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PROVA PERICIAL E CONTRADITRIO Norma Bonaccorso 1 INTRODUO


1.1 A importncia do tema A prova pericial importante arma para a reconstruo dos fatos no processo. Ela ganha ainda contornos de maior importncia no processo penal, sendo, na modalidade de exame de corpo de delito, considerada como indispensvel nas infraes que deixam vestgios. Pelo princpio da imediao, cada ato para a formao probatria deve se dar perante o juiz natural da controvrsia. Este importante princpio possui estreita conexo com o princpio do contraditrio, fazendo pressupor-se, ento, como necessria a participao das partes para a formao das provas perante o juzo. Alm das caractersticas prprias que definem a percia como meio de prova, algumas modalidades da prova pericial possuem natureza cautelar, com formao anterior ao processo, exigindo, assim, forma peculiar de contraditrio que nem sempre permite efetiva e suficiente participao dos interessados, seja pelo seu contedo tcnicocientfico das provas ou pela forma de seu exerccio, despertando o interesse de muitos estudiosos do processo. 1.2 Limites do tema Na abordagem do tema, pretende-se examinar as caractersticas genricas do princpio do contraditrio e suas peculiaridades nos sistemas processuais existentes, para, ento, especificamente, analisar como se sucede o exerccio deste princpio na prova pericial nos processos civil e penal brasileiros. 1.3 Plano de trabalho A partir dessas ponderaes, a exposio ser iniciada pela conceituao e caracterizao do princpio do contraditrio e suas peculiaridades nos sistemas adversarial, misto-continental e acusatrio. Em seguida, prope-se para o estudo da prova pericial e suas caractersticas nos processos civil e penal brasileiros, dando maior nfase a este ltimo.

Perita Criminal, Bacharel, Mestre e Doutoranda em Direito Penal pela USP, Professora da ACADEPOL e de Medicina Legal em Universidades.

Na seqncia, j no estudo do exerccio do contraditrio na prova pericial, ser enfocada a participao das partes na realizao desta prova, dando-se tambm destaque prova pericial antecipada e seu contraditrio diferido. Como encerramento, ser apresentado um posicionamento crtico acerca do tema e sero tecidas concluses.

2 O PRINCPIO DO CONTRADITRIO PROCESSUAL


O princpio do contraditrio, previsto no art. 5, LV de nossa Constituio, leva em conta a igualdade de oportunidade entre as partes de apresentar argumentaes e provas e de contradiz-las perante um juzo. este procedimento dialtico entre as partes interessadas que d fundamento ao processo. O contraditrio garante a imparcialidade do juiz perante a causa que tambm deve exerc-la na preparao do julgamento1. Por refletir garantia de imparcialidade do juiz na valorao daquilo que foi dialeticamente trazido ao processo, o contraditrio tido entre as garantias fundamentais do processo justo2. Gomes Filho3 ensina que o processo feito sob contraditrio possui caracterstica poltico-ideolgica ao propiciar que acusado e acusador participem das atividades para preparao da sentena que reflete a adeso do grupo social4. Tal princpio cumpre funo social, pois legitima a deciso a ser tomada porque os litigantes, na esperana de influenciar o resultado do processo, aceitam o compromisso de participar e acatar a deciso dada pelo Estado. Ao comentar a tese da legitimao pelo procedimento, proposta por Niklas Luhmann, Dinamarco5 assinala que no a mera observncia do procedimento que legitima as decises, mas tambm a efetiva participao das partes no processo, concluindo ser melhor a assertiva legitimao pelo contraditrio e pelo devido processo legal. Deve ser ainda relevado o aspecto tcnico do contraditrio que serve como mtodo para descoberta da verdade dos fatos atravs da contribuio trazida pelas partes. Posta sua caracterstica poltico-ideolgica, observado o cumprimento de sua funo social e ressaltado seu aspecto tcnico, de se asseverar que o contraditrio garante imparcialidade, legitimidade e correo prestao jurisdicional.
Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, t. I, 5a. ed, So Paulo, Malheiros, 2002, p. 124. 2 Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova e contraditrio. In Direito prova no processo penal, So Paulo, RT, 1997, p. 135. 3 Idem, p. 136. 4 Cf., nesse sentido, a afirmao de Henri Lvy-Bruhl, En ralit, ce qui est recherch, sans bien souvent que lon sen doute, cest, par dela l juge, ladhesion du groupe social quil represente, au nom de qui il prononce as sentence.La preuve judiciaire, Paris, Marcel Rivire, 1964, p. 29. 5 Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos..., cit., p. 125.
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O primeiro momento de atuao do princpio do contraditrio se d na citao ou em atos homlogos a ela, pela informao parte dos atos praticados pelo seu contendor. Ser conhecendo os atos e manifestaes da parte contrria que o interessado poder contrari-los. Trata-se, portanto, de exigncia prvia para o exerccio de atividades processuais. Ser pelo exerccio da reao, entendida como a manifestao da contrariedade dos atos praticados pelo seu adversrio, que se ter o segundo momento da atuao do princpio do contraditrio. Apesar da possibilidade de fracionamento, o contraditrio possui uma unidade teleolgica, estando seus atos voltados sentena e, no tocante sua aplicao e atuao, a fase mais decisiva para sua aferio a da instruo probatria. A instruo probatria adquire algumas caractersticas particulares nos diferentes sistemas processuais, as quais, sem pretender esgotar o tema, passamos a analisar. No sistema adversarial, adotado pela tradio anglo-americana, a iniciativa probatria incumbe preponderantemente s partes, sendo certo que o juiz exerce apenas a funo de mero expectador. Aqui, se entende que o melhor caminho para se alcanar a verdade a contraposio das verses das partes, atravs da tcnica do cross-examination, em que as partes formulam suas questes diretamente s testemunhas. Neste sistema, inclusive, o perito ouvido como testemunha6 da parte, sujeitando-se a todas as regras aplicveis a elas. Segundo Gomes Filho7, a tcnica do exame cruzado, apesar das crticas recebidas por solapar as testemunhas, representa a mais ntida afirmao da garantia do contraditrio em matria probatria. importante ressaltar que das provas obtidas nas fases preliminares, somente as que efetivamente passaram por um controle do contraditrio podem ser levadas ao conhecimento do jri. No sistema misto continental, adotado pelo Cdigo de Instruo Criminal Francs, existe uma primeira fase secreta e escrita realizada por um juiz instrutor sem a presena da defesa e, conseqentemente, sem o contraditrio. Na segunda fase, ocorre um julgamento pblico e oral, no qual a defesa participa contestando, em ntida desvantagem, o que foi apurado na fase antecedente. Neste sistema, que permite a incluso de provas na fase de julgamento, a acusao pode inclusive reservar provas obtidas na primeira fase e

