Но его нет. J Тем не менее, такая перевозка осуществляется и имеет особую регламентацию –
практически во всех транспортных уставах и кодексах есть специальный раздел.
На сегодняшний день это единственный источник, регулирующий данную специфическую рубрику –
перевозку в прямом смешанном сообщении. Это специфика сегодняшнего регулирования, это не
значит, что так должно быть всегда.
Специфика регламентации необходима, ибо перевозка в прямом смешанном сообщении
характеризуется:
а) перевозка происходит по единому перевозочному документу. Договор перевозки заключается
один раз и только с первым перевозчиком. Первый перевозчик должен обеспечить взаимодействие
со всеми остальными, принимает на себя обязанность за всех остальных.
б) перед грузоотправителем/грузополучателем ответственность, по общему правилу, несет
последний перевозчик.
Единый документ (с первым). А ответственность несет последний. В этом есть некая логика
экономического порядка.
Например, участвуют 3 организации и как грузоотправителю/грузополучателю найти
лицо, на отрезке которого произошло нарушение? Чтобы освободить его от выяснения
этих отношений (а у нас тут претензионный срок и сокращенный годичный срок исковой
давности; может оказаться ни с чем) специфика регулирования состоит в том, что
ответственность несет последний. Потом, возместив все, по цепочке последний будет
раскручивать события и в итоге ответственность падет на того, на отрезке которого
обстоятельство возникло.
Специфика сегодняшнего национального регулирования! За 22 года обещанного закона о перевозках
прямого смешанного сообщения так и не появилось, в ближайшее время так и не предвидится. В
горячих новостях он не фигурирует. Наши внуки тоже не доживут.
В 788 ст. в скобках есть термин «комбинированная перевозка» - сущностно это явление отличается
от перевозки в прямом смешанном сообщении (где каждый из участников перевозчик). В
комбинированной – есть некий оператор, который привлекает тех или иных перевозчиков. Договор
заключается один раз с оператором. А все лица будут третьими лицами, привлекаемыми
оператором. Договор заключается единожды и отвечает оператор, он связан договорными
отношениями.
Специфика источников правового регулирования отношений по перевозке
Отчасти мы ее уже анонсировали. Уровень Конституции и ФКЗ пропустим. Перейдем на уровень ФЗ.
Нас поджидает любопытная черта, которая выливается в определенные проблемы.
На уровне ФЗ у нас существует кодифицированный нормативный акт – ГК РФ, 40 глава посвящена
перевозке. Основные правила регулирования данных обязательств изложены. С точки зрения статуса,
кодифицированный нормативный акт, имеет ранг ФЗ. Когда говорили о влиянии того или иного вида
транспорта, обращали внимание, что сообразно пять видам транспорта существует пять
транспортных уставов и кодексов. Морская перевозка – КТМ, воздушная – ВК, железнодорожная –
Устав ж/д транспорта, речная – КВВТ, автомобильная - Устав автомобильного транспорта и
городского наземного электрического транспорта. Каждый из уставов и кодексов –
кодифицированный нормативный акт, имеет сущностно статус ФЗ.
Итак, ГК и пять уставов и кодексов – возможный баттл! Транспортные уставы и кодексы в серьезной
степени противоречат тому, что написано в ГК. Следствие лоббизма и войны экономических кланов...
Пример: ж/д уставы и кодексы. В 1996 году существовал Устав железных дорог СССР. Главная
направленность – обеспечение льготного режима железной дороги. Традиционно исключалась
ответственность перевозчика в целом ряде случаев. При появлении главы 40, в ней не было
возможности предусмотреть эти изъятия (говорили, что теперь перевозчики будет нести
ответственность за сохранность груза). Позже был принят Транспортный устав железных дорог, где
были повторены старые правила. Рассуждения по принципу: «первое слово съела корова». ВАС
сказал, что этот транспортный устав противоречит ГК и не должен применяться. Тогда транспортное
лобби в 2009 году приняли Устав железнодорожного транспорта. Если сравнить тексты, они совпадают
на 95%, а 5%: термин «железная дорога» заменен термином перевозчик. Сделали это, чтобы потом
сказать, что ВАС ничего не говорил на этот счет.
ПП ВС + Обзор 2017 года ВС – тревожные рассуждения о 118 статье Устава ж/д транспорта
(война продолжается…).
Что применять в случае коллизии – ГК или транспортные уставы и кодексы? С одной стороны, есть
известное общее правило: 3 ст., соотношение ГК с иными нормативными актами – приоритет ГК.
Помним, что правило о приоритете ГК является общим правилом, которое может быть
изменено/отменено на уровне специального регулирования. Важно правильно истолковать абзац 1
пункта 2 статьи 784: отдает приоритет транспортному законодательству! Исключение из 3 ст.
Раз это исключение – применяется в строго обозначенных пределах. За пределами изъятия действует
общее правило. Велик соблазн на уровне толкования заменить слова «общие условия перевозки»
словами «правила о договорах». Тогда получится, что транспортные кодексы и уставы будут иметь
приоритет во всем, что касается договоров перевозки. Но законодатель не сказал, что правила о
договоре перевозки… он сказал ОБЩИЕ УСЛОВИЯ! Термин надо понимать предельно узко, тогда
окажется, что за пределами отношений, попадающих под этот термин, окажется большой сегмент,
где будет действовать презумпция большей силы за ГК. Не все, что касается перевозок, определяется
транспортными уставами и кодексами!
Помимо уровня ФЗ, в области перевозок есть большое количество и подзаконных актов самого
разного уровня. Большой пласт в виде постановлений Правительства. Постановление 2005 года по
поводу ж/д транспорта, Постановление 2009 года по поводу автомобильного транспорта и пр.
Велик удельный вес и таких актов, как акты министерств и ведомств (для гражданского
законодательства это не характерно) – для них нужно прямое уполномочивание законом. В случае с
перевозкой, такого уполномочивания великое множество.
ДОГОВОР ПЕРЕВОЗКИ ГРУЗА
Пункт первый статьи 785 – легальная дефиниция договора. Может являться источником для
определения характеристики данного договора.
• С точки зрения наличия встречного предоставления – возмездный
• С точки зрения распределения прав и обязанностей – двусторонний, синаллагматический.
Обязанности сторон являются взаимонаправленными и взаимообусловленными.
Если речь идет о перевозке транспортом общего пользования договор еще является
публичным (789 статья прямо в пункте втором эту квалификацию вводит)
Перевозчик обязан доставить груз, пассажира или багаж в пункт назначения в сроки,
определенные в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами, а при
отсутствии таких сроков в разумный срок.
Перевозчик обязан доставить груз, пассажира или багаж в пункт назначения в сроки,
определенные в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами, а при
отсутствии таких сроков в разумный срок.
Уже видели, что срок определяется соглашением сторон, не существенное условие, в 792
ступенчатое восполнение договорных условий. Перевозчик должен исполнить обязательство по
пространственному перемещению вверенного груза в установленный срок.
За нарушение срока перевозчик будет нести ответственность (его нарушение означает
ненадлежащее исполнение). Большинство транспортных уставов и кодексов предусматривают
ответственность на нормативном уровне. Эта нормативно установленная ответственность, как
правило, выражается в законной неустойке. Ее размеры определяются каждым конкретным
транспортным уставом или кодексом.
Так уж повелось, что они любят цифру 9: Устав ж/д транспорта предусматривает неустойку в
размере 9% за каждые сутки просрочки, но не более всей провозной платы; аналогично Устав
автомобильного транспорта – законная неустойка за просрочку, Кодекс водного транспорта - 9
% за каждые сутки, но не более половины всей платы. 9% в день – достаточно серьезная
санкция, хотя и есть внешний ограничитель в виде провозной платы/половины провозной
платы.
Применительно к этим законным неустойкам возникает вопрос об их соотношении с убытками.
Традиционно все неустойки, которые установлены транспортным законодательством,
воспринимались доктриной и практикой как неустойки исключительные. Так повелось исторически,
это было отражением принципа ограниченной ответственности перевозчика, проявлением идеи
его повышенной защиты, патернализма со стороны правопорядка. Перевозчик, его существование
и экономическая деятельность были крайне важны для экономики.
В настоящее время вопрос об их характере возникает с новой силой. Прежде всего, потому что в
большинстве уставов и кодексов, которые предусматривают неустойку, нет ни буквы об их
соотношении с убытками. О возможности взыскания убытков законодатель, как правило, умалчивает.
Поле для трактовки предельно широко. Есть достаточно распространенная точка зрения, что эти
неустойки по-прежнему исключительные (потому что о возможности взыскания убытков
законодатель прямо не указывает, а традиционно они всегда были исключительными). Вплоть до
начала 10-х годов можно даже в практике встретить рассуждения, что они носят исключительный
характер. Есть точка зрения, что они носят зачетный характер: раз в законе нет ничего о соотношении
с убытками (должны воспринять это как отсутствие специального регулирования, включается
общее регулирование). 394 статья – общее соотношение неустойки с убытками, убытки в части, не
покрытой неустойкой. Уже нет здесь исторического бэкграунда. Но, с точки зрения буквального
восприятия текста, такая позиция кажется наиболее правильным.
Появилось основание для третьей точки зрения – основание появилось от высшей судебной
инстанции: пункт 24 ПП ВС №26 2018 года. ВС говорит что неустойка, установленная уставом
автомобильного транспорта, носит штрафной характер (убытки в полном объеме, сверх суммы
неустойки). Парадокс ситуации в том, что практически все правила о неустойках в отдельных уставах
и кодексах, изложены похожим образом. И в уставе автотранспорта нет никакого упоминания, что
неустойка штрафна. Схожесть регулирования при оценке одного их выхлопов такого регулирования
дает возможность ровно таким же образом истолковать и правила о неустойке в иных уставах и
кодексах. ВС, говоря только об автомобильной перевозке, открыл ящик Пандоры и позволил нам
точно по такому же критерию и с таким же блоком аргументов подойти и к анализу иных законных
неустоек. Ситуация еще больше сейчас запуталась: теперь 3 возможные позиции с их тем или иным
обоснованием.
Δ Перевозчик должен обеспечить сохранность перевозимого груза
Цель договора – это не просто пространственное перемещение, а сохранная транспортировка. Это
с неизбежностью возлагает на перевозчика требование об обеспечении сохранности перевозимого
груза. Перевозчик несет обязанность по обеспечению сохранности с момента принятия груза и до
момента его выдачи грузополучателю в пункте назначения.
За неисполнение этого требования (утрата, порча или повреждение груза) перевозчик несет
ответственность. В общем виде ответственность сформулирована в предписаниях ст. 796. Но и
дублируется с неким незначительным развитием в подавляющем большинстве транспортных уставов
и кодексов.
Первый вопрос, который возникает: субъективное основание такой ответственности?
При применении статьи 118 Устава следует исходить из того, что в предусмотренных в этой статье
случаях перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу, повреждение (порчу)
груза при перевозке, если докажет, что они произошли, как указано в статье 796 ГК РФ, вследствие
обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.
По сути ВАС обнулил 118 ст., которая противоречит ст. 796. Сказал, что не читаем 118, применяется
796 – и перевозчик (не важно, исправные ли запорно-пломбировочные устройстваJ) освобождается
от ответственности только если докажет наличие обстоятельств непреодолимой силы.
Но не будем слишком идеализировать покойного. Годом раньше тот же самый покойный в ИП № 81
«Обзор практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской
Федерации» в п. 6 разбирал казус, где попутно надо было дать анализ правила КТМ. Это не было
главным вопросом. Но в п. 6 мы не найдем указание, что правило о презумпции невиновности
возбудило хоть какую-то реакцию ВАС. Он просто сказал, что есть такое правило. И не отреагировал
на него вообще никак.
В целом ряде дел, в том числе в 2014 году, ВАС почему-то стал применять 118 ст. Устава ж/д. Хотя
конечное решение было не в пользу перевозчика, он объяснил, что перевозчик не несет
ответственности, потому что есть показатель его вины.
Самая последняя радость на сей счет пришла к нам от ВС... Пункт 3 Обзора судебной практики
2017. ВС не нашел ничего зазорного в статье 118. И хотя опять, как в деле ВАС в 2014 году, конечное
решение по казусу не в пользу перевозчика, даже в шапку вынесен вывод:
На первый взгляд, кажется, что это правило касается упущенной выгоды, но в пункте 5 нет указания
на упущенную выгоду, только на убытки. Вполне можем применять и к случаям взыскания реального
ущерба, который ограничивает объем ответственности перевозчика.
В пункте 2 статьи 796 специальное правило, которое подтверждает действие правила – когда
перевозится груз объявленной стоимости, объем ответственности ограничивается объявленной
стоимостью.
Две логические задачки от ААП:
1. Груз, который стоит 10, передается к перевозке с объявленной стоимостью в 7. И груз утрачивается.
Сколько надо будет возмещать? 7.
2. Если груз стоит 7, передается с объявленной стоимостью в 8. Сколько возмещать?
- 8?
- тогда вопрос 2(а)…
2(а). Груз стоит 7, а передается с объявленной стоимостью в 15? Сказав в предыдущем случае 8,
логически понимаем, что и здесь нужно по объявленной стоимости. Но, дойдя до цифры 15, мы
искажаем общее решение о возмещении только реального ущерба. В предыдущем примере 7/8
искажение незначительное, во втором же – более чем в два раза. Где же принцип ограниченной
ответственности? Не сводится ли к нулю?
пункт 38 ПП ВАС №30: при обнаружении явного несоответствия объявленной стоимости его
действительной стоимости, такое действие можно квалифицировано как злоупотребление правом и
исключить возмещение за пределами реальной стоимости.
Исходя из разъяснений ВАС, возмещение в случае 2(а) будет точно 7. А в предыдущем примере вполне
возможно, что и 8.
Δ Перевозчик должен выдать грузу управомоченному на его получение лицу
Применительно к такому требованию, необходимо учитывать, что транспортное законодательство
устанавливает в качестве обязательного условия выдачи груза т.н. раскредитование документов. До
выдачи груза перевозчик должен получить все причитающиеся ему платежи: и провозную плату и
иные. И до их получения он вправе груз удерживать. Все транспортные уставы и кодексы такие
правила о раскредитовании и возможности удержания груза предусматривают.
При этом возникает один интересный вопрос – если вспомним общие правила ст. 359-360 об
удержании, вспомним, что оно двух видов:
а) общегражданское (можно удерживать применительно к данной конкретной вещи при неоплате)
б) торговое – для предпринимателей (можно удерживать и по параллельным отношениям).
Какие правила применяются к удержанию перевозчиком, если учесть, что, статистически в 99%
случаев он предприниматель, и, в большинстве случаев, грузоотправитель тоже предприниматель?
И если между лицами есть два договора перевозки. По одному все платежи внесены, а по другому
нет. Может ли перевозчик удерживать груз по первому договору, ссылаясь на неоплату по второму?
Судебная практика пошла по иному пути. ВАС в п. 8 ИП № 81 2004 года (применительно к КТМ) сказал,
что правила об удержании, установленные транспортным законодательством, являются
специальными и можно удерживать только неоплаченный груз.
ОБЯЗАННОСТИ ГРУЗООТПРАВИТЕЛЯ И ГРУЗОПОЛУЧАТЕЛЯ
Обязанности во многом схожи, начнем разбирать их вместе.
1. Обязанность уплатить провозную плату и иные причитающиеся платежи.
Все транспортные уставы и кодексы (исключая КТМ) исходят из следующей базовой посылки: по
общему правилу, обязанность возлагается на грузоотправителя и должна быть исполнена до
отправления груза. Меняется общий базис, характерный для обязательств по оказанию услуг. Общая
установка – оплата должна быть внесена до оказания услуги, предварительно!
Грузоотправитель до момента отправки груза должен все причитающиеся платежи перевозчику
внести – правило установлено диспозитивной нормой, иное может быть установлено соглашением.
Некая гарантия интересов перевозчика: уставы и кодексы закрепляют правило об обусловленном
исполнении: если причитающиеся платежи не внесены – перевозчик вправе транспортировку груза
не осуществлять, при этом он не будет нести ответственность и считаться просрочившим. Более того,
за задержку транспортных средств и сверх нормативный простой транспортных средств
грузоотправитель должен будет еще и некие штрафы уплатить.
Соответствующие уставы и кодексы учитывают, что далеко не всегда возможно определить весь
объем платежей в момент отправки груза. Наряду с общим правилом устанавливают, что
окончательные расчеты осуществляются грузополучателем в пункте назначения.
Видим, что грузополучатель, не являясь стороной по договору перевозки, может стать носителем
обязанности.
а) если речь об окончательных расчетах;
б) когда это, в изъятие из общего правила, установлено соглашением сторон.
Специфическое регулирование и более удачное в КТМ. По общему правилу, в зависимости от вида
морской перевозки, плата должна быть внесения грузоотправителем или фрахтователем. Но, по
соглашению сторон (фрахтователя/отправителя с перевозчиком) и при обязательном включении этих
правил в коносамент возможен перевод платежей на получателя. Опять ситуация, при которой
получатель может стать носителем обязанность. Но решение (на вкус ААП) является куда более
адекватным и удачным. Перевод платежей на получателя возможен, только если отражен в
коносаменте – получатель, отличный от грузоотправителя, может возникнуть, если он приобретет
права на коносамент. Он приобретает и видит, что в объем будущего статуса входят платежи. Если
его устраивает – приобретает и ему известно об этом. Не устраивает его это – не приобретает
коносамент и не становится получателем.
Поскольку речь о денежном обязательстве – при неисполнении основной формой ответственности
будут выступать проценты по 395 ст.
2. Условно «обязанность». Обязанность принять от перевозчика груз, доставленный в его
адрес.
Практически все уставы и кодексы содержат правило, согласно которому, грузополучатель должен
принять груз, в том числе, не заказанный.
Единственное обстоятельство, которое нормативно позволяет не принимать груз получателю, если
качество груза вследствие порчи/повреждения изменилось настолько, что препятствует его
использованию по назначению.
Эти правила возникли исторически – отражение особого правового статуса перевозчика. Сейчас они
выглядят крайне странно.
Доведя до абсурда, представим. Мы сейчас счастливые (гражданское право закончилось)
приходим домой – а в двери квитанция. В адрес нам от ИГИЛ прибыли споры сибирской язвы.
По буквальному тексту, можем отказаться принимать, только если они качественно не
способны выполнять свои функции.
Многие исследователи призывают правило игнорировать. В.В. Витрянский прямо указывает, что
нормы не соответствуют гражданскому законодательству, не должны применяться. Но мер прямого
понуждения к принятию груза нет (пристав не будет бегать и вручать нам споры), но есть меры
косвенные – штраф за сверхнормативный простой транспортного средства, который может быть
взыскан с получателя. ААП не знает, насколько актуальна практика применения штрафа в такой
ситуации, но угроза его применения остается. Можем правило игнорировать, но не все так в жизни
очевидно.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В ГРУЗОПЕРЕВОЗОЧНЫХ ОТНОШЕНИЯХ
Методологически договоримся. В рамках договора перевозки груза может возникать вопрос об
ответственности перевозчика перед отправителем или получателем, также и ответственность
грузоотправителя и грузополучателя перед перевозчиком. В основе регулирования совершенно
разные принципы, регламентация двух случаев разительно различается. Мы последовательно
рассмотрим ответственность перевозчика и ее особенности, а потом особенности ответственности
грузоотправителя и грузополучателя.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПЕРЕВОЗЧИКА
Общее правило установлено ст. 793:
Вот так обстоит вопрос с претензионным сроком. Раз в ст. 797 нет указания – претензия, с точки
зрения соблюдения претензионного порядка, должна быть направлена в пределах срока исковой
давности.
Вспомним правила, которые не характерны только лишь для перевозки груза. В силу
разъяснения пункта 16 ПП ВС №43 Об исковой давности соблюдение претензионного
порядка, установленного законом, приостанавливает течение срока исковой давности.
