Juiz e Pastor Jeronimo Villas Boas Deciso do Juiz de Goinia: Procedimento Ex-Officio art.

25, 4 do COJEG

Exerccio do Poder Correcional Controle de Legalidade de Ato Notarial

Deciso

Requisitei de ofcio cpia do ato notarial, cujo teor foi noticiado pela imprensa como sendo a primeira unio reconhecida entre pessoas do mesmo sexo no Brasil, consistente em escriturao de declarao de unio estvel feita por dois cidados do sexo masculino, onde alegam conviverem sob o mesmo teto a mais de um ano, de forma contnua e pblica, optando por regime de bens nos termos do art. 1.725 do CC. Reporta o ato notarial recente deciso do e. Supremo Tribunal Federal [cujo acrdo ainda no fora publicado], conferindo interpretao conforme ao disposto no art. 1.723 do Cdigo Civil Brasileiro para dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento deste tipo de unio, dizendo que o reconhecimento deve ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqncias da unio estvel heteroafetiva (cf. parte dispositiva do voto do Ministro Ayres Britto) , em enchana de proteo dignidade da pessoa humana, nos termos do inc. III, do art. 1, da Constituio Federal. Trata-se, a escritura assentada em livro de registro de ato notarial que pretende alterar a situao civil de duas pessoas do mesmo sexo, pretendendo o reconhecimento do Poder Pblico para com o relacionamento declarado de ver albergada a situao jurdica sob o manto protetor do art. 1.723 do Cdigo Civil Brasileiro. Tomadas estas premissas, decido. O Poder Constituinte Originrio legitimador da elaborao da Constituio de 1988, exercido pelo Congresso Nacional no linde da transposio do regime poltico havido

em 1964 por imposio militar, deu-se em face dos movimentos populares que eclodiram principalmente a partir do final de 1969, consolidando a chamada resistncia democrtica. Tais movimentos, embora evasivos e centrados apenas na possvel redemocratizao (tema de uma esperana), tomaram, nos grandes centros e em algumas regies do interior do pas, rumos violentos, protagonizados por ativismo poltico de alguns setores militantes da sociedade e das organizaes polticas. A par disto se consolidou nas Universidades, Sindicatos, Igrejas, Ordens Profissionais (a exemplo da OAB e ABI) e Organizaes Polticas (muitas delas clandestinas), entes que de fato compunham a inteligncia do movimento de resistncia e por redemocratizao, uma forte oposio ao autoritarismo enraizado no regime de 64, principalmente a partir do AI-5, editado em 1969, suprimindo liberdades pblicas. Nestes anos negros que necessitavam da luz, foram emergindo nos centros politizados o forte sentimento de nao democrtica que se expandiram para as praas e ruas sedimentado na indignao e resistncia opresso, como um valor condicionante de vontade de constituio, que teve no Menestrel das Alagoas (Senador Teotnio Vilela) um de seus maiores apologista. A reconstitucionalizao do Brasil estava, neste momento histrico (1969-1987) sendo redesenhada, ganhando seus contornos prementes contudo, com traos imprecisos e quilhados no mar tormentoso do regime militar que oprimia a difuso de idias e a liberdade de expresso, em todas as reas. Neste esboo feito a tempo, os valores, princpios e condies de exerccio do Poder Constituinte pelos representantes do povo, iam se fluidificando naquele movimento que Lyra Filho bem gravou como de convulses de foras centrpetas e centrifugas do meio social, consolidando os lindes para que a Constituio Formal fosse escrita. Sobretudo se propunham como valores e princpios de resistncia e no como vetores revolucionrios, tanto que as duas ordens materiais de constitucionalizao do Estado e da Sociedade conviveram por longos trs anos, entre meados de 1985 at o dia 5 de outubro de 1988, uma emprestando contornos para a outra, sem importantes rupturas institucionais algo que a Lei de Anistia havia preparado. Este brevirio de fatos (rememorados por quem tambm viveu esse tempo) tem grande relevo para se identificar quais os principais valores, princpios e condies ditaram os limites do Poder Constituinte ao Legislador de 1988, e que se tornaram o ncleo principiolgico da Constituio Cidad. Embora o rol no seja to extenso, tomemos apenas alguns dos eixos desses vetores de constitucionalizao, ou seja: i) pr-existncia de um Estado de Direito condicionante

