UNIVERSIDADE CATLICA DE PERNAMBUCO CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

A COLISO ENTRE O DIREITO PRIVACIDADE E A LIBERDADE DE EXPRESSO

Moiss Zarzar Correia de Melo

Prof. Dr. Gustavo Ferreira Santos (orientador)

Recife 2011

Moiss Zarzar Correia de Melo

A COLISO ENTRE O DIREITO PRIVACIDADE E A LIBERDADE DE EXPRESSO

Monografia apresentada como requisito para concluso do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco.

Orientador: Prof. Dr. Gustavo Ferreira Santos

Recife 2011

342 M528

Melo, Moiss Zarzar Correia de A coliso entre o direito privacidade e a liberdade de expresso / Moiss Zarzar Correia de Melo. Recife: o autor, 2011. 66 f. ; 30 cm. Orientador: Gustavo Ferreira Santos. Trabalho de concluso de curso (graduao) Universidade Catlica de Pernambuco, Bacharelado em Direito, 2011.

1. Direito constitucional. 2. Direito privacidade. 3. Liberdade de expresso. 4. Coliso de direitos. I. Universidade Catlica de Pernambuco. II. Gustavo Ferreira Santos. III. Ttulo.

Moiss Zarzar Correia de Melo

A COLISO ENTRE O DIREITO PRIVACIDADE E A LIBERDADE DE EXPRESSO

DEFESA PBLICA em Recife, ______ de ______________ de 2011

BANCA EXAMINADORA Presidente: Orientador: Prof. Dr. Gustavo Ferreira Santos UNICAP)

_________________________________

1 Examinador: Profa. Bertha Lilia e Silva Valois (UNICAP)

_________________________________

Recife 2011

Aos meus pais Nelson (in memoriam) e Janete. minha esposa Gilce. Aos meus filhos Leonardo, Maria Chiara e Maria Luiza.

AGRADECIMENTOS
Agradeo primeiramente a Deus pelo dom da vida.

Ao meu pai Nelson, que tanto fez, enquanto esteve neste plano terreno, para garantir a melhor educao para os seus filhos, e minha me Janete, que sempre me apoiou e me apoia em todos os momentos.

Aos meus irmos Roberto, Nelsinho e Loureno e minha irm Gelila, bem como s minhas cunhadas Alcieda, Martha e Cris, pelo apoio e incentivo.

minha amada esposa Gilce, por estar sempre ao meu lado, apoiando e ajudando em todos os detalhes, tornando cada dia da minha vida mais agradvel, inclusive nessa importante etapa, em que sua ajuda tem sido simplesmente fundamental.

Aos meus filhos Lo, Maria Chiara e Maria Luiza, que eu amo muito, a cada dia um pouquinho mais.

Aos demais familiares e amigos que me ajudaram, de uma forma ou de outra, a realizar este projeto.

Ao meu orientador, o professor Gustavo Ferreira Santos, que de fato me orientou, na conduo deste projeto, durante todo o seu desenvolvimento.

bibliotecria Kassandra Kallyna Nunes de Souza, que corrigiu todas as minhas referncias bibliogrficas e ainda teve pacincia para tirar todas as minhas dvidas a respeito da aplicao das normas da ABNT, ultrapassando inclusive o seu horrio de trabalho.

"A responsabilidade de quem conhece um pouco o Direito maior na construo de uma sociedade que efetivamente respeite os valores que proclama como basilares na sua Constituio Federal." Moiss Zarzar Correia de Melo

RESUMO
Na era do ps-positivismo, na qual se encontra o Direito Constitucional contemporneo, os direitos fundamentais atingiram uma magnitude normativa que os impe no como meros princpios a serem utilizados quando a lei for omissa, mas como verdadeiros preceitos a serem tutelados e promovidos pelo Estado. Nesse contexto, comum haver conflitos entre direitos fundamentais que, fazendo-se necessrio ponder-los com o intuito de que cada um seja considerado, de acordo com as exigncias determinadas pelas circunstncias, e a Constituio como um todo seja respeitada na maior plenitude possvel. Este trabalho teve como objetivo geral tentar identificar, na legislao pertinente, na doutrina e na jurisprudncia, quais os possveis caminhos que podem ser seguidos pelos operadores jurdicos de forma a solucionar da melhor forma o conflito entre os direitos privacidade e liberdade de expresso. Para isso, foi utilizada a pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial. A principal concluso deste trabalho que no foram estabelecidos critrios unssonos, havendo alguns, entretanto, que tm maior predominncia que outros. Palavras-chave: Direito Constitucional, Coliso de Direitos Fundamentais, Privacidade, Liberdade de Expresso.

ABSTRACT
In the era of post-positivism, which is the contemporary constitutional law, fundamental rights have reached a magnitude that imposes rules not merely as principles to be used when the law is silent, but as true precepts to be protected and promoted by the State. In this context, there is often conflict between fundamental rights, making it necessary to consider them in order to each one be considered in accordance with the requirements determined by the circumstances, and the Constitution as a whole is respected as much as possible. This study aimed to try to identify, through the relevant legislation, doctrine and jurisprudence, what are the possible paths that can be followed by the legal order to solve optimally the conflict between privacy rights and freedom of expression. For this, the literature and case law was used. The main finding of this study is that no criteria were set in unison, but there are criteria that prevail. Keywords: Constitutional Law, Collision of Fundamental Rights, Privacy, Freedom of Expression.

SUMRIO
Introduo ................................................................................................................... 9 Captulo 1 Direito privacidade .......................................................................... 10
1.1 Os direitos intimidade e vida privada .................................................................. 10 1.2 Critrios subjetivos utilizados para conceituar intimidade e vida privada................. 12 1.3 Critrios objetivos utilizados para conceituar intimidade e vida privada .................. 17 1.4 Limites ao direito privacidade................................................................................. 18

Captulo 2 Liberdade de expresso...................................................................... 30

2.1 Liberdade de expresso, liberdade de comunicao e liberdade de informao ....... 30 2.2 Dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais liberdade de expresso 34

Captulo 3 - Coliso entre os direitos fundamentais privacidade e liberdade de expresso ....................................................................................................... 45

3.1 Coliso entre direitos fundamentais........................................................................... 45 3.2 A liberdade de expresso em coliso com o direito privacidade ............................ 49 3.3 Como a jurisprudncia brasileira tem ponderado os direitos privacidade e liberdade de expresso..................................................................................................... 53

Consideraes Finais ................................................................................................ 61 Referncias Bibliogrficas ....................................................................................... 62

INTRODUO
Na atual era do ps-positivismo, os direitos fundamentais foram erigidos para um patamar normativo que no permite que eles sejam utilizados meramente como princpios para complementarem a lei, sempre que esta for omissa. Assim, os direitos fundamentais possuem natureza principiolgica, ao mesmo tempo em que possuem fora normativa. Por vezes, h conflitos entre direitos fundamentais, os quais no podem ser resolvidos como o seriam se estivesse em questo uma mera coliso entre regras jurdicas. Quando o conflito entre princpios, deve-se considerar cada um deles como mandamentos de otimizao, de forma que sejam efetivados na extenso permitida e exigida pelas circunstncias concretas, com o intuito de que, por meio da ponderao dos diversos interesses ou direitos contrapostos, a Constituio seja concretizada na maior plenitude possvel.

Um dos conflitos mais recorrentes no Brasil e at mesmo em outros pases aquele que contrape o direito privacidade e a liberdade de expresso. Prova disso que em diversas constituies, a exemplo da brasileira, h at mesmo previses constitucionais restringindo um desses direitos em prol do outro. Quando so analisados esses conflitos, parte-se do fato de que, a priori, nenhum deles absoluto, sendo necessrio, tambm, verificar o mbito de proteo de cada um, de forma que sejam diferenciadas as situaes em que h verdadeiras colises daquelas em que estas so apenas aparentes.

O objetivo desse trabalho foi verificar, atravs da pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, se existem critrios estabelecidos que possam ser utilizados sempre que ocorrerem conflitos entre os direitos fundamentais atinentes privacidade, em especial os direitos intimidade e vida privada, e o direito fundamental liberdade de expresso, aqui entendida no seu sentido mais amplo, que envolve as diversas liberdades comunicativas e de expresso, tais como os direitos informao e manifestao do pensamento.

10

Captulo 1
Direito privacidade

________________________________
1.1 Os direitos intimidade e vida privada
O direito privacidade ser estudado levando em conta o seu desdobramento nos direitos intimidade e vida privada, os quais sero apreciados a seguir.

Os direitos intimidade e vida privada esto assegurados, no nvel constitucional, no art. 5, inciso X, da Carta Magna, in verbis:

Art. 5 [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; [...]

Para adentrar nesses direitos, faz-se mister que alguns conceitos sejam bem delimitados e explanados, iniciando com a intimidade e a vida privada.

Os direitos intimidade e vida privada fazem parte, segundo Barroso (2003), do grupo de direitos da personalidade concernentes integridade moral. Eles pertencem a diferentes esferas de proteo que esto compreendidas na tutela da privacidade. Esta consiste no reconhecimento de que as pessoas possuem espaos prprios a serem preservados das atenes alheias. Assim, esses espaos privados devem ser protegidos da curiosidade alheia, por serem atinentes ao modo de ser de cada um, aos aspectos particularidades da vida, incluindo os fatos corriqueiros que acontecem na residncia ou em locais reservados, tais como hbitos, atitudes, escolhas pessoais, vida familiar, relaes afetivas.

11

Para Ferraz Jnior (1993, p. 141), o direito privacidade um direito subjetivo fundamental que tem como contedo a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir violao do que lhe prprio, isto , das situaes vitais que, por lhe dizerem a ele s respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua nica e discricionria deciso. Esse conceito compatvel com o que est prescrito no art. 12 da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, que prescreve, in verbis:

Ningum ser sujeito interferncia em sua vida privada, em sua famlia, em seu lar ou em sua correspondncia, nem a ataque sua honra e reputao. Todo ser humano tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques.

Segundo Valds (1998, p. 226), a intimidade o mbito dos pensamentos individuais, da formao das decises, das dvidas que escapam a uma clara formulao, daquilo que est reprimido, daquilo que no foi expresso e poder jamais vir a ser. No que diz respeito aos pensamentos mais ntimos, Hobbes (2008) j falava:

Os pensamentos secretos de cada homem percorrem todas as coisas, sagradas ou profanas, limpas ou obscenas, srias ou frvolas, sem vergonha ou censura. Coisa que o discurso verbal no pode fazer, limitado pela aprovao do juzo quanto ao momento, ao lugar e pessoa.

Para Ernesto Garzn Valds, a privacidade o mbito onde imperam exclusivamente os desejos e as preferncias individuais, sendo condio necessria para o exerccio da liberdade individual. Ele sustenta que para a esfera privada estariam reservadas situaes ou relaes interpessoais nas quais a seleo dos participantes dependeria da livre deciso de cada indivduo. (VALDS, 1998, p. 227, traduo nossa).

Segundo Dotti (1980, p. 71), em termos genricos, a vida privada inclui todos os aspectos que, por algum motivo, o indivduo no gostaria que se tornassem pblicos, no deixando de ser, tambm, tudo aquilo que no deve ser objeto do direito informao nem da curiosidade alheia.

Para Sampaio (1998, p. 241), no ncleo da intimidade e da privacidade est a acessibilidade, tanto no que tange ao conhecimento de informaes sobre o indivduo quanto no que diz respeito observao do indivduo no meio da multido, consistente no acesso fsico ao indivduo [ou s suas informaes] ou na reduo do espao de reserva ou solido do indivduo.

12

Como destaca Sampaio (1998, p. 244), no se pode conceituar a intimidade e a vida privada aprioristicamente, com a extenso e plenitude necessrias, pois seus contornos exatos somente podem ser aferidos observando-se as peculiaridades e o contexto do caso concreto, demonstrando-se, assim, que se trata de um conceito relativo, mutvel, contextual e conseguintemente impossvel de assuno em nico lance de todas as suas fronteiras normativas como instituto formal irretocvel.

Apesar disso, as tentativas de conceituar intimidade e vida privada no se revelam inteis, pois servem para alargar o conhecimento sobre a matria. Nessa linha, podem se distinguir, conforme entendimento de Sampaio (1998, p. 247), seguido neste trabalho, os critrios definidos de forma subjetiva e os definidos de forma objetiva, utilizados com o intuito de se tentar compreender em que consiste a intimidade e a vida privada. Esses critrios sero analisados a seguir.

1.2 Critrios subjetivos utilizados para conceituar intimidade e vida privada

O primeiro critrio est associado Teoria da Vontade. Segundo Sampaio (1998, p. 247), o privado seria o mbito da vida da pessoa no qual ela deposita uma grande inteno de exclu-lo da interferncia ou do conhecimento de terceiros. Assim, quando determinadas pessoas, tais como celebridades ou astros do esporte, levam sua vida privada de forma explcita, expondo determinadas partes da sua vida ao pblico, no se pode considerar que esses aspectos devassados tenham verdadeiramente um carter privado. Trata-se de pessoas que no se incomodam de declarar publicamente suas preferncias sexuais ou suas aventuras amorosas, o que ocorre pela prpria personalidade extrovertida da pessoa ou pelo interesse profissional em virar notcia.

Por outro lado, h pessoas que, mesmo sendo famosas ou nem tanto, no se expem ao pblico alm do necessrio para realizar seus compromissos sociais ou profissionais. Em ambos os casos, necessrio saber distinguir as diferenas concernentes s intenes de expor ou ocultar este ou aquele aspecto da vida, o que varia de pessoa para pessoa, sendo importante respeitar o desejo de silncio associado a esta ou aquela pessoa.

13

Segundo Sampaio (1998, p. 248), essa intencionalidade o ponto central da teoria da expectation of privacy (expectativa de privacidade, em traduo direta) dos tribunais norteamericanos. Segundo essa teoria, presume-se a inexistncia de expectativa de privacidade naquilo que for pblico, aberto ao pblico, de interesse pblico, do pblico ou revelado ao pblico. Essa expectativa tem sido apurada, na Suprema Corte americana, de acordo com um critrio de razoabilidade, levando em conta mais as circunstncias do fato do que o lugar em que ele ocorreu. Assim, por exemplo, uma conversa ao telefone tem ou no o carter privado, conforme o nimo dos interlocutores em manter ou no fora do conhecimento de terceiros o teor da comunicao efetuada, independente de se estar utilizando um telefone localizado em casa ou mesmo um telefone de uso pblico.

O segundo critrio est associado Teoria da Qualidade. Esse critrio leva em conta a qualidade das pessoas envolvidas, sendo dividido no seu sentido funcional e no sentido de proteo objetivo-subjetiva, conforme Sampaio (1998, p. 249). No sentido funcional, leva-se em considerao o papel social da pessoa a ser protegida. Assim, conforme o autor citado, entre as pessoas que poderiam ser chamadas de figuras pblicas absolutas, estariam includas aquelas personalidades cujos pensamentos ou aes transcendem sua prpria vida, podendo se tratar de atuaes polticas, religiosas, econmicas ou sociais. So pessoas que, regularmente, dedicam-se a uma explorao profissional de atributos da sua personalidade, tais como escritores, artistas, estrelas do cinema, da TV, da msica, dos esportes, modelos publicitrios. J as pessoas que poderiam ser chamadas de figuras pblicas relativas seriam aquelas que, mesmo sem querer, terminam por atrair o interesse pblico por se envolverem neste ou naquele determinado evento ou atividade.

Analisando a proteo das figuras pblicas absolutas, Sampaio (1998, p. 250) defende que no possvel definir com preciso limites que sejam universalmente vlidos para a intimidade dessas pessoas, at por conta de haver uma grande heterogeneidade na composio desse grupo. Pode-se, porm, definir como lcitas investigaes e divulgaes de aspectos da vida que possam vir a ser prejudiciais ao interesse pblico ou que tenham relao imediata com a atividade profissional ou pblica dessas pessoas e sejam de interesse pblico. Importante ressaltar, nesse nterim, um aspecto colocado por Sampaio (1998, p. 250), concernente relao de finalidade e proporcionalidade que deve ser fielmente atendida. Na viso por ele defendida:

14 no se pode, dessa forma, abraar a tese radical de Gladstone, segundo a qual a vida privada de um homem pblico seria pblica, mas reconhecer a liberdade de informao relativa s suas atividades pblicas e privadas, medida que estas possam de modo plausvel e concreto, ser prejudiciais ao interesse pblico. (SAMPAIO, 1998, p. 250-251).