O art. 498 do Cdigo de Processo Penal Italiano prev o exame cruzado para inquirio de testemunhas, subdividindo-se em trs momentos fundamentais, exame direto, contra-exame e reexame. Podem ser submetidos ao exame (ou oitiva) as testemunhas, os peritos, os assistentes tcnicos, os acusados em procedimentos conexos e tambm as partes privadas. Paolo Tonini, A prova no processo penal italiano, trad. Alexandra Mrz, So Paulo, RT, 2002, p. 137. 7 Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova e processo..., cit., p.. 140 e 141.

somente revel-las no momento decisivo, evidenciando-se, desta forma, ntidas restries ao pleno exerccio do contraditrio. J no sistema acusatrio, que o adotado pelo nosso ordenamento, observase constante preocupao com o contraditrio, devendo todos os atos probatrios respeitar este princpio. Neste modelo, fica assegurado s partes o direito s provas e s atividades instrutrias em geral. Conseqentemente, nele, toda atividade instrutria deve ser desenvolvida em contraditrio e o livre convencimento do juiz deve se basear exclusivamente sobre as provas produzidas sob o plio do contraditrio. Aqui, diferentemente do sistema adversarial, o juiz deve presidir a colheita de todas as provas no como mero expectador, mas como agente estimulador e promotor de um contraditrio efetivo e equilibrado, permeado pelas proposies de igualdade e paridade de armas8. Nos dizeres de Canuto Mendes de Almeida, o essencial ao processo que as partes sejam postas em condies de se contrariarem9. Mesmo levando-se em conta a existncia em nosso sistema de uma fase prprocessual de carter inquisitrio, executada por repartio no judicial e consubstanciada no Inqurito Policial, no temos, ao menos doutrinariamente, restries ao exerccio do contraditrio processual exigido constitucionalmente. No Brasil as funes de instruo preparatria so desempenhadas pela Polcia Judiciria com a realizao do inqurito que possui caractersticas semelhantes s do sistema penal misto sem, porm, ser secreto como o procedimento francs, em que a investigao preliminar instruo probatria so secretas e no contraditrias10. Fica incumbida a Polcia Judiciria da apurao das infraes penais e da sua autoria, de forma a propiciar ao Ministrio Pblico ou ao ofendido, quando for o caso, a propositura da ao penal. Porm, na prtica, as informaes colhidas no inqurito policial acabam por ser determinantes tambm para o juzo de admissibilidade da acusao, para adoo de medidas cautelares e, s vezes, como subsdio para condenao ou absolvio do acusado11 quando, de qualquer modo, confirmadas na instruo contraditria.

Ada Pellegrini Grinover, O processo constitucional em marcha. 1a. ed., So Paulo, Max Limonad, 1985, p. 13. 9 Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princpios fundamentais do processo penal, So Paulo, RT, 1973, p. 82. 10 Antonio Carlos de Arajo Cintra et al., Teoria geral do processo, 8a. ed., So Paulo, RT, 1991, p. 58. 11 A orientao jurisprudencial majoritria no sentido de no ser possvel a condenao com base exclusiva em elementos obtidos no inqurito policial, pela ausncia de contraditrio (v. RT 492: 328, 305: 464, 512: 355, RTJ 59/789, 67/74); em sentido contrrio, RTJ 88/388, apud Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova e processo..., cit., p.. 145.