Может ли грузоотправитель в приведенном случае рассчитывать на последующую
эффективную защиту своего нарушенного права, если он обратится с претензией к
перевозчику через 364 дня с момента начала течения исковой давности? Да, может. Течение
срока исковой давности приостановится, после этого он увеличится, поскольку остаток меньше
6 месяцев, до 6 месяцев. Достаточно времени для обращения в суд. Сейчас в пункте 17 Обзора
ВС 2017 года то же разъяснение дублируется уже применительно к вопросу о перевозке грузов.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГРУЗООТПРАВИТЕЛЯ И ГРУЗОПОЛУЧАТЕЛЯ
Чтобы охарактеризовать ответственность грузоотправителя и грузополучателя, нужно пошагово
вспомнить решение вопроса об ответственности перевозчика. Ибо решение практически во всех
аспектах является противоположным.
(?) Указание на виновный характер Нет специальных правил, напрямую применяется ст. 401 –
ответственности. Некоторые так (зависит от статуса лица). Чаще всего это предприниматели,
думают, вряд ли можно им так что будут нести ответственность независимо от вины –
запретить пребывать в плену никаких оснований для иного ни в догматике ни в практике
заблуждения… не существует.
Это подчеркивается в транспортных уставах и кодексах – где повторяется ст. 797 относительно
перевозчика, а в отношении грузоотправителей и грузополучателей сказано, что до предъявления
требований к перевозчикам, может быть направлена претензия. То есть претензионный порядок
не является обязательным. Эту идею поддерживает и ВАС в п. 52 ПП ВАС №30.
Как соотносятся договор перевозки пассажира и договор перевозки багажа? Из буквально текста
складывается впечатление, что перевозка багажа является составной частью перевозки пассажира. Но
это абсолютно и совершенно не так! Да, они взаимосвязаны. Стороной договора перевозки багажа
может быть только пассажир (необязательно, чтобы багаж перемещался в том же транспортном
средстве, что и пассажир!), заключить договор перевозки багажа может только пассажир. Два
договора взаимосвязаны: договор перевозки багажа не может существовать без договора
перевозки пассажира, но взаимосвязь не означает, что два эти договора сливаются и перевозка
багажа становится составной частью. Это разные правовые конструкции конструкции. Это видно
сразу по нескольким обстоятельствам.
Уже из статьи 786 видна разница в характеристиках договора перевозки пассажира и договора
перевозки багажа.
→ По моменту заключения договор перевозки пассажира является консенсуальным, а
перевозка багажа является реальным договором: «в случае сдачи багажа» Не может один
договор быть одновременно консенсуально-реальным.
→ Кроме того, в самом легальном определении становится понятно: оба договора являются
возмездными. Встречным предоставлением по договору перевозки пассажира является
провозная плата, а при перевозке багаже – плата за перевозку багажа. Две платы – две
конструкции.
→ Два разных оформления: договор перевозки пассажира подтверждается билетом, а сдача
багажа – багажной квитанцией.
Безусловно, есть сходная экономическая связанность двух договоров, но несмотря на это, перевозка
пассажира и перевозка багажа суть совершенно разные договоры. Посему, рассматривать будем
последовательно.
ДОГОВОР ПЕРЕВОЗКИ ПАССАЖИРА
Легальная дефиниция – пункт 1 статьи 786. С учетом сказанного выше, не будет опускаться до уровня
законодателя и повторять его ошибок. Поэтому, логически превращая те правила, которые
установлены в 1 пункте, получим: договором перевозки пассажира признается договор, по которому
перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а пассажир обязуется уплатить
провозную плату.
Характеристика договора:
• С точки зрения момента заключения: консенсуальный;
• С точки зрения наличия встречного предоставления: возмездный;
• С точки зрения распределения прав и обязанностей между сторонами: двусторонний
синаллагматический.
Если перевозка осуществляется транспортом общего пользования – публичный договор.
Обратим внимание на разъяснения пункта 4 ПП ВС №26. Помимо ситуации транспорта общего
пользования, публичным является любой договор, по которому перевозчик – это
предприниматель-профессионал.
Стороны
• Перевозчик
Никаких специальных ограничений на уровне ГК и большинства транспортных уставов и кодексов нет.
А потому в качестве перевозчика в принципе может выступать любое лицо. Но это лишь общее
правило. В некоторых транспортных уставах и кодексах законодатель прямо говорит о перевозчике,
что это может быть только коммерсант. И некоторые виды перевозок являются подлицензионными
видами деятельности. Что нам намекает на то, что стороной может быть только коммерсант. Хотя это
подавляющее большинство, это все равно частные случаи.
• Пассажир
Напрашивается ответ, что физическое лицо. Вполне возможно, что этот ответ правильный. Что
настораживает: заключить договор, заплатить за него может любое лицо.
Да, перемещаться в качестве пассажира будет только физическое лицо. Понятно, что юридическое
лицо по трапу не взойдет довольное и шахматы с шашками просить не будет. Но, заплатить за
билет может любой.
Юрлицо приобретает билет для работника в командировку. Каков статус самого
физического лица и каков статус того юридического лица, которое приобретает этот билет?
Вполне возможно, что юрлицо лишь исполняет обязанности пассажира, с точки зрения
оплаты. И тогда это некое подразумеваемое возложение исполнения на третье лицо, четко
скажем, что договор заключается самим физическим лицом.
Можно представить себе ситуацию иначе: юрлицо заключает договор в пользу физического
лица. Но тогда, если в пользу, стороной договора (не кредитором по обязательству, а
стороной!) является тот, кто его заключает, то есть юрлицо.
Даже при последней констатации мы должны понимать, что правовой статус пассажира, весь объем
его прав, который зафиксирован для пассажира и в ГК и в уставах/кодексах, возникает исключительно
у физического лица. Диковинная ситуация: есть одна сторона договора и вторая сторона договора.
Договор заключается в пользу, а статус пассажира приобретает выгодоприобретатель: он имеет все
права пассажира.
Даже если мы скажем, что, с точки зрения заключения, стороной, противостоящей перевозчику,
может быть абсолютно любой субъект, оговорим, что статус пассажира и соответствующий объем
правовых возможностей всегда приобретает только физическое лицо.
С точки зрения субъектного состава, возникает чувство дежавю. Статистически получается, что в
подавляющем большинстве случаев имеем предпринимателя и физическое лицо, которое заказывает
услугу для личных, семейных и иных бытовых нужд, не связанных с предпринимательской
деятельностью. Этот субъектный состав что-то напоминает… Закон о защите прав потребителей!
(?) Могут ли, с учетом субъектного состава, к этим отношениям применяться правила ЗПП и каким
будет их соотношение с иным регулированием?
На первый вопрос очевиден ответ: в ЗПП нет ограничений по видам договоров. Как только в договоре
предприниматель против физического лица, действующего для личных, семейных и бытовых
нужд, действует ЗПП. Это подчеркивает и ВС в пункте 2 ПП ВС №17, перечисляя договорные
конструкции, которые могут попадать под действие ЗПП, прямо указывает на перевозку.
А как соотносится регламентация, установленная ЗПП с правилами, зафиксированы в ГК и
транспортном законодательстве?
Вопрос такой нам в новинку. Раньше, когда возникал вопрос соотношения ЗПП с иным
регулированием, мы всегда существовали в дуалистической системе: ГК vs ЗПП. Мы говорили, что, с
точки зрения ЗПП, Закона о введении в действие части второй ГК, соотношение – ГК занимает первое
место, а ЗПП уверенно берет серебро.
В данном случае три источника: ГК (глава 40), ЗПП, транспортные уставы и кодексы. Теперь надо
расставить три опции. Мы лишь знаем, что ГК будет впереди ЗПП (логически можем догадаться).
Хоть будет пятнадцать участников забега, все равно ГК будет выше, чем ЗПП.
Вопрос о соотношении ЗПП со специальным законодательством решен на общем уровне все в том же
пункте 2 ПП ВС №17 (случай с возникновением третьей опции еще будет возникать – в страховании,
например). Итак, соотношение от ВС: (1) ГК; (2) Транспортные уставы и кодексы; (3) ЗПП. С точки
зрения юридическое силы, законодательство о защите прав потребителей подчиняется и ГК, и
специальному законодательству.
Это, будучи общим решением, создает ряд трудностей, которые судебная практика успешно (но
медленно) преодолевает.
В отношении перевозки пассажира долгое время был сложным вопрос: может ли пассажир при
неисполнении перевозчиком своих обязанностей, использовать такую форму защиты как
компенсацию морального вреда? ЗПП нам дает в статье 14 прямую возможность такую меру
ответственности использовать. В транспортном же законодательстве ответственность перевозчика
ограниченная: только за то и только в тех пределах, которые установлены транспортным
законодательством. Суды длительное время отказывали в компенсации морального вреда, говоря,
что ЗПП занимает почетное третье место, но компенсации морального вреда нет в транспортном
законодательстве, а принцип ограниченной ответственности перевозчика не позволяет установить
иное. Благо, что сейчас за счет исходной фразы пункта 2 ПП ВС №17 ситуация кардинально
поменялась. Компенсация морального вреда и неустойка в 50% от суммы неудовлетворенных
требований могут использоваться, так как «Закон о защите прав потребителей применяется в части,
не урегулированной специальными законами». Логика проса: в транспортном законодательстве нет
запрета на взыскание морального вреда, нет и специального регулирования.
Но сами исходные трабблы вызваны вот этим последним местом в пищевой цепи, которое
занимает ЗПП. Более того, сама система содержит потенциально угрозу интересам
потребителей: при эффектном лобби можно все заблокировать специальным
законодательством. Транспортное лобби просто пока не додумалось написать, что
компенсация морального вреда не действует. И не додумалась установить специальную
неустойку (не 50%, А 0,00000001%) – вот будет специальное регулирование.
Для общего понимания: в страховании ровно такая гадость отчасти заложена – не дает
специальное законодательство полностью применить правила, заложенные ЗПП.
Предмет
Договор перевозки пассажира относится к родовой группе договоров оказания услуг. Предметом
является услуга по пространственному перемещению пассажира в пункт назначения.
Цена
Имеет название провозной платы или платы за проезд.
Статься 790 является универсальной, применяется не только к договорам перевозки груза, но и к
договорам перевозки пассажира. Размер устанавливается соглашением сторон. Не существенное
условие, так как в самой ст. 790 нет обстоятельств, которые могли бы поставить под сомнение общее
правило. При отсутствии цены восполнение с помощью общих правил не будет неадекватным.
Когда речь о транспорте общего пользования, размер цены определяется с помощью
установленных тарифов. А когда речь о договоре присоединения, пассажир не участвует в выработке
этого договорного условия.
Форма
Нет специальных правил на сей счет ни в ГК, ни в транспортном законодательстве.
В пункте 2 статьи 786 лишь косвенное указание – заключение договора перевозки пассажира
удостоверяется билетом:
Одно из возможных доказательств. Применяются общие правила о форме договоров. Даже если, с
точки зрения субъектного состава, необходимой будет считаться письменная форма, она не будет
иметь конститутивное значение.
Подтверждение в пункте 5 ПП ВС № 26:
КРЕДИТНЫЕ И РАСЧЕТНЫЕ ОТНОШЕНИЯ
- Договор займа
- Кредитный договор; товарный и коммерческий кредит
- Договор банковского вклада
- Договор банковского счета
- Расчетные отношения
ДОГОВОР ЗАЙМА
Будем говорить о том нормативном материале, который вступил в силу с 1 июня 2018 года.
Очередной транш изменений в гражданское законодательство охарактеризовался
изменениями в области кредитно-расчетных отношений. Говорить о революции не приходится
(«не революция, а эволюция»). Новых и непонятных правил не очень много.
5. Сумма займа или другой предмет договора займа, переданные указанному заемщиком
третьему лицу, считаются переданными заемщику.
Есть займодавец, заемщик и третье лицо. Займодавец с заемщиком заключают договор займа,
и заемщик говорит: передай сразу деньги третьему лицу, указанному мной (институт
переадресовки исполнения). При такой схеме, прямо разрешенной законом, имущество не
передается в собственность заемщику! Сразу вещь в собственность третьему лицу.
Самое главное, что вещь попадает в полное господство непосредственно этого лица/или же
лица, назначенного заемщиком. Какая разница, сам он это получит или третье лицо – если
это его приказ?
> Если есть обязанность по возврату от заемщика идентичного имущества, которая возникает
непосредственно в момент получения и должна быть исполнена спустя некий временной
промежуток после получения, перед нами, конечно, заемные отношения.
Характеристика договора
• С точки зрения момента заключения:
Одно из направлений реформы состояло в том, чтобы изменить правило о сугубо реальном характере
договора; в самом определении: «передает или обязуется передать».
Может быть реальным и консенсуальным.
Правда свобода усмотрения сторон в выборе модели далеко не безусловна:
1-й пункт устанавливает презумпцию возмездности данного договора, которая может быть
изменена договором или законом.
4-й пункт устанавливает презумпцию безвозмездности для 2-х прямо указанных случаев.
Если договор между гражданами на сумму не превышающую 100к/или предметом являются
не деньги, а иные вещи. Если презумпция не изменена договором – применяются правила,
установленные нормативно.
(!) Договор может быть возмездным/может быть безвозмездным. Для определения в каждой
конкретной ситуации мы будем смотреть:
a) смотрим договор – есть ли указание на возмездность/безвозмездность? (если есть, то 1 и 4
пункты интереса не представляют)
b) смотрим, не подпадает ли он под исключение – 4 пункт и, если подпадает, остановимся на
этой опции и констатируем безвозмездность договора
c) если не подпадает – смотрим 1 пункт (если не относится к исключениям – общее правило).
3. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заем считается возвращенным в
момент передачи его займодавцу, в том числе в момент поступления соответствующей
суммы денежных средств в банк, в котором открыт банковский счет займодавца.
Речь идет о совершенно частном сюжете. Вопрос о моменте, в который сумма займа считается
возвращенной. «В том числе в момент поступления соответствующей суммы денежных средств
в банк, в котором открыт банковский счет займодавца». 810 говорит о возврате денежных средств.
Помним главное правило заемного договора: возвращается идентичное раннее полученному. Раз
заем может быть возвращен в безналичной форме – это, тем более, означает, что он может быть
предоставлен в безналичной форме. Иначе не выполнялась бы указанная максима.
с) один из возможных предметов договора займа – иностранная валюта и валютные ценности. Если
посмотрим валютное законодательство, увидим, что расчеты возможны только через счета в
уполномоченных банках. Получается, что иностранная валюта зачастую передается в заем в
безналичной форме. Раз иностранная может – почему российская не может?
Безналичные деньги по своей природе – право требования. В прямо разрешенном перечне у нас есть
ценные бумаги, которые, по своей правовой природе, являются правом требования. И валютные
ценности, куда, в том числе, относятся ценные бумаги в иностранной валюте. Целый ряд
имущественных прав – прав требований могут быть предметом.
Цена по договору займа – это плата. По умолчанию привязана к ключевой ставке. Где еще
используется данный показатель? В ответственности, статья 395. Проценты, о которой говорит 809
и проценты по 395 как ответственность (и то и то определяется ключевой ставкой) – не имеют
ничего общего под собой с точки зрения сущностной. % по 395 – ответственность, 809 – плата.
Первое – охранительные, второе – регулятивные. СУЩНОСТНО РАЗНЫЕ ЯВЛЕНИЯ. К процентам
регулятивным по 809 никакие правила, характерные для процентов охранительных, не
применимы.
ИТАК: цена в договоре займа выражается в такой категории как проценты (не более, чем фигура
речи). Размер процентов определяется соглашением стороны, с учетом правила пункта 1 статьи
809 условие не является существенным, по крайней мере, для займов денежных.
(?) Когда мы указываем, что размер цены (процентов) определяется соглашением сторон, нужно
ответить на вопрос, насколько безусловна свобода сторон в формулировании условий?
Исходя из самой общей посылки, мы должно понимать, что всякая свобода существует лишь в тех
пределах, что обозначены законом. И изъятием из принципа свободы договора служат специальные
законодательные положения об ином. В качестве таких положений, которые ограничивают свободу
усмотрения сторон о цене, необходимо привести правила пункта 11 статьи 6 Закона о
потребительском кредите (займе). Закон регламентирует отношения, по которым в качестве
заемщика выступает гражданин, и сам предмет займа предполагается к использованию для
отношений, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Пункт 11 статьи 6
устанавливает ограничения в возможном согласовании размера процентов.
Федеральный закон "О потребительском кредите (займе)" Статья 6.
11. На момент заключения договора потребительского кредита (займа) полная стоимость
потребительского кредита (займа) в процентах годовых не может превышать рассчитанное Банком
России среднерыночное значение полной стоимости потребительского кредита (займа) в
процентах годовых соответствующей категории потребительского кредита (займа), применяемое
в соответствующем календарном квартале, более чем на одну треть. В случае существенного
изменения рыночных условий, влияющих на полную стоимость потребительского кредита (займа)
в процентах годовых, нормативным актом Банка России может быть установлен период, в течение
которого указанное в настоящей части ограничение не подлежит применению.
Итак. По факту с 1 июня 2018 два нормативных ограничения свободы договора в определении
условия о цене: для договоров В ту С – это Закон о потребительском займе и для договора с
заемщиком-гражданином, не подпадающим под действие Закона о потребительском займе – пункт
5 статьи 809.
По факту в договорах В ту В ограничителей нормативных нет. Но в этом нет ничего дурного. Если уж
надо бороться с серьезными девиациями – через 10 статью ГК решение этого вопроса найдем. Но
только если вдруг будет надо….
Срок
1. Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его
сумма превышает десять тысяч рублей, а в случае, когда займодавцем является юридическое
лицо, - независимо от суммы.
2. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика
или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной
суммы или определенного количества вещей.
Устанавливает значение расписки. Для нас прежде всего важны первые 4 слова этого пункта: расписка
не является формой и значение исключительно доказательственное. Лишь подтверждение,
письменное доказательство, которое возможно всегда, независимо от того, в какой форме должен
быть заключен договора/соблюдена форма или нет.
(!) Применительно к расписке, мы должны учитывать современные настроения
правоприменительной практики и понимать, что расписка может служить доказательством,
подтверждающим заключение договора займа, только в том случае, если из ее содержания следует
заемный характер отношения. В частности, если будет расписка: «Я обязуюсь уплатить N
сумму/признаю что должен N сумму + срок возврата», не содержащая указания прямое или
косвенное на заемный характер отношений = подтверждением займа не может быть. Это устойчивая
правоприменительная практика, которая находит подтверждение и на уровне ВС. Если не будет
указано: «Обязуюсь возвратить полученную взаймы сумму/я получил N сумму взаймы и обязуюсь ее
возвратить» - подтверждением займа являться не может. Может быть подтверждением наличия
долга, но совсем не обязательно заемной природы этого долга.
Мы должны адекватно истолковывать положения 2 пункта в том смысле, что расписка может служить
не только подтверждением заключения и условия договора. Расписка сегодня (при наличии
консенсуальной модели договора займа) может служить доказательством исполнения такого
договора. Если у нас есть консенсуальный заем – сама по себе расписка не доказывает ни факт
заключения договора (нужно соглашение сторон) ни условия договора, но в консенсуальной модели
может доказывать факт исполнения соответствующего договора. Это крайне важно по той причине,
что устойчивая судебная практика применяет к форме сделок по исполнению общие положения о
форме сделок.
Если мы передаем обещанное по договору (платим наличными за приобретаемый товар сумму
больше 10к рублей), и актуальная практика (неправильная, на взгляд Павлова) не даст
подтвердить факт передачи денежных средств с помощью свидетельских показаний. В этом
смысле точно также в консенсуальном займе расписка может служить письменным
доказательством исполнения займодавцем своей обязанности по предоставлению
предмета займа.
СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ЗАЙМА
Конструкция договора займа ныне крайне вариативна: реальные и консенсуальные; возмездные и
безвозмездные. Содержание этого договора может меняться в зависимости от модели. Будем
оговаривать, что наличие той или иной обязанности характерно для любого или только специального
случая договора займа.
ОБЯЗАННОСТЬ ЗАЙМОДАВЦА
Сама эта категория может существовать в рамках только консенсуального договора.
У займодавца единственная обязанность – ПРЕДОСТАВИТЬ ЗАЕМ
К исполнению этой обязанности законом предъявляется ряд требований.
1) Заем должен быть предоставлен в установленный срок;
Срок определяется договором, а если он не установлен договором – исходя из общих правил статьи
314-й (если срок предоставления займа не установлен – займодавец должен предоставить его в
разумный срок).