Assim, seria lcito, em exemplos citados por Sampaio (1998, p. 251), divulgar a vida de luxo levada por um servidor pblico que se vale dos cofres pblicos para enriquecer, ou a vida de um policial em meio a relaes com prostitutas. Por outro lado, no seria lcita, em outro exemplo citado pelo autor, a afirmao, por parte de um jornal, de que um determinado poltico homossexual, ou a revelao de algum fato que no cumpra outra funo que no seja a simples curiosidade mrbida do pblico.

No que diz respeito s pessoas que gozam de notoriedade, tais como os astros da televiso ou do cinema, os desportistas e os cantores, h interesse pblico no apenas na atividade pblica que exercem, mas tambm em aspectos de suas personalidades cuja atividade seja expresso. Isso no significa que essas pessoas no tenham intimidade, mas apenas que uma parte da sua vida privada se encontra fora da rea reservada, podendo ser exposta ao pblico. Em outras palavras, a intimidade no negada, mas contida. Por vezes, essas pessoas toleram que aspectos reservados das suas vidas, tais como a vida conjugal e extraconjugal, sejam trazidos ao pblico. Porm, isso no pode ser usado como fundamento para a publicao, por outras pessoas, de fatos que j tenham sido anteriormente divulgados ou que sejam inditos mas tambm relativos intimidade e vida privada.

Quanto proteo das figuras pblicas relativas, que despertam interesse pblico por conta de algum evento em que se envolveram ou em decorrncia de alguma atividade da qual participaram, Sampaio (1998, p. 253) destaca que a exposio dessas pessoas dever se restringir aos eventos de que participaram. Assim, a intimidade e a vida privada, naquilo que no tenham a ver com as circunstncias concretas desses eventos, devero continuar sendo protegidos.

Por outro lado, o critrio subjetivo baseado no estado ou na qualidade da pessoa, no sentido da proteo objetivo-subjetiva, est relacionado, segundo Sampaio (1998, p. 253), ampliao da extenso da vida privada de certas pessoas. o caso dos menores, que gozam de uma proteo estendida, segundo o autor, no s em defesa de interesse individual (subjetivo), mas tambm geral (objetivo). Em vrios pases, a legislao prescreve tutela especfica aos

15

menores. No Brasil, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no seu art. 17, prescreve, in verbis:

O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. (sem grifos no original)

O mesmo estatuto prev, entre os princpios que devero ser respeitados na aplicao das medidas de proteo, no seu art. 100, pargrafo nico, inciso V, in verbis:

privacidade: a promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito imagem e reserva da sua vida privada. (sem grifos no original)

Existem diversos outros dispositivos estatutrios que buscam concretizar o princpio acima elencado, a exemplo do art. 143, in verbis:

Art. 143. E vedada a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianas e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Pargrafo nico. Qualquer notcia a respeito do fato no poder identificar a criana ou adolescente, vedando-se fotografia, referncia a nome, apelido, filiao, parentesco, residncia e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

Em todos os exemplos acima, possvel perceber que se trata de especial proteo intimidade e vida privada dos infantes. Essa tutela, segundo Sampaio (1998, p. 254), garantida no apenas em virtude dos interesses individuais dos menores, mas tambm dos difusos e dos coletivos.

O terceiro critrio est associado Teoria das Esferas. Segundo Sampaio (1998, p. 254), o fundamento dessa teoria est no fato de que a sociabilidade deve restringir a liberdade individual, de forma que a intensidade da tutela jurdica da personalidade seja inversamente proporcional sociabilidade do seu comportamento em questo. Em outras palavras, quanto mais a pessoa compartilha determinadas informaes ou condutas atinentes sua pessoa, menor dever ser a correspondente tutela jurdica sobre as informaes ou condutas expostas pela prpria pessoa.

16

Segundo essa teoria, que foi formulada com base no estudo da jurisprudncia constitucional alem, possvel distinguir a existncia de diversas esferas com intensidade de proteo decrescente. Para Alexy (2008, p. 361), seriam trs as esferas: a mais interna (esfera ntima inviolvel), que representa o ncleo absolutamente protegido da configurao da vida privada, tambm chamada de ltimo e inviolvel mbito de liberdade humana, na qual o indivduo no afeta a esfera pessoal dos demais nem influi nos interesses atinentes comunidade; a esfera privada ampliada, que contempla o mbito privado no pertencente esfera mais interna; e, finalmente, a esfera social, que abarca tudo o que no estiver includo na esfera privada ampliada.

Como se pode perceber, a esfera mais ntima a menos passvel de restrio, afinal, como questiona Alexy (2008, p. 362), quem haveria de querer restringir algo que no afeta, em nenhum aspecto, nem a si, nem aos demais, tampouco aos interesses da comunidade?. Segundo ele, nessa esfera, os princpios favorveis proteo so sempre decisivos, j que, para haver coliso com outros princpios, seria necessrio que estes fossem referentes a direitos de terceiros ou a interesses da coletividade. Apesar disso, o autor defende que haveria espao para o sopesamento, o qual, nessa situao, seria o caso mais extremo de sua aplicao.

J na esfera privada ampliada, segundo Alexy (2008, p. 363), o Tribunal Constitucional Federal alemo salienta que haveria a necessidade de se aplicar, de forma estrita, o princpio da proporcionalidade, ou seja, para haver restries no mbito da esfera privada, seriam exigidas razes especialmente relevantes. Essa afirmao, porm, segundo o autor, deve ser observada como uma verdade relativa, pois no haveria dvidas, para ele, de que uma restrio muito intensa na esfera social requer razes de maior peso que uma restrio irrelevante na esfera privada ampliada. Em outras palavras, ele procura demonstrar, dessa forma, as debilidades da teoria das esferas. Afinal, freqente a dificuldade em identificar se um determinado caso afeto esfera privada ampliada ou esfera social. Entre o mais privado e o mais exposto, h uma transio gradual. Por isso, ele defende que no se deve conceber que haveria uma maior tutela dos direitos fundamentais em uma esfera em detrimento da outra. Para ele, a diferenciao deve ser efetuada com base tanto na intensidade da afetao quanto no grau de privacidade.

17

1.3 Critrios objetivos utilizados para conceituar intimidade e vida privada

O primeiro critrio objetivo que pode ser utilizado est associado ao elemento espacial. A ligao entre o espao e a intimidade pode ser observada no prprio dicionrio. Segundo Houaiss (2011), o vocbulo ntimo vem do latim intimus, que significa o mais profundo; o mais interior; completamente interior. Segundo Sampaio (1998, p. 259), a casa o emblema e a primeira garantia de intimidade, de forma que aquilo que acontece no seu interior traz um sentido de intimidade. Esse sentido somente perdido, segundo o autor, quando o acontecimento traz grave repercusso no campo do ilcito civil ou penal.

Segundo Alexy (2008, p. 134), quando a Constituio Federal alem estabelece, no seu art. 13, 1, que o domiclio inviolvel, o que est sendo expresso, entre outras coisas, o princpio da proteo do mbito fsico do desenvolvimento individual da personalidade. No entendimento de Martins (2006, p. 674), o direito fundamental inviolabilidade do domiclio concede ao seu titular o direito de resistir interveno estatal na sua esfera espacial de privacidade (domiclio), esfera essa que se revela de suma importncia ao livre desenvolvimento da personalidade.

Segundo o autor, as intervenes e limitaes ao direito inviolabilidade do domiclio, contidas no pargrafo terceiro do art. 13 da Constituio Federal alem, devem ser interpretadas de acordo com as diferentes necessidades de proteo das dependncias residenciais, quando comparadas com as dependncias profissionais, empresariais ou comerciais.

Como se pode perceber, a esfera espacial no se limita ao campo residencial. Para esclarecer o mbito espacial protegido, Sampaio (1998, p. 260) procura definir em que consiste lugar privado. Para ele, privado o lugar delimitado pela vontade do seu ocupante de restringir o acesso s pessoas por ele autorizadas, sem que deixem de ser respeitados os parmetros legais. Como exemplo de lugar privado, o autor destaca, em primeiro lugar, a casa propriamente dita, mas, sem se restringir a esta, inclui tambm as suas dependncias externas, tais como os jardins e a garagem, como tambm algumas reas de estabelecimentos comerciais ou pblicos que so restritas aos seus funcionrios ou servidores, alm do automvel e dos armrios e dormitrios escolares.

18

O conceito acima estabelecido de lugar privado, porm, segundo o autor, no permite que se confunda vida privada e lugar privado, afinal existem situaes em que, devido a uma especial finalidade de uso, ou mesmo pela ocorrncia de elementos caracterizadores da vida privada, lugares pblicos podem se converter em locais privados. Em outras palavras, fatos que ocorrem em ambientes pblicos, como restaurantes, por exemplo, no podem ser automaticamente classificados como pblicos. Porm, o autor no deixa de citar que, discordando dessa viso, uma parte da doutrina defende que qualquer fato, ao ocorrer em lugar pblico, perde o seu carter reservado. Para outra parte da doutrina, de pensamento mais prximo ao de Sampaio (1998, p. 261), necessrio, antes de qualquer concluso, investigar as circunstncias em que se desenvolveram os citados fatos.

Outra forma objetiva de conceituar a intimidade e a vida privada, conforme Sampaio (1998, p. 261), consiste na enumerao de fatos que possam ser caracterizados como privados. Isso pode ser feito de forma genrica, como o fez Mill (2001, p. 15), segundo o qual haveria uma esfera de ao na qual a sociedade, diferentemente do prprio indivduo, teria interesse apenas indireto, quando de fato tivesse algum interesse, e ela compreenderia a poro da vida e da conduta de uma pessoa que somente a si mesma afetasse, ou, quando afetasse outras pessoas, to somente o fizesse com o livre, voluntrio e consciente consentimento e participao delas.

Mas a enumerao, segundo Sampaio (1998, p. 261), tambm pode ser realizada elencando-se uma srie de aspectos da vida da pessoa que sejam integrantes da sua intimidade e vida privada. Para ele, porm, essa forma de delimitao conceitual no permite atingir o mago do sentido prprio de intimidade e vida privada, devendo, por isso mesmo, ser abandonada essa abordagem.

1.4 Limites ao direito privacidade

Joo Antonio de Morais Leito (apud DOTTI, 1980, p. 73) observou, em parecer da Cmara Corporativa de Portugal, em 1973:

19 O direito intimidade da vida privada tem um contedo extraordinariamente amplo e varivel, em funo do titular que respeite; por outro lado, mesmo no plano da tutela do ncleo essencial da intimidade que se considera comum a toda pessoa humana, h que atender a que o direito intimidade que se pretende tutelar, como qualquer outro, no ilimitado, antes deve ser cerceado pelas limitaes inerentes sua eventual subordinao a outros interesses superiores ou de igual valor.

Segundo Mendes (2007, p. 371), h interesses pblicos, agasalhados por normas constitucionais, que se sobrepem ao interesse individual de se recolher. Segundo ele, so as circunstncias do caso concreto que determinam se a divulgao de fatos concernentes a uma determinada pessoa admissvel ou abusiva. Na sua viso, importante levar em conta o modo como se desvendou o fato que foi trazido a pblico, sendo bem diferente o caso em que aspectos ntimos so expostos livremente pelo prprio titular do direito daqueles outros em que a informao foi obtida e difundida contra a vontade do protagonista da notcia. Alm disso, segundo o autor, a extenso e a intensidade da tutela dependeria, em parte, do estilo de vida do titular do direito privacidade, de forma que, em se tratando de celebridade, por exemplo, haveria uma reduo, mas no uma anulao da proteo. Outros fatores por ele citados seriam a finalidade a ser alcanada com a exposio e a forma como a notcia teria sido obtida.

Conforme Dotti (1980, p. 73), apesar de os seres humanos apresentarem, por diversas vezes ao longo da sua existncia, a necessidade de se recolherem, esse fenmeno no pode ser permanente e nem hostil aos interesses sociais. Segundo Eduardo Novoa Monreal (apud DOTTI, 1980, p. 73):

O homem no pode encerrar-se num recinto incomunicvel aos seus semelhantes... Por esta razo, a sua vontade no absoluta no que respeita a erigir em intimidade inviolvel qualquer aspecto de sua vida ainda que ele se desenrole dentro de lugares fechados aos demais.

Para se entender os limites a que esto sujeitos os direitos intimidade e vida privada, faz-se mister destacar que esses direitos, como quaisquer outros, esto subordinados estrutura normativa constitucional, que implica na convivncia entre duas espcies de normas jurdicas: os princpios e as regras. A importncia da distino entre essas duas espcies de normas, no que tange aos direitos fundamentais, dentre os quais esto os concernentes privacidade, foi destacada por Alexy (2008, p. 85), segundo o qual, sem essa distino no pode haver uma teoria adequada sobre as restries aos direitos fundamentais.

20

Conforme Alexy (2008, p. 87), existem diversos critrios tradicionalmente utilizados para distinguir regras de princpios, dentre os quais se destaca, na freqncia de sua utilizao, o da generalidade, segundo o qual, princpios so normas com grau de generalidade mais alto, ao passo que regras apresentam grau de generalidade mais baixo. Porm, o autor defende que a diferena entre regras e princpios no apenas gradual, mas tambm qualitativa, devendo ser utilizado o seguinte critrio distintivo: princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes (Alexy, 2008, p. 90). Esse critrio, segundo o autor, demonstra que os princpios so mandamentos de otimizao, que podem ser satisfeitos em graus variados. Alm disso, ele ressalta que o mbito das possibilidades jurdicas determinado pela coliso entre princpios e regras. Ao contrrio, as regras so normas que sempre so satisfeitas ou no satisfeitas, na sua inteireza.

Entendida a distino, mesmo que sumariamente, importante verificar se o direito privacidade (nas suas espcies intimidade e vida privada) um princpio ou uma regra, para que, a partir da, seja possvel entender as restries aplicveis. Segundo Leite e Leite (2008, p. 22):
Ento, com o ps-positivismo, quando se afirma que determinadas normas encerram princpios, e com mais razo princpios constitucionais, pretende-se sedimentar a idia de que eles no so meras diretrizes a serem perseguidas ou no pelos seus destinatrios, a seu talante e conforme suas convenincias. No so simples recomendaes utilizveis na ocasio de insuficincia regulatria dos diplomas legais. Os princpios, frise-se, so normas jurdicas que impem um dever-ser. Dotados de cogncia e imperatividade, no podem ser relegados a um plano secundrio na aplicao do Direito, especialmente tendo em conta que normas que asseguram direitos fundamentais possuem estrutura de normas principiolgicas.

Assim, conclui-se que, por trs do enunciado contido no art. 5, inciso X, da Constituio Federal, h um princpio constitucional determinando que so inviolveis a intimidade e a vida privada. Alm disso, esse princpio, ao colidir com outros princpios, como o da supremacia do interesse pblico sobre o privado, tem os seus efeitos dirimidos, como ocorre, por exemplo, quando h interesse pblico na divulgao de informaes atinentes privacidade de um indivduo.

Segundo Sampaio (1998, p. 263), o direito intimidade e vida privada, que possui a natureza jurdica de direito liberdade, marcado por um contedo mais determinado ou determinvel, conjugado a um complexo de princpios constitucionais, que nada mais so do

21

que suas manifestaes concretas. Completando o raciocnio, Sampaio (1998, p. 455) afirma que o direito intimidade [e vida privada], como j anunciamos, materializa-se atravs de um conjunto de princpios constitucionais, asseguradores de aspectos particulares de seu contedo normativo.. A seguir, essas materializaes do direito privacidade sero apresentadas, de forma sucinta, acompanhadas de alguns exemplos de como a jurisprudncia constitucional brasileira tem delimitado o seu alcance.

A primeira materializao do direito privacidade que ser analisada a consistente nos sigilos fiscal e financeiro. Quanto ao sigilo fiscal, prescreve o art. 198, caput, do Cdigo Tributrio Nacional, in verbis:

Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades.

J o sigilo financeiro tratado pela Lei Complementar N 105/2001, cujo art. 1 e seus 1 e 2 prescrevem, in verbis:

Art. 1 As instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados. 1 So consideradas instituies financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar: I os bancos de qualquer espcie; [...] 2 As empresas de fomento comercial ou factoring, para os efeitos desta Lei Complementar, obedecero s normas aplicveis s instituies financeiras previstas no 1.

