ABORTO: EL RECIENTE ANTEPROYECTO* Mauro Rinaldis##

Sumario: 1.-Introduccin. 2.- Objeto de anlisis. 3.- Disposiciones generales. 4.- De los servicios de asistencia pblicos y privados. 5.- De los derechos y deberes de los trabajadores de la salud 6.Disposiciones finales. 7.- Colofn.

1. Introduccin. El mero hecho de sugerir aunque sea tangencialmente el tema que nos ocupa, implica el trnsito por una temtica por dems particular en donde se entremezclan una multiplicidad de componentes que hacen de la aborto un tema muy particular. El tpico produce una particular convergencia de aspectos penales, sociales, filsficos, religiosos, etctera. Los mismos, verdaderamente dimensionan notoriamente su especialidad y al mismo tiempo lo dotan de cierta sensibilidad en muchos de aquellos que intervienen en su abordaje desde distintos mbitos. El solo hecho de pensar en la justipreciacin de un ser por nacer en equilibrio con una mujer forja una entre otras cosas una polarizacin de posiciones que a veces parecen ser irreconciliables a ultranza, quiz en virtud de la sensible temtica, la incidencia de lo espiritual y el factor vital tanto en el concebido como en la madre. Hasta el momento, hemos sido espectadores de distintos abordajes y provenientes desde distintos mbitos. Creemos esencial por mltiples razones que es ineludible en primer trmino centrar el objeto de estudio, delimitar ello, si bien es esencial en todo abordaje, en este ha de resultar verdaderamente importante dado lo que mencionbamos en relacin a la variedad de perspectivas existentes. 2. Objeto de anlisis. No es el presente un verdadero artculo sobre el delito de aborto. Nuestra idea es tan solo analizar la nueva idea de anteproyecto de ley que se encuentra en plena discusin a efectos de modificar distintos aspectos atinentes al fenmeno del aborto, los predichos caracteres exceden largamente lo referido al * Publicado en AA. VV., Revista de Legislacin Uruguaya, Ao II, N 4, Montevideo, La Ley, Abril
2011.

#Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica. Integrante de Amnista Internacional, Seccin Uruguay. Miembro del Centro Internacional de Estudios Sociales. Integrante de la Comisin Acadmica del CIEPUR (Centro de Investigaciones y Estudios Penales del Uruguay Dra. Adela Reta). Miembro del Centro de Estudios Penales Beccara. 1

Derecho Penal. Es quiz esa obsesin perenne de solucionar absolutamente todo a travs de normas penales sumada a la sensibilidad del tema con ms las radicales consecuencias de la intervencin punitiva la que permanentemente centran la cuestin en este aspecto.1 En cierta forma el presente constituye una suerte de acto reflejo (mas queriendo aadir reflexin) de ndole acadmico. Ergo, delinear las primarias impresiones que esta nueva idea nos genera en torno a este tema de permanente recurrencia pblica. El anteproyecto bajo anlisis presenta 17 artculos enmarcados en cuatro captulos. El primero de ellos desarrolla las Disposiciones Generales, el segundo se rotula De los servicios de asistencia mdica, pblicos y privados, luego se desarrollan disposiciones De los derechos y deberes de los trabajadores de la salud, para por ltimo enmarcar las Disposiciones finales. Iniciemos pues este primario anlisis del articulado del anteproyecto. 3. Disposiciones generales A este respecto ya el artculo primero plantea uno de los artculos ms gravitantes de todo el texto bajo cuestin. El mismo ya incide notoriamente en la delimitacin de lo ilcito respecto al fenmeno abortivo y pone de manifiesto un verdadero viraje poltico criminal sobre el particular. Es esta la piedra angular mediante la cual el aborto desarrollado durante las primeras doce semanas de gestacin se torna no solamente irrelevante desde el punto de vista penal sino que tie de legitimidad absoluta la conducta por erigirse la misma en un derecho de la mujer. Y esa interrupcin, dependiente de la voluntad de la mujer jerarquiza la posicin de la mujer ante el fenmeno, dejando atrs toda la legislacin vigente en donde nunca se manejaba la conducta como un derecho y se privilegiaba el desarrollo de la gravidez donde por taxativas excepciones poda producirse su interrupcin. Sobre el plazo de doce semanas sealan CARPIZO y VALADS que lo que distingue al ser humano es su corteza cerebral, la cual en el em brin de 12 se manas no est formada, razn por la que dentro de ese lapso el embrin no es un individuo biolgico caracterizado, ni una persona, tampoco un ser humano. El embrin no tiene las condiciones que particularizan al ser humano, en virtud de que carece de las estructuras, las conexiones y las funciones nerviosas necesarias para ello y, desde luego, es incapaz de sufrir o de gozar. Biolgicamente no puede considerrsele un ser humano.2 1 Con relacin a esto, resulta reiterativo el apreciar un indebido encausamiento de la discusin provocando un verdadero dilogo de sordos. Es que si algo debe tenerse claro al momento de intercambiar ideas es el plano sobre el que se debate. Y a este tenor una cosa es manifestarse a favor o en contra de la existencia del aborto y otra, esencialmente diferente, es discurrir acerca de si se ve conveniente castigar al aborto como delito. 2 Jorge Carpizo Diego Valads, Derechos Humanos, Aborto y Eutanasia, Mxico D.F., Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 2008, p. 5.