2) Предоставление займа в установленном порядке;
Порядок определяется договором и, гипотетически, порядок завязан на специфику предмета. Если
займодавец обязан предоставить взаймы заемщику иные чем деньги родовые вещи – очевидно, что
в данном случае, по общему правилу, предоставление такого займа осуществляется посредством
вручения. Займодавец должен фактически передать соответствующую вещь заемщику либо
(поскольку 5 пункт 807 – это универсальное правило) указанному заемщиком третьему лицу. В этих
схемах в какой момент обязанность займодавца будет считаться исполненной? В момент
фактического вручения. Общие правила о вручении 223-224 статей.
Если предметом займа являются деньги: дифференцируем деньги наличные или безналичные.
Порядок исполнения по передаче наличных (которые являются обычными вещами) будет идентичен
вещам. С момента вручения заемщику или третьему лицу. Опять по правилам 223-224. Если речь о
безналичных деньгах – мы должны осознать, что при безналичных расчетах логистика
соответствующей операции будет следующей:
Займодавец и заемщик обслуживаются в разных банках (так интереснее). Чтобы денежные
средства, которые находятся на счете займодавца, перевести на счет заемщика необходимо
последовательно осуществление определенной операции.
Банк-1 (банк займодавца) должен списать сумму с банковского счета займодавца и зачислить
на свой собственный счет. Он должен перечислить эти денежные средства на счет банка-2. А
банк-2, списав со своего счета, зачислить на банковский счет заемщика.
При исполнении займодавцем обязанности выдать заем в безналичной форме в какой
момент, по общему правилу, соответствующая операция будет считаться
завершенной, и займодавец будет считаться выполнившим свою обязанность по
договору? С точки зрения ответа на поставленный вопрос не может быть затруднений – общие
правила зафиксированы в статье 316: денежные средства будут переданы, и займодавец будет
считаться исполнившим свою обязанность в момент зачисления на счет банка,
обслуживающего получателя (заемщика)
Данное правило сегодня прямо зафиксировано в законе. Но оно очевидно и даже до того, как оно
появилось в законе, практика не испытывала затруднений. Ситуация легко разрешается с точки зрения
общих положений обязательственного права. У нас две стороны обязательства, в обязательстве
выдать заем займодавец – должник, а заемщик – кредитор. С точки зрения этого обязательства банк-
1 – третье лицо, привлеченное должником (займодавцем). А банк-2 – третье лицо, привлеченное
кредитором (заемщиком). Правило распределения рисков: риск деятельности третьего лица несет
тот, кто его привлек. И если вдруг до банка-2 дошли денежные средства, но банк потом их не
перечислил/обанкротился – риск несет тот, кто привлекает, заемщик. За все действия третьего лица
заемщик отвечает. Передача третьему лицу должна считаться передачей самому заемщику. Правила
316 статьи и Закона о национальной банковской системе абсолютно очевидны и правильны.
Возникает вопрос – насколько это правило является императивным/диспозитивным – можно ли в
договоре определить иное? Вопрос непростой и завязан не столько на заем, сколько является
глобальным вопросом. Надо было задумываться, еще когда рассматривали правила 316 статьи.
Некоторые авторы полагают, что правило является императивным (установлено Законом о
национальной банковской системе). В частности, Артем Георгиевич Карапетов, не высказываясь
очевидно в пользу императивности, явно к ней тяготеет. ААП не видится ни одной причины, по
которой это правило должно было бы анализироваться на предмет императивности/диспозитивности
с позиций иных, чем общие условия императивности/диспозитивности, которые отражены в 16
Постановлении Пленума. Что здесь такого концептуального и важного для национальной
банковской системы? Почему в отношениях нельзя установить, что займодавец, например.
принимает на себя риск банка-2? И, следовательно, его обязанность будет исполненной считаться с
момента зачисления на банковский счет заемщика. Павлов считает, что должны работать общие
установки.
Поскольку пункт 5 статьи 313 является правилом универсальным – эта схема может усложняться.
Помимо заемщика может появляться третье лицо, которое тоже обслуживается в определенном
банке. Несмотря на отзыв банковских лицензий, пока три банка у нас еще есть. В этом случае: каков
порядок предоставления и каким, по общему правилу, будет момент, в который займодавец будет
считаться исполнившим свою обязанность? В этой ситуации обязательство будет исполнено в момент
зачисления на корреспондентский счет банка, обслуживающего третьего лицо.
Для чего порядок нам нужен? Вопрос о соблюдении срока завязан на соблюдении порядка. Срок
может считаться соблюденным, только если в пределах установленного срока обязательство
исполнено в установленном порядке.
Если представим себе ситуацию: безналичные деньги, займодавец должен выдать заем в
течение трех дней. Что должно происходить в течение трех дней с момента заключения
договора? Деньги должны оказаться в банке-2. Если оказались в пределах 3 дней – срок
соблюден, если нет – срок не соблюден, со всеми вытекающими последствиями.
Если займодавец указанную обязанность выдать заем не исполняет – он несет ответственность.
Вопрос о том, каковы вообще последствия невыдачи займа, в том числе ответственность
займодавца, является крайне сложным. Мы должны учитывать соответствующий бэкграунд и
правила, сформированные в доктрине и правоприменительной практике, применительно к
кредитному договору. Потому что до 1 июня 2018 года кредитный договор – единственная
конструкция консенсуального договора заемной направленности, единственная конструкция, где
была обязанность предоставить кредит. Заем был сугубо реальным, в нем не было никакой
обязанности, там правил выработано не было. Если посмотрим на решения соответствующих
вопросов о последствиях непредоставления кредита в кредитном договоре – там все сложно и
запутанно:
Судебная практика однозначно отрицает возможность понуждения банка к выдаче кредита. То есть
такой способ защиты как понуждение к исполнению обязанности в натуре практикой не признается.
Мы можем увидеть данное умонастроение сначала в 65-м ИП по зачету: зачет против обязанности
банка выдать кредит. И ВАС в 2001 году сказал, что нельзя зачесть обязательство выдать кредит против
другого денежного обязательства, потому что здесь нет однородности. И эта же идея о том, что
понудить невозможно, подчеркивается и в пункте 11 ИП №147 ВАС от 13 сентября 2011 года – Об
обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений ГК РФ о
кредитном договоре. В пункте 11 ВАС, рассматривая соответствующий кейс, между делом,
однозначно утверждает, что понуждение банка к выдаче кредита невозможно. Это устойчивая
судебная практика. Каковая ее причина? Нужно осознать, чтобы понять, можем ли перенести
подобную практику на ситуацию с договором займа. В объяснении этих причин, к сожалению, все
тоже не очень просто. Суды практически не объясняют, просто говорят, что понуждение невозможно.
На уровне догматики господствующее мнение признает такой подход практики абсолютно верным,
но объясняет это по разному.
Одно из распространенных мнений (апологетом является Л.А. Новоселова и Н.Ю. Рассказова) ->
понуждение банка к выдаче кредита невозможно, и зачет невозможен, (1) потому что у банка нет
денежного обязательства. Обязательство выдать кредит не является денежным. Как же не является?
Людмила Александровна говорит, что денежным может считаться только такое обязательство,
которое направлено на погашение долга. И если обязательство, хотя и использует деньги, на
погашение долга не направлено – не денежное. По этой причине обязательство выдать кредит не
денежное, потому что оно не погашает долг, а лишь влечет возникновение обязанности
заемщика возвратить соответствующий кредит. Это является лукавством. Незаметно для
слушателя меняется угол зрения. Когда они говорят, что обязательство выдать кредит не погашает
долг, а влечет его возникновения – вдруг смотрят на обязательство с точки зрения кредитора. Но ведь
когда говорим «погашает/не погашает долг» – мы смотрим с точки зрения должника. И если мы
сейчас скажем: подождите секунду – нас кредитор не интересует, нам важно, есть ли у должника
обязанность выдать заем/кредит? Есть! Он должник! Когда он выдал заем – его обязанность выдать
заем погашена. Равно как и любое иное денежное предоставление – выдача кредита погашает долг.
То, что оно одновременно влечет обязанность возвратить кредит, ничего не меняет в исходной
характеристике. (2) Когда на этом лукавстве ловишь, говорят – ладно, банк нельзя понудить, потому
что у него нет собственных денег и, если мы его понудим, это отразится на интересах 3-х лиц. И опять
лукавство. Почему? Если ААП должен нам некую сумму за полученную вещь по договору купли-
продажи, можем ли его понудить к передаче суммы? При вынесении судом решения кого-либо
будет интересовать, что у ААП есть еще какие-то третьи лица, и есть привлеченный кредит или
некий займ от третьего лица – остановит ли это в вопросе удовлетворения требования о
взыскание? Нет! Аргумент (3). Кто же осуществит проводку – денежные средства со счета банка
нужно списать и перечислить! Поскольку никто в этих книгах никто кроме банка не может
осуществить проводку – взыскать нельзя. Снова лукавство. Возьмем любого должника – юридическое
лицо ведет бухгалтерский учет, но нас смущает ли возможность исполнительного производства и
взыскания с любого юридического лица? Эта внутренняя бухгалтерская операция ничему не
препятствует. Все лукавство… Аргумент, если и может быть, то следующего порядка => В
синаллагматических договорах есть правило, которое выработано судебной практикой, и сейчас
отражено в 328 статье: нельзя принудительно исполнять открывающее обязательство по
синаллагматическому договору; в купле-продаже, если мы договорились о продаже на условиях
предоплаты, продавец не может взыскать соответствующую сумму, если одновременно не исполняет
свое обязательство. Потому что стороны тем самым впадают в неравноценность.
Но, (1) если эту идею реализовывать последовательно, она влечет крайне серьезные последствия:
если скажем, что открывающее обязательство нельзя истребовать принудительно – значит не
допускается никакая принудительная его реализация, и прямая и косвенная. Не можем не только
деньги взыскать, но и проценты по 395 тоже нельзя, убытки тоже. В области синаллагматических
договоров, не допуская принудительную реализацию открывающего обязательства, судебная
практика не делает решающих шагов. Например, в вопросе взыскания процентов, недавно ВС
сказал, что, если проценты предусмотрены договором, тогда можно их взыскать. Возникает
вопрос – если можно одно, быть может, можно и другое. Если мы это понуждение прямо напишем в
договоре. Так что с синаллагматическими договорами все не просто. И делать из них священную
корову, перемещать правила на заем – не факт, что возможно. Еще по одной причине (2) 328 говорит
о синаллагматических договорах. Там нельзя принудительно требовать исполнения открывающего
обязательства – иначе разрывается синаллагма и возникает неравенство отношений сторон. Ты,
получаешь, ничего не отдавая. Договор займа не является синаллагматическим – это не обмен
активами. И, в этом смысле, можно ли правило о недопустимости принудительного требования
открывающего обязательства перемещать на договор займа? Для ААП это далеко не очевидно.
Мы разобрали все ключевые аргументы сторонников (ААП не видит ни одного состоятельного). Но это
нисколько не отрицает того, что судебная практика единодушно отрицает возможность такого
понуждения! «Попробуйте зайти в суд с таким требованием, план-прогноз абсолютно
отрицательный».
Это правила, которые установлены для кредитного договора. Насколько они релевантные для
договора займа? Если говорить, что в кредите это невозможно по причине, что это не денежное
обязательство – тогда и в займе оно тоже не будет денежным; если невозможно, потому что это
кредитная организация и нарушает интересы всех 3-х лиц – это довод не переносим на заем,
займодавец не кредитная организация, он распоряжается не привлеченными средствами. Интересов
третьих лиц здесь нет. Если скажем, что невозможно понудить по аналогии с 328 – это также
иррелевантно для займа. Скорее всего, сама логика, возникшая в кредитном договоре, будет
продолжена на договоре займа. План-прогноз «можно ли неисправного займодавца заставить
передать предмет займа» - скорее всего нет, по причине этого бэкграунда из кредитного договора.
Но понуждение – не единственное возможное последствие. Можно ли использовать косвенное
понуждение и взыскать проценты по 395? Практика тоже испытывает затруднения. Пусть не так
однозначно, но тоже дает отрицательный ответ.
Еще одно возможное последствие – взыскание убытков – однозначно допускается
правоприменительной практикой. JJJ Пункт 11-й 147-го ИП содержит сюжет о взыскании убытков,
причиненных отказом выдать кредит. В числе прочего, помимо того, что ВАС пишет «понуждение не
допускается», он прямо говорит, что взыскание убытков вполне возможно. В частности, даже
устанавливает некую механику исчисления таких убытков:
Так как («”так как” - это и есть аргументация» – ААП) понуждение к исполнению обязанности
выдать кредит в натуре не допускается, надлежащим способом защиты прав заёмщика в случае
нарушения кредитной организацией обязательства выдать кредит является обращение в суд с
требованием о возмещении убытков, причинённых нарушением кредитного договора,
выражающихся, в частности, в разнице между ставкой за пользование кредитом, установленной
в нарушенном договоре, и процентной ставкой за пользование суммой кредита, полученной в
другом банке, при условии, что срок кредитования и сумма кредита по второму кредитному
договору не отличаются значительно от соответствующих условий нарушенного договора.
3. Если займодавец в силу договора займа обязался предоставить заем, он вправе отказаться
от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно
свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок.
Данное правила является полной калькой предписаний пункта 1 статьи 821 – в кредитном договоре
ровно то же самое написано. Это одно из украшений нашего закона, когда два раза повторяются одни
те же нормы J Хотя к кредитному договору итак применяются правила о займе. Поскольку это калька
с 821 статьи, мы можем использовать те догматические и практические наработки, которые
сформировались по отношению к последней.
В действительности, соответствующее правило возможного правомерного отказа займодавца, в
случае наличия очевидных обстоятельств, свидетельствующих о том, что в дальнейшем заем не будет
возвращен, являет собой частный случай реакции на предвидимое будущее нарушение. Правила о
предвидимых будущих нарушениях применительно к синаллагматическим договорам размещены в
пункте 2 статьи 328.
Для применения данных правил нам необходимы все те же условия, что необходимы для
использования соответствующего феномена в целом. Чтобы иметь возможность отказаться,
соответствующее предвидимое нарушение должно быть очевидным. Здесь нет никакого перечня, в
подобном качестве могут выступать абсолютно любые обстоятельства. Самое главное, что бремя этой
очевидности будущего неисполнения возлагается на отказывающуюся сторону – на займодавца.
Нарушение должно быть очевидным + непредвидимым (в момент заключения договора, принятия
обязательства займодавец не должен знать о наличии этих обстоятельств).
Странно выглядела бы ситуация, если заемщик обращается к займодавцу с просьбой
предоставить заем денежных средств на санацию своего крайне плачевного финансового
положения, за счет которых он хочет его выправить. Займодавец смотрит бизнес-план
заёмщика, соглашается на заключение договора займа, а потом это же самое негативное
финансовое положение вменяет заемщику и отказывается от исполнения принятой на
себя обязанности. Явно ни в какой защите займодавец он не нуждается, в момент
заключения эти обстоятельства, которые могут помешать вовремя вернуть предмет
займа, были уже известны займодавцу, он их принимал во внимание и с их учетом решал,
заключать ли договор.
Чтобы займодавцу иметь такую серьезную возможность в виде отказа от договора, конечно,
данные обстоятельства должны быть непредвидимыми! Они либо должны не существовать в
момент заключения/либо, по причинам, связанным с заемщиком, займодавец должен о них не
знать (например, заемщик сфальсифицировал свою бухгалтерскую отчетность и, на основании
этого, у займодавца не было понимания печального финансового положения заемщика).
Необходимо, чтобы соответствующее предвидимое нарушение было существенным. Сам по себе
отказ от договора – достаточно серьезная реакция. Всякий способ защиты должен быть соразмерен
источнику своего возникновения. Если займодавец видит только некоторые возможные
затруднения с точки зрения темпоральной, но нет у него доказательств того, что эти трудности
способы привести к тому, что заемщик вообще не исполнит свое обязательство, использовать отказ
он не может и не должен. На лицо будет несоразмерность (то есть базовое нарушение самой идеи
защиты гражданских прав).
С точки зрения процедуры. Поскольку перед нами частный случай реакции на будущее существенное
нарушение, все те правила, которые выработаны по отношению к иному частному случаю данного
института, пункту 2 статьи 328 – должны применяться и здесь. Существует ППВС №54 от 12 ноября
2016 года. Помимо всего в Постановлении разъясняются и правила применения 328 статьи.
Заемщик по договору займа, в силу которого займодавец обязался предоставить заем, вправе
отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом займодавца до
установленного договором срока передачи предмета займа, а если такой срок не установлен, в
любое время до момента получения займа, если иное не предусмотрено законом, иными
правовыми актами или договором займа, заемщиком по которому является лицо,
осуществляющее предпринимательскую деятельность.
Положения актуального абзаца 2 пункта 3 статьи 807 являются развитием тех положений, которые
закреплены в пункте втором статьи 821. Развитием, с учетом правоприменительной практики и
специального законодательства.
2. Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом
кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено
законом, иными правовыми актами или кредитным договором.
Видим во 2 пункте 821 правило, во многом похоже на то, что отражено в 807. Законодатель
вновь держит нас за дураков, с первого-то раза мы понять не способны. Шутка,
повторенная дважды, становится в 2 раза смешнее. Да и два раза сослаться на идентичную
по содержанию статью – делает позицию куда весомее, чем единожды.
«Мы же знаем нашего законодателя – чего в шутейном разговоре не скажешь, а вот если
два раза – это он всерьез!»
Это правило в значительной степени сформировалось и под влиянием правоприменительной
практики. Для договоров В ту С, где заемщиком выступает гражданин, похожее правило впервые
сгенерировано в 146 ИП ВАС «Об обзоре судебной практики по некоторым вопросам, связанным с
применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства
о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» в пункте 10. Данное ИП
принято в тот же самый день, что 147 – 13.09.11.
ВАС, по сути дела, придумал, сгенерировал, идею о том, что потребитель, вне зависимости от
конкретных договорных условий, всегда должен иметь правовую возможность отказаться от
получения кредита. И никакое исключение из этого правила, в том числе сформулированное
договором, существовать не способно. В 821 раньше было написано, что заемщик вправе отказаться
от получения кредита в срок, указанный договором. Договором можно было предусмотреть, что
отказаться можно не позднее, чем за 20 дней, например (и тогда отказ менее, чем за 20 был бы
неправомерным и влек бы возможность взыскания с просрочившего кредитора-заемщика
убытков). И ВАС сказал, что сама идеология потребителя как слабейшей стороны должна
предусматривать для него режим охлаждения.
Суд отказал в удовлетворении заявления банка на том основании, что законодательство о защите
прав потребителей исходит из того, что потребитель имеет право в течение некоторого (как
правило, незначительного) периода времени с момента заключения договора с продавцом
(исполнителем) отказаться от исполнения договора без каких-либо негативных для себя
последствий (статьи 25 и 32 Закона о защите прав потребителей). Несмотря на то, что
применительно к банковскому кредитованию граждан специальное регулирование последствий
отказа потребителя от получения кредита отсутствует, потребитель не может быть понуждён ни
к принятию суммы кредита, ни к уплате штрафа за отказ от его получения. Кроме того, ГК РФ в
качестве общего правила устанавливает, что заёмщик вправе отказаться от получения кредита
полностью или частично, уведомив об этом кредитора до определённого договором срока его
предоставления (пункт 2 статьи 821 Кодекса). Установление иных последствий отказа от
получения кредита в договоре с заёмщиком-гражданином существенно нарушает его права как
потребителя.
Р.С. Бевзенко, комментируя это ИП, написал, что даже если бы так не сказал ВАС, все равно
аналогичное правило стоило бы придумать. Практически в любом потребительском договоре
возможность охлаждения для потребителя. Чем же договор заемной направленности должен
отличаться? Отсюда – возможность потребителя отказаться от получения кредита в любое время до
его получения, и любое исключение данного правила ничтожно.
В последующем ровно такое же правило было воплощено (и сейчас существует) в пункте 1 статьи 11
Закона о потребительском займе и кредите:
Статья 11. Право заемщика на отказ от получения потребительского кредита (займа) и досрочный
возврат потребительского кредита (займа)
2. Если иное не предусмотрено договором займа, сумма беспроцентного займа может быть
возвращена заемщиком досрочно полностью или частично.