Ressalte-se que o sigilo bancrio nada mais que uma sub-espcie de sigilo financeiro, na qual as informaes a serem preservadas so mantidas especificamente pelas instituies bancrias. Percebe-se que as normas acima transcritas, de natureza infraconstitucional, materializam, nos mbitos fiscal e financeiro, o direito privacidade, que tutelado de forma genrica no art. 5, inciso X, da Constituio Federal. Em que pesem as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, ambos os sigilos so agasalhados, de forma mais especfica, no art. 5, inciso XII, da Constituio Federal, que estabelece, in verbis:

22 XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Segundo Ferraz Jnior (1993, p. 145), o dispositivo acima trata do sigilo da comunicao em quatro vertentes: por correspondncia, por telgrafo, por dados e por via telefnica. Assim, no que tange aos dados, estes no seriam o objeto do sigilo, pois a tutela recairia sobre a comunicao de dados no sobre os dados. Para ele, o que estaria sendo regulado pelo dispositivo seria comunicao por correspondncia e telegrafia, comunicao de dados e telefnica. Parece difcil, porm, aceitar a sua argumentao, afinal, como afirmou Corra (2000, p. 173), ao analisar o dispositivo citado, quando pretendeu referir-se especificamente comunicao, o legislador constitucional fez com que o termo constasse expressamente. Alm disso, como demonstrado por essa autora, caso a inteno do legislador constitucional fosse tutelar apenas as comunicaes, a redao trataria do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas. Assim, os sigilos fiscal e financeiro seriam casos particulares do sigilo de dados.

No julgamento do RE 215.301-0/CE, relatado pelo Ministro Carlos Velloso, assim ementou o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. MINISTRIO BANCRIO: QUEBRA. C.F., art. 129, VIII.

PBLICO.

SIGILO

I. - A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., no autoriza ao Ministrio Pblico, sem a interferncia da autoridade judiciria, quebrar o sigilo bancrio de algum. Se se tem presente que o sigilo bancrio espcie de direito privacidade, que a C.F. consagra, art. 5, X, somente autorizao expressa da Constituio legitimaria o Ministrio Pblico a promover, diretamente e sem a interveno da autoridade judiciria, a quebra do sigilo bancrio de qualquer pessoa. II. - R.E. no conhecido. (BRASIL, 1999a, p. 24).

No julgamento da Petio 577-5/DF caso Magri o Ministro Carlos Velloso, ao proferir o seu voto, assim se pronunciou:

O sigilo bancrio protege interesses privados. ele espcie de direito privacidade, inerente personalidade das pessoas e que a Constituio consagra (C.F., art. 5, X), alm de atender a uma finalidade de ordem pblica, qual seja a de proteo do sistema de crdito, registra Carlos Alberto Hagstrom, forte no magistrio de G. Ruta (Le Secret Bancaire em Droit Italien, Rapport, p.17; Carlos Alberto Hagstrom, O Sigilo Bancrio e o Poder Pblico, Rev. de Direito Mercantil, 79/34). No ele um direito absoluto, devendo ceder, certo, diante do interesse pblico, do interesse da justia, do interesse social, [...] (BRASIL, 1992).

23

No MS 23.964-6/DF, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal ementou da seguinte forma:

E M E N T A: COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO - QUEBRA DE SIGILO - INOCORRNCIA DE FUNDAMENTAO - AUSNCIA DE INDICAO DE FATOS CONCRETOS REFERENTES PESSOA INVESTIGADA - NULIDADE DA DELIBERAO PARLAMENTAR MANDADO DE SEGURANA DEFERIDO. A QUEBRA DO SIGILO, POR ATO DE COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO, DEVE SER NECESSARIAMENTE FUNDAMENTADA, SOB PENA DE INVALIDADE. - A Comisso Parlamentar de Inqurito - que dispe de competncia constitucional para ordenar a quebra do sigilo bancrio, fiscal e telefnico das pessoas sob investigao do Poder Legislativo - somente poder praticar tal ato, que se reveste de gravssimas conseqncias, se justificar, de modo adequado, e sempre mediante indicao concreta de fatos especficos, a necessidade de adoo dessa medida excepcional. Precedentes. A QUEBRA DE SIGILO - QUE SE APIA EM FUNDAMENTOS GENRICOS E QUE NO INDICA FATOS CONCRETOS E PRECISOS REFERENTES PESSOA SOB INVESTIGAO - CONSTITUI ATO EIVADO DE NULIDADE. [...] (BRASIL, 2001, p. 98).

Outra importante concretizao do direito privacidade consiste na inviolabilidade do domiclio, tutelada no art. 5, inciso XI, da Constituio Federal, que prescreve, in verbis:

XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

Como se pode constatar acima, o prprio dispositivo constitucional apresenta alguns limites expressos a essa proteo. Deve-se notar, porm, que outros limites so imanentes ponderao constitucional que sempre dever estar presente, no julgamento de casos concretos, a regular a interpretao constitucional.

Segundo Sampaio (1998, p. 471), a casa a projeo espacial da pessoa, mbito de expresso primeira da prpria intimidade, do desate da vida individual e familiar. Para Dotti (1980, p. 82), a proteo do domiclio assegura s pessoas a possibilidade de isolamento fsico e moral que constitui o ncleo da reserva da vida privada. Embora ressalte que nem tudo o que ocorre no interior do domiclio pertence vida privada, ele concorda com Joo Antonio de Morais Leito quando este diz que no h dvida, no entanto, que este o elemento espacial em que mais vezes se concretiza o valor da intimidade (apud DOTTI, 1980, p. 82). Porm, deve-se ter em mente que a inviolabilidade do domiclio, como ressaltado por Mendes (2007, p. 378), no busca preservar to somente a privacidade, mas

24

tambm o direito de propriedade, a liberdade, a segurana individual e a prpria personalidade.

No julgamento do Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 90.376-2/RJ, o Ministro Celso de Mello, ao proferir o seu voto, assim se pronunciou:

[...] Impe-se enfatizar, por necessrio, como previamente j destacado, que o conceito de casa, para o fim da proteo jurdico-constitucional a que se refere o art. 5, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de carter amplo (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO), pois compreende, na abrangncia de sua designao tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitao coletiva e (c) qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. [...] Sendo assim, [...] nem a Polcia Judiciria, nem o Ministrio Pblico, nem a administrao tributria, nem quaisquer outros agentes pblicos podem ingressar em domiclio alheio, sem ordem judicial, ou sem o consentimento de seu titular, ou, ainda, fora das hipteses autorizadas pelo texto constitucional, com o objetivo de proceder a qualquer tipo de diligncia, como a execuo de busca e apreenso domiciliar (sem mandado judicial), tal como ocorrido, de modo inteiramente ilegtimo, na espcie em exame. [...] (BRASIL, 2007).

Outra concretizao do direito privacidade se revela no sigilo das comunicaes, estando tuteladas as comunicaes efetuadas por meio das correspondncias, do telgrafo e do telefone. Todas essas formas de comunicao esto agasalhadas no art. 5, inciso XII, j apresentado quando se analisou o sigilo fiscal/ financeiro.

No Inqurito 2.424/RJ, cujo relator foi o Ministro Cezar Peluso, constam os seguintes entendimentos do STF, referentes interceptao telefnica:

lcita a interceptao telefnica, determinada em deciso judicial fundamentada, quando necessria, como nico meio de prova, apurao de fato delituoso. (...) lcita a prorrogao do prazo legal de autorizao para interceptao telefnica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigao diferenciada e contnua. (...) O Ministro Relator de inqurito policial, objeto de superviso do STF, tem competncia para determinar, durante as frias e recesso forenses, realizao de diligncias e provas que dependam de deciso judicial, inclusive interceptao de conversao telefnica. (...) O disposto no art. 6, 1, da Lei federal 9.296, de 24 de julho de 1996 s comporta a interpretao sensata de que, salvo para fim ulterior, s exigvel, na formalizao da prova de interceptao telefnica, a transcrio integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice. (BRASIL, 2008a).

Outro desdobramento do direito privacidade reside no sigilo de dados. Este est tutelado no art. 5, inciso XII, da Constituio, j apresentado anteriormente.

25

No julgamento do Mandado de Segurana 23.452-1/RJ, o Ministro Celso de Mello, ao proferir o seu voto, assim se pronunciou, defendendo que nenhum direito absoluto:

No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das liberdades pblicas, uma vez respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. (BRASIL, 1999b, p. 117).

Em outro trecho do seu voto, o ministro, ao admitir a quebra do sigilo fiscal e telefnico por determinao das Comisses Parlamentares de Inqurito, ressalta a importncia de no se confundir a quebra do sigilo dos dados telefnicos com a interceptao das comunicaes telefnicas:
Tambm admito a possibilidade jurdico-constitucional de as comisses parlamentares de inqurito, agindo ex propria auctoritate, determinarem, sempre mediante resoluo fundamentada, a ruptura do sigilo fiscal e do sigilo concernente aos registros/dados telefnicos (hiptese esta absolutamente inconfundvel com a da interceptao das comunicaes telefnicas, que constitui matria sujeita ao princpio da reserva absoluta de jurisdio, nos termos do art. 5, XII, in fine, da Carta Poltica). (BRASIL, 1999b, p. 118).

No trecho abaixo, o ministro retoma a questo da diferena entre a inviolabilidade das comunicaes telefnicas e a quebra do sigilo de dados telefnicos:
certo que a garantia constitucional instituda no art. 5, XII, da Carta Poltica objetiva preservar a inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, no havendo, no preceito normativo em questo (inciso XII), qualquer referncia ao tema da disclosure dos registros telefnicos. Cabe traar aqui, por necessrio, uma distino entre a interceptao (escuta) das comunicaes telefnicas, inteiramente submetida ao princpio constitucional da reserva de jurisdio (CF, art. 5, XII), de um lado, e a quebra do sigilo dos dados (registros) telefnicos, de outro, cuja tutela deriva da clusula de proteo intimidade inscrita no artigo 5, X, da Carta Poltica. (BRASIL, 1999b, p. 121).

Ainda no seu voto, o ministro explana, no excerto abaixo, o regime jurdico da interceptao telefnica:
A interceptao das comunicaes telefnicas, alm de submetida ao postulado da reserva constitucional de jurisdio que somente deixa de incidir nas hipteses de estado de defesa (CF, art. 136, 1, c) e de estado de stio (CF, art. 139, III) -, possui finalidade especfica, pois a utilizao desse meio probatrio apenas se justifica, havendo ordem judicial, para fins de investigao criminal ou de instruo processual penal (CF, art. 5, XII, in fine), circunstncia esta que exclui, por completo, a possibilidade constitucional de uma CPI determinar, por autoridade prpria, a escuta de conversaes telefnicas. (BRASIL, 1999b, p. 121-122).

Abaixo, ele aborda a proteo constitucional dos dados telefnicos:

26 Diversa , porm, a situao concernente ao acesso da CPI aos registros telefnicos, pois, consoante enfatiza o magistrio da doutrina (LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONALVES, Direito Civil Constitucional Cadernos I, p. 249, 1999, Max Limonad; TRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, vol. 1/85), o inciso XII do art. 5 da Carta Poltica impede o acesso prpria ao comunicativa, mas no aos dados comunicados, mesmo porque estes os dados comunicados -, protegidos pela clusula tutelar da intimidade, inscrita no inciso X do art. 5 da Constituio, no constituem um limite absoluto ao do Poder Pblico. Qualquer outra interpretao, de que pudessem resultar efeitos inibitrios sobre a atividade desenvolvida por uma CPI, certamente frustraria, de modo ilegtimo, o exerccio, por esse rgo do Poder Legislativo, da competncia investigatria que lhe outorgou a prpria Constituio da Repblica, especialmente se se considerar, como acentuam os autores (LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONALVES, op. cit., p. 249), que, na atual sociedade da informao, no h qualquer informao que no se revista da natureza de dados. (BRASIL, 1999b, p. 122).

Pela leitura dos trechos acima transcritos, percebe-se que o Ministro Celso de Mello segue o entendimento defendido por Ferraz Jnior (1993, p. 145), no sentido de que o inciso XII do art. 5 da Constituio, ao se referir ao sigilo de dados, estaria, na verdade, referindose apenas comunicao desses dados, e no aos dados em si considerados. Na mesma linha, Mendes (2007, p. 382) informa que, para o STF, ademais, o sigilo garantido pelo art. 5, XII, da CF refere-se apenas comunicao de dados, e no aos dados em si mesmos. Esse entendimento j foi aqui refutado anteriormente, ao se analisar o sigilo fiscal e financeiro como espcies do sigilo de dados. Abaixo, repete-se a transcrio do dispositivo em comento:

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Interessante notar que o argumento principal utilizado pelo Ministro Celso de Mello para tal inteligncia do art. 5, inciso XII, da CF est no fato de que, no seu entendimento, caso fosse efetuada qualquer outra interpretao, isso viria a limitar o exerccio da competncia investigatria outorgada pela Constituio Comisso Parlamentar de Inqurito. Porm, o prprio ministro, na sua argumentao, em trecho transcrito anteriormente, deixou claro que no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto (BRASIL, 1999b, p. 117).

Se no h direito absoluto, e por isso mesmo o inciso X do art. 5 pode ser superado pela quebra de sigilo fiscal e financeiro, desde que respeitadas as exigncias legais, ento por qual motivo, caso seja considerado que o sigilo de dados tutelado especificamente pelo

27

inciso XII do art. 5, a proteo teria de ser absoluta ? Se as tutelas previstas nesse inciso, exceo das comunicaes telefnicas, tratadas na parte final do dispositivo, fossem absolutas, isso significaria que, em hiptese alguma poderia ser quebrado, por exemplo, o sigilo da correspondncia, quando se sabe que, em alguns casos, isso legalmente permitido.

Continuando a sua argumentao, o Ministro Celso de Mello defendeu:

Assume relevo inquestionvel, na anlise desse tema, a valiosa opinio doutrinria de LUIZ FLVIO GOMES (CPI e a quebra do Sigilo Telefnico, in Caderno Direito e Justia, Correio Braziliense, de 28/4/97), que reconhece a possibilidade constitucional de esse rgo de investigao parlamentar ordenar, por autoridade prpria, a quebra do sigilo dos dados ou registros telefnicos. (BRASIL, 1999b, p. 126, grifos nossos).

Em seguida, foram transcritos no seu voto alguns trechos do artigo acima citado. Abaixo, uma parte do que foi transcrito:

Desde logo, preciso salientar. Uma coisa a comunicao telefnica em si, outra, bem diferente, so os registros pertinentes s comunicaes telefnicas, registros esses que so documentados e armazenados pela companhia telefnica, tais como: data da chamada telefnica, horrio, nmero do telefone chamado, durao do uso, valor da chamada etc. Vm estampados nas denominadas contas telefnicas, que tambm integram o amplo espectro da privacidade da pessoa. A interceptao de uma comunicao telefnica versa sobre algo que est ocorrendo, atual; j a quebra do sigilo de dados telefnicos relaciona-se com chamadas telefnicas pretritas, j realizadas. A Constituio Federal distinguiu, no inciso XII do art. 5, os dados das comunicaes telefnicas e, aparentemente, conferiu queles uma tutela absoluta (como se sabe, prima facie, tem-se a impresso de que a Carta Magna s permitiu a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas). O ponto de partida para o verdadeiro entendimento do assunto reside em reconhecer a relatividade dos direitos fundamentais (muitos chamados de liberdades pblicas no antigo direito francs). O princpio do sigilo absoluto no se coaduna com a realidade e a necessidade sociais. Os dados pessoais, em concluso, seja no momento de uma comunicao (telefnica ou por outra forma), sejam os armazenados (estanques), no gozam de sigilo absoluto. (BRASIL, 1999b, p. 126127, grifos nossos).

Interessante notar que, de acordo com o que foi argido por Gomes (1997, p. 40), utilizado como referncia pelo prprio Ministro Celso de Mello, o inciso XII do art. 5 da Constituio no restringe a proteo dos dados apenas sua expresso comunicativa, pois os dados em si tambm so protegidos, por meio do sigilo de dados, que tem como espcies, dentre outras, o sigilo telefnico, o sigilo fiscal e o sigilo financeiro, j abordados anteriormente. Em todas as suas espcies, busca-se tutelar os dados pessoais.

