance du Gouvernement suisse, la Cour n'a jamais eu examiner un litige ayant pour origine une norme constitutionnelle, au demeurant d'une porte politique hautement sensible, adopte par le Pouvoir constituant d'un Etat partie lors d'un vote populaire, sans acte d'application pralable soumis au contrle des juridictions internes.

17.

Le Gouvernement s'efforcera de dmontrer qu'il existe, pour les violations allgues, des voies de recours internes qui sont disponibles et adquates, et qui existent un degr suffisant de certitude non seulement en thorie mais aussi en pratique, comme l'exige la jurisprudence de la Cour (p. ex. arrt Selmouni, prcit, 75).

18.

Il sied de confirmer d'emble que ces voies de recours internes ne peuvent pas tre dduites de la loi fdrale sur les droits politiques (RS 161.1). Cette loi prvoit certes la possibilit d'introduire un recours pour faire valoir une violation de certaines dispositions sur le droit de vote ("recours touchant les droits de vote", art. 77, al. 1 let. a de la loi), et un recours pour faire valoir des irrgularits affectant le vote ("recours touchant les votations", art. 77, al. 1 let. b). Elle ne prvoit en revanche aucune voie de droit dirige contre le contenu d'une initiative fdrale accepte par le peuple et les cantons. Le Tribunal fdral l'a confirm dans plusieurs arrts rendus la

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suite de recours introduits contre l'initiative pour violation des garanties constitutionnelles et conventionnelles (arrts du 14 dcembre 2009 et du 13 janvier 2010, cits dans le rsum des faits). Le Gouvernement rappelle dans ce contexte que la Convention n'exige pas l'existence d'un tel recours. Notamment son article 13

"...ne va pas jusqu' exiger un recours par lequel on puisse dnoncer, devant une autorit nationale, les lois d'un Etat contractant comme contraires en tant que telles la Convention [rfrences]" (arrt A. c. Royaume Uni [GC] du 19
fvrier 2009, CEDH 2009 - , 135; cf. galement ci-dessus, ch. 4) 19. L'exception souleve par le Gouvernement du non-respect de l'article 35 de la Convention est base sur la possibilit qu'a le requrant de demander une autorisation de construire auprs des autorits communales ou cantonales comptentes. Cette possibilit cre le lien entre la qualit de victime, d'une part, et l'puisement des voies de recours internes, d'autre part (cf. ci-dessus, ch. 3). Les autorits seraient obliges d'examiner la demande la lumire du droit applicable, i.e. du droit de l'amnagement du territoire, du droit de la construction et du droit suprieur constitutionnel et international. Un refus d'accorder l'autorisation de construire pourrait faire l'objet d'un recours d'abord devant les instances cantonales - le droit fdral oblige en effet tous les cantons prvoir dans leur lgislation au moins une voie de recours devant une instance judiciaire dote d'une pleine juridiction en fait et en droit, y compris la compatibilit avec la Constitution et la Convention (art. 29a Cst.; art. 86, al. 2, et art. 111, al. 3, de la loi sur le Tribunal fdral, LTF, RS 173.110) - et, en dernier lieu, devant le Tribunal fdral par le biais d'un recours en matire de droit public (art. 82, let. a LTF). Ce recours peut, entre autres, tre form pour violation du droit fdral et du droit international, notamment pour violation de la Convention (art. 189, al. 1, let. a et b, Cst.; art. 95, let. a et b, LTF). 20. Le requrant ne met pas en question le systme dcrit ci-dessus. Il ne conteste notamment pas l'obligation de toute autorit de contrler la compatibilit du droit qu'elle applique avec le droit suprieur. Il fait toutefois valoir que l'art. 190 Cst. ferait obstacle un contrle effectif (requte, ch. 14.17, 15.19, 15.25).

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21.

Cette apprciation repose sur une interprtation de l'art. 190 Cst. qui ne se trouve confirme ni par le texte mme de la disposition ni par la pratique. L'article 190 Cst. oblige le Tribunal fdral et les autres autorits "appliquer les lois fdrales et le droit international", mme en cas de contradiction avec la Constitution. Selon la pratique du Tribunal fdral, cette disposition ne l'empche pas d'examiner la compatibilit entre les lois fdrales ou le droit international, d'une part, et la Constitution, d'autre part (cf., entres autres, ATF 129 II 249 c. 5.4 p. 263; 123 V 310 c. 6b/bb p. 322; 123 II 9 c. 2 p. 11, avec rfrences). Cet examen inclut notamment la question de savoir si une contradiction entre la dcision qui serait rendue (refus d'accorder l'autorisation de construire) et les garanties