El derecho que mediante el texto se forja se extiende a travs del artculo 2 a que esa interrupcin del embarazo sea adems verificada en los servicios integrantes del Sistema Nacional Integrado de Salud, sistema que integra tanto al mbito pblico como privado en materia sanitaria. Por tanto, hasta aqu no solamente se tiene derecho a abortar sino que adems se tiene derecho a verificarlo en una institucin que evidentemente pueda dar las condiciones tcnicas necesarias a efectos de evitar el pavoroso drama de la muerte de la mujer por aborto en condiciones inseguras. Esta inseguridad tradicionalmente se asocia a los sectores marginados que por carecer de recursos econmicos tienen como contrapartida una asistencia econmica en cuanto a su seguridad y viabilidad. La idoneidad de quien efecta el aborto, la asepsia, en suma, las condiciones asistenciales en general decaen a medida que decae el poder adquisitivo de quien accede a esta prctica. Prctica que, dicho sea de paso, forja una enorme cifra negra de criminalidad y que ha dotado a la norma penal de un verdadero simbolismo, lo cual es para cualquier norma jurdica una de sus peores patologas. Luego, el artculo 3 pone de manifiesto la necesidad de que se verifique un consentimiento informado de la mujer con antelacin al aborto. Ese consentimiento es un elemento cardinal que permite ilustrar a la paciente acerca de todos los caracteres atinentes a esa decisin y busca dotar de un factor preponderante en el derrotero destinado a optar por el aborto. El mismo con carcter general, como signa DE PENA es la adhesin libre y racional por parte de una persona a un procedimiento que se origina en el equipo mdico o de salud relativo al diagnstico, el tratamiento, el pronstico y la experimentacin, en cuanto una persona tiene la posibilidad de ser capaz de estar informada y de ser libre.3 Concomitantemente, el precitado artculo exige dos condiciones en cuanto a la formalizacin de ese consentimiento: que el mismo sea por escrito, lo cual est destinado a ser incluido en la Historia Clnica de la paciente. Se sealan al respecto los artculos 114 y el literal D del artculo 185. 3 Mario De Pena, El problema de la autonoma impregna todos los momentos del acto mdico, en Sindicato Mdico del Uruguay. II Jornadas de responsabilidad mdica (1996), Montevideo, Sindicato Mdico del Uruguay, 1998, p. 121. 4 Seala el texto: Todo procedimiento de atencin mdica ser acordado entre el paciente o su representante -luego de recibir informacin adecuada, suficiente y continua- y el profesional de salud. El consentimiento informado del paciente a someterse a procedimientos diagnsticos o teraputicos estar consignado en la historia clnica en forma expresa. ste puede ser revocado en cualquier momento.El paciente tiene derecho a negarse a recibir atencin mdica y a que se le expliquen las consecuencias de la negativa para su salud.Cuando mediaren razones de urgencia o emergencia, o de notoria fuerza mayor que imposibiliten el acuerdo requerido, o cuando las circunstancias no permitan demora por existir riesgo grave para la salud del paciente, o cuando se est frente a patologas que impliquen riesgo cierto para la sociedad que integra, se podrn llevar adelante los procedimientos, de todo lo cual se dejar precisa constancia en la historia clnica.En la atencin de enfermos siquitricos se aplicarn los criterios dispuestos en la Ley N 9.581, de 8 de agosto de 1936, y las reglamentaciones que en materia de atencin a la salud mental dicte el Ministerio de Salud Pblica. 5 #Artculo 18: Todo paciente tiene derecho a conocer todo lo relativo a su enfermedad. Esto comprende el derecho a: D) Que se lleve una historia clnica completa, escrita o electrnica, donde figure la evolucin de su estado de salud desde el nacimiento hasta la muerte. La historia clnica constituye un conjunto de documentos, no sujetos a alteracin ni 3