28

No Brasil, at o momento, ainda no foi promulgada nenhuma lei que trate especificamente sobre a proteo de dados pessoais. Esse assunto abordado, de forma bastante limitada, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei N 8.078/90, no seu art. 43, que assegura ao consumidor o acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes, alm de limitar ao perodo prescricional o tempo mximo de permanncia de informaes creditcias negativas. Em outras palavras, valem ainda hoje as palavras de Sampaio (1998, p. 551), quando disse, ainda no final do sculo passado:

Embora a Constituio brasileira reconhea o direito intimidade como um dos direitos fundamentais da pessoa, no existe no pas, at o momento, uma legislao especfica que regule o uso de sistemas de coleta e processamento de dados, de modo a prevenir ou reparar possveis violaes quele direito como ocorre nas naes mais industrializadas, seno uma normatizao esparsa, incompleta e quase sempre restritiva.

Deve-se ressaltar, porm, que foi proposto pelo Ministrio da Justia um anteprojeto de lei sobre proteo de dados pessoais, o qual se encontra em consulta pblica1 at o dia 30/04/2011. Enquanto aqui ainda se discute um projeto de lei, a Unio Europia j possui uma diretiva2 que trata sobre essa matria desde 1995, havendo leis nacionais em diversos pases europeus que transpem as regras da diretiva para os respectivos ordenamentos jurdicos internos. H tambm uma diretiva3 especfica para a privacidade e as comunicaes eletrnicas.

jurisprudncia

constitucional

alem

foi

de

suma

importncia

para

desenvolvimento do direito autodeterminao informacional, que, segundo a doutrina desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, consiste na proteo do indivduo contra levantamento, armazenagem, uso e transmisso irrestritos de seus dados

Stio eletrnico onde est aberta a consulta pblica para o projeto de lei que trata sobre a proteo de dados pessoais: http://culturadigital.br/dadospessoais/ (acessado em 10/04/11)

Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteo das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados. O texto integral dessa diretiva pode ser encontrado no seguinte stio eletrnico: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:PT:NOT (acessado em 10/04/11) Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteo da privacidade no setor das comunicaes eletrnicas (Diretiva relativa privacidade e s comunicaes eletrnicas). O texto integral dessa diretiva pode ser encontrado no seguinte stio eletrnico: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0058:PT:NOT (acessado em 10/04/11)
3

29

pessoais. Na linha de argumentao desenvolvida na deciso Volkszhlung (BVerfGE 65, 1), de 15/12/1983, cujos trechos principais podem ser encontrados em Martins (2006, p. 233245), percebe-se a atualidade do raciocnio:

Quem no consegue determinar com suficiente segurana quais informaes sobre sua pessoa so conhecidas em certas reas de seu meio social, e quem no consegue avaliar mais ou menos o conhecimento de possveis parceiros na comunicao, pode ser inibido substancialmente em sua liberdade de planejar ou decidir com autodeterminao.

30

Captulo 2
Liberdade de Expresso

________________________________
2.1 Liberdade de expresso, liberdade de comunicao e liberdade de informao
Segundo Farias (2000, p. 359), a liberdade de expresso e informao caracteriza as atuais sociedades democrticas, chegando a servir como termmetro do regime democrtico. Para ele, a liberdade de expresso e informao seria deduzida da liberdade de manifestao do pensamento, qual estaria sempre ligada, posto que a liberdade de pensamento no teria qualquer valor sem que houvesse a correspondente liberdade de se expressar e informar.

As idias de Farias parecem ser lastreadas no art. 19 da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, que prescreve, in verbis:

Todo ser humano tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

Cotejando as convenes internacionais e as constituies que consagram esses direitos, Farias (2000, p. 162) entende a liberdade de expresso e informao como um direito fundamental do cidado consistente na faculdade de manifestar livremente o prprio pensamento, idias e opinies atravs da palavra, escrito, imagem ou qualquer outro meio de difuso, bem como no direito de comunicar ou receber informao verdadeira, sem impedimentos nem discriminaes.

31

Outros autores preferem separar a liberdade de expresso da liberdade de informao. O prprio entendimento de Farias (2000, p. 162) a respeito da liberdade de expresso e informao, acima transcrito, deixa claro que se trata de diferentes liberdades. So liberdades que, apesar de estarem umbilicalmente ligadas, podem ser analisadas individualmente. Assim, separando os conceitos a partir do entendimento supracitado de Farias (2000, p. 162), pode-se definir a liberdade de expresso como a faculdade de manifestar livremente o prprio pensamento, idias e opinies atravs da palavra, escrito, imagem ou qualquer outro meio de difuso, ao passo que a liberdade de informao consistiria no direito de comunicar ou receber informao verdadeira, sem impedimentos nem discriminaes. Interessante notar que a prpria Constituio Federal de 1988 separa os conceitos em diferentes dispositivos. No que diz respeito liberdade de expresso, podem ser destacados os seguintes dispositivos:

Art. 5 (...) IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; (...) IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena;

Segundo Jos Afonso da Silva, as manifestaes intelectuais, artsticas e cientficas so formas de difuso e manifestao do pensamento [...] (SILVA, 2010, p. 253). Assim, antes de exercer a liberdade de expresso, faz-se necessrio exercitar a liberdade de pensamento. A respeito da importante conexo entre esta e aquela liberdade, Badeni (2006, p. 612) defendeu que, para o ser humano, revela-se insuficiente a liberdade de pensamento no mbito da sua vida espiritual interna. Pela sua natureza social, o homem precisaria, segundo esse autor, no apenas pensar, mas tambm comunicar o seu pensamento aos outros e conhecer o contedo do pensamento das pessoas com as quais convive.

Outra importante conexo a existente entre a liberdade de expresso e a liberdade de comunicao. Porm, apesar de haver uma grande parte da doutrina defendendo a existncia dessa conexo, no h unanimidade no que diz respeito forma de categorizar essas liberdades. Assim, para Silva (2010, p. 243), a liberdade de comunicao seria mais ampla que a liberdade de expresso, pois abarcaria as formas de criao, expresso e manifestao do pensamento e de informao, bem como a organizao dos meios de comunicao.

32

Para Machado (2002, p. 370), relevante:

a associao ntima ou conexo interna que se estabelece entre a liberdade de expresso, enquanto direito me (Mutterrecht), ou cluster right, e a generalidade das liberdades da comunicao, e entre estas e o valor da autodeterminao individual e colectiva, conexo essa que, estando em perfeita consonncia com a sua origem histrica, (...) funciona aqui como ideia-fora (Leitgedanke) da interpretao constitucional.

Assim, na viso de Machado (2002, p. 371), a liberdade de expresso em sentido amplo, por alguns chamada liberdade de comunicao, seria um superconceito ao qual estariam reconduzidas as liberdades de comunicao, as quais abrangeriam a liberdade de expresso em sentido estrito (tambm chamada de liberdade de opinio), a liberdade de informao, a liberdade de imprensa, os direitos dos jornalistas e a liberdade de radiodifuso. Porm, o autor ressalta que o fato de um direito, como, por exemplo, o direito liberdade de informao, estar includo no direito liberdade de expresso no permite inferir qualquer juzo atinente importncia relativa desse direito.

Por sua vez, Farias (2004, p. 53) vai mais longe na associao entre a liberdade de expresso e a liberdade de comunicao. Ele prefere agrup-las como liberdade de expresso e comunicao. Para ele, a liberdade de expresso abrangeria os conceitos de liberdade de manifestao do pensamento, liberdade de manifestao da opinio, e liberdade de manifestao da conscincia, ao passo que liberdade de comunicao abrangeria a liberdade de imprensa e a liberdade de informao. Segundo sua viso, a locuo liberdade de expresso e comunicao captaria melhor a evoluo jurdica da comunicao humana desde os seus primrdios at a atualidade. Assim, a liberdade de expresso e comunicao consistiria no seguinte:

faculdade de manifestar livremente os prprios pensamentos, idias, opinies, crenas, juzos de valor, por meio da palavra oral e escrita, da imagem ou de qualquer outro meio de difuso (liberdade de expresso), bem como na faculdade de comunicar ou receber informaes verdadeiras, sem impedimentos nem discriminaes (liberdade de comunicao) (Farias, 2004, p. 54.

Interessante notar que, apesar de ter juntado em uma nica locuo as expresses liberdade de expresso e liberdade de comunicao, Farias (2004, p. 54) no deixou de demonstrar, na sua definio acima, que haveria uma distino entre liberdade de expresso e liberdade de comunicao. Enquanto o objeto da liberdade de expresso seria a manifestao de pensamentos, opinies, crenas e juzos de valor, a liberdade de comunicao, por sua vez,

33

teria como objeto a difuso de fatos e notcias. A dicotomia entre essas duas liberdades, segundo Farias (2004, p. 55-56), de inestimvel valor para aquilatar-se o correto e diligente exerccio das aludidas liberdades dentro dos marcos tico-jurdicos estabelecidos.

No que tange liberdade de informao, pode ser destacado o seguinte dispositivo constitucional:

Art. 5 (...) XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;

Existem, por outro lado, alguns dispositivos da Lei Fundamental que tratam simultaneamente das liberdades de pensamento, de expresso, de informao e de comunicao, a exemplo dos seguintes:

Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.

Interessante notar que o constituinte originrio, ao redigir o caput do art. 220, acima transcrito, no chegou a misturar os diferentes conceitos envolvidos. Apenas buscou tutelar diversas liberdades em um nico dispositivo. A redao no impede que continuem sendo identificadas, separadamente, cada uma das liberdades envolvidas no artigo.

De acordo com Paesani (2003, p. 21), a liberdade de informao est associada a dois direitos: o direito de informar e o direito de ser informado. Assim, na viso dela, existem dois aspectos a serem considerados: o aspecto ativo e o aspecto passivo. No lado ativo, encontra-se a possibilidade de se ter acesso aos meios de informao. No aspecto passivo, resguardado o direito de assimilar e receber as informaes passadas por outrem. Para essa autora, nesse ltimo aspecto estaria includo, tambm, o direito de se informar. O direito informao deve ser entendido como o direito de exercer livremente a liberdade de informao. Esse direito, em alguns momentos, est bastante atrelado atividade

34

de comunicao, como j foi demonstrado. Essa ligao entre as atividades de comunicao e de informao se apresenta tanto no aspecto de informar como no de ser informado e de se informar. Afinal, todas essas liberdades precisam ser exercidas pelos atores da imprensa para que seja possvel a comunicao verdadeiramente livre.

Porm, essas liberdades podem ser exercidas, tambm, pelo cidado, individualmente. Assim, quando um cidado busca uma notcia na mdia impressa ou em qualquer outra mdia, como a Internet, ele est exercendo o seu direito de se informar. Quando ele publica em algum meio de comunicao, como um blog, por exemplo, uma determinada informao ou opinio, ele est exercendo o seu direito de informar. Finalmente, quando ele tem acesso a qualquer tipo de informao, em qualquer meio, ele est exercendo o seu direito de ser informado.

Entendida a liberdade de expresso no sentido amplo, conforme conceituada por Machado (2002, p. 371), de forma a incluir, dentre outros, todos os direitos elencados por Farias (2004, p. 53) na sua conceituao de liberdade de expresso e comunicao, importante levar em conta aquilo que a doutrina chama de duplo carter ou dupla dimenso, ou, ainda, dupla perspectiva dos direitos fundamentais: estes teriam uma dimenso subjetiva e outra objetiva. A seguir, essas dimenses sero estudadas no gnero e na espcie, ou seja, naquilo que interessa aos direitos fundamentais como um todo e especialmente no que tange liberdade de expresso.

2.2 Dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais liberdade de expresso

Conforme Ingo Wolfgang Sarlet, a constatao da dupla perspectiva dos direitos fundamentais, na medida em que, em princpio, podem ser considerados como direitos subjetivos individuais e tambm como elementos objetivos fundamentais da comunidade, constitui, sem sombra de dvidas, uma das mais relevantes formulaes do direito constitucional contemporneo, de modo especial no mbito da dogmtica dos direitos fundamentais. (SARLET, 2005, p. 155).

35

Quando algum se refere aos direitos fundamentais como direitos subjetivos, segundo Sarlet (2005, p. 167), est se referindo noo de que ao titular de um direito fundamental concedida a possibilidade de impor judicialmente os seus interesses juridicamente protegidos perante o obrigado (destinatrio), advindo da a idia de que o direito subjetivo, ao ser consagrado como direito fundamental, manifesta-se atravs de uma relao trilateral, formada pelo titular, pelo objeto e pelo destinatrio do direito.

Para Andrade (1998, p. 162), toda a matria dos direitos fundamentais busca levar adiante os valores atinentes dignidade humana dos indivduos, a qual no representa um valor abstrato, mas algo que conduz autonomia tica de homens concretos. Por esse motivo, segundo o autor, a esse predomnio irredutvel da dimenso subjetiva no plano axiolgico e funcional, natural que corresponda, no plano jurdico-estrutural, o papel central das posies jurdicas subjetivas.

A partir do conceito de norma, Alexy (2008, p. 184-185) define em que consiste a posio jurdica, atravs do raciocnio que ser apresentado, de forma resumida, a seguir. Ele inicia com o seguinte conceito de norma: aquilo que expresso por um enunciado normativo. O autor, ento, exemplifica com o seguinte trecho do art. 5, 1, primeira parte, da Constituio alem: Todos tm o direito de livremente expressar e divulgar seu pensamento [...] (MARTINS, 2006, p. 379). Esse enunciado, segundo o autor, expressa uma norma universal que garante um direito em face do Estado, de forma que, com base nela, possvel formular a seguinte norma individual: a tem, em face do Estado, o direito de expressar e divulgar livremente o seu pensamento. Continuando o seu raciocnio, o autor defende que, se essa norma individual vlida, ento a encontra-se, em face do Estado, em uma posio que consiste justamente no direito que a tem, em face do Estado, de expressar e divulgar livremente o seu pensamento.

Segundo Andrade (1998, p. 162), na matria dos direitos fundamentais, as posies jurdicas subjetivas constituem o ncleo de cada preceito ou conjunto de preceitos conexos. Assim, para ele, de acordo com essas posies, volta delas e a partir delas, que se organiza todo o sistema constitucional de proteo e promoo da dignidade da pessoa humana. O tradicional conceito de direito subjetivo, entendido no seu sentido mais amplo, consiste, segundo esse autor, no ncleo subjetivo formado de posies jurdicas individuais. Nesse sentido, o autor defende que o direito subjetivo implica em um poder de vontade prpria para

36

a realizao de interesses que tambm so reconhecidos como prprios do respectivo titular. (ANDRADE, 1998, p. 163).

Porm, Andrade (1998, p. 144-145) destaca que os direitos fundamentais no podem ser entendidos como algo que est sempre associado a indivduos, como faculdades ou poderes de que estes seriam titulares, visto que, juridicamente, eles valem tambm como valores ou fins almejados pela comunidade. Assim, os direitos fundamentais revelam a existncia de normas (decises) constitucionais fundamentais que extravasam do quadro exclusivo da relao jurdica indivduo-Estado (ANDRADE, 1998, p. 145).

Para esse autor, aos direitos fundamentais estaria associado tambm o valor da solidariedade, que consistiria na responsabilidade comunitria dos indivduos. Assim, no mbito dos direitos, estariam includas as atuaes polticas individuais, havendo um realce da dimenso social, no sentido de que, atrelada garantia do gozo desses direitos por toda a sociedade, estaria a necessidade de uma interveno colectiva reguladora e prestadora que crie as condies gerais do seu exerccio efectivo. (ANDRADE, 1998, p. 146).

Andrade (1998, p. 146) ressalta que no o caso de simplesmente negar o carter absoluto e incondicional dos direitos individuais, que seriam condicionados e restringidos em prol da proteo dos interesses da coletividade ou dos direitos de terceiros. Mais que isso, os direitos individuais seriam atingidos no seu interior, uma vez que a dimenso objetiva tambm ajuda a delimitar a extenso e o alcance do contedo que, por meio da interpretao constitucional, seria a eles atribudo.