conventionnelles (art. 9 et 14 CEDH) pourrait tre rsolue par une interprtation conforme la Convention de l'art. 72, al. 3, Cst. Le Conseil fdral lui-mme n'avait pas exclu de faon catgorique une telle possibilit, malgr la porte large de l'interdiction (cf. message, p. 6946, ch. 5.3 in fine; p. 6963, ch. 6.3.7). 22. Si une interprtation conforme la Convention devait s'avrer impossible dans un cas donn, on se trouverait en prsence d'un conflit direct entre la Convention et la Constitution fdrale. Le Gouvernement tient souligner que, dans ce cas de figure, la question de la hirarchie entre Convention et Constitution est discute de faon controverse et que cette discussion est en cours. La jurisprudence rcente du Tribunal fdral connat des exemples admettant la primaut d'un trait international (et d'une loi fdrale) par rapport une disposition de la Constitution. 23. Il en allait ainsi dans l'arrt ATF 133 II 450 (affaire Nada), dans lequel le Tribunal fdral a affirm que "Innerstaatlich ist der Konflikt zwischen Vlkerrecht und Verfassungsrecht, einschliesslich den Grundrechten, in Art. 190 BV ausdrcklich geregelt: Danach sind Bundesgesetze und Vlkerrecht fr das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behrden massgebend" (p. 460, c. 6) Trad: "Au sein de l'Etat [recte: au niveau du droit interne], le conflit entre le droit international et le droit constitutionnel, y compris les droits fondamentaux, est expressment rgl l'art. 190 Cst.: selon cette disposition, le TF et les autres autorits sont tenus d'appliquer les lois fdrales et le droit international" (trad. in: Journal des Tribunaux, 2008 I, p. 577).

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24.

Dans une autre affaire, ATF 133 V 233, portant sur un conflit entre une convention internationale et une loi fdrale, d'une part, et une garantie de la Constitution (interdiction de la discrimination, art. 8, al. 2, Cst.), d'autre part, le Tribunal fdral a retenu que : "L'art. 190 Cst. oblige en effet le Tribunal fdral appliquer le droit international et les lois adoptes par l'Assemble fdrale, cela mme lorsqu'il l'estimerait contraire la Constitution, en particulier au principe d'galit consacr par l'art. 8 Cst. Or, en l'espce, l'ingalit critique par le recourant est non seulement consacre par la loi, mais galement par des rgles du droit international public. De ce double point de vue, le grief soulev est irrecevable." (ATF 133 V 233, p. 237, consid. 3.5)

25.

Un troisime exemple, l'affaire 2C_221/2009 (arrt du 21 janvier 2010), reconnat lui aussi la comptence du Tribunal fdral d'examiner la compatibilit d'une norme constitutionnelle avec la Convention. Il s'agissait du grief selon lequel l'art. 59 Cst. (service militaire obligatoire pour les hommes, facultatif pour les femmes) serait contraire l'article 14 CEDH (ce que le Tribunal fdral a ni).

26.

Un autre lment mrite d'tre soulev dans le contexte de l'interprtation de l'art. 190 Cst. En ce qui concerne la relation entre une norme du droit international et une loi fdrale, le Tribunal fdral a admis la primaut de la premire en tout cas lorsqu'elle tend la protection des droits de l'homme (ATF 133 V 367, cons. 11; 131 II 352, cons. 1.3.1; 128 IV 201 cons. 1.3; 125 II 417 cons. 4d). Les dveloppements relats ci-dessus aux chiffres 22 24 laissent supposer que cette jurisprudence pourrait tre applique la relation entre norme internationale et constitutionnelle galement, cela d'autant plus que l'art. 190 Cst. ne mentionne pas la Constitution en tant que droit pertinent ("massgebend").

27.

Notons finalement qu'en vertu de l'art. 35, al. 2, Cst., les autorits comptentes, administratives et judiciaires, sont tenues "de respecter les droits fondamentaux et de contribuer leur ralisation". Il leur incombe donc, dans un cas d'application, de rsoudre une ventuelle contradiction entre les droits fondamentaux de la Constitution et de la Convention, d'une part, et l'interdiction de la construction de minarets, d'autre part, la lumire de cette obligation galement. Il s'ensuit qu'une procdure d'autorisation de construire n'est pas d'emble dpourvue de chances de succs.

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28.

Il rsulte au minimum de ce qui prcde que la porte de l'art. 190 Cst. est controverse en ce qui concerne la contradiction entre la Constitution et le droit international public (cf. galement, Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Volume I, 2e dition, Berne 2005, 1299 ss). L'allgation du requrant selon laquelle aucun contrle de la compatibilit de l'art. 72, al. 3, Cst. avec la Convention ne serait possible, p.ex. par l'autorit appele statuer sur une demande de construction d'un minaret ou les instances de recours, n'est ainsi pas corrobore par la jurisprudence du Tribunal fdral.

29.

Devant cette toile de fonds juridique - interprtation conforme la Convention pas exclue; discussion en cours sur la hirarchie entre CEDH/Cst.; exemples dans la jurisprudence rcente admettant la primaut de la norme internationale - combine avec la porte politique du litige dcision du Pouvoir constituant adopte dans une votation populaire portant sur une question hautement sensible - les autorits nationales, notamment le Tribunal fdral ne doivent pas tre prives de l'occasion d'examiner d'abord et, le cas chant, en dfinitive, elles-mmes le litige avant qu'une juridiction internationale ne s'en occupe (cf. ci-dessus, ch. 15). De l'avis du Gouvernement suisse, cette solution est la seule compatible avec l'ide sous jacente l'art. 35 de la Convention.