КонсультантПлюс: примечание. П. 2 ст. 810 (в ред. ФЗ от 19.10.2011 N 284-ФЗ)
применяется к договорам займа, кредитным договорам, заключенным до 01.11.2011.
Сумма займа, предоставленного под проценты заемщику-гражданину для личного, семейного,
домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, может
быть возвращена заемщиком-гражданином досрочно полностью или по частям при условии
уведомления об этом займодавца не менее чем за тридцать дней до дня такого возврата.
Договором займа может быть установлен более короткий срок уведомления займодавца о
намерении заемщика возвратить денежные средства досрочно.
Сумма займа, предоставленного под проценты в иных случаях, может быть возвращена досрочно
с согласия займодавца, в том числе согласия, выраженного в договоре займа.
Ступенчатая дифференциация:
Ø Общее правило: сначала возмездный/безвозмездный договор.
Безвозмездный договор – можно возвращать досрочно. Общий принцип основан на том, что по
безвозмездному договору досрочный возврат не нарушает интересы займодавца.
Представим заем денежных средств в безналичной форме. Становится хуже займодавцу
от того, что сумма, которая должна была быть возвращена 1 декабря возвращается 12
сентября? Прогнозируемо нет.
А для случаев, когда это могло бы стать – правило изложено диспозитивно и соглашением сторон
может быть изменено. Например, если заем не денежных средств, а родовых вещей, уже легко
представить нарушение интересов займодавца при досрочном возврате.
Должны были 100 тонн картошки вернуть в декабре, до декабря бы закончили ремонт
картофельного хранилища. А привозят сейчас, ремонт полным ходом, нужно арендовать
новое помещение… все эти обстоятельства можно учесть, ибо правила диспозитивны.
Ø Второй этап: возмездные договоры, которые законодатель делит в зависимости от субъектного
состава. Заемщик гражданин-потребитель и все остальные случаи.
Если заемщик гражданин-потребитель – по возмездному договору предмет займа может быть
возвращен досрочно, единственное условие – предупреждение.
Формулируя это правило, законодатель пытается найти компромисс между двумя идеалами: с одной
стороны – защита интереса займодавца (в отличие от безвозмездного договора, в возмездном
займодавцу уже не все равно, ибо чем дольше срок, тем больше промежуток для начисления
процентов – и при досрочном возврате займодавец теряет возможность их получения), но с
другой стороны – перед нами гражданин-потребитель (беззащитное существо, которое
нуждается в патернализме). Находя компромисс, законодатель говорит – вернуть можно, согласие
не требуется, условием является предупреждение. Считается, что предупреждение необходимо
займодавцу для того, чтобы предпринять все активные действия по получению и уменьшению
собственных убытков от досрочного возврата.
И все остальные ситуации – компромисса не ищут; уже нет слабейшей стороны и есть лишь идеал
защиты интересов займодавца. Во всех остальных возмездных договорах – можно досрочно
возвратить с согласия. То есть сам займодавец – хозяин своей судьбы и может давать или не давать
согласие.
(?) В зависимости от этих правил, понимания их императивности и диспозитивности, попутно
можем решить еще один вопрос. Можно в договоре установить плату за досрочный возврат?
Ключ опять в 310, в вопросе сегмента ее понимания. Общая установка, когда речь идет о
диспозитивном правиле – установить плату, конечно, можно. Если императивное – подобное
невозможно. Именно эта логика заложена в 54-м ППВС 2016 года.
Это ситуация досрочного возврата, но нас куда больше интересуют иные ситуации, связанные со
сроком возврата.
Просрочка возврата. Последствия в 811 статье:
1. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не
возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере,
предусмотренном пунктом 1 статьи 395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть
возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных
пунктом 1 статьи 809 настоящего Кодекса.
Поскольку это частный случай 395, все наработки 395 здесь могут применяться.
Помимо процентов по 811, в случае просрочки, можно взыскать убытки с неисправного
заемщика?
Зачетный характер, в части, не охватываемой размером процентов.
Может эта величина по 811 быть уменьшена в случае явной несоразмерности?
Да, в 395 заложена возможность уменьшения. Можно.
Можно ли в договоре предусмотреть на случай ответственности специальный размер
процентов? «Он склонен к несвоевременному возврату, установим 150% за время просрочки».
Можно.
Как будет соотноситься предусмотренное договором и 811?
7-е ППВС прямо говорит, что предусмотренное договором – это договорная неустойка и
наличие договорной неустойки исключает законные проценты, установленные 395 (для нас
811). Если установим на случай просрочки 150% годовых, при просрочке Павлов должен будет
заплатить именно 150, а не 157,25.
Крайне распространенный сюжет в практике, связанный со скрытыми санкциями. Очень часто в
договорах, которые заключают стороны, используются следующие правила: в случае просрочки
увеличивается размер регулятивных процентов, начисляемых по договору.
ААП берет 10 тысяч рублей на один год, договариваемся на 10% годовых; в случае просрочки
размер процентов за пользование увеличивается до 100% годовых. Мы специально
формулируем таким образом, что речь об увеличении регулятивных процентов. Ибо сам по
себе размер регулятивных может меняться (никто не сказал, что на протяжении всего
договора ставка должна быть одинаковой, может меняться по усмотрению сторон). Если
все выгорит – получится, что в случае просрочки одновременно увеличатся регулятивные
проценты + проценты охранительные. Получим еще больше.
Сколько Павлов должен через 2 года?
Тело долга 10 тысяч + регулятивные + охранительные. Надо сегментировать, ибо ставка
движется. За первый год должен только 1 тысячу по согласованной ставке (10%). Второй
год – Павлов в просрочке, помимо регулятивных должны начисляться и охранительные.
10725? Чисто арифметически вроде так. Но надо учитывать важное обстоятельство и
устойчивое мнение практики!
(!) Со времен Пленума 13/14 1998 года судебная практика исходит из того, что увеличение размера
процентов в связи с просрочкой должно рассматриваться одновременно как сумма процентов
регулятивных и процентов охранительных. Основой для начисления является просрочка.
В действительности, за второй год по этой идеологии получим только 10 тысяч, из которых 1
тысяча будет считаться процентами регулятивными, а дельта увеличенная будет считаться
установленной договорной санкцией за просрочку (проценты по 811). То есть
предусмотренное 100 – это 10 и 90. 333 сможет применяться!
Логика в том, что основанием для увеличения процентов является нарушение. И если апеллировать
простыми категориями – мы получим за счет скрытости санкций обход законных правил. По
арифметической логике все эти 100 – проценты регулятивные, 333 к ним не применяется + еще к ним
за год добавятся по 811 по ключевой ставке. В такой позиции есть одно слабое место: ситуация со
скрытыми санкциями возникает не только в случае просрочки, стороны часто устанавливают
повышение размера процентов в самых разных случаях. В том числе, в 147-м ИП ВАС прямо указывает
на допустимость увеличения размера процентов при утрате обеспечения.
Стороны установили в договоре займа регулятивные проценты 10 годовых,
поручительство третьего лица. Но в случае банкротства поручителя размер процентов
увеличивается до 100. Похоже на нашу ситуацию. При все похожести – в случае увеличения
процентов при утрате обеспечения, судебная практика говорит, что эта логика не применима и
увеличенное является исключительное увеличением регулятивных процентов. То есть 333 не
применима, помимо регулятивных начисляются охранительные.
А почему схожие ситуации регулируются высшими инстанциями разным образом? К утрате
обеспечения ВАС говорит, что увеличенные проценты все равно регулятивные, ибо экономически
смысл увеличения – стоимость риска. Если обещанное обеспечение утрачивается, риск невозврата
возрастает. По сути дела эта дельта, согласованная сторонами, – стоимость риска. И 147 письмо
говорит, что тут не скрытые санкции, а именно регулятивные проценты. Но… Если это так,
применительно к случаю утраты обеспечения – в чем принципиальная разница увеличения
процентов на случай просрочки? Разве обстоятельство впадения должника в просрочку не
увеличивает риск невозврата? Конечно, риск возрастает, возрастает и возможность впадения его в
банкротство и риск не получить вообще ничего. И увеличенный риск пытаемся воплотить в
повышенной ставке.
Если бы мы изменили пример и регулятивные проценты увеличивались с 10 до 15 – обосновать
возможность квалификации увеличенных процентов исключительно как регулятивных – шансы
крайне высоки. Но при большом разночтении всегда будет действовать логика, воплощенная еще в
15 пункте Постановления 13/14 о том, что дельта увеличена – размер процентов по 811, что бы по
этому поводу не сказали стороны.
Пункт 2 статьи 811 регулирует частный случай, когда, по условиям договора, заем должен быть
возвращен по частям.
Хоть это и факультативное правило, в жизни встречается достаточно часто (практически все кредитные
договоры построены таким образом). Для этой ситуации последствия несвоевременного возврата,
помимо общих правил, регламентируются специальными указаниями пункта 2 статьи 811. Схожие во
многом правила установлены еще в статьях 813, 814. Нужно глобально разобраться в их сути.
Итак, если договор предусматривает возврат займа по частям, и в случае нарушения срока возврата
установленной части, закон предоставляет займодавцу право требовать досрочного возврата суммы
займа и уплаты причитающихся процентов. Обе правовые возможности нуждаются в пояснении:
§ требование досрочного возврата займа
По своей правовой природе такое требование представляет собой не односторонний отказ, а
одностороннее изменение условий договора (условий о сроке в данном случае). Это крайне важно.
Длительное время, полагая, что требование о досрочном возврате – это односторонний отказ,
судебная практика столкнулась с вопиюще несправедливым выводом из этого тезиса: поскольку
односторонний отказ – это частный случай расторжения договора, а с прекращением договорных
обязательств прекращаются и все обязательства, которые связаны с прекращенным.
При взгляде на досрочное истребование как на односторонний отказ, получалось, что, с
момента вступления в силу такого волеизъявления займодавца, заемщик дальше не должен
уплачивать проценты. Проценты – договорное условие, раз договор прекращается, уплата
суммы не входит в разряд договорных требований. Являет собой требование о
неосновательном обогащении. И проценты регулятивные на эту сумму уплате не подлежат.
А если возврат займа был обеспечен? Например, залогом или поручительством. В случае
прекращения обеспеченного обязательства, оно тоже прекратится, ибо, будучи акцессорным,
не может существовать без основного обязательства. С прекращением основного –
прекращается и обеспечительное.
И получалось, что, действуя в свою защиту, (займодавец ведь предъявляет требование о досрочном
возврате, потому что допущенное нарушение является очевидным месседжем, что в дальнейшем
обязательство вряд ли будет исполняться надлежащим образом; коль скоро заемщик уже проявил
себя как лицо несклонное к соблюдению договорной дисциплины – было бы наивно полагать, что
дальше он будет следовать установленным параметрам), займодавец теряет все свои
преимущества. И сумма кристаллизуется, на нее проценты не начисляются и обеспечения все
отпадают. Вопрос: какой разумный займодавец, пытаясь защититься, ставит себя в позицию, худшую
в сравнении с тем, какой она была до предъявления соответствующего требования?
ВС в мае 2013 года выпустил Обзор практики, связанный с кредитными договорами, где указал, что
требование о досрочном возврате есть требование об одностороннем отказе. Но, обнаружив
практически проблемы, которые влечет такая трактовка, практика отказалась от этого воззрения. И
сегодня повсеместно (и в практике арбитражных и судов общей юрисдикции) считается, что
требование о досрочном возврате суть лишь требование об одностороннем изменении договора.
Раз об одностороннем изменении – требование возврата является по прежнему договорным, и
условия о процентах/обеспечении по прежнему сохраняют свою силу. Обязательство не
прекратилось.
§ требование об уплате причитающихся процентов
пункт 2 статьи 811 также указывает на возможность займодавца требовать еще и уплаты
причитающихся процентов. Вопрос о периоде этих процентов сегодня решен на нормативном уровне.
811 прямо говорит, что под ними понимаются проценты, причитающиеся на момент возврата.
Был заключен договор займа на 10 лет. Спустя 3 года заемщик допустил просрочку в возврате
установленной части. Возникли условия для применения 2 пункта 811. Займодавец, пользуясь
данной возможностью, предъявляет.
Гипотетически, если бы не было законодательного решения, можно было представить 3 варианта
решения вопроса, что имеется в виду под объемом процентов:
(1) До предъявления требования
(2) До момента, когда фактически вернет
(3) За весь период договора
У каждой из позиций есть свои преимущества и недостатки. Например, подход №1 явно в пользу
заемщика, но является несправедливым по отношению к займодавцу. Он не получает в момент
предъявления требования самих денежных средств, но проценты дальше почему-то не
начисляются. Подход №3 – явно в защиту интересов займодавца, он получает все проценты,
которые должны были бы натечь за период договора, который изначально был согласован
сторонами. Оправдать защиту интересов займодавца при такой позиции легко: он предпринял меры
к получению соответствующего дохода, он выговорил условия о процентной ставке, а потом по
обстоятельствам, не связанным с займодавцем, заем возвращается раннее. Следовательно,
можно предположить, что интересами заемщика можно пренебречь и, принять третий подход, при
котором проценты будут начисляться за весь период.
Именно последний подход изначально возобладал в правоприменительной практике. 1998 год –
Постановление 13/14, было прямо разъяснено, что причитающиеся = проценты за весь срок
договора. Но при всей защите интересов займодавца, эта позиция, изначально восторжествовавшая,
является абсолютно несправедливой для заемщика. Фраза «требовать досрочного возврата и уплаты
причитающихся процентов» также повторяется и в 813, 814. 813 – обеспечение займа, там написано,
что в случае, если утрата обеспечения происходит по обстоятельствам, за которые займодавец не
отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата займа и уплаты
причитающихся процентов.
Представим ситуацию. Нашли избушку, в которой желаем счастливо встретить
старость, но цена ее пока неподъемна. Берем ипотеку на приобретение избушки на 20 лет
(чтобы с последним платежом испустить последний вздох). Ипотека под залог
недвижимости. На второй день после приобретения в избушку попадает молния и избушку
– дотла. С точки зрения кредита: избушка была предметом залога. Риск случайной гибели
предмета залога лежит на нас. В силу 813 банк имеет возможность потребовать сейчас
всю сумму кредита + уплаты процентов за все 20 лет. Хотя вины нашей нет.
Решение, при котором причитающиеся проценты будут взыскиваться за весь, исходно
прогнозируемый срок договора, является абсолютно несправедливым по отношению к заемщику!
Тем более, у банка будет возможность дальше распорядиться возвращенной суммой,
отдать в качестве кредита иному лицу и, тем самым, опять получить вознаграждение.
Получит с нас проценты за все 20 лет, а потом еще раз предоставит соответствующую
сумму – получит регулятивные проценты на эту сумму дважды.
Крайняя несправедливость данного решения привела к тому, что судебная практика стала от него
отказываться. 2013 год ИП №147 – пункт 6, ВАС сказал, что под причитающимися должны
пониматься проценты до фактического возврата. ВАС вышел из варианта толкования №3 при том,
что в тот момент постановление 13/14 не было отменено (ВАС не мог его отменить, это же
совместное постановление). Поэтому существовало 2 позиции ВАС-а: 13/14 – за весь
прогнозируемый срок, 147 письмо – до фактического возврата.
В районе 2015-16 годов из позиции 13/14 вышел и ВС, тоже осознал всю несправедливость этого
решения и от этой идеи отказался.
С рубежа 15-16-х годов вся судебная практика исходит из варианта №2 = причитающиеся проценты –
это проценты до момента фактического возврата. Взвешенный и сбалансированный подход:
защищает интерес займодавца (за все время фактического пользования заемщик будет уплачивать
проценты), в то же время не становится тяжким и несправедливым бременем для заемщика (не
должен будет уплачивать регулятивные проценты за время, когда денежными средствами он не
пользовался). Этот вариант сейчас и отражен в 811 статье: «Вместе с процентами за пользование
займом, причитающимися на момент его возврата».
Следующая обязанность заемщика, которая характерна только для возмездного договора:
ЗАЕМЩИК ОБЯЗАН УПЛАТИТЬ ПРОЦЕНТЫ ЗА ПОЛЬЗОВАНИЕ ЗАЙМОМ
Сам по себе термин «проценты» - фигура речи, условное обозначение платы по договору займа.
Отнюдь не обязательно, что даже в договоре займа, предметом которого выступают денежные
средства, плата должна исчисляться в качестве некой текущей величины (процентное отношение за
каждый день). Она может быть в твердой сумме, более того, эти проценты могут выражаться даже
и не в деньгах – страшного в этом ничего нет.
Размер этих процентов определяется соглашением сторон, если не установлен – ключевая ставка
(пункт 1 статьи 809, восполняющая норма).
По общему правилу, эти проценты должны уплачиваться за все время пользования. И частный
случай, основанный на этом выводе, мы уже разбирали. Если заемщик впадает в просрочку – за
период просрочки он должен платить регулятивные проценты. За все время пользования, не
только за правомерное! И он должен будет уплачивать проценты до момента возврата суммы.
Правило, конечно, диспозитивно, иное можно установить договором. Можно фрагментировать
период начисления процентов любым образом.
Иное может быть предусмотрено и законом. Законное ограничение начисления процентов: статья
12.1 Закона о микрофинансовых организациях. Законодатель, защищая интерес заемщика,
ограничивает начисление регулятивных процентов:
Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях".
Статья 12.1. Особенности начисления процентов и иных платежей при просрочке исполнения
обязательств по займу
1. После возникновения просрочки исполнения обязательства заемщика - физического лица по
возврату суммы займа и (или) уплате причитающихся процентов микрофинансовая организация
по договору потребительского займа, срок возврата потребительского займа по которому не
превышает одного года, вправе продолжать начислять заемщику-физическому лицу проценты
только на не погашенную им часть суммы основного долга. Проценты на не погашенную
заемщиком часть суммы основного долга продолжают начисляться до достижения общей
суммы подлежащих уплате процентов размера, составляющего двукратную сумму
непогашенной части займа. Микрофинансовая организация не вправе осуществлять начисление
процентов за период времени с момента достижения общей суммы подлежащих уплате
процентов размера, составляющего двукратную сумму непогашенной части займа, до момента
частичного погашения заемщиком суммы займа и (или) уплаты причитающихся процентов.
Обзор судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг
(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.09.2017)
Потом позиция продублирована в 2018 году в деле Гражданской коллегии «"ПростоДЕНЬГИ" против
гражданки Снегиревой» - Определение от 6 февраля 2018 года N 81-КГ17-25.
С упорством, достойным лучшего применения, Верховный суд спешит на защиту интересов
заемщиков, абсолютно игнорируя текст закона. L
Такая защита в долгосрочной перспективе серьезных плодов не принесет. Как только МФО поймут,
что регулятивные проценты за время сверх договоров не будут начисляться – просто переведут их в
величину охранительных. Для охранительных правда есть угроза уменьшения через 333 статью, но
7.25 все равно не останется.
ААП не уверен, что мы таким образом должны защищать граждан. Павлов согласен, что гражданин
нуждается в защите на входе, видимо, через максимальную процентную ставку (на настоящий момент
не очень работает, вряд ли 700% годовых является достойной защитой интересов заемщиков). Но
когда речь о просрочке – такой должник уже ни в какой защите не нуждается. Он уже не исправен,
уже не исполнил взятые на себя обязательства. Если ты не готов исполнять – не бери. А взял –
исполняй. Все остальное – инфантилизм чистой воды.
Наша задача – такую практику знать. Относиться к ней можем самым разным образом.
Можем сегодня вечером, узнав об этой практике, с радости выпить. А можем с горя
выпить. Какая, собственно, разница – главное, чтобы был повод.
Вот такое, не предусмотренное законом, но распространенное ограничение периода начисления
регулятивных процентов, которое демонстрирует ВС применительно к договорам граждан с МФО.
Какие последствия будут наступать в том случае, если заемщик не уплачивает установленные
проценты за пользование?
На неуплаченные вовремя регулятивные проценты могут начисляться проценты охранительные по
395 статье. Проценты регулятивные представляют собой денежное обязательство. Универсальная
статья 395 говорит, что при всяком нарушении денежного обязательства должны уплачиваться
охранительные. Этому подходу не может быть противопоставлено толкование статьи 811.
1. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не
возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере,
предусмотренном пунктом 1 статьи 395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть
возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных
пунктом 1 статьи 809 настоящего Кодекса.