do princpio de transio poltica de regimes; ii) pr-existncia de princpios de liberdades pblicas que se alocaram no cerne da primeira Constituio do Brasil (1824), formando um ncleo liberal; iii) pr-existncia do conceito de Famlia como ncleo base da sociedade, difundida como Instituio Matrimonial com origem no sistema cannico da Igreja Catlica, premida pela indissolubilidade do matrimnio; iv) prexistncia de um sentimento popular de cristandade, originrio na primeira Constituio Brasileira (1824) fruto de um Estado Confessional, que sedimentou a religiosidade do Povo e, depois (1890) na pluralidade de credos decorrente da separao entre Estado e Igreja que abriu as portas para a evangelizao, verberada pelo Decreto 119-A, da Repblica; v) pr-existncia de um sistema de privacidade e reserva de autonomia privada, frente ao Estado (com fonte naquilo que se denominou ainda no Imprio Romano de pater familias); vi) pr-existncia de direitos humanos dignificantes, postos principalmente em documentos internacionais subscritos pelo Brasil, como, p. ex., a Declarao Universal de Direitos Humanos com contornos condicionantes (heteroconstitucionalidade), onde a famlia expressamente definida como ncleo base da sociedade, formada a partir da unio entre homem e mulher (art. 16, da Declarao Universal dos Direito do Homem de 1948 ). Isto tudo de certa forma posto como prembulo da Constituio Formal brasileira em 1988, fundada na pretenso de harmonia social, que possui a seguinte redao enunciativa: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Digo isto para constatar e afirmar que os Poderes Constitudos no so maiores que o Poder de Constituio, ou seja, o Executivo, o Legislativo e o Judicirio (e principalmente este ltimo) no possuem o Poder de alterar os fundamentos da Constituio Material, mesmo considerando a dinamicidade dos valores que se movimentam neste ncleo. Pois, os preceitos normativos da Constituio Formal, naquilo que se constitui Clusula Ptrea, so imutveis e somente um novo Poder Constituinte os pode alterar ou revogar [tratam-se de limitaes material e formal do poder constituinte derivado] e que so cadenciados na sua evoluo histrica por um conjunto de valores morais da sociedade, que se traduzem do governo moral resultante da lei [fator distinto do governo fsico, com uso da fora de coero, que tambm resulta da lei]. Portanto, nem mesmo a interpretao [como vicissitude constitucional] conforme a Constituio, por ato de concreo confiado a Corte Constitucional, detentora do monoplio de ltima palavra quanto a constitucionalidade das leis e atos normativos,

pode sobrepor Constituio Material, para lhe modificar o sentido ou o contedo, emprestando a determinada norma um parcial contorno de constitucionalidade/inconstitucionalidade. Cabe aqui ressaltar que o Poder exercido conforme a Constituio [portanto Constituio Formal possui a primazia da normatividade ordenada], no podendo ser sobreposta na sua normatividade pela vontade/deciso de rgos que exercem algum tipo de poder dela derivado, ou, em outras linhas, como constatado por Luis Alberto Warat: somente existe uma norma cogente sobrepairando acima da Constituio, a de que todos devem obedecer a Constituio. o que expressa o pargrafo-nico do art. 1 da Constituio da Repblica, declarando: todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (grifo). Pois bem, pr-existindo a comunidade poltica (o Povo) como delegante do poder constituinte e sedimentada em ncleos bases, compreendidos como famlia resultante da unio entre um homem e uma mulher, no pode o Executivo, o Legislativo ou o Judicirio ampliar o leque de proteo constitucional da Famlia Constitucional, para incluir neste conceito positivo outro tipo de coabitao, contrrio senso daquilo que se sedimentou e evoluiu como comportamento natural na sociedade. que a Famlia no Sistema Constitucional brasileiro alberga apenas os tipos elementares dispostos no art. Art. 226, da Constituio Federal, para efeito de especial proteo do Estado como antes exigido pela Declarao Universal pactuada, in verbis: Art. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 66, de 2010) 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. (grifos) Alis, este dispositivo no norma isolada no contexto da Constituio Material e Formal brasileira, pois encontra seu fundamento nos antecedentes artigos nucleares da Constituio, encontradios no cerne fundamental da Carta Poltica. Primeiramente no que se condensa dos valores dispostos no prembulo e em seguida no disposto nos incs. II e III, do art. 1 e no disposto no inc. II do art. 4 da Constituio da Repblica. O inc. I, do art. 5, ademais, define ao dispor sobre o conceito de igualdade como no poderia deixar de ser de modo natural e decorrente da estrutura biolgica dos seres criados que os cidados se dividem quanto ao sexo como homens e mulheres, que so iguais em direitos e obrigaes e mesmo considerando o sentido evolutivo deste princpio para obter dele o mximo de efetividade possvel, no h como alterar substancialmente a natureza individual de cada ser para criar o chamado terceiro sexo.. A idia de um terceiro sexo [decorrente do comportamento social ou cultural do indivduo ], portanto, quando confrontada com a realidade natural e perante a Constituio Material da Sociedade (Constituio da Comunidade Poltica) no passa de uma fico jurdica, incompatvel com o que se encontra sistematizado no Ordenamento Jurdico Constitucional. Os cidados (homens ou mulheres) de fato possuem igualdade de tratamento e no devem sofrer qualquer discriminao (seja qual for seu comportamento sexual privado, no que se constitua em prtica lcita ou no incriminada por uma lei penal anterior) desde que pautado no cumprimento daquilo que ordenado pelas Leis Constitucionais [no podendo fazer o que proibido]. Dispondo o indivduo da liberdade de fazer ou no fazer tudo que no lhe seja expressamente proibido, obtendo assim igualdade de tratamento na esfera de proteo jurdica do Estado [o que no pode haver discriminao, termo este que no se reduz proteo jurdica do Estado, devido ao poder de represso de que imbuda a autoridade