A problemtica se instaura pelo fato que determinadas provas, como as percias de natureza emergencial devido ao perigo da disperso dos vestgios, j so realizadas definitivamente no inqurito policial, sujeitando-se apenas a um controle contraditrio a posteriori que nem sempre ocorre de forma efetiva e suficiente para a garantia da defesa.

3 PROVA PERICIAL
3.1 Caractersticas A percia uma modalidade de prova destinada a levar ao juiz elementos instrutrios de ordem tcnica, podendo consistir em uma declarao de cincia, na afirmao de um juzo ou em ambas as operaes simultaneamente. Apresenta a percia e, conseqentemente, sua materializao instrumental, isto , o laudo pericial, a peculiaridade de ser uma funo estatal destinada a fornecer dados instrutrios12. Em nossa concepo, a percia o meio probatrio pelo qual se procura obter para o processo uma opinio (informao), fundamentada em conhecimentos tcnicocientficos, artsticos ou literrios sobre uma questo de fato que til no descobrimento ou na valorao de um elemento de prova. Por meio da percia, o perito sempre emite sua opinio no processo. Porm, suas concluses no vinculam o Juiz, dando este, sempre, suas concluses sobre o processo. Quanto natureza jurdica, parte da doutrina nega s percias judiciais o carter de meio de prova, preferindo qualific-las como meio de que se serve o juiz para avaliar a prova. Porm, a tradio jurdica continua a conceitu-la como meio de prova13. Independentemente da natureza jurdica das percias, unnime na doutrina consultada que a percia deve ser produzida sob contraditrio como qualquer outra atividade que sirva para instruir o juiz. Se assim no for, poder dar azo a decises de anulao de processo por falta de contraditrio. Gomes Filho destaca que o extraordinrio desenvolvimento cientfico e tecnolgico, propiciando o acesso a conhecimentos cada vez mais especializados e seguros, tem apresentado significativas repercusses no campo da prova na tarefa de reconstruo dos fatos no processo, a ponto de se afirmar que, como j o fez, em 1973,

Jos Lopes Zarzuela et al., Laudo pericial: aspectos tcnicos e jurdicos, So Paulo, RT, 2000, p. 36. Ada Pellegrini Grinover, O contedo da garantia do contraditrio, in Novas tendncias do direito processual, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1990, p. 27; Nesse sentido, Franco Cordero, apesar de asseverar que La convenzione terminologica accolta induce ad un dubbio intorno alla classificazione della perizia nel novero delle prove. Tre studi sulle prove penali, Milano, Giuffr, 1963, p. 56; Vittorio Denti, Perizie, nullit processuali e contraddittorio, Rivista di diritto processuale, 22: 395, 1967.
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Paolo de Lalla, a percia teria conquistado o reinado antes atribudo s confisses . Alerta ainda o mestre que esse arsenal informativo de alta especializao pode servir para uma apurao mais exata da verdade, porm torna maior o risco de que eventuais distores da realidade, neste tipo de prova, no sejam percebidas pelo juiz e pela sociedade, dada a complexidade das provas. Vittorio Denti assinala que o progresso da cincia no garante uma pesquisa imune a erros e seus mtodos, aceitos pela generalidade dos estudiosos, em um determinado momento, podem parecer errneos15 no momento seguinte, gerando o perigo de se duvidar da prpria incluso da percia entre os meios de prova. Observa Gomes Filho que tal perigo seria mais grave do que retirar o controle do contraditrio exercido sobre a percia, uma vez que nos ordenamentos de tipo continental o perito geralmente visto como auxiliar do juiz, exercendo sua atividade com imparcialidade. Como j vimos, no sistema anglo-americano, ao contrrio do sistema continental, o perito introduzido no processo como testemunha da parte e presta depoimento oral, sujeito s mesmas regras de inquirio da prova testemunhal comum (inquirio direta e cruzada). Evita-se que ele possa trazer informaes que no sejam do seu conhecimento pessoal. A parte contrria pode tambm trazer um especialista que ser inquirido igualmente como testemunha e pode contrariar as opinies do perito da outra parte. Ressaltamos como prudente o impedimento de utilizao de informaes que no sejam da seara de conhecimento pessoal do perito, pois, uma vez evidenciado seu despreparo pela falta de domnio tcnico, ficar patente a ausncia de credibilidade da percia por ele realizada. Infelizmente, a forma de contraditrio exercida em nosso sistema