Говорится, что охранительные проценты подлежат уплате на сумму займа – на тело долга. Но, будем
честны, 811, в действительности, интересующий нас вопрос не затрагивает – она разбирает
исключительно вопрос о последствиях невозврата займа. Странно было бы, что, отвечая на вопрос о
последствиях невозврата займа, она бы содержала регулирование вопроса о последствиях неуплаты
процентов (то же самое: спроси 2+2, а тебе начнут рассказывать о квадратном корне из 25).
Вопрос о начислении процентов охранительных на регулятивные выходит за рамки правил 811. Она
там и не может содержаться. И фраза, что проценты охранительные начисляются на сумму займа,
отнюдь не исключают возможности их начисления на неуплаченные вовремя проценты регулятивные.
Когда речь о запрете начисления процентов на проценты (о «сложных» процентах): имеется в
виду запрет начисления процентов одного вида. В 395 смысл в том, что охранительные
проценты на охранительные не начисляются. Находится лицо в просрочке, за просрочку
должно уплатить охранительные; и на неуплаченные вовремя охранительные проценты, по
умолчанию, охранительные проценты не начисляются. Аналогичное правило и по поводу
регулятивных в 317.1: регулятивные на регулятивные не начисляются. И то, правило
диспозитивно. Утилитарные причины – сложно посчитать и сложно проверить.
Кредитный договор содержит в себе все ключевые признаки, характерные для договоров заемной
направленности. Предоставление имущества в собственность с одновременным возникновением
обязанности возвратить и временная дельта. Очевидно относится к договорам заемной
направленности. Закрепление правил о кредитном договоре во втором параграфе главы 42 данный
тезис подтверждает.
С точки зрения изменившегося законодательства, есть основания полагать, что кредитный договор
являет собой частный случай договора займа. Раньше так нельзя было сказать, потому что вид не
может иметь признак, противоречащий ключевому признаку рода: консенсуальный договор не может
быть разновидностью реального договора. Сейчас же есть все основания считать кредитный договор
частным случаем договора займа. Не только наличествуют все признаки, но практически все
особенности кредитного договора могут быть объяснены с помощью общего регулирования
договора займа.
В легальном определении эти особенности отражены; посмотрим, насколько это соответствует
парадигме регулирования договора займа.
СУБЪЕКТНЫЙ СОСТАВ: если для займа ограничений субъектного состава не существовало, в
кредитном договоре, в качестве займодавца (его называют «кредитором»… вообще термин
характеризует сторону в обязательстве… это богатство и бедность русского языка; кредитор
как сторона может являться должником и странно, с точки зрения русского языка, звучит:
кредитор является должником в обязательстве предоставить кредит) может выступать только
банк или иная кредитная организация. Заемщиком может быть абсолютно любое лицо.
Такой субъектный состав вписывается в конструкцию договора займа. Банк – это юридическое лицо,
коммерческая организация. Коммерсант может выступать займодавцем в договоре займа. Эта
специфика могла быть выведена из общих правил о договоре займа.
Другое дело, что предоставление кредита является специальной банковской операцией и на ее
осуществление требуется лицензия ЦБ. Для банков как универсальных кредитных организаций это
входит в объем их исходной лицензии, а для небанковских – надо получать специальную лицензию
на осуществление подобных видов деятельности. Наличие лицензии и соблюдение иных
административных требований требуются, ибо предоставляются привлеченные средства третьих
лиц. Возникает угроза интересам третьих лиц и, в качестве превентивного средства защиты,
устанавливается обязательность наличия лицензии.
Но само наличие лицензии вряд ли достаточно, чтобы объяснить выделение такого договора в
качестве самостоятельного договорного типа. К примеру, продажа лекарственных средств, оружия
– продавать может не всякий. Но от того, что предъявляются специальные требования к
продаже оружия, договор купли-продажи оружия не становится самостоятельной
разновидностью договора купли-продажи. Также и здесь, специфика предопределена только тем
обстоятельством, что затрагиваются интересы третьих лиц. Но этого недостаточно для того, чтобы
оправдать кредитный договор как самостоятельную договорную конструкцию.
ПРЕДМЕТ: в займе предмет был достаточно широк и включал в себя, как минимум, 4 опции. В
кредитном договоре предметом могут выступать исключительно денежные средства. Но, опять же,
такой договор вполне попадает под действие договора займа. Вполне возможный предмет.
ВОЗМЕЗДНОСТЬ: договор займа мог быть как возмездным, так и безвозмездным. Кредитный договор
исключительно возмездный. Но и такое было вполне возможно в конструкции займа. Исходя из
общих презумпций, договор с участием банка по 809 статье попал бы в первый пункт – в возмездность.
С точки зрения 809 он попадал бы в презумпция, здесь же имманентно. Но и это легко объяснить.
Потому что предоставляются привлеченные денежные средства! Они привлекаются на
возмездных началах. Банк, привлекающий средства во вклады, потом эти вклады должен
возвратить и уплатить проценты по вкладам. А чтобы платить проценты по вкладам –
банк должен заработать; если будет предоставлять кредиты безвозмездно – просто не
сможет возвратить вкладчикам
КОНСЕНСУАЛЬНЫЙ ХАРАКТЕР КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА: Консенсуальный характер достаточно
очевиден вкупе с общей презумпцией консенсуальности любого гражданско-правового договора.
Тоже вполне можно объяснить с помощью общих положений о договоре займа; одна из сторон,
займодавец – коммерческая организация.
Все сказанное наглядно демонстрирует стратегически важный вопрос – если кредитный договор
сегодня являет собой разновидность договора займа, особенности которой могут быть учтены
и урегулированы, исходя из общих положений о займе, ЗАЧЕМ:
a. сохранять конструкцию кредитного договора вообще;
b. сохранять отдельное регулирование.
Как можно эстоппелировать ничтожный договор? Договор с пороком форме являет собой
один из самых наглядных примеров применения такого эстоппеля!
Логически и с политико-правовой точки зрения это неверно, нельзя строгую форму преодолевать
эстоппелем. Для строгой формы всегда есть некая серьезная причина. Но это в идеале. То
обстоятельство, что мы не можем объяснить, почему кредитный договор должен быть всегда
заключен в письменной форме, дальше и выражается в том, что мы свободно, не нарушая
публичного порядка, очень легко через эту форму переступаем.
Этого специального регулирования, строгой формы, по сути, не остается. С позиции закона – это
конститутивный элемент. Но, если что, судебная практика очень легко переступает через эти правила.
Особенность №2
1.1. Если кредит используется должником полностью или частично для исполнения обязательств
по ранее предоставленному тем же кредитором кредиту и в соответствии с договором кредит
используется без зачисления на банковский счет должника для исполнения ранее
предоставленного кредита, такой кредит считается предоставленным с момента получения
должником от кредитора в порядке, предусмотренном договором, сведений о погашении ранее
предоставленного кредита.
Итак, если заемщик обслуживается в другом банке – общее правило, связанное с порядком и
сроком выполнения обязанности предоставить кредит: кредит будет предоставлен в момент
зачисления на корсчет банка, обслуживающего заемщика. Если же заемщик обслуживается в
банке-займодавце общим правилом предоставления кредита будет: момент зачисления на
расчетный счет заемщика.
В связи с последним сюжетом и существует проблематика валютирования зачета, в том числе и
правила пункта 1.1 статьи 819, которое с гражданско-правовой точки зрения не внесло никакого
нового регулирования, по прежнему действует принцип реального предоставления кредита. А
валютирование возможно – когда прямо предусмотрено договором, когда заемщик прямо
выражает свою волю.
В ситуации, когда займодавец и заемщик помимо кредитного договора связаны еще и договором
банковского счета (заемщик является клиентом займодавца по договору банковского счета) – формой
предоставления кредита может быть еще и ОВЕРДРАФТ.
Это полноценный кредитный договор! Но его особенность в том, что стороны изначально связаны
между собой договором банковского счета; и условия предоставления кредита в договоре
банковского счета формулируются. Не обязательно, чтобы условие об овердрафте было включено в
договор банковского счета изначально. Оно может появиться и в последующем. Овердрафта без
банковского счета не существует, но не значит, что появляется на том же временном промежутке.
5. Сумма займа или другой предмет договора займа, переданные указанному заемщиком
третьему лицу, считаются переданными заемщику.
Это важный способ предоставления кредита, потому что применительно к раннее действовавшей
системе регулирования такой способ предоставления кредита вызывал определенные вопросы. На
уровне подзаконных актов (прежде всего Центробанка) возможность подобного предоставления
кредита, минуя счет заемщика, зачастую ограничивалась или даже исключалась. По причинам,
которые не имеют никакого отношения к частному праву.
Почему? Заемщик может оказаться должником, в том числе и должником бюджета.
Представим, что у заемщика есть недоимка по бюджету, и к счету заемщика предъявлены
соответствующие требования, они находятся в картотеке: «400 рублей списать в
бюджет». Заемщик придумывает хитромудрую финансовую операцию, чтобы выйти из
долгов и улучшить свое финансовое положение, с бизнес-планом идет в банк-кредитор,
который соглашается предоставить ему кредит. Если прокредитовать мимо счета
заемщика, то наличие задолженности никоим образом не повлияет на реализацию
заемщиком своего бизнес-плана. Не попадут на счет, публично-правовой субъект так и
останется ожидать соответствующих денег.
Если схема выгорит, то в радости окажутся все: банк-кредитор получит назад свой кредит и проценты
на кредит + заемщик получит определенную маржу на вложенные средства. За счет которой, в том
числе, погасит имеющуюся задолженность. Но, при таком условии, кредиторам заемщика (в том числе
публично-правовым субъектам, о которых заботился ЦБ) придется ждать и получается, что они не
могут наложить свои ручки на предоставленный кредит. По этой причине правопорядок зачастую
боролся с кредитованием, минуя счет. Требовали, чтобы обязательно денежные средства
проходили через счет заемщика. Если пойдут через счет – требование из картотеки будет погашено.
Вроде бы публично-правовой субъект получит соответствующие денежные средства, бюджетники
получат зарплату… В самом наивном представлении кажется, что если деньги на погашение
недоимки не пустить, там кому-то завтра не заплатят зарплаты, пенсии и прочее L И, борясь с
недоимками по бюджету, самые разные средства предусматриваются. В том числе и ограничение
кредитования, минуя счет заемщика. Причины всегда были исключительно публично-правовыми, это
обстоятельство, очевидно, сказывалось на возможности подобного кредитования. Нельзя с помощью
публично-правовых инструментов ограничить естественные гражданско-правовые институты. Если бы
не было специального правила 807 о возможности предоставления кредита третьему лицу. Рассуждая
с чистого лица, мы не задумали бы о невозможности. Есть статья 812 о переадресовке исполнения,
являющая собой общее правило. И обязательство может быть исполнено управомоченному лицу!
Бороться с помощью публично-правовых запретов с естественной тканью гражданского права –
бессмысленно. Вся борьба Центробанка против этой и иных подобных схем порождала лишь
усложнение соответствующих схем.
Например. Как только запретили кредитоваться, минуя счет заемщика, сразу возникла схема
т.н. «вексельного кредитования». Заключается кредитный договор, а потом обязанность банка
предоставить кредит новируется в вексель, который передается третьему лицу. Третье лицо
получает те же самые денежные средства.
Когда ограничение неестественно с позиций частно-правовых, оборот найдет двести пятьдесят тысяч
способов обхода этого ограничения.
«Не надо бороться против естества. Всякая борьба против естества
заканчивается извращениями…»
Поскольку мы сказали, что кредитный договор сегодня – разновидность займа, более того,
разновидность, которая имеет достаточную регламентацию с помощью общих правил 1
параграфа и установление особой регламентации является излишним – во всем остальном,
применительно к кредитному договору, вопрос содержания будет решаться идентично тому, как
он решен применительно к генеральной конструкции договора займа. Все, сказанное о
конструкции займа, относительно содержания договора, применимо и здесь.
ТОВАРНЫЙ КРЕДИТ
В отличие от всех иных конструкций, в рамках которых был использован термин «кредит» и которые
являлись частным случаем договора займа, коммерческий кредит не являет собой автономный
самостоятельный договор. Коммерческий кредит - это ВСЕГДА ЭЛЕМЕНТ ИНОГО ВОЗМЕЗДНОГО
ДОГОВОРА.
Суть коммерческого кредита: не совпадение момента встречных предоставлений. Слово «кредит»
здесь не юридическое, а экономическое.
Сам законодатель указывает на ключевые формы коммерческого кредитования: аванс,
предварительная оплата, отсрочка и рассрочка оплаты товаров, работы или услуги. Речь не об
отдельном договоре – а о элементе иного возмездного договора.
Есть договор купли-продажи. Продавец и покупатель. В идеале, исходя из действующего
регулирования, в какой момент должны исполняться обязанности сторон? Продавец обязан передать
товар, а покупатель уплатить цену. Уплатить цену покупатель обязан непосредственно до или после
передачи. В идеале эти встречные обязательства должны исполняться против друг друга
одновременно или с незначительным промежутком. Но в силу договоренности сторон между
исполнением встречных обязательств может устанавливаться определенный временной промежуток.
Например, оплата в кредит. Суть феномена в том, что оплата происходит после передачи товара,
спустя определенное время. Между исполнениями встречных обязательств в таком возмездном
договоре существует некий временной промежуток, который отличается от правила,
установленного по умолчанию.
Когда мы говорили о термине «оплата в кредит» - говорили, что экономический термин. Оплата в
кредит: можно представить как непосредственную оплату (будто он заплатил тут же и ему сразу был
предоставлен кредит на соответствующую сумму с возвратом в определенной точке). И за счет того,
что у нас есть временной разрыв между моментами встречных предоставлений, а саму ситуацию
можно представить как немедленное получение с обязанностью возвратить – на лицо все признаки
заемных отношений.
Чем характеризовались заемные отношения? Получение имущества в собственность,
возникновение одновременно обязанности возвратить и, самое главное, временной промежуток
между получением и обязанностью по возврату. И здесь – если бы не установили оплату в кредит, а
стороны бы заключили договор займа одновременно с куплей-продажей. Он бы заплатил сразу, а ему
эти деньги предоставили в качестве займа. Ситуация была бы идентичной. И закон говорит – это
крайне напоминает заемные отношения, регулирование должно быть идентичным регулированию
заемных отношений.
То же самое в обратной схеме при авансовом платеже. Продавец и покупатель. При авансовом
платеже: сначала деньги, спустя промежуток времени обязанность предоставить товар. Эту схему
тоже можно экономически представить, как будто в этот момент покупатель кредитует
(предоставляет заем продавцу), а в момент передачи товара продавец как будто возвращает этот
заем, а покупатель как будто оплачивает переданный товар. Общая матрица – оплата против товара.
Полный аналог заемных отношений. Временная дельта между получением и сроком возврата,
который превращается во временную дельту между получением и сроком исполнения встречного
обязательства (по передаче товара/по уплате цены). Этот элемент (временной разрыв между
моментами встречных предоставлений) – разрыв по сравнению с правилом, действующим по
умолчанию, и составляет заемный элемент. Все признаки заемного обязательства – значит и должен
получать такую же адекватную характеристику. Руководствуясь этой идеей, законодатель и
устанавливает правила о коммерческом кредитовании.
Есть коммерческое кредитование, есть временной разрыв по сравнению с тем, как должно было быть
по общему правилу. Какой договор заключен? Купля-продажа! Режим и характер договора не
меняются. Просто отношения сторон по договору купли-продажи усложняются элементом
коммерческого кредита.
Мы предложили Павлову (как лицу более свободному) вскопать наш огород. За просто так
копать не будет. Квалифицированный труд, кандидат наук, не солидно, если без платы.
Еще боле унизит российскую науку иначе. «Андрей Анатольевич, пока всего на всего
студенты, а ваш труд стоит дорого, по миллиону за сотку – для доцента Императорского
университета вполне себе величина, но сейчас заплатить никак, в перспективе же
получится отдать, лет через пять».
(?) Какой договор между нами? Подряд. Договор именно ради достижения результата.
+ установлена отсрочка оплаты, ибо, если бы мы не договорились, по общему правилу, оплата
в подряде после сдачи работ. У нас же отсрочка на 5 лет. Элемент кредитования. Все равно
ситуация идентичная той, что если бы мы заплатили Павлову сразу, а он тут же бы предоставил
заем на 5 лет на эту сумму. Тождественно.
За счет отсрочки у нас будет возникать коммерческое кредитование. Но сам характер
договора НЕ БУДЕТ МЕНЯТЬСЯ, по прежнему договор подряда, осложненный коммерческим
кредитованием.
Еще раз: коммерческий кредит не есть отдельный автономный договор, такого договора вообще
нет. Сказать «договор коммерческого кредита» - выхолостить всю суть явления. Это элемент иного
возмездного договора, который заключается в несовпадении момента встречных предоставлений в
сравнении с общим правилом. Любое несовпадение, в какую бы сторону не было, дает элемент
коммерческого кредитования. Поскольку коммерческое кредитование влечет возникновение
парадигмы, характерной для заемных отношений, 823 статья в пункте 2 прямо говорит о том, что к
коммерческому кредитованию применяются правила о займе. Поскольку характеристика договора
не меняется - правила о займе применяются только к части коммерческого кредитования. Ибо
равному равное. Заемные отношения в рамках взаимоотношений сторон в конструкции иного
возмездного договора должны получать аналогичное регулирование.
В последующем ВАС повторил эту идею в ИП №85, посвященному договору комиссии. Рассматривая
сюжет, связанный с договором комиссии, указал, что, по умолчанию, действует правило статьи 809
для коммерческого кредитования, и, с учетом этих правил, будет являться возмездным.
Но проблема состояла в том, что нижестоящая судебная практика не восприняла эти идеи.
Для системы арбитражных судов это вообще нонсенс. Система была построена на
строгом подчинении вышестоящим органам; все точно знали, что если сегодня появилась
правовая позиция ВАС – завтра она однозначно будет применена при разрешении спора в
нижестоящем суде. Тем система арбитражных судов отличается от судов общей
юрисдикции, где на нижестоящем уровне подавляющее большинство разъяснений не
знают/не хотят знать. А если знают – говорят: «мало ли кто и что сказал, они не указ,
меня Президент назначал».
Несмотря на дважды повторенную идею имплицитной возмездности коммерческого кредитования
позиция не была принята на нижестоящем уровне.
Непринятие позиции может быть оправдано с точки зрения экономики. Стороны учитывают эту
отсрочку/предоплату в цене. Если они это не учли – это их личная головная боль. И правопорядок не
должен быть святее Папы Римского; если участник оборота не задумывается о возможной
возмездности, он не нуждается в защите. В этом смысле правило об имплицитной возмездности
выглядит несуразно. Пытаются защитить субъекта в ситуации, когда он мог сам защитить свой
интерес, но не позаботился об этом. Это одно из обстоятельств, ввиду которого концепция №1 не
прижилась.
Сегодня доминирующей и в доктрине и в практике является концепция вторая, эксплицитной
возмездности. Поддерживается и вышестоящими судами.
В частности, Определение ВС от 19 декабря 2017 года №306-ЭС17-16139. Дело ООО «ЛэндБанк»
против индивидуального предпринимателя Игнатюка. В рамках этого определения экономическая
коллегия ВС прямо написала: условие о предоставлении коммерческого кредита должно быть
предусмотрено договором.
Несколько нужно извинить ЭК: вопрос о возмездности/безвозмездности коммерческого
кредитования часто подается в литературе как вопрос о коммерческом кредитовании вообще. Мы
от многих серьезных исследователей слышим, что есть концепции имплицитного и эксплицитного
коммерческого кредитования. Но на самом деле вопрос только в возмездности.
Артем Георгиевич Карапетов явный провозвестник второй концепции, которую он называет
эксплицитным коммерческим кредитованием. Притом говорит, что 811, конечно, будет
применяться. Странно, если нет условия договора о коммерческом кредитовании – откуда 811 то
взялась? В действительности, речь о неправильном обозначении. Не коммерческое кредитование
(эксплицитное или имплицитное), а возмездность или безвозмездность.