En cuanto al artculo 4 cabe sealar que nos referimos a situaciones que tornan lcito el aborto independientemente del plazo de tres meses que baa de licitud al acto en el predicho lapso temporal. A este tenor cabe analizar en primer trmino el literal a). El texto plantea a nuestro juicio ciertos elementos a considerar. En primer trmino, el delito de violacin, encartado en el artculo 272 del Cdigo Penal, no se acredita mediante una denuncia policial o judicial. La nica forma de acreditar la existencia de un delito es mediante sentencia condenatoria firme. En segundo lugar, si lo que se quiere es hacer que la denuncia por el delito de violacin sea una va vlida o habilitante para proceder a la intervencin abortiva en todo caso debe optarse por una redaccin que podra ser: a) Si a juicio de la mujer, el embarazo fuere fruto de una violacin, requirindose en tal sentido denuncia judicial o policial. De esa forma si, luego de desarrollado el pertinente tracto procesal en materia penal se evidenciara que la denuncia no refleja en absoluto la realidad y que se procedi de esa forma para acceder al aborto, si bien el personal asistencial ve protegida su actuacin por cumplir con el requerimiento legal, la mujer se vera abarcada por un delito de calumnia6 en concurrencia fuera de la reiteracin7 con un delito de aborto8. Pasando a la causal siguiente, el riesgo a la salud o a la vida implica sin dubitaciones que a juicio de los galenos actuantes, de continuarse con ese embarazo resulta probable la verificacin de esas consecuencias lesivas a la mujer. En cuanto a esto, debe resaltarse las notas de probabilidad cierta y de relevancia de ese pronstico en tanto como el texto seala puede poner en jaque hasta a la propia vida de la mujer. Por ltimo, se aprecia lo atinente a malformaciones fetales graves, las que al diagnosticarse generan un pronstico de suma dificultad en cuanto a la viabilidad vital y adems de ello muchas veces se tornan verdaderamente incompatibles con la vida y por destruccin, salvo lo establecido en la normativa vigente.El paciente tiene derecho a revisar su historia clnica y a obtener una copia de la misma a sus expensas, y en caso de indigencia le ser proporcionada al paciente en forma gratuita. En caso de que una persona cambie de institucin o de sistema de cobertura asistencial, la nueva institucin o sistema deber recabar de la o del de origen la historia clnica completa del usuario. El costo de dicha gestin ser de cargo de la institucin solicitante y la misma deber contar previamente con autorizacin expresa del usuario. La historia clnica es de propiedad del paciente, ser reservada y slo podrn acceder a la misma los responsables de la atencin mdica y el personal administrativo vinculado con stos, el paciente o en su caso la familia y el Ministerio de Salud Pblica cuando lo considere pertinente. El revelar su contenido, sin que fuere necesario para el tratamiento o mediare orden judicial o conforme con lo dispuesto por el artculo 19 de la presente ley, har pasible del delito previsto en el artculo 302 del Cdigo Penal. 6 Artculo 179 del Cdigo Penal. 7 Artculo 56, ibdem. 8 Artculo 325, ibdem. 4