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Cf., nesse mesmo sentido, em relao prova pericial pautada na tecnologia do DNA, a rainha das provas suplantou todas as percias hematolgicas empregadas at ento no debate judicirio civil e penal; o desenvolvimento da gentica na ltima dcada abriu novos horizontes para a pesquisa cientfica, para as intervenes no campo biomdico e no campo das prticas jurdicas, que nos interessa mais particularmente... muitos operadores e usurios do direito assumem uma posio de adorao, quase chegando s raias do fanatismo e religiosa submisso aos laudos periciais e o emprego ilimitado desta prova espetacular comea a dar sinais de esgotamento e provoca questionamentos de ordem tica, social e jurdica. Eduardo Oliveira Leite, Reflexes sobre a prova cientfica da filiao. In Repertrio de doutrina sobre o direito de famlia. Editora dos Tribunais, 1999, vol. 4, p. 192. 15 Vittorio Denti observa que Il progresso della scienza non garantisce certo uma recerca della verit immune da errori e, daltronde, i metodi di ricerca sono considerati corretti soltanto perche accetati dalla generalit degli studiosi in un dato momento storico, senza escludere Che i metodi stessi possano apparire erronei in un momento sucessivo, Scientificit della prova e libera valutazione del giudice, Rivista di diritto processuale, 27(3): 417, 1972; nesse mesmo sentido, assevera Zeno Veloso: Mas temos que alertar para os grandes riscos e perigos que se corre com esta confiana cega, irrestrita, absoluta, nos testes genticos. A venerao, a sacralizao, a divinizao do DNA (e sem, mesmo, ter-se conhecimento de quem faz ou de como foi feito o exame) atitude desarrazoada, que tem causado transtornos e desvios. A questo ainda est envolvida de muita incerteza e insegurana. Em pases muito mais desenvolvidos do que o nosso, os prprios cientistas tm sugerido que se tenha cuidado com a supervalorizao dos testes de DNA. A sacralizao do DNA na investigao de paternidade. In Grandes temas da atualidade DNA como meio de prova de filiao/Coordenador Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, p. 390.

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no emprega, como veremos, este tipo de dispositivo, dando azo a um pernicioso comodismo, redundante em estagnao tcnico-cientfica. E, pelos mesmos motivos, entendemos como salutar a previso de inquirio do perito por seus pares, em contraditrio. Uma outra preocupao no sistema adversarial a idoneidade das informaes cientficas trazidas pelo perito ao jri, de forma que somente as teorias genericamente aceitas pela comunidade cientfica podem embasar as opinies periciais apresentadas, bastando que o juiz determine em cada caso se a tcnica permitida vlida e se pode auxiliar os jurados no julgamento. 3.2 No processo civil Segundo o art. 420, III do Cdigo de Processo Civil, a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao, podendo o juiz indeferir16 a percia quando a prova do fato no depender do conhecimento especial de tcnico; quando for desnecessria em vista de outras provas produzidas ou quando a verificao for impraticvel. Aqui o objeto da prova pericial o fato ou fatos que foram alegados na inicial ou na contestao que caream de percia para sua cabal demonstrao. Se a alegao do fato surgiu durante o processo, de forma fugaz e pouco consistente, apenas como recurso de retrica, no impe a necessidade de produo de prova. Pelo art. 421, o juiz nomear o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo e d prazo s partes para indicar o assistente tcnico e para apresentar quesitos. Se o laudo apresentado padecer de falhas graves, pode a parte apresentar novos quesitos, na forma do art. 435 do CPC. 3.3 No processo penal J no processo penal, a percia muito mais importante. Ela meio utilizado para o esclarecimento dos fatos, tanto na demonstrao da prpria materialidade da infrao penal atravs do exame de corpo de delito, como tambm na comprovao de outros dados importantes na apurao da verdade. O art. 158 do Cdigo de Processo Penal diz respeito indispensabilidade do exame de corpo de delito quando a infrao deixar vestgios, no podendo sua falta ser suprida nem mesmo pela confisso do acusado.

Nesse sentido, o Acrdo do STJ, 3a. T., Ag 45588, rel. Min. Nilson Naves, j. 14.1.1994, DJU 4.2.1994, p.983, Se o juiz se conduz segundo o princpio da persuaso racional, informador do CPC 131, concluindo luz dos fatos e circunstncias refletidos nas provas dos autos que a percia desnecessria, no h contrariedade ao CPC 420 III.