Неверное словоупотребление перемещается и в область правоприменительной практики. Поэтому ВС
говорит, что условие о предоставлении коммерческого кредита должно быть предусмотрено
сторонами. Хотя и в обсуждаемом вопрос рассматривает проблематику возмездности. Переводя на
русский надо было написать: «условие о возмездности коммерческого кредитования должно быть
предусмотрено сторонами».
Таким образом, в вопросе возмездности сейчас практика исходит из того, что 809 к отношениям
сторон не применима. А возмездным коммерческое кредитование будет только в случае, если это
прямо предусмотрено договором. Такой вывод может быть подтвержден, если будем применять
одновременно 823 с 317.1. 317.1 про регулятивные проценты – возмездность коммерческого
кредитования. «Если договором предусмотрено – подлежат уплате проценты по ключевой ставке».
Если полагать, что 317.1 является составной частью данного регулирования – получим нормативное
объяснение эксплицитной возмездности коммерческого кредитования.
С этой точки зрения решается еще один вопрос. Мы сказали, что в регулировании коммерческого
кредитование определенное значение (выше правил 42 главы) имеют правила о договорах
соответствующего вида.
Представим, что у нас коммерческое кредитование возникает в рамках купли-продажи. При подобной
схеме оплаты в кредит: прежде чем приступать к 42 главе (в договоре сторон ничего нет) должны
обратиться к правилам о договоре купли-продажи. 488 статья – 2 абзац 4 пункта.
В сухом остатке: самый главный вопрос – коммерческое кредитование каким договором является?
J Это не договор. Это элемент иного возмездного договора, который характеризуется
несовпадением момента встречных предоставлений.
Предметом займа могут быть Предметом банковского вклада являются денежные средства.
деньги, денежные средства, Есть ещё один предмет – статья 844.1 прямо говорит, что возможен
ценные бумаги, иные чем договор банковского клада драгоценных металлов. Но и это
деньги родовые вещи и вписывается в парадигму конструкции договора займа.
валютные ценности.
Заем может быть возмездным и Договор банковского вклада сугубо возмездный. Это вполне
безвозмездным. вписывается в концепт займа.
Более того, сама эта конструкция предполагает, что переданные денежные средства/драгоценные
металлы поступают в собственность банка, и он должен возвратить идентичные объекты тем, что
получил. Более того, есть временной промежуток между моментом получения и наступлением
обязанности по возврату.
Тем самым конструкция банковского вклада полностью вписывается в феномен займа. Более того,
все ключевые признаки заемных обязательств находят своё отражение и в феномене банковского
вклада.
И возникает единственный вопрос: а если все это вписывается в парадигму займа, для чего было
создавать конструкцию банкового вклада? Мы должны понять, что это крайне необычный заём.
Взаймы берет банк, профессиональный субъект. Исходная парадигма отношений, с точки зрения
субъектов, заключается в том, что профессионал занимает у непрофессионала. Профессионал
экономически сильнее. Задача правил главы 44 состоит в том, чтобы за счёт правовых инструментов
выровнять это объективно существующее экономическое неравенство. Именно по этой причине
подавляющее большинство правил 44 главы являются императивными. Здесь невозможно
использование общих условий о займе, потому что профессионал передавил бы непрофессионала.
Для того, чтобы гарантировать некий уровень правовых возможностей непрофессионала, как раз и
придуман специальный договор.
Но, несмотря на статус самостоятельного договора, который подчеркивается существованием
отдельной главы ГК, с точки зрения сущностной, договор банковского вклада является
разновидностью договоров заемной направленности и входит в соответствующую родовую группу.
Еще раз пройдемся по характеристике договора:
• С точки зрения момента заключения договора: Реальный
• С точки зрения наличия встречного имущественного предоставления: Возмездный
• С точки зрения распределения прав и обязанностей между сторонами: Односторонний.
Ибо он реальный. Никаких обязанностей у вкладчика не существует. Момент передачи вклада –
это момент перфекции, момент заключения договора, а не исполнение договорной обязанности.
Сугубо односторонний, обязанности существуют только лишь у банка.
Обратим внимание на предписания пункта 2 статьи 834 ГК:
Публичным является не всякий договор банковского вклада, а только такой, где вкладчиком является
физическое лицо.
АНАЛИЗ ЭЛЕМЕНТОВ ДОГОВОРА
Субъектный состав
Стороны в договоре банковского вклада именуются банк и вкладчик. Опять крайне ограниченный
словарный запас нашего законодатель.
Сентенция, которая должна просто выбивать всякого человека: в качестве банка могут выступать
банки и иные кредитные организации. С позиций юридических никак иначе не сказать, имеется в
виду – в качестве банка как стороны по договору могут выступать банки как субъекты и иные
кредитные организации. Ограничения субъектного состава на стороне банка вызваны тем, что
привлечение вкладов является банковской операцией и требует наличие лицензии. Лицензия
потенциально может быть выдана только банкам либо иным кредитным организациям. Поэтому
получается, что в качестве банка могут выступать банки и иные кредитные организации.
Что касается фигуры вкладчика, то возможный субъектный состав на это стороне законодателем
никак не ограничивается. Более того, подчеркивается возможность участия в качестве вкладчика не
только физического, но и юридического лица.
Например, пункт 2 статьи 834 (о нем говорили уже) прямо упоминает о возможности
договора, в котором в качестве вкладчика выступает гражданин.
Смотрим абзац 2 пункта 3 статьи 834 ГК:
Однако, с учётом действующего регулирования, мы должны осознать, что вне зависимости от деления
(относится ли договор к срочным вкладам или к вкладам до востребования), договор банковского
вклада с участием вкладчика-гражданина предполагает безусловную возможность последнего в
любое время требовать выдачи ему вклада. Правило прямо закреплено в пункте 2 статьи 837:
2. По договору вклада любого вида, заключенному с гражданином, банк в любом случае обязан
выдать по первому требованию вкладчика сумму вклада или ее часть и соответствующие
проценты (за исключением вкладов, внесение которых удостоверено сберегательным
сертификатом, условия которого не предусматривают право вкладчика на получение вклада по
требованию).
Получается, что, с точки зрения правил о возврате, никакой разницы между срочным вкладом и
вкладом до востребования не существует. Если вкладчик гражданин – это его некая гарантия, он
вправе в любое время требовать возврата вклада, и банк должен по первому требованию возврат
обеспечить. Такая базовая гарантия интересов вкладчика является универсальным правилом, из
которого существует всего одно исключение: во 2 пункте прямо указано, что правило не применяется,
если вклад удостоверен выдачей сберегательного сертификата.
Сберегательный сертификат – ценная бумага, возможность требовать возврата была бы
односторонним изменением оборота этой самой ценной бумаги, и наш законодатель, не
считая возможным сделать подобное, установил для сберегательного сертификата
исключение. Такое исключение появилось только с 1 июня 2018, раннее и для вкладов,
оформленных с помощью сберегательного сертификата, действовало общее правило.
Установив исключение, законодатель все равно не отказался от гарантии, не пошел на
поводу банковского лобби (за что ему большое спасибо). В отличие от многих зарубежных
правопорядков, где подобные гарантии были установлены, но в ситуации тех или иных
кризисов, законодатель жертвовал этими гарантиями, наш же законодатель на это не
шел никогда, не пошел и сейчас. Например, при возникновении экономического кризиса 2008-
2009 годов на Украине, для того, чтобы остановить инфляцию, украинский законодатель в
ультимативном порядке ввел запрет на истребование вкладов (экономика была спасена).
Наш законодатель в тех же самых условиях никогда не шел на ограничение возможности
вкладчиков на истребование соответствующей суммы.
Итак, вне зависимости от договорных условий, право на истребование вкладов является безусловным
правом вкладчика-гражданина. Но сама возможность истребовать вклад (хоть срочный, хоть до
востребования) в любое время отнюдь не должна пониматься как стирающая границы между
срочными вкладами и вкладами до востребования. Ибо, применительно ко вкладами до
востребования, возможность их истребования в любое время является существом данного вклада,
следовательно, реализация вкладчиком такой возможности не изменяет и не способна изменить
ранее согласованных договорных условий. Банк заранее понимает, что вкладчик в любое время
может востребовать.
А вот по вкладам срочным возможность истребования является односторонним изменением
договорных условий, которое явно и очевидно нарушает интересы банка.
В нормальной системе банку нужны эти деньги не для того, чтобы сказать «я самый
богатый», а для того, чтобы дальше предоставлять их в качестве кредита. Если
представим, что заключен срочный договор банковского вклада, банк полагает, что в
течение этого времени вкладчик не будет истребовать, значит банк может
беспрепятственно использовать. На такой же период отдает деньги в кредит. При
досрочном истребовании интерес банка нарушается – ему надо изыскивать денежные
средства: изымать из кредитных ресурсов или создавать резервы.
Итак, экономический интерес банка нарушается. Именно по этой причине законодатель в качестве
общего правила устанавливает: если вкладчик пользуется своей возможностью и истребует срочный
вклад до истечения срока, проценты по такому вкладу начисляются как по вкладам до
востребования. Пункт 5 статьи 837 прямо это решение предусматривает:
5. В случаях, когда срочный вклад возвращается вкладчику по его требованию до истечения срока
либо до наступления иных обстоятельств, указанных в договоре банковского вклада, проценты
по вкладу выплачиваются в размере, соответствующем размеру процентов, выплачиваемых
банком по вкладам до востребования, если договором банковского вклада не предусмотрен
иной размер процентов.
6. В случаях, когда вкладчик не требует возврата суммы срочного вклада по истечении срока либо
по наступлении предусмотренных договором обстоятельств, договор считается продленным на
условиях вклада до востребования, если иное не предусмотрено договором.
Сразу поймем цену вопроса. Пункт 2 статьи 836 ГК гласит, что несоблюдение письменной формы
влечет недействительность этого договора. Форма является конститутивным элементом.
Под страхом недействительности закон требует совершение договора банковского вклада в
определенной форме. Наряду с общим правилом о письменной форме, абзац 2 пункта 1
устанавливает традиционное для нашего правопорядка правило о квази-письменной форме.
Письменная форма «считается соблюденной». Указанные документы – это не просто доказательство
заключения договора, в данном случае письменная форма считается соблюденной.
Общее правило – что считается письменной формой? Единый документ, обмен документами,
конклюдентные действия в обмен на письменную оферта – все это письменная форма. Здесь мы
имеем выдачу письменного документа против письменного заявления: по сути дела это обмен
документами.
СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА
Ввиду того, что с точки зрения распределения прав и обязанностей договор банковского вклада
является договором односторонним, значит все содержание будет исчерпываться обязанностями
банка.
• Банк обязан выдать вклад
Вспомним ещё раз о специальной гарантии, предусмотренной пунктом 2 статьи 837, согласно
которому при любом виде вкладе вкладчик-гражданин в любое время может требовать возврата
вклада, а банк обязан выдать вклад по первому требованию вкладчика.
При этом мы должны понимать, что фраза «выдать по первому требованию» - оценочная категория
и её не стоит сводить до значения «немедленно/сию секунду». Поэтому все зависит от конкретных
условий.
Крупные денежные суммы, которые хотим истребовать, большинство банков требуют
заказывать заранее. С точки зрения законодательства нахождение в банке крупной суммы
исключено.
«По первому требованию» не означает «незамедлительно». Пришли в банк: хочу забрать свой вклад
– это не значит, что, как только произнесли – операционистка в кокошнике вынесла сумму.
Оценочная категория, которая будет наполняться содержанию в зависимости от конкретных
обстоятельств. «По первому требованию» означает лишь в минимально возможный с учётом всех
конкретных обстоятельств срок.
Но банк не может устанавливать правила, которые выхолащивают сущность соответствующей
гарантии. Например, не может установить, что сумма выдается спустя 10 дней. Величина в 10 дней
никакими обстоятельствами не может быть объяснена. Вряд ли это когда-то будет наполнением
содержания «по первому требованию».
«Если потребовали выдачи вклада, а ее не отдают, ссылаясь на
необходимость заказывать крупную сумму и предлагают явиться завтра – не
надо поднимать протест и жаловаться Президенту и в ЕСПЧ».
• Вторая обязанность банка ввиду того, что договор имманентно возмездный: банк должен
выплатить проценты.
Что касается размера этих процентов, мы уже говорили, что для ситуации денежного вклада размер
определяется соглашением сторон и не является существенным условием, в случае отсутствия такого
соглашения – по правилам пункта 1 статьи 809, по ключевой ставке.
Что касается порядка уплаты процентов, то он опять же устанавливается договором и также не
является существенным условием, потому что в случае отсутствия подобных указаний в договоре
будут применяться восполняющие правила пункта 2 статьи 839:
2. Если иное не предусмотрено договором банковского вклада, банк вправе изменять размер
процентов, выплачиваемых на вклады до востребования.
В случае уменьшения банком размера процентов новый размер процентов применяется к
вкладам, внесенным до сообщения вкладчикам об уменьшении процентов, по истечении месяца
с момента соответствующего сообщения, если иное не предусмотрено договором.
3. Определенный договором банковского вклада размер процентов на вклад, внесенный
гражданином на условиях его выдачи по истечении определенного срока либо по наступлении
предусмотренных договором обстоятельств, не может быть односторонне уменьшен банком,
если иное не предусмотрено законом. По договору такого банковского вклада, заключенному
банком с юридическим лицом, размер процентов не может быть односторонне изменен, если
иное не предусмотрено законом или договором. По договору банковского вклада, внесение
вклада по которому удостоверено сберегательным или депозитным сертификатом, размер
процентов не может быть изменен в одностороннем порядке.
Пункт 2 регламентирует ситуацию, когда речь идёт о вкладе до востребования: по общему правилу,
размер процентов по данному вкладу в одностороннем порядке может быть изменён банком.
Экономически цена вопроса незначительна. Величины крайне мизеры, что рассуждать всерьез об
уроне интересам вкладчиков не приходится. Поскольку речь о предельно малых величинах,
законодатель легко говорит, что размер процентной ставки по вкладам до востребования может
быть изменен, если иное не предусмотрено договором. То есть общее разрешение на такое
одностороннее изменение, которое может быть заблокировано соглашением сторон.
Применительно к срочным вкладам пункт 3 предлагает иное регулирование. Здесь внутренняя
дифференциация в зависимости от того, кто выступает в качестве вкладчика:
1) Если вкладчик-гражданин, то банк в одностороннем порядке не может уменьшать (важно,
что уменьшать, а не изменять) размер процентов, если иное не предусмотрено законом.
Это правило мы должны понимать с учетом конституционно-правового толкования, которое было
предложено КС в Постановлении от 23 февраля 1999 года. Соответствующее указание является
давним общим решением. Исходно в 1996 году так и было написано. По тихому банковское лобби в
Законе о банках протащило фразу, согласно которой размер процентной ставки по срочным вкладам
с участием вкладчика-гражданина может быть изменен в случаях, установленных договором. И
банки, когда им против такого снижения ссылались на противоречие договорного условия ГК –
говорили: «Следите за руками, в ГК написано, что процентную ставку можно уменьшать, если
предусмотрено законом. Таким законом является Закон о банках, где написано, что можно
уменьшать, если предусмотрено договором». И в ситуацию вмешался КС, который указал, что в
ситуации, когда ГК отсылает к закону, это не значит, что он наделяет такой закон полномочием на
вторичную отсылку. В этом законе должны быть прямо предусмотрены конкретные случаи, а не
даваться полномочия на изменение договора.
Эту ступенчатую систему КС разрушил. В 1999 он еще был белым рыцарем
Готэма и стоял на защите конституционных прав участников оборота. Но с
1999 года много воды утекло и остается лишь со слезами горести
вспоминать, что такие счастливые времена когда-то были.
2) Если вкладчиком является юридическое лицо, то банк в одностороннем порядке не может
изменять размер процентов, если иное не предусмотрено законом или договором.
То есть добавляется еще один источник изменения – договором можно установить иное.
3) По вкладам, удостоверенным сберегательным или депозитным сертификатом, размер
процентом не может быть изменён.
Ибо это ценная бумага, и все условия реализации только в ней и зафиксированы. И возможность
одностороннего изменения в корне противоречила бы природе ценной бумаги. Капитан очевидность.
Следующая обязанность банка по договору банковского вклада:
• По общему правилу, банк обязан зачислять во вклад денежные средства, поступившие от
вкладчика или третьих лиц
Иные словами, по общему правилу все банковские вклады являются пополняемыми. Однако это
законодательное решение изложено в диспозитивной форме и договором может быть
предусмотрено иное.
Последняя обязанность - если в качестве вкладчика выступает гражданин, у такого гражданина есть
возможность осуществлять расчёты с использованием денежных средств, находящихся во вкладе,
поэтому:
• Банк обязан выполнять распоряжения вкладчика-гражданина о производстве расчетов
Пункт 3 статьи 834 прямо говорит, что к отношениям сторон, связанным с производством расчетов,
применялся правила о договорах банковского счёта.
ДОГОВОР БАНКОВСКОГО СЧЕТА
Несмотря на общие лексические воплощения и смежность, с точки зрения регулирования (44 и 45
главы), между конструкциями банковского вклада и банковского счета нет ничего общего.
Это совершенно различные с точки зрения сущности и характеристик
договорные конструкции. Они принадлежат к совершено разным родовым
группам: банковский вклад входит в договорную группу заемной
направленности, а банковский счет входит в родовую группу договоров об
оказании услуг.
Легальная дефиниция договора изложена в пункте 1 статьи 845:
ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА
• С точки зрения момента заключения:
Только данная характеристика не вызывает сложностей: договор банковского счёта относится к числу
консенсуальных договоров.
Часто договор банковского счета оформляется выдачей дебетовой карты. Чтобы
открыть счет и завести карту – денег туда класть не нужно. Карту выдают сразу же,
даже если остаток по счету ноль. Это простое житейское наблюдение демонстрирует,
что перед нами консенсуальный договор. Он заключен, поэтому выдали карту и, несмотря
на отсутствие денежных средств, договор уже вступил в силу.
Все остальные характеристики являются предметом жарких догматических споров L
• С точки зрения наличия встречного имущественного предоставления:
Если мы будем оперировать исключительно юридической категорий «возмездности», то мы должны
осознать, что задача банка состоит в оказании услуг по выполнению операций по счёту.
Соответственно, с позиций юридических, встречное предоставление за оказание услуг может
выражаться в плате за обслуживание. Легальное определение не помогает нам в этом вопросе.
Но в пункте 1 статьи 851 видим общее на сей счёт решение:
С учётом того, что там «вроде бы как» написано – «банк обязан», делается вывод, что договор
банковского счёта является публичным договором. Это популярный вывод, который пытаются
подтвердить с помощью самых разных аргументов.
Классическое представление: договор банковского счета всегда является публичным
договором, потому что пункт 2 статьи 846 – «банк обязан заключить договор».
Есть промежуточная позиция: публичным является только договор банковского счета с
участием гражданина. Аргументация: ссылка на предписания пункта 2 статьи 834
(посвященной конструкции договора банковского вклада, который с участием гражданина
является публичным договором).
Нужно помнить, что публичным является договор, не обязательно указанный в подобном качестве.
Это понятно. Но у публичного договора есть две базовые характеристики:
1) обязанность заключить;
2) на одинаковых условиях.
А теперь смотрим пункт 1 статьи 846, в котором сказано, что банк должен заключить договор на
условиях, «согласованных сторонами». Даже если есть обязанность заключить (хотя ее нет, пункт 2 –
ничто иное как публичная оферта, к публичному договору не имеет отношения), второго условия
(одинаковости условий) здесь не будет. Но ребята не сдаются и говорят, что одно-то условие есть,
значит договор банковского счёта является квазипубличным договором. «Это, конечно, пять».
Подобный термин не дает ничего, он не используется законом.
ДОГОВОР НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ПУБЛИЧНЫМ J
АНАЛИЗ ЭЛЕМЕНТОВ ДОГОВОРА
Субъектный состав
Стороны договора банковского счета – банк и клиент.
За счет богатства словарного запаса нашего законодателя вновь гениальная фраза: в качестве банка
могут выступать банки и иные кредитные организации. В качестве банка как стороны по договору
могут выступать банки как субъекты и иные кредитные организации.
Ведение счетов относится к банковским операциям, требуется наличие лицензии Центробанка.
Для банков входит в объем их общей лицензии, а остальные организации должны иметь
специальную лицензию именно на осуществление операций, связанных с ведением счетов. Но,
гипотетически, не только банки могут выступать в подобном качестве.