Segundo o entendimento do Tribunal Constitucional Federal alemo, expresso na deciso Lth-urteil (BVerfGE 7, 198), de 15/01/1958:

[...] Da mesma forma correto, entretanto, que a Grundgesetz, que no pretende ser um ordenamento neutro do ponto de vista axiolgico (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 et seq., 197 et seq.]; 6, 32 [40 s.]), estabeleceu tambm, em seu captulo dos direitos fundamentais, um ordenamento axiolgico objetivo, e que, justamente em funo deste, ocorre um aumento da fora jurdica dos direitos fundamentais (...). Esse sistema de valores, que tem como ponto central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social, precisa valer enquanto deciso constitucional fundamental para todas as reas do direito; Legislativo, Administrao Pblica e Judicirio recebem dele diretrizes e impulsos. [...] (MARTINS, 2006, p. 387-388)

37

Analisando a deciso cujo trecho foi acima transcrito, Alexy (2008, p. 525) avaliou que os conceitos centrais na argumentao apresentada so valores e objetivo. O conceito de valor, segundo a doutrina seguida por aquele tribunal, poderia ser substitudo pelo conceito de princpio. A questo ento seria tentar entender em que consistiria o carter objetivo dos princpios. O nico mtodo interpretativo que, segundo ele, poderia ser utilizado para se atingir esse objetivo seria desconsiderar ou abstrair o lado subjetivo dos princpios de direitos fundamentais. Embora esse mtodo permita que se obtenha algo objetivo a partir da desconsiderao ou abstrao do lado subjetivo, ainda assim no se obtm xito na meta de se chegar aos princpios objetivos supremos capazes de influenciar de forma completa e abrangente o ordenamento jurdico. Para demonstrar que estava certo, o autor apresentou o raciocnio que ser demonstrado a seguir.

Considerando que a tem em face do Estado (s) um direito (R) a G (RasG), ento s tem, em face de a, um dever (O) em relao a G (OsaG). Abstraindo-se o lado subjetivo, transforma-se um dever relacional (que relaciona dois sujeitos) em um dever no relacional de s em relao a G, ou seja, um simples dever de s em relao a G (OsG). O objeto desse dever (G) exatamente o mesmo objeto do direito a partir do qual se iniciou o raciocnio. Como exemplo de objeto, o autor utilizou a absteno de interveno na liberdade de manifestao do pensamento. A partir da abstrao da face subjetiva, seria atingido o princpio objetivo cujo contedo seria o dever prima facie ( primeira vista) do Estado de se abster de intervir nas manifestaes do pensamento. O problema, segundo o autor, em relao a esse exemplo, que o princpio a que se chegou muito especial para refletir em todos os ramos do ordenamento jurdico, pois abarca apenas o mbito de direitos relativos absteno de intervenes estatais na manifestao do pensamento.

A partir do raciocnio anterior, ento, Alexy (2008, p. 526) defende a necessidade de se efetuarem mais duas abstraes. Uma em relao ao destinatrio do direito (o obrigado) e a outra em relao a determinadas particularidades do objeto, que, no exemplo, seria a absteno de intervenes estatais. Assim, atravs das 3 abstraes, o direito de a, em face do estado, a que este no o embarace em sua manifestao do pensamento, transmutaria-se em um simples dever-ser da liberdade de opinio. Para o autor, a jurisprudncia constitucional alem se refere a esse tipo de princpio quando fala em decises jurdico-constitucional fundamentais, normas axiolgicas fundamentais, decises axiolgicas ou idias mestras da Constituio alem, que se irradiam por todos os rumos do direito.

38

Importante entender, como ensina Andrade (1998, p. 159), que a influncia da dimenso objetiva na definio do contedo dos direitos fundamentais atua como limite, sem prejudicar a hegemonia da dimenso subjetiva, que manifesta o sentido e a funo das prescries constitucionais. Entendidas as dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, a seguir sero expostas essas dimenses no que tange, especificamente, ao direito liberdade de expresso.

Segundo Farias (2004, p. 64), na dimenso subjetiva, apresentam-se as teorias que defendem a liberdade de expresso como valor essencial para a proteo da dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento da personalidade. Essa idia, segundo o autor, corresponde s concepes do liberalismo clssico. John Stuart Mill, quando escreveu sobre a liberdade, em 1859, assim se pronunciou:

[] o dano especfico que resulta do ato de silenciar a expresso de uma opinio consiste no fato de que isso roubar a raa humana, tanto da gerao atual quanto das prximas, prejudicando tanto aqueles que concordam com a opinio quanto aqueles que dela discordam, sendo mais atingidos estes que aqueles. Afinal, se a opinio estiver certa, eles so privados da oportunidade de trocar o erro pela verdade, ao passo que, se estiver errada, eles perdem a oportunidade de alcanar uma percepo mais clara e vvida da verdade, produzida pela coliso desta com o erro, o que seria um benefcio quase to grande quanto o primeiro. (MILL, 2001, p. 19, traduo nossa).

Para Machado (2002, p. 379), a dimenso subjetiva da liberdade de expresso apresenta um aspecto negativo, de defesa contra interferncias estatais e de terceiros, cabendo aos poderes pblicos assegurar a concretizao dessa liberdade, do que resulta um complexo de posies juridicamente protegidas, as quais so associadas, pela ordem constitucional, a um diversificado conjunto de deveres correlatos. Alm disso, segundo o autor, essa dimenso subjetiva supe um dever de absteno estatal, de modo que se garanta ao titular do direito um permetro de liberdade que o Estado somente possa romper, de forma excepcional, de acordo com um conjunto limitado de pressupostos materiais, formais e metdicos.

Segundo Machado (2002, p. 380), a dimenso subjetiva compreende, tambm, um dever estatal de proteo do direito fundamental contra agresses de terceiros, podendo alargar-se esse conceito, de forma que sejam includas todas as condutas a que o Estado esteja obrigado para efetivar os direitos fundamentais. O autor defende que os deveres estatais de absteno e proteo correspondem ao sentido histrico dos direitos fundamentais, assumindo um relevo preponderante e caracterizador dos direitos civis e polticos, entre ns

39

reconduzidos, juntamente com os direitos dos trabalhadores, categoria genrica dos direitos, liberdades e garantias.

Quanto dimenso objetiva do direito fundamental liberdade de expresso, segundo Machado (2002, p. 383), ela se concretiza de duas formas. A primeira consiste na definio e atribuio de competncias negativas e positivas aos poderes pblicos. A competncia negativa consiste na no interveno, enquanto a positiva implica na proteo e promoo. A outra forma em que se materializa a dimenso objetiva do direito liberdade de expresso revela-se:

numa directiva ordem jurdica globalmente considerada, que serve de base, por exemplo, ao efeito externo de vinculao das entidades privadas pelos direitos, liberdades e garantias (art. 18/1 da CRP4), ao reforo do dever estadual de proteco dos mesmos, ao estabelecimento de garantias institucionais em torno de certos direitos fundamentais e ao dever de interpretao das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados de acordo com a Constituio. (MACHADO, 2002, p. 383-384).

Interessante notar o grande dilema por trs das competncias negativas e positivas, anteriormente citadas por Machado (2002, p. 383), especialmente no que elas tm de aparentemente contraditrias, afinal o mesmo Estado, que deveria se abster de intervir na liberdade de expresso, tambm teria a misso de promover e proteger essa mesma liberdade de expresso. Sobre esse tormentoso conflito, debruou-se Owen M. Fiss, que chegou seguinte concluso:

Ns temos de aprender a aceitar esta verdade cheia de ironia e contradio: que o Estado pode ser tanto um inimigo como um amigo do discurso; que pode fazer coisas terrveis para desestabilizar e minar a democracia, mas tambm algumas coisas extraordinrias para fortalec-la. (FISS, 1996a, p. 83 apud BINENBOJM, 2006, p. 3).

Segundo Fiss (1996b, p. 17), no passado, assumia-se que o Estado era o inimigo natural da liberdade, pois buscava silenciar os indivduos nas suas declaraes. Por esse motivo, as aes do Estado, nesse aspecto, deveriam ser limitadas. Veio ento, nos Estados Unidos da Amrica, no ano de 1791, a Primeira Emenda Constitucional, que prescrevia:

Artigo 18/1 da Constituio da Repblica Portuguesa: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.

40 O Congresso no editar leis estabelecendo uma religio oficial ou proibindo o livre exerccio religioso; ou cerceando a liberdade de expresso ou de imprensa; ou o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de peticionar ao governo para a reparao de danos. (BINENBOJM, 2006, p. 1, grifos nossos).

Conforme Fiss (1996b, p. 17), essa primeira emenda considerada uma manifestao do liberalismo clssico que buscava limitar a atuao estatal. Porm, como ressaltado pelo autor, o liberalismo nunca foi aplicado em termos absolutos. Era somente uma aspirao, pois sempre foi admitida certa forma de regulao, com o intuito de proteger o interesse pblico (BINENBOJM, 2006, p. 1-2). Quem levou a cabo a tarefa de contrapor, de um lado, os interesses do Estado, em apoio s medidas de regulao, e, do outro, os interesses favorveis liberdade, foi a Suprema Corte americana. Um dos primeiros julgamentos nesse sentido, ocorrido em 03/03/1919, foi o que solucionou o caso Schenck v. United States, em que se tornou clebre o seguinte trecho do voto do juiz Oliver Wendell Holmes Jr.: A proteo mais rigorosa liberdade de expresso no protegeria um homem que falsamente gritasse fogo em um teatro causando pnico. (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 2011a, traduo nossa).

Segundo Fiss (1996b, p. 21-22), na histria da liberdade de expresso, houve casos em que o Estado defendeu a regulao da liberdade em nome da prpria liberdade, a exemplo do que ocorreu nos EUA, durante a Guerra Fria, em que houve a supresso do partido comunista e das suas lideranas, tendo sido alegado, de forma reiterada, que era necessrio salvar os Estados Unidos do stalinismo. Temia-se que a propaganda comunista levasse derrubada do poder estabelecido e instalao de um governo totalitrio. Quando ento os liberais, de forma sbia, responderam que a soluo seria mais liberdade de expresso e no a regulao estatal. Nesse sentido, alguns trechos da manifestao do voto do juiz Louis D. Brandeis, no Caso Whitney v. Califrnia, so elucidativos. No trecho a seguir, ele fala de critrios utilizados para restringir a liberdade de expresso:

O direito liberdade de expresso, o direito de ensinar e o direito de reunio so, obviamente, direitos fundamentais. [] Eles no podem ser negados ou restringidos. Mas, embora os direitos liberdade de expresso e liberdade de reunio sejam fundamentais, eles no so, em sua natureza, absolutos. Seu exerccio est sujeito restrio, se a restrio especfica proposta for necessria para proteger o Estado da destruio ou de leses graves, polticas, econmicas ou morais. Essa necessidade, que essencial para uma restrio vlida, no existe seno quando o discurso produza, ou se destine a produzir, um perigo claro e iminente de um dano substancial que o Estado possa constitucionalmente tentar evitar que se consuma. (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 2011b, p. 373, traduo nossa).

41

Continuando a sua argumentao, o juiz Brandeis defende que o critrio utilizado no contm seus parmetros bem delimitados:

O Tribunal ainda no fixou o padro pelo qual determina quando o perigo deve ser considerado claro; quo remoto o perigo pode ser e ainda assim ser considerado presente, e qual deve ser a intensidade do dano para que ele seja considerado substancial o suficiente para justificar que se recorra a restries s liberdades de expresso e de reunio como meios de proteo. Para chegar a concluses slidas sobre estas questes, devemos ter em mente porque, normalmente, ao Estado negado o poder de proibir a divulgao de doutrinas sociais, econmicas e polticas que a grande maioria dos cidados acredita serem falsas e repletas de conseqncias danosas. (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 2011b, p. 374, traduo nossa).

No trecho a seguir, o magistrado fala de valores inerentes democracia, defendendo a liberdade de expresso como arma contra doutrinas nocivas, e criticando o uso da lei para impor o silncio:
Aqueles que ganharam a nossa independncia acreditavam que o fim ltimo do Estado era tornar os homens livres para desenvolver suas faculdades, e que, em seu governo, as foras deliberativas deveriam prevalecer sobre as arbitrrias. [...] Eles acreditavam que a liberdade de pensar como bem entender e de falar como se pensa eram meios indispensveis para a descoberta e a propagao da verdade poltica; que, sem liberdade de expresso e de reunio, a discusso seria intil; que, com elas, a discusso adquiria proteo adequada contra a disseminao de doutrinas nocivas; que a maior ameaa para a liberdade um povo inerte; que a discusso pblica um dever poltico, e que este deve ser um princpio fundamental do governo americano. [...] Acreditando no poder da razo aplicada por meio de discusso pblica, eles evitavam o silncio forado por lei - o argumento da fora em sua pior forma. [...] (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 2011b, p. 375-376, traduo nossa).

Finalmente, no trecho abaixo, o juz define os parmetros que, segundo ele, devem balizar a restrio liberdade de expresso:

O medo de um dano grave no pode, por si s, justificar a supresso da liberdade de expresso e de reunio. Os homens temiam as bruxas e mulheres foram queimadas. funo do discurso libertar os homens da escravido dos medos irracionais. Para justificar a supresso da liberdade de expresso, deve haver motivos razoveis para se temer que srios danos resultem da prtica da liberdade de expresso. Deve haver motivos razoveis para se crer que o perigo apreendido iminente. Deve haver motivos razoveis para se crer que o mal a ser evitado grave. (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 2011b, p. 376, traduo nossa).

Segundo Fiss (1996b, p. 22), o discurso do dio, a exemplo da expresso racista, tende a diminuir a auto-estima das suas vtimas, o que termina por impedir a sua participao plena em muitas das atividades da sociedade civil, incluindo o debate pblico. Alm disso, esse discurso faz com que as suas vtimas se refugiem em si mesmas. Quando elas falam, suas palavras parecem carecer de autoridade. Esse mesmo efeito silenciador, segundo o autor,

42

tambm se apresentaria no caso da pornografia, que, ao reduzir a mulher a um mero objeto sexual, chegaria a subordin-la, fazendo-a calar-se, de forma a se sentir incapaz de contribuir com a discusso dos assuntos pblicos. Do mesmo modo, os gastos ilimitados de campanhas polticas no s reproduzem a distribuio desigual das riquezas e pem em desvantagem a participao dos pobres na vida poltica, mas tambm podem ter o efeito de silenciar a voz dos que menos tm. Assim, segundo o autor, os ricos podem dominar o mbito da publicidade, de forma que o pblico s escute a sua mensagem.

Os casos acima so citados por Fiss (1996b, p. 22) como situaes em que no o Estado que ameaa a liberdade de expresso. O pedido de interveno do governo, nessas situaes, no se basearia na teoria de que cada uma dessas atividades a regular seria em si mesma uma violao da Primeira Emenda, posto que para isso seria necessrio demonstrar a atuao estatal, mas to somente na idia de que a proteo da integridade do discurso pblico, que assegure que o pblico escute tudo o que deve escutar, uma finalidade admissvel do Estado. A atuao estatal estaria legitimada no fato de que, por meio dela o Estado estaria to somente exercendo seu poder de reviso para promover uma finalidade pblica de grande valor: uma concepo de democracia que exige que o discurso dos poderosos no cale nem iniba a expresso dos mais fracos.

Esse dilema ou desafio que estabelece um conflito entre os valores da liberdade de expresso e as restries a esta advindas do fato de que aqueles no podem ser exercidos de forma ilimitada, assunto esse proeminente nas discusses jurisprudenciais norte-americanas, que giravam em torno da primeira emenda constitucional, traz a lume as idias de Stuart Mill, que, em 1859, j dizia:

H um limite para a interferncia legtima da opinio coletiva na independncia individual: achar esse limite e preserv-lo da sua usurpao to indispensvel para a boa conduo das questes humanas quanto a proteo contra o despotismo poltico. (MILL, 2001, p. 9, traduo nossa)

Para que se aceite a existncia desse limite, na interpretao da primeira emenda constitucional norte-americana, colocando em uma balana, de um lado o valor da liberdade de expresso, e do outro aqueles que seriam os seus contravalores, importante entender que, como ensina Fiss (1996b, p. 24), a liberdade de expresso aparece de ambos os lados, como o valor ameaado pela regulao e o contravalor que esta promove. Para o autor, parte da

43

resistncia regulao advm de uma interpretao absolutista da Primeira Emenda, que a considera como um seguro contra qualquer interferncia estatal. O fato que, como enfatizado por Meiklejohn (1961 apud FISS, 1996b, p. 24), o que a Primeira Emenda probe a limitao legal da liberdade de expresso e no da liberdade de falar. Assim, Fiss (1996b, p. 24) defende que a regulao da liberdade de expresso, que j foi justificada com a inteno de proteger a segurana nacional e a ordem pblica, deveria tambm estar disponvel sempre que o Estado estiver buscando preservar a integridade e a pluralidade do debate pblico. Afinal, segundo o autor, essa regulao seria legitimada por uma viso ampliada da Primeira Emenda que permitiria ver o que est subjacente a ela: a autodeterminao coletiva.