sobre todas las cosas forjan una existencia distante a la que denomina en lneas generales al ser humano generando un gran detrimento en la integridad y dignidad de ese ciclo vital por ejemplo al desarrollar enfermedades graves e incurables. Si pasamos al artculo 5 nos encontramos con el sistema establecido en el texto para dirimir lo atinente al consentimiento de las mujeres menores de edad, ergo, de rango etario inferior a 18 aos. En tal sentido, conforme a los lineamientos de la Convencin citada por el texto ideado, se pondera (tal como con la mujer mayor de edad) ante todo su situacin. Naturalmente que es su edad la que pone de manifiesto la necesidad de establecer una herramienta que viabilice su consentimiento mediante sus representantes legales tal como sucede en el ordenamiento jurdico en general. El Juez competente no es otro que el Juez Otro tanto puede decirse de lo emergente del artculo 6 y las mujeres incapaces. Su situacin particulariza la canalizacin de consentimiento. Si posamos la mira en lo que surge del artculo 7 nos enfrentamos a una de esas normas que no debieran existir, pues la debe presuponerse su conocimiento por parte del personal asistencial, mas dada la situacin, la reiteracin dispositiva pueda responder a un especial celo legislativo para evitar cualquier tipo de abuso para con la mujer que debe afrontar es difcil trance, tal como es el fenmeno abortivo.9 Una norma de verdadero inters es la encartada en el artculo 8. La misma estipula un plazo mnimo de residencia para ampararse en las disposiciones de la presente ley. Se alcanza a visualizar el inters en que no se produzca un ingreso al pas de mujeres provenientes del exterior a efectos de utilizar la salvaguarda legal. El aspecto netamente criticable de la disposicin es que no se permita a la no residente de 42 semanas como mnimo el ampararse en las hiptesis del artculo 4, no alcanzndose a ver el fundamento para tal decisin legislativa. Si una mujer extranjera ingresa al pas y es violada o si ingresa embarazada y su estado grvido deviene en una situacin de riesgo para su vida estando en el pas porqu no ampararla? En su caso podra perfectamente optarse por una redaccin que podra ser la siguiente: (Alcance) Slo podrn ampararse en las disposiciones contenidas en esta ley las habitantes de la Repblica que acrediten fehacientemente su residencia habitual en el territorio nacional durante un perodo no inferior a 42 semanas salvo que se encuentre abarcada por alguna de las hiptesis sealadas en el artculo 4 y que las mismas se hayan generado en el territorio de la Repblica. 4. De los servicios de asistencia mdica, pblicos y privados 9 #Estipula el artculo 17 de la ley 18.335 en lo citado por el texto: Todo paciente tiene derecho a un
trato respetuoso y digno. Este derecho incluye, entre otros, a:A)Ser respetado en todas las instancias del proceso de asistencia, en especial recibir un trato corts y amable, ser conocido por su nombre, recibir una explicacin de su situacin clara y en tiempo, y ser atendido en los horarios de atencin comprometidos.B)Procurar que en todos los procedimientos de asistencia mdica se evite el dolor fsico y emocional de la persona cualquiera sea su situacin fisiolgica o patolgica.