Клиент (владелец счета) – в этом качестве могут выступать любые лица. Никаких ограничений по
этом поводу нет. Физические лица, юридические лица (счета не исчерпываются только
карточными счетами, карточка лишь способ организации управления соответствующим
счетом). Счета могут открываться и публично-правовым образованием.
В том случае, когда в качестве клиента выступает физическое лицо-гражданин, а данный счет
предназначен для осуществления деятельности, не связанной с предпринимательской, к
отношениям сторон помимо ГК и банковского законодательства применению будет подлежать
законодательство о защите прав потребителей (в части, не противоречащей ГК и не
урегулированной специальным законодательством).
Предмет
Договор банковского счета относится к родовой группе договоров об оказании услуг. Предметом
договора банковского счета являются банковские услуги по осуществлению расчетных операций,
которые оказываются банком.
Если мы осознаем, что предметом договора является оказание услуг и вся деятельность банков в
рамках соответствующего договора – оказание услуги, можем с очевидностью констатировать, что
обязательство банка перед клиентом не является денежным со всеми вытекающими последствиями.
Именно этот вывод позволяет правильно охарактеризовать правила, которые содержатся в статье 856:
Определяя эту ответственность, 856 содержит отсылку к статье 395 и может показаться, что речь
идет о процентах за нарушение денежного обязательства. Это лишь способ определения размера
законной неустойки. Природа этих процентов в 856 – именно законная неустойка.
С учетом этих обстоятельств мы можем адекватно воспринять и правила 853 статьи. 853 говорит о
зачете встречных требований банка и клиента. В ней ограничивается число требований, которые могут
быть способны к зачету. Особого концептуального значения 853 не имеет, но мы можем понять,
почему доступными для зачета является лишь ограниченное число требований. Ибо требование
клиента к банку не является денежным – следовательно они не однородны со встречными
денежными требованиями, по этой причине не могут быть зачтены. Из всех возможных в 853
законодатель перечисляет такие требования, которые являются денежными.
Денежные требования банка к клиенту, связанные с кредитованием счета (статья 850) и оплатой
услуг банка (статья 851), а также требования клиента к банку об уплате процентов за пользование
денежными средствами (статья 852) прекращаются зачетом (статья 410), если иное не
предусмотрено договором банковского счета.
Зачет указанных требований осуществляется банком. Банк обязан информировать клиента о
произведенном зачете в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором, а если
соответствующие условия сторонами не согласованы, - в порядке и в сроки, которые являются
обычными для банковской практики предоставления клиентам информации о состоянии
денежных средств на соответствующем счете.
(!) Подавляющее число требований клиента к банку не носят денежного характера по той
причине, что предмет договора – оказание услуг! Сам договор банковского счета опосредует
отношения по оказанию банковских услуг.
Срок
По общему правилу, договор банковского счета носит бессрочный характер. Однако иное может быть
установлено договором, а равным образом иное может вытекать из специфики того или иного вида
счета.
Существует целый ряд специфических счетов, которые явно и очевидно по сути своей (что прямо
подчеркивается в рамках их нормативной регламентации) носят срочный характер:
• Например, статья 860.10, регламентируя особенности эскроу-счетов, прямо указывает, что
отношения сторон по договору эскроу-счета прекращаются с истечением срока.
«Мы же понимаем, что такое эскроу?». J Это некий аналог банковской ячейки – способ
обеспечения, при котором предоставление совершается в адрес третьего лица, а третье лицо, при
наступлении определенных обстоятельств, должно передать предоставленное непосредственно
кредитору. Банковская ячейка – рабоче-крестьянская форма эскроу, характерная для нашего
правопорядка (нам-то обязательно, чтобы все миллионы были кэшем). Эскроу-агент – это тот,
которому делается предоставление, который должен осуществить передачу в адрес кредитора
при наступлении определенных обстоятельств. И сама эскроу-операция существует ради
исполнения обязательства по иному договору, существующего без всякого эскроу-агента. Поскольку
не может существовать вечной обязанности должника передать соответствующие деньги – не может
существовать и феномена эскроу вечно. А эскроу-счет – это способ исполнения эскроу-агентом
соответствующих обязательств. Специфика эскроу-счетов прямо предопределяет вывод об их
срочном характере.
• Или же в Законе о несостоятельности (банкротстве) предусмотрен специальный режим
банковских счетов, которые открываются в рамках конкурсного производства для расчетов с
кредиторами. Очевидно, что конкурсное производство явно носит ограниченный темпоральный
характер.
• Еще пример: для этапа создания юридических лиц характерен феномен наполнения уставного
капитала еще до создания юридического лица. В ситуации, когда денежные средства в оплату
уставного капитала будут вноситься в безналичной форме, необходимо открытие специального
счета. И счет, который обычно открывается учредителем для аккумулирования средств в оплату
уставного капитала, по сути своей является счетом срочным.
Но за пределами таких специфических счетов и случаев, когда это прямо установлено договором,
действует общее правило, которое сводится к тому, что договор банковского счета заключается без
ограничения по времени и носит бессрочный характер.
Цена
Если воспринимать с позиций чисто юридических, предоставление, которое совершается банком, это
оказание услуг. Следовательно цена (встречное предоставление со стороны клиента) – это оплата,
которая вносится клиентом за расчетно-кассовое обслуживание.
По 851 статье уже видели, что, по общему правилу, договор является безвозмездным (никакой платы
с клиента не взымается) но договором может быть предусмотрено иное.
Сейчас в большинстве договоров банковского счета плата устанавливается. Причем она может
выражаться в самых разных величинах. В числе прочего, может включать комиссию за оказание
банком тех или иных услуг. Есть некая абонентская плата (часто используется модель абонентского
договора) и пакет услуг, входящих в абонентскую плату, а сверх этого уплачиваются дополнительные
комиссии (за выдачу наличных/конвертацию и прочее)
Но как бы это не называлось – это плата за оказание соответствующих услуг.
Форма
Предписания параграфа 1 главы 45 не содержат особых требований к форме договора банковского
счета. Значит применяются общие положения 9 главы. В силу субъектного состава, одна из сторон –
всегда юридическое лицо. Значит письменная форма.
Письменная форма не предполагает особого варианта (договор может быть совершен в
любой форме, признаваемой законом письменной – единый документ/обмен
документами/акцепт конклюдентными действиями письменной оферты).
Исходя из применения общих положений, констатируем, что форма не является конститутивным
элементом. Несоблюдение формы не влияет на действительность и заключенность договора. Только
порок в средствах доказывания
Применительно к отдельным видам счетов, законодателем может быть установлено иное! В
качестве примера иного – правила о номинальном счете статьи 860.2 (пункты 1 и 3)
СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА
ОБЯЗАННОСТИ БАНКА
1. ОТКРЫТЬ СЧЕТ
Счет – это следствие заключения договора. Договор, будучи консенсуальным, считается
заключенным с момента достижения сторон соглашения по всем существенным условиям в
требуемой форме – и на основании этого договора, в исполнение обязанности по этому договору
банк обязан открыть счет.
Предписания пункта 1 статьи 846 воспринимаются в доктрине как специальные восполняющие
правила относительно срока исполнения банком соответствующей обязанности.
1. При заключении договора банковского счета клиенту или указанному им лицу открывается счет
в банке на условиях, согласованных сторонами.
Инструкция Банка России от 30.05.2014 N 153-И (ред. от 14.11.2016) "Об открытии и закрытии
банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов"
1.3. Открытие счета завершается, а счет является открытым с внесением записи об открытии
соответствующего лицевого счета в Книгу регистрации открытых счетов.
Запись об открытии лицевого счета должна быть внесена в Книгу регистрации открытых счетов
не позднее рабочего дня, следующего за днем заключения (или вступления в силу) договора
счета соответствующего вида. Указанная запись может быть внесена в Книгу регистрации
открытых счетов одновременно с заключением договора счета соответствующего вида.
Банк обязан зачислять поступившие для клиента денежные средства не позднее дня, следующего
за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если более короткий срок
не предусмотрен законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или
договором банковского счета.
Банк обязан по распоряжению клиента выдавать или списывать со счета денежные средства
клиента не позднее дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного
документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним
банковскими правилами или договором банковского счета.
Помним, что 856 – это законная неустойка по своей природе. С учетом этого понимания
разрешим два частных вопроса:
(?) Если нарушение сроков операций влечет возникновение убытков для клиента? Например,
несвоевременно перевел контрагенту денежные средства и вынужден был уплатить
контрагенту договорную неустойку. По отношениям договора банковского счета неустойка,
уплаченная клиентом третьему лицу является убытками. Можно взыскать убытки при
нарушении сроков осуществления операций по счету?
У нас нет изъятия, правила об убытках (393 статья) носят универсальный характер и при всяком
неисполнении могут быть взысканы. За счет 394 мы знаем, что убытки, по общему правилу,
могут быть взысканы в части, не покрытой неустойкой. Можем обосновать возможность
взыскания с банка соответствующих убытков.
(?) Можно ли соглашением сторон установить формы и размеры ответственности банка за
нарушение сроков осуществления операций по счету?
Можно, перед нами законная неустойка. Соотношение законной/договорной неустойки:
существование законной неустойки не исключает возможность установления договорной.
Итак, при исполнении анализируемой обязанности должны выполняться темпоральные условия
(банк должен в установленный срок осуществлять операции).
• Точно также при осуществлении операций банк должен соблюдать очередность их
выполнения, установленную, в том числе, законом.
855 статья устанавливает очередность для расходных операций (по списанию денежных средств).
2 разных сюжета:
• Пункт 1 предусматривает ситуацию, когда денежных средств, находящихся на счете,
достаточно для выполнения всех платежных документов, поступивших к счету;
1. При наличии на счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех
требований, предъявленных к счету, списание этих средств со счета осуществляется в порядке
поступления распоряжений клиента и других документов на списание (календарная
очередность), если иное не предусмотрено законом.
Обязанность возникает только в случае, если это прямо предусмотрено договором. По умолчанию в
объем банковского обслуживания кредитование счета не входит.
Отсюда логично, что в ситуации, когда овердрафт предусмотрен конкретным договором банковского
счета, как правило, в договоре устанавливается комиссия за предоставление кредита или за
поддержание условия об овердрафте. Это дополнительная услуга, логично, что не поглощается
общим предоставлением, а должна оплачиваться отдельно.
ОБЯЗАННОСТИ КЛИЕНТА
«Не будем опускаться до уровня некоторых представителей доктрины и говорить,
что у клиента есть обязанность соблюдать банковские правила» J
УПЛАЧИВАТЬ БАНКУ ПЛАТУ ЗА ОКАЗЫВАЕМЫЕ УСЛУГИ
Одна обязанность, и то носит факультативный характер.
РАСЧЕТЫ
Вопрос технический, на самостоятельное изучение.
• 46 глава ГК
• Закон о национальной платежной системе
• 383-П положения Центробанка от 19 июня 2012 года – О правилах осуществления перевода
денежных средств.
В этих трех источниках – исчерпывающая информация о процедуре, которая характерна для той или
иной формы расчетов. Тратить силы и время на это не будем.
СТРАХОВАНИЕ
- Сущность и значение страхования; виды и формы страхования
- Участники страховых правоотношений
- Общая характеристика договора страхования и его элементы
- Содержание договора страхования
СУЩНОСТЬ И ЗНАЧЕНИЕ СТРАХОВАНИЯ
В любом социуме могут возникать обстоятельства, которые препятствуют его нормальному
развитию, эти обстоятельства носят объективный и непреодолимый характер. Причём он
объективный и непреодолимый, вне зависимости от уровня развития экономических отношений,
политической структуры и иных обстоятельств, связанных с организацией этого социума. Как были
пожары/наводнения/грозы/ураганы, когда еще динозавры щипали траву на бескрайних просторах
того, что сейчас гордо зовется Россией, так и в настоящее время в этом вопросе мало что
изменилось. Поскольку соответствующие обстоятельства имеют объективный характер, у участников
социума рано или поздно возникает идея противостоять этим обстоятельствам. Так как физически
противостоять не могут (эти обстоятельства непредвидимые и непреодолимые) возникает вопрос
воспрепятствовать их негативному действию, прежде всего, с позиции экономической. И отсюда
простейшая реакция в идеи минимизировать негативные последние подобных обстоятельств – идея
«отложить на черный день» - сформировать определенный резерв с тем, чтобы при наступлении
соответствующих обстоятельств за счет этого резерва погашались те негативные потери, которые
будут возникать. В этой идее «отложить на черный день» мы видим первые зачатки концепции
страхования. Но, конечно, идея далека от страхования. При ее воплощении никакой минимизации
потерь, перераспределения риска не происходит: откладывая на черный день и погашая с помощью
резервных средств потери, которые возникают, человек потери нисколько не минимизирует (ибо
погашает своим же собственным имуществом, потери остаются теми же самыми). И неспособность
концепции самострахования уменьшить риск/последствия наступлений объективных
непреодолимых обстоятельств постепенно приводит человечество к появлению идеи страхования.
Идея страхования базирует на двух концептуальных основных положениях:
• создание централизованного фонда
• перераспределение риска между определенным числом участников (таким образом, что
фактически соответствующие потери оказываются менее чувствительными для того, у кого они
в действительности произошли).
Два ключевых контрапункта знаменуют подлинно страховую модель.
Исторически первым воплощением страховой модели оказывался феномен взаимного страхования:
купцы, отправляясь в торговый поход, собирали со всех участников похода определенные
денежные средства, за счет них формировался фонд; и потом тому, у кого потери происходили
(злой кракен напал на один из кораблей), они возмещались за счет созданного фонда. Это первое
правовое воплощение подлинно страховой модели.
Возникнув исторически достаточно давно (взаимному страхованию несколько тысяч лет), эта
концепция существует и сейчас. Конструкцию взаимного страхования признает и современный
российский законодатель. Посмотрим правила статьи 968: она как раз посвящена феномену
взаимного страхования, определяет ключевые положения, предопределяет существование Закона о
взаимном страховании, принятом в 2007 году, который в современном правопорядке (наряду с
положениями ГК РФ) регламентирует конструкцию взаимного страхования. При взаимном
страховании создаются т.н. общества взаимного страхования (некоммерческие организации), а
страхование происходит на основе членства в этой организации (членство и членские взносы -
аккумулирование соответствующих денежных средств, создание централизованного фонда).
Несмотря на достаточно давнюю историю и продолжение существование этой истории в рамках
современного правопорядка, нужно понять, что взаимное страхование, являясь допустимой
моделью, не пользуется большой популярностью. На современном рынке страховых услуг
взаимное страхование составляет в лучшем случае 1-2%. По очевидной и простой причине: число
лиц, которых можно привлечь в подобное общество, конечно. И, следовательно, резерв, который
может быть создан таким образом, является также конечным и достаточно незначительным.
Следовательно, полноценно выполнить идеал защиты интересов многих взаимное страхование
объективно неспособно. Именно по этой причине, оттесняя страхование взаимное, в свое время
пришло страхование коммерческое.
Коммерческое страхование сегодня является доминирующей моделью. Суть состоит в появлении
особого субъекта (организации-страховщика), на которого и возлагается на профессиональной
основе формирование централизованных фондов, за счет которых при наступлении страхового случая
и будет происходить возмещение страховых потерь. И в дальнейшем мы будем говорить
исключительно об этой модели как наиболее распространенной. И отчасти по этой причине правила
главы 48 ГК предполагают регламентацию именно этой модели, основанной на договоре, в котором
в качестве стороны выступает профессиональный участник-страховщик.
Поскольку объективно существует значительное число рисков, которые могут негативно влиять на
развитие общества и которых оно (общество) может опасаться, возникает потребность
дифференцировать отношения по страхованию, и данную задачу выполняет деление страхования на
виды и формы.
Справедливости ради, принципиальную разницу между понятиями видов и форм никто объяснить
не может. Никто не расскажет, «почему это виды, а вот это формы». Так сложилось
догматически и исторически. Речь о внутренней дифференциации единого целого – страховых
отношений; и обе дифференциации (виды и формы) будут накладываться друг на друга. Являются
внутренним расчленением одного и того же объекта. В этой связи, мы должны понимать, что
противопоставление видов и форм является величиной даже логически совсем бесперспективной.
ВИДЫ СТРАХОВАНИЯ
Основной дифференциацией, принятой в догматике, которую поддерживает и действующий
правопорядок, является выделение, с одной стороны, страхования имущественного, а с другой
стороны – страхования личного.
ИМУЩЕСТВЕННОЕ ЛИЧНОЕ
Имущественное страхование
Сущность имущественного страхования заключается в обязанности страховщика выплатить
страховое возмещение в случае возникновения убытков в застрахованном имуществе либо
убытков, связанных с иными имущественными интересами страхователя.
Уже из этого обозначения мы видим, что основным признаком имущественного страхования является
наличие у страхователя особого имущественного интереса. Идея этого имущественного интереса
пронизывает все имущественное страхование и составляет его центральное звено. Без такого
интереса не может быть и страхования.
Идея предопределена целым рядом обстоятельств: проистекает из идеи бесприбыльности
страхования (ведь имущественное страхование направлено на возмещение потерь, причем потерь
исключительно имущественных). И если такого интереса (угрозы возникновения потерь) не
существует – не может быть и страхования. В отсутствие такого интереса договор между сторонами
является всем, чем угодно, но не страхованием.
Идея особого имущественного интереса является определенной гарантией страховщика. Под
имущественным интересом понимается прежде всего интерес негативный (интерес к тому, чтобы
страховой случай не наступил и соответствующие потери в имуществе не произошли). Будучи не
заинтересованным в этих потерях, очевидно, что страховщик не будет провоцировать возникновение
страхового случая; по этой самой причине возникает некая гарантия имущественных интересов
страховщика, который при определении размера рисков вправе опираться исключительно на
объективные показатели, статистического порядка.
(!) Итак, для имущественного страхования требуется имущественный интерес. Интерес негативный.
В подобном качестве понимает имущественный интерес и действующая правоприменительная
практкиа. Ключевое разъяснение: ППВС от 27 июня 2013 года №20 «О применении судами
законодательства о добровольном страховании имущества граждан». В пункте 11, подчеркивая
значимость наличия имущественного интереса, Верховный Суд однозначно указывает: Интерес в
сохранении имущества по договору добровольного страхования состоит в его сохранении от
негативных последствий, предусмотренных страховым случаем. = Речь именно о негативном
имущественном интересе – чтобы страховой случай не наступил.
Наличие имущественного интереса является ключевым для имущественного страхования. Это
подчеркивает и сам законодатель, указывая, в частности, применительно к одному из видов
имущественного страхования (страхованию имущества – не игра словJ). Пункт 2 статьи 930 прямо
требует наличие страхового интереса в момент заключения договора. Более того, наличие этого
имущественного интереса объявляется условием действительности договора.
Но неправильно думать, что этот интересен нужен только и исключительно в момент заключения
договора, только как условие действительности соответствующего договора. На самом деле
страховой интерес должен наличествовать у страхователя не только в момент заключения
договора, но и в момент наступления страхового случая. Если подобный интерес при наступлении
страхового случая отсутствует (хотя и был в момент заключения договора) – страхователь не может
претендовать на получение страховой выплаты. Ибо не того интереса, который способно было бы
покрыть страхование; нет тех убытков, на защиту от которых имущественное страхование направлено.
Договор страхования имущества заключается, допустим, хранителем имущества. У него
есть очевидный интерес опасаться возникновения страхового случая – утраты или
повреждения. При наступлении подобных обстоятельств – будет нести договорную
ответственность перед контрагентом. Если хранитель страхует чужое имущество,
которое находится у него на хранении, в момент заключения договора интерес, конечно, у
такого хранителя присутствует; он не заинтересован в наступлении страхового случая,
ибо это актуализирует для него имущественные потери, которые он должен
возместить контрагенту по договору. В данном случае хранитель страхует хранимое
имущество и интерес присутствует.
Представим, что, будучи актуальным в момент заключения договора, в последующем интерес
у страхователя пропадает.
Договор хранения имущества прекращается и риска повреждения в плане договорной
ответственности хранитель не несет. Но договор страхования заключен на больший срок.
И тут имущество, которое возвращено поклажедателю, погибает в огне.
(?) Может ли страхователь (бывший хранитель) претендовать на страховое возмещение?