A teoria acima explanada, que apresenta uma concepo democrtica da liberdade de expresso, no deixa de receber pesadas crticas por parte da doutrina. Para Binenbojm (2006, p. 5), tanto a teoria libertria, que defende de forma absoluta o direito do emissor a no receber qualquer interveno externa na sua liberdade de se expressar, quanto a teoria democrtica, sustentada por Owen Fiss, Alexander Meiklejohn, dentre outros, despertam perplexidades. O problema da concepo libertria, segundo Binenbojm (2006, p. 5), est no fato de que, ao assegurar a autonomia de emissores poderosos dos meios de comunicao, tais como as elites polticas, intelectuais e artsticas, o efeito obtido o seguinte:

a autonomia dos que no tm acesso a veculos igualmente poderosos fica comprometida em larga medida e o pblico em geral, a seu turno, acaba por ter acesso to-somente aos contedos e verses apresentados pelos controladores da chamada grande mdia. A entrega do controle do discurso pblico a regras puramente de mercado acaba por excluir a voz daqueles que no detm um quinho no mercado de comunicao social. (BINENBOJM, 1996, p. 5).

Quanto teoria democrtica, o autor tece a seguinte crtica:

a teoria democrtica parece arrogar para o Estado um papel de curador da qualidade do discurso pblico, como se fosse possvel situar algum ente estatal num ponto arquimediano do qual seria possvel avaliar o que merece e o que no merece ser dito. Da para a censura e o controle dos meios de comunicao pelo governo faltaria pouco. Para os crticos dessa teoria, a regulao do contedo (e, em alguns casos, da forma) do discurso dos agentes sociais terminaria por gerar mal maior que a livre manifestao das foras do mercado. (BINENBOJM, 1996, p. 5)

Como se pode perceber, no se trata de uma questo que permita solues simples e diretas, pois nessa matria esto envolvidos no apenas os direitos atinentes s liberdades de comunicao, no seu sentido mais amplo, tais como a livre manifestao de pensamentos e

44

opinies, mas tambm os valores atinentes ao interesse pblico, tais como a segurana nacional e a defesa do regime democrtico. Por esse motivo, no se pode seguir fielmente a corrente libertria ou a sua antagnica, sendo necessrio, atravs do prprio debate pblico, utilizar os mecanismos inerentes ao regime democrtico para que a sociedade encontre, dentro da sua prpria evoluo histrica, os melhores instrumentos que conduzam ao devido balizamento das situaes em que possvel a interveno estatal na liberdade de expresso, sem que esta sucumba diante dos poderes econmicos e polticos.

45

Captulo 3
Coliso entre os direitos fundamentais privacidade e liberdade de expresso

________________________________
3.1 Coliso entre direitos fundamentais
Em diversos julgados nacionais e estrangeiros, incluindo alguns dos que tiveram seu inteiro teor parcialmente transcrito em captulos anteriores deste trabalho, ficou claramente evidenciada a existncia de limites para os direitos fundamentais. A doutrina tambm se filia a essa idia, a exemplo de Andrade (1998, p. 213-214), ao afirmar que os direitos fundamentais no so absolutos nem ilimitados, estando expostos a limites internos, frutos do conflito entre valores que representam os diversos desdobramentos da dignidade da pessoa humana, e a limites externos, que advm da necessidade de conciliar as exigncias intrnsecas a esses direitos com aquelas que so prprias da vida em sociedade, tais como a ordem pblica, a tica ou moral social, a autoridade estatal, a segurana nacional.

Como ressaltado por Andrade (1998, p. 214), existem basicamente trs formas em que se apresentam esses conflitos entre valores. A primeira delas atinge o prprio mbito de proteo constitucional do direito fundamental, que ocorre nas situaes em que certas formas ou modos do seu exerccio so excludos em termos absolutos. Esses so os chamados limites imanentes. A segunda resulta da interveno legislativa para salvaguarda de valores constitucionais. Trata-se das leis restritivas de direitos fundamentais, as quais, obviamente, precisam respeitar as fronteiras estabelecidas pelas clusulas ptreas. A terceira e ltima forma, que a que interessa especificamente neste ponto, provm das diversas situaes em que, dentro de determinadas circunstncias, h uma concorrncia direta entre diferentes

46

valores constitucionais: so essas as chamadas colises de direitos fundamentais ou conflitos em sentido estrito.

Porm, antes de adentrar especificamente na temtica das colises de direitos fundamentais, necessrio esclarecer um conceito de suma importncia, com o intuito de se evitar a queda na armadilha do conflito meramente aparente. Trata-se de entender em que consiste o mbito de proteo de um direito fundamental. Segundo Mendes (2007, p. 284), ele abrange os diferentes pressupostos fticos e jurdicos contemplados na norma jurdica. Assim, antes de se tentar solucionar um caso concreto, em que se supe que haja um conflito entre dois especficos direitos fundamentais, faz-se mister verificar cuidadosamente o mbito de proteo dos direitos envolvidos, pois as circunstncias envolvidas podem excluir aquela situao especfica da tutela constitucional, de forma que nem sequer haja de fato dois direitos em coliso, mas apenas um deles.

Por vezes, a Constituio expressa nas restries a determinados direitos fundamentais. Por exemplo, de acordo com o art. 5, inciso VII, da Constituio, assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva. Trata-se de reserva legal expressa, ou seja, h uma previso constitucional autorizando que o legislador infraconstitucional restrinja esse direito. Como a clusula autorizadora da restrio genrica, nos termos da lei, trata-se de reserva legal simples. Em outro exemplo de reserva legal expressa, o poder constituinte, no art. 5, inciso XIII, determinou que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Porm, neste caso, a reserva legal qualificada, pois a restrio legislativa ter que se ater a estabelecer requisitos atinentes a qualificaes profissionais.

H outras situaes em que os limites no so to claros, havendo at uma aparente falta de limite. o caso, por exemplo, dos direitos intimidade e vida privada, contidos no art. 5, inciso X, da Constituio, que determina: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Interpretada gramaticalmente, a Constituio parece estar dizendo que esses direitos so absolutos, ilimitados. Porm, alguns princpios hermenuticos constitucionais determinam que no dessa forma que dever ser efetuada a leitura da Carta Magna. Para dar apenas um exemplo, o princpio da unidade da Constituio

47

determina que as normas constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo na e pela prpria Constituio. (MENDES, 2007, p. 107).

Assim, a partir de uma leitura sistemtica, integradora da Constituio, possvel se perceber situaes em que est configurada a excluso de determinadas condutas do mbito de proteo de determinados direitos fundamentais. Jos Carlos Vieira de Andrade apresenta uma srie de exemplos de condutas que revelam a existncia de limites imanentes aos direitos fundamentais, que implicam na existncia meramente aparente de conflito:

Por exemplo, poder-se- invocar a liberdade religiosa para efectuar sacrifcios humanos ou para casar mais de uma vez? Ou invocar a liberdade artstica para legitimar a morte de um actor no palco, para pintar no meio da rua, ou para furtar o material necessrio execuo de uma obra de arte? Ou invocar o direito de propriedade para no pagar impostos, ou o direito de sair do pas para no cumprir o servio militar, ou o direito de educar os filhos para os espancar violentamente? Ou invocar a liberdade de reunio para utilizar um edifcio privado sem autorizao, ou a liberdade de circulao para atravessar a via pblica sem vesturio, ou o direito greve para destruir ou danificar equipamentos da empresa ou para que Portugal faa presso para o reconhecimento do estatuto de preso poltico aos membros do IRA? (ANDRADE, 1998, p. 216-217).

Segundo Andrade (1998, p. 222), os limites imanentes tambm se apresentam nas situaes em que um direito fundamental afeta um outro direito no seu contedo essencial, visto no ser possvel, sob pena de falta de unidade constitucional, que haja coliso entre os contedos essenciais de dois direitos. Segundo o autor, para definir o que seria o contedo essencial de um direito fundamental, existem dois tipos de teorias: absolutas e relativas. Segundo as teorias absolutas, o contedo essencial consistiria em um ncleo fundamental, que poderia ser determinado em abstrato, e que seria de fato intocvel. Seria um espao de maior intensidade valorativa que no poderia ser afetado, para que o direito em si no deixasse de existir. (ANDRADE, 1998, p. 233).

J para os adeptos das teorias relativas:

o ncleo essencial seria aferido mediante a utilizao de um processo de ponderao entre meios e fins (Zweck-Mittel-Prfung), com base no princpio da proporcionalidade. O ncleo essencial seria aquele mnimo insuscetvel de restrio ou reduo com base nesse processo de ponderao. (MENDES, 2007, p. 307).

48

Mas a controvrsia em relao ao contedo essencial do direito fundamental no se limita questo entre os que admitem e os que no admitem a sua relativizao, pois se discute, tambm, se esse contedo ou ncleo essencial deve ser interpretado em sentido subjetivo ou objetivo. De acordo com a viso subjetiva, o que seria proibido seria a supresso de um direito subjetivo determinado, ao passo que, para os que se filiam corrente objetiva, o que se pretenderia assegurar seria a intangibilidade objetiva de uma garantia dada pela Constituio (MENDES, 2007, p. 308). Segundo Klaus Stern (apud MENDES, 2007, p. 309):

embora no se haja formado uma doutrina dominante em torno do tema, tem-se unanimidade em relao idia de que a proteo do ncleo essencial refere-se ao elemento essencial (essentiale) dos direitos fundamentais, no se podendo afirmar que tal garantia seja suprflua.

No caso de coliso efetiva de direitos fundamentais, recorre-se ao princpio da proporcionalidade. Segundo Sarmento (2003, p. 80), esse princpio passou a ser utilizado na seara constitucional somente aps a Segunda Guerra Mundial, na Alemanha, tendo depois se difundido para outros pases europeus, como a Itlia, onde chamado de princpio da razoabilidade, Portugal, onde h expressa previso constitucional, e Espanha. Nos Estados Unidos da Amrica, sob influncia do common law, herdado da Inglaterra, foi acolhido o princpio da razoabilidade, a partir de uma interpretao evolutiva da clusula do devido processo legal due process of law. Conforme salientado por Daniel Sarmento, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, embora cristalizados a partir de diferentes matrizes histricas, na prtica so intercambiveis, uma vez que se propem mesma finalidade: coibir o arbtrio do Poder Pblico, invalidando leis e atos administrativos caprichosos, contrrios pauta de valores abrigada pela Constituio. (SARMENTO, 2003, p. 87).

Ensina Sarmento (2003, p. 87) que o princpio da proporcionalidade decomposto em trs subprincpios: adequao, necessidade (ou exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. De acordo com o subprincpio da adequao, deve-se aferir a idoneidade da medida administrativa ou legislativa para a consecuo da finalidade estatal perseguida, havendo assim uma convergncia entre os fins e os meios. J o subprincpio da necessidade determina que o Poder Pblico dever sempre adotar a medida menos gravosa possvel para atingir uma determinada finalidade, ou seja, dentre vrias formas de se chegar a um determinado resultado, o administrador ou legislador dever optar pela forma que afete com menos intensidade os direitos e interesses da coletividade em geral. Finalmente, o subprincpio da

49

proporcionalidade em sentido estrito no sentido de que dever haver uma ponderao, colocando-se de um lado da balana os interesses protegidos pela medida a ser tomada, e do outro os bens jurdicos que sero restringidos ou sacrificados por ela. Se a balana pender para o lado dos interesses tutelados, a norma ser vlida, mas, se ocorrer o contrrio, patente ser a sua inconstitucionalidade. (SARMENTO, 2003, p. 89).

Segundo Jos Carlos Vieira de Andrade, no se trata de prescrever propriamente a realizao tima de cada valor em jogo, em termos matemticos, mas apenas um mtodo e um processo de legitimao das solues que impe a ponderao de todos os valores constitucionais aplicveis, para que se no ignore algum deles, para que a Constituio (essa, sim) seja preservada na maior medida possvel. (ANDRADE, 1998, p. 222). Alm disso, a escolha entre as diversas possveis solues aplicveis ao caso concreto dever ser realizada de forma a comprimir o mnimo possvel cada valor envolvido, segundo o respectivo peso na situao, ou seja, segundo a intensidade e a extenso com que a sua compresso no caso afecta a proteco que lhes constitucionalmente concedida. (ANDRADE, 1998, p. 223).

Um excelente exemplo de ponderao de interesses pode ser visualizado no seguinte trecho da argumentao desenvolvida na deciso do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha sobre o aborto (BVerfGE 39, 1), de 25/02/1975:

No possvel uma equalizao que garanta a proteo da vida do nascituro e a liberdade da gestante de praticar o aborto, visto que este sempre significa a aniquilao da vida intra-uterina. Na ponderao, por isso mesmo necessria, ... os dois valores constitucionais devem ser vistos como ponto central do sistema de valores da constituio em sua relao com a dignidade humana (BVerfGE 35, 202 [225]). Numa orientao pelo Art. 1 I GG, a deciso deve ser tomada em favor da prioridade da proteo vida do nascituro contra o direito de livre escolha da gestante. Esta pode ser atingida pela gestao, parto e educao da criana em muitas possibilidades do desenvolvimento da sua personalidade. Em contrapartida, a vida do nascituro ser aniquilada pelo aborto. Por isso, pelo princpio da harmonizao mais poupadora das posies concorrentes [...] protegidas pela Grundgesetz, observando-se o pensamento bsico do Art. 19 II GG, deve prevalecer a vida do nascituro. (MARTINS, 2006, p. 270).

3.2 A liberdade de expresso em coliso com o direito privacidade

Como explicado anteriormente, antes de se apreciar os conflitos entre determinados direitos, deve-se ter a cautela de aferir os respectivos mbitos de proteo. No captulo anterior, j foram abordados os principais limites impostos aos direitos atinentes

50

privacidade. A seguir, sero apresentadas, de forma resumida, utilizando a catalogao efetuada por Farias (2004, p. 247-273), as principais restries impostas ao direito liberdade de expresso, na seguinte ordem: restries expressas diretamente constitucionais, seguidas das indiretamente constitucionais; restries tcitas previstas pelo legislador.

Entre as restries expressas diretamente constitucionais, destacam-se as seguintes: vedao ao anonimato (art. 5, inciso IV); inadmissibilidade de se invocar a liberdade de expresso de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa (art. 5, inciso VIII); inviolabilidade dos direitos intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5, inciso X c/c art. 220, 1); restrio ao direito de receber informaes de rgos pblicos, no que diz respeito s informaes cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5, inciso XXXIII); restries sobre a propriedade dos meios de comunicao social (art. 220, 5, e art. 222); restries programao das emissoras de rdio e televiso (art. 221); restries para a explorao dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens (art. 223).

Quanto s restries que derivam indiretamente de normas constitucionais, por meio de reserva legal expressa, Farias (2004, p. 260-267) destaca as seguintes: exigncia de qualificaes profissionais para o exerccio da comunicao social, a exemplo daquelas atinentes s profisses de jornalistas e radialistas (art. 5, inciso XIII); restries relativas publicidade de atos processuais (art. 5, inciso LX); restries concernentes s diverses e espetculos pblicos (art. 220, 3, I); restries propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias (art. 220, 4); restries garantia institucional da comunicao social no estado de stio.

Entre as restries tcitas previstas pelo legislador, Farias (2004, p. 270-273) elenca as seguintes: proteo da dignidade da criana e do adolescente (diversos artigos do Estatuo da Criana e do Adolescente); respeito s leis penais (art. 19 da Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa. Observao: quando Edilsom Farias incluiu essa restrio, a Lei de Imprensa ainda tinha vigncia, porm, com o julgamento final da ADPF 130-7/DF, ocorrido em 30/04/2009, foi declarado pelo STF que essa lei, na sua inteireza, no foi recepcionada pela Constituio de 1988); observncia do princpio da presuno de inocncia (art. 5, inciso LVII. Observao: no h ainda lei federal especfica no sentido de restringir a atividade informativa dos meios

51

de comunicao de massa, para que esses veculos respeitem a presuno de inocncia prevista neste dispositivo constitucional).