Los artculos 9 a 12 del texto proyectado apuntalan ciertas disposiciones atinentes a los servicios en general. En cuanto a ellos nos resulta verdaderamente trascendente que en primer lugar el artculo 9 dispone una obligacin para las instituciones en cuanto a efectuar el aborto en la medida en que se verifiquen las condiciones que el texto exige. Cabe consignar al mismo tiempo que las excepciones estipuladas en los artculos 14 y 15 del texto proyectado no ataen a una potencial excepcin de una institucin sino que se direcciona hacia el personal sanitario. El artculo 10 consagra la gratuidad y el permanente acceso para efectuar el aborto, lo cual resulta verdaderamente loable a efectos de que existe un acceso pleno sin depender del poder adquisitivo de la mujer. Se trata sin ambages de superar lo penoso y dramtico de los abortos celebrados en mbitos que correlacionan lo barato con lo inseguro. Concomitantemente a la obligacin informativa vinculada a la sustancia del consentimiento informado que tie lo atinente a la intervencin abortiva se suma la informacin sobre mecanismos anticonceptivos de acuerdo a lo que establece la ley 18.426. Evidentemente la idea gira en torno a hacer una gran difusin de los medios anticonceptivos a efectos de evitar los embarazos no deseados. Por ltimo en lo que a esto refiere, baste mencionar lo atinente a la confidencialidad. Se verifica la reserva de la identidad de la persona sometida al aborto pese a su insercin en el registro estadstico.10 5. De los derechos y deberes de los trabajadores de la salud Aqu abordamos los artculos 13 a 15 del texto. En cuanto al artculo 13 lo ms destacable es la obligacin de las instituciones de contar con un mdico ginecotoclogo para hacer la intervencin, lo cual dota de una mayor garanta a la misma por la especialidad del mdico tratante. Es lgica la excepcin de salvar la vida de la mujer bastando a tales efectos que se trate de un mdico. En los artculos 14 y 15 se verifica lo atinente al instituto de la objecin de conciencia. Se establece un plazo de 30 das corridos desde la promulgacin a efectos de que el personal pueda no verse abarcado por la obligacin legal de efectuar el aborto. Lo que no resulta claro es el plazo que tienen aquellos que ingresan a prestar servicios, por lo que a efectos de dar claridad podra optarse por una redaccin tal como la siguiente: Quienes ingresen posteriormente dispondrn del mismo plazo sealado en el inciso a partir del momento en que comiencen a prestar servicios. 6. Disposiciones finales 10 El artculo 21 de la Ley 18.335 seala: El servicio de salud, en su carcter de prestador de salud, y,
en lo pertinente, el profesional actuante debern cumplir las obligaciones legales que le imponen denuncia obligatoria, as como las que determine el Ministerio de Salud Pblica.

En cuanto a las disposiciones finales, digamos que el artculo 16 abre sanamente la puerta a nuevas hiptesis de redimensionamiento de la legislacin que se somete ahora discusin. Lo que s no se entiende bajo ningn concepto es la pretendida derogacin del artculo 38 del Cdigo Penal en primer lugar por referir a una temtica totalmente distinta a la proyectada y en segundo lugar porque el predicho artculo, ya se encuentra derogado por el artculo 1 de la Ley 16.274.11 Colofn Luego de verificado el objeto de nuestro trabajo, debemos decir que lo primero que debiera hacerse es cuando menos repensar determinados pasajes del texto de acuerdo a lo que hemos sealado. No obstante ello, acompaamos plenamente la idea que pasa a descriminalizar en gran medida el aborto, algo que compartimos totalmente dada la ineficacia e inutilidad de su punicin penal. BIBLIOGRAFA CAIROLI MARTNEZ, Milton Hugo, El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmtico penales, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 2001. CAIROLI MARTNEZ, Milton Hugo, Curso de Derecho Penal Uruguayo, III, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1998. CAMAO ROSA, Antonio, Tratado de los Delitos, Montevideo, Amalio M. Fernndez, 1967. CARPIZO, Jorge VALADS, Diego, Derechos Humanos, Aborto y Eutanasia, Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2008. DE PENA, Mario, El problema de la autonoma impregna todos los momentos del acto mdico, en Sindicato Mdico del Uruguay. II Jornadas de responsabilidad mdica (1996), AA.VV., Montevideo, Sindicato Mdico del Uruguay, 1998. LANGN CUARRO, Miguel, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, IV, Montevideo, Del Foro, 2002. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Barcelona, Repertor S.L., 1998. MUOZ CONDE, Francisco, Teora General del Delito, Bogot, Temis, 1990. PESCE LAVAGGI, Eduardo, Lecciones de Derecho Penal, I, Montevideo, Carlos lvarez Editor, 2003. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, Bueno Aires, Ediar, 2000.

11 El artculo 38 dispona: (El Tribunal de Honor en el delito de duelo). Queda exento de pena el duelo que se efecta llenndose los requisitos establecidos en la ley de 6 de agosto de 1920. 7