de punir condutas ilcitas e pelo mero fato de que nem tudo que permitido legtimo]. A liberdade sexual (de relacionar-se com pessoa do mesmo sexo) desde que no proibida (como exemplo do que ocorre no art. 253 do Cdigo Penal Militar, que criminaliza a sodomia e no art. 233 do Cdigo Penal, quanto ao ato obsceno, alm das diversas normas de posturas dos Municpios que regulam a permanncia em locais de uso comum do povo), encontra sede apenas no mbito da vida privada, no sendo sua exteriorizao por comportamentos anticonstitucionais aptos a gerarem direitos, dignos de proteo da Constituio Formal ou Material. Conceber um remendo ou meio termo constitucional para nivelar comportamentos privados, seria o mesmo que se admitir a prtica em pblico de ato heterossexual ou mesmo de admitir que um determinado vocalista de banda de rock fizesse a exposio de seus rgos ntimos em pblico, com fundamento na ordem que no discrimine padres de condutas sexuais. No sendo, portanto, o relacionamento sexual entre pessoas do mesmo sexo tido sob o mesmo teto de forma contnua, duradoura e de conhecimento pblico, apto a gerar ncleo familiar [Famlia Constitucional nos termos do art. 226 da CF, bem como no ncleo base da Comunidade Poltica] por lhe faltar a principal caracterstica de sentido do relacionamento familiar, ou seja, a possibilidade de constituir prole comum, no se lhe pode ressalvar a garantia de proteo do Estado. este ltimo aspecto de possibilidade da constituio de prole comum que caracteriza a Famlia Constitucional, o fator justificante da opo feita pela Comunidade Poltica (o Povo), via de seus representantes, na Assemblia Nacional Constituinte, para destacar no texto da Constituio a especial proteo dispensada a Famlia Monogmica (formada por homem ou mulher) e para a Famlia Monoparental (formada por qualquer dos pais e seus descendentes), filhos havidos naturalmente ou por adoo. Tal especial proteo se deve ao princpio germinal da formao do Estado que o da sua pretenso de historicidade (continuidade de existncia poltica), que no se realiza sem as sucessivas geraes de seus cidados, vivendo cada qual o seu tempo histrico. Vista esta senda constitucional, ressalto que o ato escritural em apreciao se traduz como anotao anticonstitucional [ilegtima] em sede de Registro Pblico, no podendo deste ato se retirar qualquer benefcio jurdico. Ocorre que os atos notarias devem estrita observncia ao princpio da legalidade em prol da segurana registral, no podendo o responsvel pelo Servio delegado pretender albergar direitos controversos, extrados de simples declarao de vontades individuais sobre a vida privada de dois cidados do mesmo sexo, dando a estes algum significado de reconhecimento pblico ou estatal de que juntos formam ncleo familiar.

Ademais, pretendendo-se alterar o estado civil das pessoas via de reconhecimento de sociedade de fato, certo que tais anotaes somente podem ocorrer em sede de Registro Civil da pessoa natural e por ordem judicial, provinda do Juiz de Direito competente. O mero ato declaratrio (perante o Registro de Ttulos e Documentos) no capaz de suprir os requisitos formais para garantia de qualquer direito de proteo constitucional dispensada Famlia ncleo-base da sociedade, considerando as atribuies residuais deste tipo de registro (pargrafo-nico do art. 127, da LRP). Assim, com fundamento no art. 48 da Lei de Registros Pblicos e em face do poder permanente de correio, conferido ao Juiz em geral, no disposto no art. 26, item 4, do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de Gois, diante da nulidade formal e matria do ato notarial aqui apreciado, inapto para gerar qualquer direito perante terceiros, determino o cancelamento da Escritura Pblica de Declarao de Unio Estvel lavrada nos termos do Livro 00337-N, s fls. 072/073 no 4 Registro Civil e Tabelionato de Notas, devendo o Senhor Oficial cientificar os interessados. Outrossim, oficie-se a todos os Cartrios de Registro de Ttulos e Documentos, da Comarca de Goinia e do Registro Civil para que se abstenham de proceder a qualquer escriturao de declarao de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo sem que haja expressa determinao em sentena judicial de reconhecimento, proferida pelo Juiz de Direito competente. Cumpra-se. Goinia, 17 de junho de 2011.

JERONYMO PEDRO VILLAS BOAS Juiz de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica Municipal e de Registros Pblicos