Entendidas as restries que abrandam o mbito de proteo da liberdade de expresso, vale ressaltar, dentre elas, justamente aquela que determina o respeito aos direitos atinentes privacidade. Em dispositivo j citado anteriormente, a Constituio determina, no seu art. 220, 1, in verbis:

Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. (grifos nossos).

O art. 5, inciso X, assim prescreve, in verbis:

so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (grifo nosso)

Como possvel perceber pela leitura do dispositivo acima transcrito, a liberdade de expresso, especialmente na sua vertente jornalstica, ao ser regulada por lei, ter de observar, entre outros, os preceitos estabelecidos pelo art. 5, inciso X, referentes ao direito privacidade. Dessa forma, fica estabelecido que, no ordenamento jurdico brasileiro, a priori, a liberdade de expresso no poder ser colocada em um nvel hierrquico acima dos direitos intimidade e vida privada, da mesma forma que esses direitos no podero ficar, antecipadamente, frente daquela liberdade. Fica ento para se ponderar, no caso concreto, qual direito dever prevalecer: o direito liberdade de expresso ou o direito privacidade.

Segundo Edilsom Farias, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tm tentado estabelecer critrios hermenuticos para guiar racionalmente a superao da coliso em comento, mas o resultado est longe de constituir um quadro rgido e estabilizado de solues. (FARIAS, 2004, p. 252). Segundo o autor, sob determinadas situaes e requisitos, haveria uma prevalncia das opinies e informaes divulgadas. A primeira situao elencada pelo autor seria a relevncia social da informao ou da opinio, referentes a pessoas ou assuntos pblicos. No que diz respeito aos assuntos pblicos, independentemente das pessoas envolvidas serem ou no pblicas, esto includos, por exemplo, os assuntos polticos em geral e os atinentes administrao da coisa pblica, especialmente quando relacionados ao

52

desempenho das funes executiva, legislativa e judiciria do Estado. A segunda situao ou requisito seria concernente veracidade das informaes difundidas, ou seja, trata-se do comunicador provar que, antes de divulg-las, realizou uma diligente e acurada verificao das fontes das notcias (verdade putativa). O terceiro requisito consistiria na moderao e adequao das expresses utilizadas, ou seja, a exposio deve evitar o uso de eptetos pejorativos ou de meras sacadilhas, que em nada contribuem para o exerccio da liberdade de expresso e comunicao. (FARIAS, 2004, p. 253). Segundo o autor, a esses requisitos, que j qualificam a prevalncia da liberdade de expresso, ainda pode ser acrescentado o exerccio regular da liberdade de comunicao, que favoreceria ainda mais essa liberdade em face do direito privacidade. (FARIAS, 2004, p. 254).

Por sua vez, Sampaio (1998, p. 390), ao destacar que no devem ser levados em considerao apenas os aspectos objetivos e transcendentes da notcia, defende que, por se tratar de uma coliso que envolve valores que, a priori, gozam de um mesmo nvel de proteo, devem tambm ser consideradas as seguintes situaes fticas presentes: (1) quais fatos esto sendo noticiados; (2) a influncia do nimo ou comportamento do envolvido; (3) o mbito espacial de proteo; (4) a notoriedade do fato ou da pessoa; (5) o lapso de tempo transcorrido desde o momento em que ocorreram os fatos narrados. A seguir, essas situaes fticas listadas, com exceo da ltima, que no foi caracterizada em detalhes pelo autor, sero explanadas de forma resumida.

(1) Para serem investigados ou revelados fatos essencialmente sensveis, Farias (1998, p. 390-391) sustenta que dever haver justificativa particularmente sria, objetiva e relevante ao interesse pblico. Como exemplos de fatos que podem ser classificados como essencialmente sensveis, o autor cita os seguintes:

estado de sade, defeitos fsicos, tratamento mdico ou submisso interveno cirrgica, recuperao de um estado mrbido, opinies polticas, filosficas e religiosas, relaes conjugais e extraconjugais, natureza da unio conjugal, histria amorosa e sentimental, relaes familiares e afetivas, preferncias e gostos sexuais, convices polticas. (FARIAS, p. 390-391).

(2) Para se avaliar se uma determinada invaso de privacidade pode ser considerada lcita, fundamental tomar em conta o comportamento da pessoa, pois pode se tratar de uma pessoa que busca os holofotes, donde se possa concluir haver um consentimento tcito para que a mdia reproduza, em uma platia ainda mais ampliada, suas confisses e aventuras,

53

no se deixando de considerar, por outro lado, a possibilidade de haver modificaes nessa franquia, pois quem se expunha anteriormente poder, em um outro momento, recolher-se ao anonimato e benevolncia pacificadora do tempo. (FARIAS, p. 391).

(3) Em ambiente pblico, a pretenso de intimidade chega a ser restringida, mas no a ponto de ser eliminada. Para o autor, na via pblica, o indivduo dever se sentir annimo, livre da identificao ou observao, no podendo ser fotografado, a menos que no seja facilmente identificvel e no esteja em primeiro plano na foto. (FARIAS, p. 391).

(4) No se pode incluir no mbito de reserva fatos pblicos, tais como os constantes em autos de processos judiciais que no sejam cobertos pelo segredo de justia. Tambm deve ser considerada a projeo pblica das pessoas envolvidas, no no sentido de negar inteiramente o espao de intimidade dessas pessoas, mas no de restringir, de forma contingencial e funcional, o seu alcance, obedecendo regra da finalidade e proporcionalidade da divulgao, que pode ser traduzida sinteticamente nas seguintes questes: h realmente interesse pblico no conhecimento da informao a ser veiculada? Se houver, suficientemente relevante para suplantar a intimidade da pessoa noticiada? (FARIAS, p. 392).

3.3 Como a jurisprudncia brasileira tem ponderado os direitos privacidade e liberdade de expresso
Na jurisprudncia brasileira, como na estrangeira, comum o conflito entre a liberdade de expresso e os direitos atinentes privacidade. A seguir, sero apresentados alguns exemplos, que demonstram quais critrios tm sido utilizados pelos julgadores para se efetuar a conciliao de interesses to antagnicos.

No REsp N 1.082.878-RJ, que no proveu o inconformismo da Editora Globo, condenada em primeira e segunda instncia a indenizar o ator Marcos Fbio Prudente, conhecido como Marcos Pasquim, por ter publicado na revista Quem Acontece uma foto do artista em que ele aparece beijando mulher que no era sua cnjuge, em local pblico, sem sua autorizao. De acordo com as informaes obtidas do inteiro teor do recurso especial, percebe-se que foi comprovado o ato ilcito da editora, por ter obtido as fotos furtivamente,

54

de forma invasiva, provavelmente com o uso de lente teleobjetiva ou zoom digital (BRASIL, 2008b, p. 7). A sentena deu provimento ao autor, condenando a recorrente ao pagamento de R$ 40.000,00 a ttulo de danos morais. Porm, o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro reduziu o quantum indenizatrio para R$ 5.000,00. Abaixo, a ementa desse acrdo:

DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. DIREITO IMAGEM E INTIMIDADE EM OPOSIO AO DIREITO LIBERDADE DE INFORMAO. PUBLICAO DE FOTO DE PERSONALIDADE ARTSTICA. BEIJO EM PBLICO. FOTOS QUE REVELAM EXPOSIO DESCUIDADA DO AUTOR, A QUEM COMPETE A TUTELA PRIMORDIAL DO DIREITO IMAGEM E INTIMIDADE, TANTO MAIS QUANDO SABEDOR DE QUE SUA EXPOSIO INTERESSA SOCIEDADE E, VIA DE CONSEQNCIA, MDIA. IMAGENS INVASIVAS CUJA PUBLICAO FOI EVIDENTEMENTE EXPLORADA, EM PREJUZO DO DEMANDANTE. QUANTUM INDENIZATRIO QUE SE REDUZ PARA R$ 5.000,00, VISTO QUE, EMBORA REPROVVEL A CONDUTA DA R, ESTA NO PODE SER RESPONSABILIZADA INTEGRALMENTE PELAS OPES PESSOAIS DO AUTOR [...] (BRASIL, 2008b, p. 4).

Constata-se, pela leitura do excerto acima, que foram levadas em considerao a atitude da vtima, que se exps em local pblico, e cujo direito privacidade, por ser pessoa pblica, atenuado, mas no excludo. Tambm foi considerado o fato de que a r explorou a imagem da vtima com o propsito de incrementar a venda da revista, como se constata pelo excerto abaixo:

No h dvida que est na espcie caracterizada a abusividade no uso da imagem na reportagem, porque, fora apenas um texto jornalstico, relatando o fato (verdadeiro) ocorrido, desacompanhado de fotografia, desapareceria totalmente o alegado abuso por no ter imagem. No se pode ignorar que o uso de imagem feito com o propsito de incrementar a venda da revista. Assim, tendo a recorrente feito chamada de capa, e nesta usado a imagem (em tamanho menor) do recorrido e no interior da revista repetido a foto em tamanho maior, no h dvida que excedeu, e pelo excesso deve responder. (BRASIL, 2008b, p. 8-9).

No trecho abaixo, ressaltado o aspecto de se tratar de pessoa pblica:

A situao do recorrido especial, pois se trata de pessoa pblica, por isso os critrios para caracterizar violao da privacidade so distintos daqueles desenhados para uma pessoa cuja profisso no lhe expe. Assim, o direito de informar sobre a vida ntima de uma pessoa pblica mais amplo, o que, contudo, no permite tolerar abusos. No presente julgamento, o recorrido artista conhecido e a sua imagem foi atingida pela simples publicao, at porque a fotografia publicada retrata o recorrido, que

55 casado e em pblico beijava uma mulher que no era a sua cnjuge. (BRASIL, 2008b, p. 9).

Importante tambm destacar que o arrazoado acima foi utilizado para a edio da Smula 403 do STJ, que foi assim ementada:

Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais. (BRASIL, 2009).

Um caso que teve bastante repercusso em diversos veculos de comunicao nacionais e internacionais foi o que envolveu a modelo Daniella Cicarelli Lemos e o seu namorado poca, Renato Aufiero Malzoni Filho, os quais, em agosto de 2006, foram filmados em momentos de intimidade, por um paparazzo, enquanto namoravam em uma praia espanhola. A empresa YouTube Inc., sem autorizao do casal, divulgou em seu stio eletrnico o filme, ao qual foi dado o seguinte ttulo: Daniella Cicarelli transando no mar. Veculos da internet brasileira, incluindo o iG e a globo.com, divulgaram fotos e links para o vdeo. Em decorrncia desses fatos, o casal impetrou na justia paulista uma ao inibitria em face das empresas citadas, com o intuito de obrig-las a cessarem imediatamente, sob pena de multa diria, a exibio do vdeo e das fotos dele extradas, seja diretamente ou via links, para evitar maiores transtornos sua vida privada. A petio inicial continha tambm um pedido de antecipao de tutela, que foi negado. (RONALDO, 2011). Em virtude do indeferimento da antecipao de tutela, foi interposto um agravo de instrumento junto ao Tribunal de Justia de So Paulo, que deu provimento ao pedido, confirmado por maioria na 4 Cmara de Direito Privado. (PORFRIO, 2011).

Segundo o entendimento do relator do agravo de instrumento, favorvel ao provimento:

[...] no custa realar a importncia dos direitos da personalidade no estgio atual do Direito. [...] CARLOS ALBERTO BITTAR [...] sempre defendeu o conceito de resguardo da intimidade e da imagem retrato, ainda que em se cuidando de pessoas famosas, como artistas, que, igualmente, no merecem testemunhar agresses de sua imagem em revistas de sexo, de pornografia e ilustraes de textos indecorosos [Os Direitos da Personalidade, 2 edio, Forense Universitria, 1995, p. 91]. (PORFRIO, 2011).

Continuando sua argumentao, o relator inicia a ponderao de interesses:

Alis, sobre essa circunstncia e devido ao fato de a questo atingir pessoa conhecida, como Daniela Cicarelli, de rigor mensurar se a informao que est sendo transmitida caracteriza adequada utilidade de conhecimento, isto , se bom

56 para a sociedade insistir na transmisso do vdeo em que os dois cometem excessos beira-mar. No soa razovel supor que a divulgao cumpre funes de cidadania; ao contrrio, satisfaz a curiosidade mrbida, fontes para mexericos e desejo de conhecer o que dos outros, sem contedo ou serventia socialmente justificveis [GILBERTO HADDAD JABUR, A dignidade e o rompimento da privacidade, in Direito Privacidade, Idias e Letras, 2005, p. 99]. (PORFRIO, 2011).

Apreciando especificamente o tempero da privacidade de pessoas famosas:

O direito imagem sofre, no se discute, temperamentos. No absoluto, embora de cunho potestativo [somente o titular poder dele dispor, mediante consentimento] cede frente ao interesse pblico preponderante. A pessoa no poder se opor, por exemplo, que sua imagem-retrato seja includa como parte de um cenrio pblico, como quando fotografada participando de um evento pblico, de uma festa popular, de um jogo esportivo, etc. Alguns segredos de pessoa notria podem ser contados e no filmados, com a discrio necessria. [...] Contudo, como adverte a Professora MARIA HELENA DINIZ [Direito imagem e sua tutela, in Estudos de Direito de Autor, Forense Universitria, 2002, p. 101], essa restrio legtima quando a figura da pessoa no destacada com insistncia, pois o objeto da licena o de divulgar uma cena em que a imagem da pessoa seja parte integrante [secundria]; aqui, no entanto, o que se verifica a explorao das imagens das pessoas na praia e no o contrrio. [...] (PORFRIO, 2011).

Continuando o sopesamento de valores:

Resulta que no h uniformidade sobre essa importante variante do direito contemporneo. No permitido afirmar, de forma categrica, no intrito da lide, que os jovens que protagonizaram cenas picantes no possuem direito de preservarem valores morais, como o de impedir que esses vdeos continuem sendo acessados por milhares de internautas, porque isso constrange e perturba a vida dos envolvidos, como relatado nos autos. E, na dvida sobre o direito preponderante, o privilgio sempre h de ser da vida privada. Isso por uma razo bvia: esse direito, se lesado, jamais poder ser recomposto em forma especfica: ao contrrio, o exerccio do direito informao sempre ser possvel a posteriore, ainda que, ento, a notcia no tenha mais o mesmo impacto [SRGIO CRUZ ARENHART, A tutela inibitria da vida privada, RT, 2000, p. 95]. (PORFRIO, 2011).

No trecho abaixo, o relator aborda a questo do consentimento da pessoa, que, no caso, no pode ser tcito:

No caso em apreo, segundo consta dos autos, a exposio da imagem dos autores do tipo que causa depreciao, com ofensa ao resguardo e a reserva, porque so filmagens que esto sendo transmitidas como forte apelo sexual e com sentido obsceno. Nessa situao, lembra ADRIANO DE CUPIS, o consentimento da pessoa, com a exposio de imagem lesiva honra, obrigatoriamente expresso e especfico [Os Direitos da Personalidade, Lisboa, 1961, p. 140], conceito que se aplica hiptese, pois, ainda que eles no proibissem a indiscrio do paparazzi, como se aventou, deveria existir concordncia deles para a publicao dos lances ntimos, porque depem contra o resguardo da privacidade. Os paparazzi so conhecidos pelo modo agressivo com que atuam na captao das imagens, informa REGINA SAHM [Direito imagem no direito civil

57 contemporneo, Atlas, 2002, p. 207], o que caracteriza a ilicitude de suas atividades [voyeurismo]. Negar a tutela antecipada seria premiar a atuao desses profissionais que no pedem autorizao para suas filmagens e fotos e, principalmente, legalizar o sensacionalismo e o escndalo propagados pelos meios de comunicao, sem licena dos envolvidos. (PORFRIO, 2011).

No excerto abaixo, o relator aborda a intensidade do sacrifcio que est sendo sofrido pelo casal, o que faz parte da ponderao de interesses:

Os postulantes afirmam que no autorizaram as fotografias e as filmagens, e isso verossmil, uma concluso que se toma diante das circunstncias em que foram fotografados e filmados. O Juiz poder aplicar o art. 335, do CPC, para entender que, at prova em contrrio, permitido presumir que no autorizaram que seus momentos de intimidade fossem divulgados pelo mundo todo, como est ocorrendo. H reclamao da parte dos envolvidos de que a macia divulgao das cenas, da forma pornogrfica e escandalosa que se confirma pelos documentos juntados, est repercutindo mal no ambiente de trabalho deles, o que um motivo de reforo da tutela que se concede, originariamente, para preservao de sentimentos e direitos fundamentais da dignidade humana [art. 1, III, da Constituio Federal]. (PORFRIO, 2011).