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importante destacar que temos as percias referentes a outros elementos de prova e ao exame de corpo de delito. O legislador erigiu o exame de corpo de delito direto ou indireto como condio de validade do processo e da sentena (art. 564, III do CPP), fazendo-nos notar um legislador preso ainda ao antigo sistema de prova legal17. O art. 176 do mesmo cdigo diz que a autoridade e as partes podero formular quesitos18 at o ato da diligncia. Ento, genericamente, comparando-se as previses contidas nos cdigos de processo civil e penal, no tocante formao da prova pericial e seu contraditrio, notamos que paradoxalmente disponibilidade dos direitos em jogo, temos que o Cdigo de Processo Civil expressa textualmente a possibilidade de um contraditrio mais efetivo pela previso de assistentes tcnicos que podem produzir a prova. No processo penal, os peritos que funcionam na realizao de uma percia so dois, em regra oficiais (peritos criminais ou mdicos legistas), mas se admite, na falta de peritos oficiais, que a percia seja realizada por duas pessoas idneas, com curso superior e, de preferncia, com habilitao tcnica na rea em que realizaro a percia. O exame de corpo de delito pode ser direto, quando incide sobre os vestgios deixados pela infrao. Ser indireto quando feito por de prova testemunhal por terem desaparecido os vestgios. Tanto um como o outro no pode ser suprido pela confisso do acusado. A falta de exame de corpo de delito, nos crimes que deixam vestgios, acarretar nulidade insanvel, ressalvado o suprimento pela prova testemunhal. importante destacar que, nos termos do Cdigo de Processo Penal, a falta de exame de corpo de delito representa nulidade. J a insuficincia deste exame, por no contribuir para o convencimento do juiz a respeito da materialidade do ilcito, caso em que o ru deve ser absolvido19. Outras percias, apesar de importantes ou imprescindveis, s vezes, para a prova de certos fatos, no constituem requisito de validade do processo.

Nesse sentido, interessante notar as observaes de Mauro Cappelletti: Le vecchie regole di prova legale si presentavano per come regole per uma migliore ricerca della verit: il valore, Che esse pretendevano di salvaguardare imponendosi al giudice in maniera vincolante, era dunque um valore di verit. Esse rrflettevano il mtodo deduttivo-dogmatico, la <<verit>> che, anzich essere sperimentalmente accertata nel caso concreto, si impone astrattamente ed a priori in forma di norma generale ed autoritaria. Ritorno al sistema della prova legale?, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 17(1): 139. 18 Alm da previso da formulao de quesitos na fase de instruo, pelo art. 316, expresso pelo pargrafo nico do art. 325 do Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.002 de 21 de outubro de 1969) que as partes podem oferecer quesitos suplementares ou pedidos de esclarecimento aos peritos, depois de apresentado o laudo. Notamos que apesar de autoritrio, este cdigo desperta expressamente para as garantias constitucionais da defesa e do contraditrio, obviamente por ser mais recente que o Cdigo de Processo Penal, que data de 1941. 19 Ada Pellegrini Grinover et al., As nulidades no processo penal, 7a. Ed., So Paulo, RT, p. 151.

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4 PROVA PERICIAL E CONTRADITRIO


4.1 A participao das partes na realizao das percias No que se refere participao das partes na realizao das percias, isto , no exerccio do contraditrio nas provas periciais, devemos primeiramente entender o termo participao em um sentido amplo, caracterizado no apenas pela simples presena das partes, como tambm e, principalmente, pela manifestao de atividades decorrentes do direito prova que se expressam pelo requerimento de percias, pela manifestao prvia na forma de quesitos, ou posterior, na forma de pedido de esclarecimentos sobre a percia, bem como, quando possvel, dependendo da natureza pericial, acompanhar a colheita de elementos pelos peritos para elaborao do laudo. Fernandes20 destaca ainda como manifestao do direito prova o direito a que o juiz examine a prova pericial produzida e leve em conta o pronunciamento da parte a seu respeito. Como dissemos, o nosso Cdigo de Processo Penal, no artigo 176, prev a possibilidade de formulao de quesitos at o ato da realizao das percias. Assim, quando na fase processual houver um requerimento de realizao de percia ou a determinao exofficio da realizao desta, a parte poder formular quesitos, exercendo, neste momento, a garantia do contraditrio. Quanto ao pedido de realizao das percias, notadamente no procedimento ordinrio, em relao defesa, observam-se dois momentos em que tais solicitaes podem ser feitas. O primeiro deles se d na instruo criminal, especificamente na defesa prvia, e o outro ocorre na fase processual das diligncias, respectivamente previstos nos artigos 395 e 499 do Cdigo de Processo Penal. J a acusao pode, em um primeiro momento, requerer a realizao de percias quando do oferecimento da denncia ou queixa e, posteriormente, tambm na fase do artigo 499. Quando se trata de crimes de competncia do Tribunal do Jri, h a possibilidade de requerimento para realizao de percias pela acusao no momento da apresentao do libelo e no momento de contrariedade ao libelo, pela defesa. Tais momentos esto previstos respectivamente nos artigos 417 e 421 do Cdigo de Processo Penal. Excetuando-se os casos de exame de corpo de delito, pode o juiz indeferir requerimento de realizao de exame pericial se entend-lo como desnecessrio ao esclarecimento da verdade, nos termos do art. 184 do Cdigo de Processo Penal. Em sede de apelao, pode a parte argir o cerceamento de seu direito prova por entender relevante a percia outrora requerida ao juiz sentenciante. Caso o Tribunal entenda

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Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 3a. ed., So Paulo, RT, 2002, p. 82.