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IV.

Y a-t-il eu, dans la prsente espce, violation de la libert de religion du requrant, au sens de larticle 9 de la Convention ?

V.

Y a-t-il eu, dans la prsente espce, violation de l'article 14 de la Convention combin avec larticle 9 ?

30.

Il ressort des considrants qui prcdent qu' la conviction du Gouvernement suisse, la Cour n'a pas connatre, en tout cas pas ce stade, le bien-fond des griefs allgus. Les dveloppements succincts qui suivent ne sont donc prsents qu' titre subsidiaire.

31.

Le Conseil fdral s'est prononc dans son message sur la question de la compatibilit de l'initiative avec le droit international, notamment avec les articles 9 et 14 de la Convention. Il a conclu la non-compatibilit (message, pp. 6924, 6949 SS., 6968 s.). Le souverain suisse n'a pas suivi la recommandation du Gouvernement de rejeter l'initiative. Sa dcision lie le Conseil fdral.

32.

De l'avis du Gouvernement suisse, on ne saurait interprter l'issue de la votation comme une preuve de l'intention du peuple suisse de discriminer les musulmans rsidant en Suisse qui, dans leur trs grande majorit, sont bien intgrs dans notre pays. Les discussions qui ont prcd la votation, notamment celles au Parlement, ne laissent pas non plus supposer que le Pouvoir constituant voulait dlibrment violer le droit international. L'argumentation des partisans de l'initiative tait plutt base sur la conviction que cette initiative ne violerait pas les engagements

internationaux de la Suisse, puisqu'elle ne viserait pas l'exercice de la libert de religion, mais essentiellement ce qu'ils considrent comme le symbole de la vocation politique d'une religion. 33. Les autorits nationales, notamment le Tribunal fdral, n'ont pas encore eu l'occasion de se prononcer sur la question de la compatibilit de la nouvelle disposition avec le droit international (ci-dessus, ch. 13-28). Plus particulirement, elles n'ont pas encore pu examiner la question de savoir si une interprtation de l'art. 72, al. 3 conforme la Convention est possible (ci-dessus, ch. 20). Un tel examen ne peut avoir lieu que dans le cadre d'un cas concret d'application. Il pourrait notamment porter sur la possibilit d'une interprtation permettant d'harmoniser les diffrentes dispositions

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constitutionnelles, i.e. les articles 72, al. 3, Cst. (interdiction minarets), art. 15 Cst. (libert de conscience et de croyance), et art. 8, al. 2, Cst. (interdiction de la discrimination) (cf. dans ce sens Jrg Paul Mller, Wie wird sich das Bundesgericht mit dem Minarettverbot auseinandersetzen?, in: Jusletter, 1er mars 2010: "... mssen verschiedene Bestimmungen der Verfassung zu praktischer Konkordanz gebracht werden, d.h. sie sind so auszulegen, dass sie sich gegenseitig nicht ausschliessen oder bedeutungslos erscheinen lassen" [trad: "...les diffrentes dispositions de la Constitution doivent tre mises en concordance, pour viter qu'elles ne s'excluent mutuellement ou que l'une n'anantisse la porte de l'autre"). 34. Tant que les autorits internes ne se sont pas prononces sur ces questions, il n'appartient pas au Gouvernement de les examiner plus en dtail. A fortiori, la Cour devrait s'abstenir d'un tel examen. Si la Cour, contre toute attente, devait rejeter les exceptions prliminaires, le Gouvernement l'inviterait examiner la compatibilit de la nouvelle disposition constitutionnelle avec l'article 9 CEDH et l'article 14 combin avec l'article 9 CEDH sous tous les aspects pertinents. 35. Pour sa part, le Gouvernement se contente de conclure la non-violation des dispositions prcites, d'une part, en soulignant qu'on ne saurait supposer que le peuple et les cantons suisses, en adoptant l'initiative, ont voulu violer la libert de religion des musulmans ou les discriminer et, d'autre part, en se rfrant l'argumentation prsente sous chapitre II des prsentes observations (ch. 4 - 12) (cf., mutatis mutandis, arrt Sinan Iik c. Turquie, du 2 fvrier 2010 (requte n 21924/05), 31).

VI.

Conclusion

Au bnfice des considrations qui prcdent, le Gouvernement suisse invite la Cour europenne des droits de lhomme dclarer irrecevable la requte n 65840, introduite par Monsieur Hafid Ouardiri contre la Suisse - titre principal: en application de l'article 34 de la Convention, pour dfaut de qualit de victime; - titre subsidiaire: en application de l'article 35 1 de la Convention, pour inpuisement des voies de recours internes;

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- titre plus subsidiaire encore: en application de l'article 35 3 de la Convention, pour dfaut manifeste de fondement.

Nous vous prions d'agrer, Monsieur le Greffier de section, l'assurance de notre considration trs distingue.

Frank Schrmann Agent du Gouvernement suisse

En trois exemplaires Annexe mentionne

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