Continuando a ponderao de interesses, o relator aborda o outro lado da balana:

Tendo em vista que o vdeo no contm matria de interesse social ou pblico, h uma forte tendncia de ser, no final, capitulada como grave a culpa daqueles que publicaram, sem consentimento dos retratados e filmados, as cenas ntimas e que so reservadas como patrimnio privado. Portanto e porque as pessoas envolvidas so conhecidas, a explorao da imagem poder ter um sentido e uma conotao mercantilista, o que justifica mensurar a astreinte na mesma proporo das vantagens que as requeridas pretendem auferir com a divulgao, sob pena de se tornar incua a providncia judicial. (PORFRIO, 2011).

Em sentido contrrio deciso referente ao agravo de instrumento, o juiz de primeiro grau, Gustavo Santini Teodoro, na sua deciso final, julgou improcedente a ao. Seu principal argumento foi baseado na conduta do casal, tendo se utilizado inclusive de julgado anterior para reforar sua tese de que o comportamento da vtima pode transformar em lcita a divulgao de sua intimidade, quando ela prpria abre mo da sua esfera de proteo expondo ao pblico aquilo que teria carter reservado. Nos excertos abaixo, utilizados pelo magistrado, apresentado o arrazoado de um precedente referente a uma moa que foi fotografada de topless em uma praia lotada:

A partir do momento que uma jovem, por sua vontade livre e consciente, desnuda os seios em local pblico, expe-se ela apreciao das pessoas que ali se fazem presentes, de tal sorte que se jornal [...] lhe fotografa, apenas registra um fato que ocorreu numa praia, ampliando a divulgao de uma imagem que se fez aberta aos olhos do pblico. (BRASIL, 2004, p. 2).

58 [...] Da mesma forma que tinha direito, diante da liberdade que lhe assegurada, de praticar topless, o fotgrafo usou da liberdade para fazer seu trabalho e registrou esta cena, e [...] o jornal veiculou esta fotografia, exercendo seu direito de liberdade de imprensa. (BRASIL, 2004, p. 4-5).

Depois de reconhecer a diferena entre as situaes tratadas no precedente e no caso Cicarelli, o juiz defende que as situaes so idnticas no que tange aos limites do direito imagem. Assim, implicitamente, ele estava se referindo aos limites imanentes, que quando presentes implicam na inexistncia de coliso de direitos, quando defendeu que em certas circunstncias, no h dever de absteno na divulgao da imagem, quando esta exibida pela prpria pessoa em local pblico. (RONALDO, 2011). Para ele, ento, o cerne da questo seria definir se existe o dever de no divulgar vdeo ou foto de pessoa que expe sua imagem em local pblico, numa situao no exatamente corriqueira, que pode chamar a ateno de terceiros. (RONALDO, 2011).

O magistrado transcreveu outros trechos do precedente supracitado, em que se defende que o deslinde da controvrsia [...] reclama a conciliao de dois valores sagrados, que seriam o da liberdade de informao (no seu sentido mais genrico, a incluindo-se a divulgao da imagem) e o da proteo intimidade, em que o resguardo da prpria imagem est subsumido. (BRASIL, 2004, p. 5). Os excertos abaixo, tambm utilizados pelo magistrado, evocam os limites da proteo da intimidade e da liberdade de expresso:

Todavia, a proteo intimidade no pode ser exaltada a ponto de conferir imunidade contra toda e qualquer veiculao de imagem de uma pessoa, constituindo uma redoma protetora s superada pelo expresso consentimento, mas encontra limites de acordo com as circunstncias e peculiaridades em que ocorrida a captao. (BRASIL, 2004, p. 5). [...] no se deve exaltar a liberdade de informao a ponto de se consentir que o direito a prpria imagem seja postergado, pois a sua exposio deve condicionar-se a existncia de evidente interesse jornalstico que, por sua vez, tem como referencial o interesse publico, a ser satisfeito, de receber informaes, isso quando a imagem divulgada no tiver sido captada em cenrio publico ou espontaneamente. (BRASIL, 2004, p. 6).

No ltimo excerto utilizado pelo magistrado, defende-se que:

se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou indevida sua reproduo sem contedo sensacionalista pela imprensa, uma vez que a proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada. (BRASIL, 2004, p. 6)

59

Apesar de ter admitido que, no caso em anlise, diferentemente da situao tratada no precedente, houve contedo sensacionalista, tendo sido apresentados os momentos ntimos do casal at mesmo em tom pornogrfico, e que a divulgao ocorreu em inmeros meios de comunicao e na internet, em proporo infinitamente maior, o julgador avaliou que, nada disso decorreu de conduta dos rus. (RONALDO, 2011).

Mais uma vez retomando a questo do comportamento das vtimas, o magistrado argiu que os autores (Daniella Cicarelli e o seu namorado), depois de terem efetuado uma viagem praia de Mikonos, na Grcia, quando teriam sido acompanhados de perto pela imprensa, deveriam saber que no poderia ser diferente na viagem Espanha, de forma que toda a algazarra em torno do caso, para ele, teria decorrido da conduta do casal conhecido que trocou carcias ntimas na praia, e no propriamente da divulgao do vdeo no site do co-ru Youtube e das fotos e links nos sites dos co-rus Globo e IG. (RONALDO, 2011).

Finalmente, com base no subprincpio da adequao, componente do princpio da proporcionalidade, assim argumentou o juiz:

de conhecimento de qualquer pessoa minimamente integrada ao mundo atual que ocorre essa multiplicao exponencial da informao via internet. A utilizao dos mecanismos jurdicos tradicionais, como o desta ao, completamente incuo e at mesmo cmico. Como corretamente sustentado pelo co-ru Internet Group (fls. 623624, itens 61, 62 e 65), a conduta dos autores viola o princpio da boa-f objetiva, pois no lhes permitido agir de dada maneira em pblico e depois afirmar que isso no poderia ser veiculado publicamente. (RONALDO, 2011).

Um outro caso bastante polmico envolveu uma disputa judicial entre a apresentadora Xuxa Meneghel e o stio eletrnico de buscas Google, motivada pelo fato de que, ao se pesquisar os termos Xuxa e pedofilia, o engenho de buscas retornava links para diversas pginas da web que associavam, textualmente ou por meio de imagens estticas e em movimento, a apresentadora pedofilia. A maior parte das associaes entre Xuxa e pedofilia decorriam do filme Amor Estranho Amor, produzido em 1982 por Walter Hugo Khouri (RONCOLATO, 2011). Na pelcula, a personagem interpretada por Xuxa, que tinha 16 anos na poca, era uma prostituta que seduzia um menor de 12 anos. Como esse passado cinematogrfico no contribui com a sua carreira de apresentadora infanto-juvenil, Xuxa vem impedindo a exibio e comercializao do filme por meio de acordo judicial que permite que ela detenha os direitos patrimoniais sobre a obra, em troca de pagamento anual produtora Cinearte Produes de quantia em dlar no revelada. Porm, o acordo foi extinto, estando em

60

litgio novamente os direitos patrimoniais do filme. Em deciso liminar da 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, a Cinearte foi proibida de ceder ou comercializar o filme (DIANA, 2011).

Quanto ao processo contra o Google, Xuxa conseguiu que lhe fosse concedida uma liminar pela 1 Vara Cvel da Barra da Tijuca, no dia 06/10/2010, proibindo o site de publicar resultados que associem Xuxa a pedofilia, ou imagens em que a apresentadora aparea nua (RONCOLATO, 2011). Na argumentao apresentada pela juza, ela justifica a concesso da liminar nos seguintes termos:

[...] tais contedos ferem diretamente o direitos da personalidade da Autora, em especfico a sua honra, pois no lcito ao Autor disponibilizar aos seus usurios os links dos contedos no autorizados pelo titular do respectivo direito de imagem, ainda mais se estes contedos possuem carter nitidamente injuriosos/difamatrios, com o intuito nico de denegrir a imagem da Autora, pessoa pblica e de imensa notoriedade nacional. Frise-se que no se questiona a veracidade ou no das imagens disponibilizadas na internet, mas sim a omisso/conduta do Ru em permitir a que sejam disponibilizados links positivos quando os critrios de busca, quais sejam, Xuxa e pedfila, isolados ou conjuntamente, sejam colocados em seu site, o que verdadeiramente inaceitvel. (RONCOLATO, 2011).

Os casos acima destacados foram selecionados no apenas pela repercusso que causaram nos meios de comunicao, mas principalmente por servirem de exemplos de situaes em que as colises entre os direitos fundamentais privacidade e liberdade de expresso se apresentam como verdadeiros hard cases, em que se contrapem alguns dos valores mais caros sociedade que pretende ser democrtica, ao mesmo tempo em que pretende dignificar o ser humano.

61

CONSIDERAES FINAIS
Ao se avaliar como a doutrina e a jurisprudncia tm buscado solucionar os conflitos entre o direito privacidade e a liberdade de expresso, foi possvel constatar que no h critrios padronizados, estabelecidos com o intuito de nortear a tarefa do julgador na soluo desses conflitos. Isso parece decorrer, em primeiro lugar, do fato de que a prpria doutrina no estabeleceu parmetros amplamente aceitos, ao mesmo tempo em que os julgadores, ao exercerem o seu poder discricionrio, oscilam entre privilegiar, em alguns momentos, a liberdade de expresso, e, em outros momentos, dar precedncia aos direitos personalssimos atinentes privacidade.

Por outro lado, apesar de no haver uma tendncia consolidada no sentido de que a jurisprudncia balize, de forma coerente, quando dever ser dada a preferncia a este ou aquele direito colidente, seja a privacidade ou a liberdade de expresso, foi possvel constatar que alguns critrios so utilizados em maior freqncia que outros. Assim, por exemplo, ao dimensionar, no caso concreto, at onde se estende a esfera de proteo da intimidade e vida privada de uma determinada pessoa, a doutrina tem levado em considerao o grau de exposio, o quanto a pessoa comum ou conhecida do pblico em geral, o local em que ocorreu o fato, e, principalmente, a conduta das pessoas envolvidas e dos agentes de comunicao que noticiaram o fato. Em relao liberdade de expresso, h uma forte tendncia a ser levado em considerao o cuidado que o rgo noticiador teve em prestar informaes verdicas, que demonstrem ter havido, no mnimo, a presuno de verdade em relao ao fato noticiado, bem como o cuidado de no expor informaes ntimas que no sejam relevantes ao interesse pblico.

62

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virgilio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. BADENI, Gregorio. Tratado de derecho constitucional. t. 1, 2. ed. actual. y ampl. Buenos Aires: La Ley, 2006 BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade: critrios de ponderao: interpretao constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei de Imprensa. In: Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 10. Rio de Janeiro: Padma, 2003. BINENBOJM, Gustavo. Meios de comunicao de massa, pluralismo e democracia deliberativa: as liberdades de expresso e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, n. 5, p. 1-19, fev./abr. 2006. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-5-FEVEREIRO2006-GUSTAVO%20BINENBOJM.pdf>. Acesso em: 16 abr. 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenrio. Petio n 577-5/DF. Requerente: Delegado de Polcia Federal. Relator: Ministro Carlos Velloso. Braslia, 25 mar. 1992. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Recurso Extraordinrio n 215.3010/CE. Recorrente: Ministrio Pblico Federal. Recorrido: Jos Carlos Aguillar. Relator: Ministro Carlos Velloso. Braslia, 13 abr. 1999. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenrio. Mandado de Segurana n 23.452-1/RJ. Impetrante: Luiz Carlos Barretti Jnior. Impetrado: Presidente da Comisso Parlamentar de Inqurito do Sistema Financeiro. Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, 16 set. 1999. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenrio. Mandado de Segurana n 23.964-6/DF. Impetrante: Rudimar Basso e outros. Impetrado: Presidente da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito (CPI do Roubo de Cargas). Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, 30 ago. 2001. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma. Recurso Especial n 595.600-SC (2003/0177033-2). Recorrente: Maria Aparecida de Almeida Padilha. Recorrido: Zero Hora Editora Jornalstica S/A. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. Braslia, 18 mar. 2004.

63

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus n 90.376-2/RJ. Recorrente: Srgio Augusto Coimbra Vial. Recorrido: Ministrio Pblico Federal. Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, 03 abr. 2007. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenrio. Inqurito n 2.424/RJ. Relator: Ministro Cezar Peluso. Braslia, 26 nov. 2008. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. Recurso Especial n 1.082.878-RJ (2008/0187567-8). Recorrente: Editora Globo S/A. Recorrido: Marcos Fbio Prudente. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Braslia, 14 out. 2008. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Seo. Smula n 403. Braslia, 28 out. 2009. CORRA, Luciane Amaral. O princpio da proporcionalidade e a quebra do sigilo bancrio e do sigilo fiscal nos processos de execuo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 165-210. DIANA, Marina. Justia probe Cinearte de divulgar filme antigo de Xuxa. iG. Disponvel em: <http://economia.ig.com.br/empresas/justica+proibe+cinearte+de+divulgar+filme+antigo+de +xuxa/n1237671295300.html>. Acesso em: 24 abr. 2011. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de informao: Possibilidades e limites. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Schenck v. United States, 249 U. S. 47 (1919). Justia.com: US Supreme Court Center. Disponvel em: <http://supreme.justia.com/us/249/47/index.html>. Acesso em: 17 abr. 2011. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Whitney v. California, 274 U. S. 357 (1927). Voto do Juiz Brandeis. Justia.com: US Supreme Court Center. Disponvel em: <http://supreme.justia.com/us/274/357/case.html>. Acesso em: 17 abr. 2011. FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2. ed. atual. Porto alegre: Srgio Fabris, 2000.

64

FARIAS, Edilsom. Liberdade de expresso e comunicao: teoria e proteo constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, So Paulo, n. 1, p. 141-154. 1993. FISS, Owen M. The irony of free speech. [Cambridge, Massachusetts, United States of America]: Harvard University Press, 1996. FISS, Owen M. El efecto silenciador de la libertad de expresin. Isonoma: revista de teora y filosofa del derecho, [S. l.], n. 4, p.17-27, abr. 1996. GOMES, Luiz Flvio. A CPI e a quebra do sigilo telefnico. Consulex: revista jurdica, v. 1, n. 5, p. 40-42, maio 1997. HOBBES, Thomas. Leviat ou a matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: cone, 2008. Ttulo original: Leviathan. HOUAISS, Antnio: Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Disponvel em: <http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm>. Acesso em: 25 mar. 2011. LEITE, George Salomo; LEITE, Glauco Salomo. A abertura da constituio em face dos princpios constitucionais. In: LEITE, George Salomo (coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da constituio. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 17-36. MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. Liberdade de expresso: dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002. MARTINS, Leonardo (org.). Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Montevidu: Fundao Konrad Adenauer, 2006. MEIKLEJOHN, Alexander. The first amendment is an absolute. The Supreme Court Review, Chicago, v. 1961, p.245-266, 1961. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/3108719>. Acesso em: 18 abr. 2011. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.

65

MILL, John Stuart. On liberty. Kitchener: Batoche Books, 2001. Originalmente publicado em 1859. PAESANI, Liliana Minardi. Direito e internet: liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. PORFRIO, Fernando. Justia confirma veto ao vdeo de Cicarelli na internet. Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2006-set28/justica_confirma_veto_video_cicarelli_internet>. Acesso em: 20 abr. 2011. RONALDO. Veja a sentena que proibiu a veiculao do vdeo de Daniella Cicarelli na internet. rea de Trabalho. Disponvel em: <http://areadetrabalho.wordpress.com/2008/06/13/veja-a-sentenca-que-proibiu-a-veiculacaodo-video-de-daniella-cicarelli-na-internet/>. Acesso em: 20 abr. 2011. RONCOLATO, Murilo. Xuxa e Google travam disputa judicial. Link. Disponvel em: <http://blogs.estadao.com.br/link/xuxa-e-google-travam-disputa-judicial/>. Acesso em: 24 abr. 2011. SAMPAIO, Jos Adercio Leite. Direito intimidade e vida privada: uma viso jurdica da sexualidade, da famlia, da comunicao e informaes pessoais, da vida e da morte. Belo horizonte: Del Rey, 1998. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2010. VALDS, Ernesto Garzn. Privacidad y publicidad. Doxa, v. 1, n. 21, p. 223-244, 1998.