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necessria a realizao desta percia, dever declarar nula a sentena, determinando que tal prova seja realizada21. Caso no tenha havido requerimento prvio de realizao de percia, sendo este pedido somente efetivado em sede de apelao, se entendida pelo Tribunal como sendo necessria, ao invs da decretao de nulidade da sentena, poder o julgamento ser convertido em diligncia para a realizao da percia pretendida. Poder tambm ser feito pelas partes, nos mesmos momentos processuais anteriormente mencionados, requerimento para a repetio da percia j realizada na fase de inqurito policial sem o crivo do contraditrio. Por certo este entendimento cabe apenas para a realizao de percias que ofeream condies materiais de reexame. Neste sentido, louvvel e prudente a previso contida no artigo 170 do Cdigo de Processo Penal determinando que nas percias laboratoriais os peritos devero guardar material suficiente para a eventualidade de nova percia. 4.2 Percias antecipadas e contraditrio diferido No campo das percias, distinguem-se o exame de corpo de delito, a percia complementar e o exame de local de crime, como percias que tm natureza cautelar e visam assegurar o resultado da prova ainda no inqurito policial22. So cautelas que antecipam a produo da prova visando sua garantia diante do perigo de disperso dos elementos probatrios, vigorando neste campo a mxima tempo que passa verdade que se perde. O periculum in mora e o fumus boni iuris autorizam e exigem a antecipao destas provas. Porm, no se pode olvidar o princpio do contraditrio que simplesmente fica deslocado (diferido) para momentos sucessivos. Caso no exista o periculum in mora, a percia deve ser produzida judicialmente perante o juiz da causa e sob a gide do contraditrio prvio. Se for produzida no inqurito policial e no existir perigo aos vestgios, as partes tm o direito de requerer, em juzo, nova percia, como vimos acima. Na prtica, geralmente, na linha dos ordenamentos continentais, existem grandes dificuldades para o exerccio pleno do contraditrio em relao prova pericial. Os peritos so, em regra, oficiais e normalmente as percias so realizadas na fase de inqurito policial, em que ainda no existe a participao da defesa. Embora se admita o contraditrio posterior, nem sempre as informaes tcnico-cientficas so elaboradas para uma discusso paritria entre os interessados,
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Ada Pellegrini Grinover et al., As nulidades..., cit., p. 247. Ada Pellegrini Grinover, O contedo..., cit., p. 29.

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fazendo prevalecer uma verso nica sobre os fatos examinados, normalmente aceita de forma acrtica no s pelo juiz como tambm pelas prprias partes. Como auxlio para a superao destas dificuldades, acreditamos que seria louvvel uma maior integrao de conhecimentos entre o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico, a Ordem dos Advogados e os Institutos Oficiais de Percias que, infelizmente, seguem alheios s dificuldades das exigncias processuais. Complementando esta parceria, melhor seria a obrigatoriedade de disciplinas como Criminalstica e Medicina Forense nos cursos jurdicos, prelecionadas de modo a propiciar o desenvolvimento de um senso crtico, suficiente ao menos para a aferio da existncia ou no no laudo pericial dos requisitos mnimos para que ele possa ser considerado como um trabalho cientfico de qualidade, independentemente de uma compreenso profunda sobre a matria nele abordada. Por outro lado, faz-se tambm mister que nos cursos de formao de peritos oficiais sejam ministradas, de forma mais profunda e integrada, as disciplinas de Direito Penal e Processual Penal, com grande nfase nos ensinamentos sobre formao da prova e seu contraditrio. No existe no processo penal brasileiro o direito a que as partes possam produzir, tal qual no processo civil, prova pericial por meio de assistentes tcnicos23. Isto no impede que a parte, geralmente a defesa, recorra a peritos particulares para anlise da percia oficial e emisso de parecer tcnico para instruir suas alegaes finais. Nos termos do artigo 182 do Cdigo de Processo Penal, o juiz no ficar adstrito s concluses dos laudos periciais e, por conseguinte, nem s dos peritos extrajudiciais. Ele poder confrontar as concluses dos peritos oficiais com as do parecer tcnico e at mesmo optar pela orientao deste parecer. Isto devido ao fato que no processo penal qualquer elemento levado aos autos pode ser utilizado para fortalecer a presuno de inocncia ou de no culpabilidade em razo, principalmente, do princpio in dbio pro reo. Os pareceres tcnicos trazidos aos autos pela defesa tm, em termos de elementos probatrios intrnsecos, valor oriundo da seriedade e credibilidade de seus argumentos. O juiz no pode deixar de avali-los desde que no fique adstrito s suas concluses, como, alis, no fica em relao s percias24.

de se questionar se o art. 3 do Cdigo de Processo Penal, ao preceituar que a lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais do direto, no autorizaria, por analogia ao Cdigo de Processo Civil, a nomeao de assistentes tcnicos. 24 Ada Pellegrini Grinover, O contedo..., cit., p. 33.

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Conforme acima notamos, isto significa que o processo em contraditrio no se esgota no direito prova e sustentao dos argumentos das partes, mas indica ainda a exigncia de que o juiz valore atentamente as atividades instrutrias e seus resultados. Os pareceres tcnicos juntados pela defesa podem ter suas concluses rejeitadas pelo juiz, devido regra da livre formao de seu convencimento, mas devem ser consideradas analisadas, sopesadas e, enfim, motivadamente acolhidas ou rejeitadas25. Em resumo, apesar do silncio da lei processual, a melhor doutrina, diante dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, entende que a participao dos interessados essencial tambm nesse tipo de prova, por meio da possibilidade de crtica (pareceres) e pedidos de esclarecimento em relao aos laudos j apresentados ou pela formulao de quesitos antes da realizao da percia. 4.4 Tentativas de reforma do CPP A ausncia de dispositivos claros e precisos, no sentido da ampla participao das partes na realizao das percias, j suscitou projetos para reforma do Cdigo de Processo Penal. No anteprojeto Jos Frederico Marques, de 1983, previa-se a indicao de assistentes pelas partes, mas sucumbiu. O Projeto de Lei n. 4205/2001 para reforma do Cdigo de Processo Penal26, elaborado por uma comisso de juristas, dentre eles os professores Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhes Gomes Filho e Ada Pellegrini Grinover, no tocante prova pericial, prope simplificar a realizao das percias, notadamente nas regies mais distantes e desprovidas de recursos, de modo que se elabore um regramento simples para o caso da inexistncia de perito oficial na regio. Prope tambm a possibilidade de indicao de assistente tcnico pelas partes para melhor assegurar o contraditrio, aproximando a disciplina da percia no processo penal com a j adotada no processo civil. Assim, pelas proposies da reforma, o artigo do Novo Cdigo de Processo Penal ter a seguinte redao:

Nesse sentido, Apelao n. 303.776/7 do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, O parecer tcnico ofertado pelo ru deveria ter sido, quando pouco, considerado pelo D. Juiz de Direito. Como peritus peritorum, o Magistrado, bem verdade, poderia refutar as concluses desse laudo extrajudicial, at quem sabe, a manifestao a respeito dos peritos oficiais. Entretanto, no poderia ignorar, como o fez, a existncia desse trabalho, que, em ltima anlise, d embasamento e fulcro principal da defesa do ru. (Rel. Erclio Sampaio, v.., 27 de dezembro de 1983), apud Ada Pellegrini Grinover, O contedo..., cit., p. 33. 26 Petrnio Calmon Filho, Reforma Constitucional do Poder Judicirio (Reforma do Cdigo de Processo Penal Projeto de Lei 4.205/2001), So Paulo, IBDP, 2001, p. 97-100.

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Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias sero, em regra, realizados por perito oficial. 1 Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por duas pessoas idneas, escolhidas, de preferncia, dentre as que tiverem habilitao tcnica. 2 Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. 3 Sero facultadas ao Ministrio Pblico e seu assistente, ao querelante, ao ofendido, ao investigado e ao acusado a formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico, que atuar a partir de sua admisso pelo juiz. Consideramos tais previses como desejveis, pois acreditamos que, alm de agilizao processual, iro propiciar obrigatoriamente, tal qual se existisse um exame cruzado, a elevao do nvel tcnico e cientfico dos peritos e um reaparelhamento das instituies periciais, no sentido de adequao s novas exigncias.

5 CONSIDERAES FINAIS
O princpio do contraditrio essencial para a existncia do processo, entretanto no pode ser considerado como indispensvel na formao de todas as modalidades de prova, uma vez que algumas delas tm gnese pr-processual. Preferimos, ento, o entendimento de que imprescindvel a existncia de um controle contraditrio necessrio sobre todas as provas formadas ou no no processo e utilizveis para a deciso. Deslocamos, desta forma, a problemtica para a qualidade e eficincia deste controle contraditrio. Obviamente, para as provas que se formam no processo, ocorre um contraditrio ideal e, para aquelas de origem extraprocessual, o possvel27. No intuito de maximizar a eficincia deste controle sobre as provas com formao extrajudicial, como o caso das percias judiciais cautelares, faremos algumas consideraes. Ao tratar do tema, em suas observaes sobre nosso inqurito policial28, Gomes Filho, ante a impossibilidade de atuao da acusao e da defesa em fase de inqurito devido rotina da atividade policial, sugere a previso de incidentes jurisdicionalizados para a colheita de elementos utilizveis para as decises finais. No mister da busca de eficincia do controle do contraditrio sobre as provas com formao extraprocessual, entendemos a previso pretendida por Gomes Filho como absolutamente pertinente e indispensvel. E, entendemos ainda, que este controle
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Cf. Michele Taruffo, La prova dei fatti giuridici, Milano, Guiffr Ed., 1992, p. 359. Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova e processo..., cit., p.. 143-6.

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deva subsistir mesmo se concretizando a possibilidade de nomeao de assistentes tcnicos pelas partes, prevista pela reforma do Cdigo de Processo Penal, haja vista que a atuao destes ser facultativa e impraticvel em algumas percias que versem sobre vestgios com possibilidade de disperso, como o exame de local de crime. No sentido de implementar esses incidentes jurisdicionalizados,

despretensiosamente, sugerimos que devam ser normalizadas tcnicas rgidas para a preservao e anlise de locais de crime, colheita, preservao e custdia de vestgios, de forma a garantir s partes, em momentos posteriores, a possibilidade de aferio da existncia ou no de uma cadeia de custdia no levantamento do local de crime e no tratamento dos vestgios, o que, em ltima instncia, ir garantir a credibilidade das provas e a imparcialidade em sua formao. Tais momentos de aferio podero se dar antes, durante ou aps a elaborao do laudo pericial. Dar-se- antes, quando se tratar de vestgios a serem analisados, devendo estes permanecer devidamente depositados em centro de custdia29 da Polcia Tcnico-Cientfica e disponveis para exibio. O segundo momento se dar durante o exame dos vestgios, na presena das partes, ainda que leigas. Por ltimo, restar a possibilidade de aferio no laudo pericial. Reputamos este ltimo momento como o mais importante, pois o laudo pericial dever consubstanciar no apenas os usuais aspectos tcnicos e cientficos ou cuidados empreendidos e exigidos para garantia de sua credibilidade, mas tambm, e, principalmente, a demonstrao da efetiva aferio pelos interessados em sua elaborao. Desse modo, o laudo pericial serviria tambm como forma de certificao do cumprimento dos requisitos mnimos exigidos para sua participao na formao do conhecimento judicial, no se olvidando a possibilidade e, para alguns casos, a necessidade de exerccio do tradicional controle contraditrio diferido. Acreditamos que o exerccio da aferio preliminar efetuada pelas partes contribuir para elevar a eficincia do contraditrio possvel das provas periciais. Entretanto, sua existncia no eximir o magistrado da observncia de cautelas at mais rigorosas que as empregadas quando da valorao das provas formadas no processo e sob a gide do contraditrio ideal, uma vez que sempre dificultoso um controle efetivo dos atos praticados sem a imediao do juzo e, principalmente, acerca daqueles que versem sobre matria tcnica diferente do Direito.

Norma Bonaccorso, Centro de Custdia, Anais do XVI Congresso Nacional de Criminalstica, realizado de 21 a 26 de outubro de 2001, Florianpolis/SC.

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6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de, Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo, RT, 1973 BONACCORSO, Norma. Centro de Custdia. Anais do XVI Congresso Nacional de Criminalstica, realizado de 21 a 26 de outubro de 2001, Florianpolis/SC. CALMON FILHO, Petrnio, Reforma Constitucional do Poder Judicirio. So Paulo, IBDP, 2001 (Reforma do Cdigo de Processo Penal Projeto de Lei 4.205/2001) CAPPELLETTI, Mauro. Ritorno al sistema della prova legale? Rivista italiana di diritto e procedura penale, 17(1) CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO, Teoria geral do processo. 8a. ed., So Paulo, RT, 1991 CORDERO, Franco. Tre studi sulle prove penali. Milano, Giuffr Ed., 1963 DENTI, Vittorio, Scientificit della prova e libera valutazione del guidice. Rivista di diritto processuale. 27(3):414-37, 1972 ______, Perizie, nullit processuali e contraddittorio. Rivista di diritto processuale. 22:395, 1967 DINAMARCO, Cndido Rangel, Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I, 5a. ed,, So Paulo, Malheiros, 2002 FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional. 3a. ed., So Paulo, RT, 2002 GRINOVER, Ada Pellegrini, O contedo da garantia do contraditrio. In Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1990 ______, O processo constitucional em marcha. 1a. ed., So Paulo, Max Limonad, 1985 GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance & MAGALHES GOMES FILHO, Antonio, As nulidades no processo penal. 7a. ed., So Paulo, RT, 2001 LVY-BRUHL, Henri.La preuve judiciaire, Paris, Marcel Rivire, 1964 MAGALHES GOMES FILHO, Antonio, Prova e contraditrio. In Direito prova no processo penal. So Paulo, RT, 1997

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OLIVEIRA LEITE, Eduardo. Reflexes sobre a prova cientfica da filiao. In Repertrio de doutrina sobre o direito de famlia. Editora dos Tribunais, 1999, vol. 4 TARUFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano, Guiffr Ed., 1992 VELOSO, Zeno. A Sacralizao do DNA na Investigao de Paternidade. In: Grandes temas da atualidade DNA como meio de prova da filiao, Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro, Forense, 2000 ZARZUELA, Jos Lopes; THOMAZ, Pedro Loureno e MATUNAGA, Minoru. Laudo pericial: aspectos tcnicos e jurdicos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000