В момент заключения договора интерес наличествовал. Достаточно ли только страхового
интереса в момент заключения договора? Конечно, нет! У страхователя в приведенном
примере нет убытков, которых можно было бы опасаться. Он уже не несет
ответственности перед поклажедателем за гибель/повреждение имущества.
(!) Когда законодатель фокусируется на наличие страхового интереса в момент заключения договора,
это отнюдь не означает, что страховой интерес должен присутствовать только в этот конкретный
момент. В действительности он должен присутствовать и в момент заключения договора, и в
момент наступления страхового случая. В противном случае идея страхования не способна сработать,
и главная цель возмещения возникающих убытков не будет реализована в концепции
соответствующего страхования.
Поскольку имущественный интерес важен для страхования, и без него механизм страхования не
способен сработать – периодически возникает вопрос, а у каких лиц может этот страховой интерес
наличествовать? Вопрос связан с простым суждением: без интереса не может быть
имущественного страхования, и только тот, кто обладает имущественным интересом, может
заключить договор страхования.
И вопрос – кто же способен этот интерес преследовать?
Отечественное законодательство не содержит даже примерного перечня таких лиц. Такой подход
является не только данью истории, но он обладает и определёнными плюсами. Создать перечень
таких лиц принципиально невозможно. Любые попытки, которые присутствуют в зарубежных
правовых системах, заканчиваются тем, что перечень носит исключительно примерный характер.
Но отсутствие перечня в законе не делает вопрос менее актуальным. И в попытке построения перечня
можем ориентироваться на определенные предписания правоприменительной практики, которая
вынуждена отвечать на вопрос – может ли тот или иной быть страхователем. На основании анализа
современной практики этот примерный перечень можем построить. С точки зрения понимания
существа явления, его построение является крайне важным и необходимым.
• Первое лицо, которое очевидно обладает страховым интересом, собственник.
Его интерес в принадлежности имущества, обладании им, возможности извлекать полезные свойства
очевидно предопределяет его желание опасаться тех или иных негативных факторов, создающих
угрозу порчи/уничтожения/повреждения имущества.
Нужно учесть разъяснения ВАС, которые содержатся в ИП №75 от 28 ноября 2003 года «Обзор
практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования».
Нас интересует пункт 3; в заголовок соответствующего пункта вынесен тезис: «Интерес в сохранении
имущества имеется у его собственника и в том случае, когда обязанность нести расходы по замене
утраченного или восстановлении повреждённого имущества возлагается на другое лицо». И по ходу
этот пункта ВАС приходит к совершенно правильному выводу о том, что собственник является
носителем соответствующего имущественного интереса и может выступать в качестве страхователя в
любом случае, вне зависимости от того, находится ли это имущество у него самого либо у третьих
лиц, используется это имущество им самим или третьими лицами, несёт ли риск утраты,
повреждения, уничтожения этого имущества только сам собственник, либо этот риск в силу
наличия договорных отношений возложен на иное лицо. В качестве примера разбирается казус,
когда по договору аренды объект был передан во временное владение и пользование арендатору и,
по условиям договора, риск случайного уничтожения/повреждения имущества возлагался на
арендатора. Даже с учетом всех обстоятельств, ВАС констатировал, что их наличие не исключает
существование имущественного интереса собственника, следовательно, собственник, имея
страховой интерес, может от собственного имени заключить договор страхования.
Собственник всегда и безусловно обладает страховым интересом и может заключить договор!
Можно довести идею до логического конца и представить ситуацию, когда собственник страхует
виндицируемое им у третьего лица имущество. Также нет ничего сверхъестественного. И интерес
собственника вполне понятен и заслуживает защиты. Может быть реализован, в том числе, путем
заключения договора страхования.
• Лицо, которое пользуется соответствующем имуществом на законном основании:
использует чужое имущество на основании договора – арендаторы/ссудополучатели.
Пример со ссудополучателем приводится в 4 пункте ИП ВАС №75. И здесь тоже видим, что лицо,
использующее на законном основании чужое имущество, имеет интерес в его сохранности, потому
что а) оно несёт ответственность по договору и б) оно заинтересовано в полезных свойствах этого
имущества, ибо это лицо само их непосредственно и потребляет.
При этом перечень лиц, пользующихся чужим имуществом на законном основании, следовательно,
обладающих страховым интересом, не может заканчиваться лишь на лицах, осуществляющих
пользование чужим имуществом на основании договора. В Обзоре судебной практики ВС от 30
января 2013 года По отдельным вопросам судебной практики связанной с добровольным
страхованием имущества граждан признается допустимым страхование жилого дома со стороны
члена семьи собственника; с оправданием такой возможности тем, что данный застрахованный дом
является для него единственным местом жительства.
Проясним сразу. С этим Обзором все не просто – 27 декабря 2017 года ВС принял новый
Обзор. Последний абзац нового обзора: признать утратившим силу обзор 2013 года. Но
Павлову кажется, что ВС пошутил. Так не может быть, ибо в отличие от ИП ВАС, которые
были абстрактными и формировались на сюжетах абсолютно мифических, Обзоры
судебной практики у ВС основаны на реальной практике самого ВС или нижестоящих судов.
Как можно признать утратившим силу Обзор? Эти дела теперь из картотеки не сотрешь,
интернет помнит все J, и эти дела содержат актуальные правовые позиции, которые и
до настоящего времени поддерживаются практикой. Что значит «признать
утратившими силу»? Мы отрекаемся от практики, а что с решениями? Они тоже
утратили силу и являются основанием для пересмотра соответствующих дел по вновь
открывшимся обстоятельствам? Какая мысль была заложена в этой идеологии?
Заретушировать пример судебной практики невозможно. Практика является актуальной,
иной позиции действующая практика не содержит. Мы будем обращаться к этому Обзору.
Итак, в Обзоре судебной практики 2013 года ВС на том основании, что дом является единственным
местом жительства лица, признал его носителем интереса и признал договор действительным со
всеми вытекающими последствиями.
• Очевидно, что в подобном качестве выступает лицо, которое несет ответственность за
сохранность находящегося у него чужого имущества. Хранитель, перевозчик или экспедитор,
подрядчик.
Пример, связанный с подрядом, содержится в ИП ВАС №75, пункт 15, в частности. Кроме того,
похожий пример повторяется в Обзоре судебной практики ВС 2013 года.
• К числу лиц, обладающих страховым интересом, относятся и залогодержатели.
Вне зависимости от конструкции залога; в частности, вне зависимости от того, у кого находится
предмет залога. Интерес залогодержателя в том, что за счёт этого имущества он должен получить
преимущественное удовлетворение пред другими лица. И не будь этого имущества, он не сможет
получить такое удовлетворение. Пример с залогодержателем приведен в 53 пункте ППВС №20.
Это примерный перечень соответствующих лиц. Дальше нет особого смысла идти, главной задачей
было показать широкую палитру круга соответствующих лиц и понять, в чем страховой интерес как
условие возникновения и существования страховых отношений состоит. В правоприменительной
практике могут появляться и иные воплощения этих лиц.
Подобный перечень должен восприниматься нами не формально. Например, если право
собственности не оформлено у собственника, ситуация никак не меняется. Ведь имущественный
интерес остаётся. Воспринимая перечень таким не формальным способом, мы должны понимать, что
нарушение тех или иных публичных правил не является основанием для исключения лиц из
соответствующего перечня.
Если некий субъект приобретает имущество за рубежом и ввозит на территорию РФ с
нарушением правил таможенного оформления имущества. Нарушение правил –
административное нарушение. Но можем на основании этого публично-правового
нарушения исключить лица из числа страхователей? Конечно, нет.
Все в том же Обзоре 2013 года + в положениях ППВС №20 подобные примеры приведены.
Цель, ради которой эти виды страхования выделены, состоит в особенностях регулирования:
специальные нормативные акты будут обладать приоритетом перед положениями ГК.
ФОРМЫ СТРАХОВАНИЯ
Наряду с дифференциаций страхования на виды, существует и широко используется деление
страхования на формы. Деление на формы также является двухчленным:
ДОБРОВОЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ
Подобные случаи могут возникать на практике. В Обзоре речь шла о ситуации, когда два
гражданина застраховали кафе-шашлычную. Не имели статуса индивидуальных
предпринимателей. Когда наступил страховой случай, они предъявляли требования к
страховщику, в том числе и те требования, что основаны на Законе о защите прав потребителей
(неустойка, моральный вред). И при рассмотрении дела перед судом возник вопрос: а точно
ли соответствующие граждане заключали договор в целях, не связанных с осуществлением
предпринимательской деятельности? И то обстоятельство, что они не имеют статус
предпринимателя, безусловно не доказывает сам факт. Формулируя вывод из кейса, ВС
говорит, что в случае сомнений, именно истец-страхователь должен доказывать наличие тех
признаков, которые необходимы с точки зрения применения данного закона.
Это были стороны договора: страховщик и страхователь.
Но зачастую круг лиц, участвующих в страховых правоотношениях, не заканчивается только сторонами
договора. Помимо указанных субъектов участником может быть также выгодоприобретатель.
ВЫГОДОПРИОБРЕТАТЕЛЬ
Как и в любом подобном договоре – это третье лицо, в пользу которого заключен
договор страхования.
При этом статус выгодоприобретателя в рамках страхования несколько отличается от общих правил
430 статьи (общей модели договора в пользу третьего лица). Существование отличий не является
критическим, потому что в самой 430 прямо указывается на возможность существования
специального регулирования и специальных правил о правах и обязанностях третьего лицо по
сравнению с предписаниями 430 статьи.
Особенность статуса выгодоприобретателя в рамках страхования:
• Закон однозначно указывает, что до выражения намерения воспользоваться правами по
договору, выгодоприобретатель может быть заменен на основании одностороннего
письменного волеизъявления страхователя.
Это расходится с общей моделью 430 статьи, но, с учетом специфики взаимоотношений сторон и
статуса выгодоприобретателя, ничего критического в этом расхождении нет. Никакие интересы
страховщика от этого не пострадают. Напротив, в ситуации, когда выгодоприобретатель уже выразил
такое намерение, его замена возможна только с согласия того выгодоприобретателя, который был
указан в договоре.
• Выгодоприобретатель может оказаться носителем не только прав, но и обязанностей.
Мы привыкли, исходя из восприятия 430, что третье лицо – это всегда обладатель только лишь прав,
однако в изъятия из этого установления + правил 308 статьи – выгодоприобретатель в рамках
страхования может быть носителем еще и обязанности. Это достаточно недвусмысленно видно,
например, из правил 939 статьи, которые очевидно свидетельствуют что договором могут быть
возложены обязанности на выгодоприобретателя. Пункт 2 статьи 939 дает страховщику право
требовать исполнения обязанностей от выгодоприобретателя.
4. Если страховой случай наступил до уплаты очередного страхового взноса, внесение которого
просрочено, страховщик вправе при определении размера подлежащего выплате страхового
возмещения по договору имущественного страхования или страховой суммы по договору
личного страхования зачесть сумму просроченного страхового взноса.
Закон прямо допускает страхование «за счет кого следует» - без указания имени/наименования.
«За счет кого следует» - не в том смысле, что это тайна J, имеется в виду - кому в данный момент
принадлежит соответствующее имущество. Стандартная конструкция. Такой формат часто
используется при страховании грузов отправленных. В процессе перевозки груза право
собственности на груз может переходить от одного лица к другому.
Можно представить, что продавец исполняет свою обязанность перед покупателем,
отправляет товар в пользу покупателя и, согласно условиям договора, страхует (с момента
сдачи первому перевозчику риск несет покупатель; за счет продавца минимизируются риски,
которые лежат на собственнике-покупателе). И договор будет заключен продавцом в пользу
покупателя. Но если покупатель уже сразу предполагает возможность перепродажи этого
товара, в том числе, когда товар находится в пути. Он может продать и перенести право
собственности. Есть даже инструменты для более простого подобного переноса в виде ценных
бумаг. Когда непонятно, кто будет собственником (выгодоприобретателем по договору) в
момент прибытия товара/наступления страхового случая – логично использовать конструкцию
«за счет кого следует» - тот, кому в данный момент имущество принадлежит, за чей счет
следует, тот и будет являться выгодоприобретателем.
Классическая конструкция, допускающая не поименовать выгодоприобретателя в рамках
договора страхования имущества.
Применительно к фигуре выгодоприобретателя интерес представляют предписания 956 статьи.
Современная правоприменительная практика с подачи страховщиков демонстрирует явное
нежелание понять то, что там написано. И продолжающийся более 10 лет совершенно ненужный
холивар по поводу тех правил, что в статье предусмотрены.
Согласие страховщика – ибо речь идет о личном страховании, мы все совершенно разные люди, с
точки зрения состояния здоровья – значит риски различны и допускать возможность менять, не
спрашивая страховщика, значит возлагать на него риски, которые он на себя не применял. Согласие
застрахованного лица требуется, потому что у него существует очевидный интерес в подобном
договоре и игнорировать его законодатель не считает возможным.
Методологически, дабы два раза не повторять одно и то же, мы дальше, вопреки тому, что написано
в законе, будем анализировать конструкцию страхования в целом. Правда, обращая внимание на
особенности, которые характерны для личного с одной стороны и имущественного с другой.
Две легальные дефиниции (929 и 934):
1. По договору имущественного страхования 1. По договору личного страхования одна
одна сторона (страховщик) обязуется за сторона (страховщик) обязуется за
обусловленную договором плату (страховую обусловленную договором плату (страховую
премию) при наступлении предусмотренного в премию), уплачиваемую другой стороной
договоре события (страхового случая) (страхователем), выплатить единовременно или
возместить другой стороне (страхователю) или выплачивать периодически обусловленную
иному лицу, в пользу которого заключен договор договором сумму (страховую сумму) в случае
(выгодоприобретателю), причиненные причинения вреда жизни или здоровью самого
вследствие этого события убытки в страхователя или другого названного в договоре
застрахованном имуществе либо убытки в связи гражданина (застрахованного лица),
с иными имущественными интересами достижения им определенного возраста или
страхователя (выплатить страховое возмещение) наступления в его жизни иного
в пределах определенной договором суммы предусмотренного договором события
(страховой суммы). (страхового случая).
Из двух легальных дефиниций мы соорудим общее определение, которое и будем анализировать.
1. Договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в силу в момент уплаты
страховой премии или первого ее взноса.
942 статья выделяет существенные условия договора страхования. Несколько необычно для нашего
законодателя, ибо мы привыкли вычленять существенные условия сами. А тут законодатель прямо
говорит, что это вот существенные условия и еще и пронумерованный перечень их приводит – мы с
таким сталкиваемся, наверное, впервые. С нумерованным перечнем уж точно. J Но это вполне
возможное, хоть и нетипичное для отечественной нормативной техники решение.
В 942 есть два пункта. И законодатель, исповедуя дуалистическую логику, в первом пункте приводит
перечень существенных условий имущественного страхования, а во втором – перечень существенных
условий личного страхования. Но мы методологически говорим о страховании в целом. Нам надо
два пункта объединить. Благо, что при их наложении, мы видим что три из четырех обозначенных
пункта совпадают дословно, а четвертый отличается лексически, но сущностно речь о явлении,
которое можно выразить общим родовым обозначением. На основании 942 и не извращая смысла и
буквы закона, попробуем говорить о существенных условиях договора страхования в целом.
(1) Первое из таких условий (и 1 и 2 пункт): условие о страховом случае. О событии, на случай
наступления которого осуществляется страхование. Здесь надо взять красную ручку, зачеркнуть и
поставить двойку, можно попробовать вызвать родителей. J Это в корне неверное определение. Ибо
страховой случай - это уже наступившее событие. А событие, на случай которого заключается
договор, называется страховой риск. Мы должны зачеркнуть то, что в скобках. А существенным
условием является идентификация страхового риска!
Страховой риск традиционно должен обладать признаками вероятности и случайности. Это не только
догматическое умозаключение, оно отражено в статье 9 Закона об организации страхового дела, а
также упомянуто в последнем абзаце пункта 12 ПП ВС №20: «Предполагаемое событие, на случай
наступления которого производится страхование, должно обладать признаками вероятности и
случайности. При этом событие признается случайным, если при заключении договора
страхования участники договора не знали и не должны были знать о его наступлении либо о том,
что оно не может наступить».
(2) Второе условие (и 1 и 2 пункт): страховая сумма. Это сумма, в пределах которой, страховщик
обязуется выплатить страховое возмещение при имущественном страховании либо которую он
обязуется выплатить при личном страховании. Страховая сумма и ее размер характеризуют
обязательство страховщика которое, актуализируется при наступлении страхового случая.
В разных концептах страхования определение этой страховой суммы производится по-разному.
Мы должны понимать, что существенным условием является только условие о страховой сумме.
Условие о страховой стоимости к числу существенных не относится. Если страховая стоимость
соглашением не установлена, в качестве таковой воспринимается действительная стоимость
имущества.
Но страховая сумма – это в любом случае условие существенное. Потому что страхование может быть
как полным так и не полным. Если параметр страховой стоимости восполним: позвали оценщика, он
оценит. А вот условие о страховой сумме невосполнимо никогда – мы не поймем, в полной ли сумме
застраховано, оно может быть абсолютно рандомным, от нуля до пределов страховой стоимости.
Итак, в целом ряде случаев (страхование имущества и страхование предпринимательского риска)
должно выполняться уравнение: страховая сумма не может быть больше страховой стоимости.
У нас есть имущество – автомобиль, который стоит 100.
В какой сумме можем застраховать? В любой до 100.
Чтобы провести это правило в жизнь, законодатель идет на установление определенных правил:
уравнение жизненно важно, законодателю нужно не просто сказать, что страховая сумма не может
быть больше стоимости, нужно и предусмотреть «а если получится так. что уравнение будет
нарушено». Допустим имущество будет застраховано в 110. Законодатель пытается с этим
бороться. Говорит, что страховая сумма не может превышать страховой стоимости, а если не так – то
договор в соответствующей части является недействительным.
Если застрахуем автомобиль стоимостью в 100 на 110, это считается, что застраховали
на 100, а в части 10 договор будет недействительным, при этом излишне уплаченные
страховые премии возврату не подлежат.
Правило вполне логичным, являет собой исключение из принципа возврата неосновательно
полученного. Страховщик получил страховую премию, исходя из 110, а риск, который на нем лежал –
100. То есть получил больше, чем ему причиталось. Но это правило логично, ибо выполняет
психологическую функцию: невозврат излишне уплаченного стимулирует страхователя не завышать
страховую стоимость и страховую сумму. Знает: если что – излишки ему не вернутся. Кроме того,
справедливо по отношению к страховщику. Чаще всего нарушение уравнения происходит
исключительно по причине страхователя, который завышает показатели и его поведение приводит
к нарушению базового уравнения. Страховщик же, как правило, о действительной стоимости не знает.
Но принимает на себя риск, исходя из стоимости в 110. Рассчитывает его и организует всю свою
деятельность. Почему он должен страдать от нарушения, которое им не верифицируемо в принципе,
от обстоятельства, которое находилось вне его контроля. Если бы этого правила не было – мы бы
экономически наказывали страховщика, который к нарушению не причастен.
Равным образом, правило нельзя нарушить и при т.н. двойном страховании (при страховании
одних и тех же рисков у разных страховщиков). Страхователю объяснили, что на 110 нельзя.
Он: «Ок, на 100». А завтра идет и со вторым страховщиком на 100 страхует.
Такое может быть, ибо о существовании параллельных отношений страховщики не знают и знать не
способны. Никакое клеймо же страхователю не набивается. Но раз правило является базовым и не
может быть нарушено – надо бороться и с системой двойного страхования. Пункт 4 статьи 951 завязан
на проблематике двойного страхования – говорит о необходимости пропорционального уменьшения
и применения указанных выше правил пропорционально ко всем заключенным договорам.
В нашем примере: при наступлении страхового случая, страховое возмещение будет 50 и 50
(в 50 только соответствующие договоры будут считаться действительными)
ГК РФ Статья 951. Последствия страхования сверх страховой стоимости
(3) Следующее совпадающее условие – срок действия договора. Что достаточно логично: не будь
этого правила, это все равно было бы существенным условием. Страховщик принимает на себя риски
на определенное время, он не готов нести их на себе вечно. Значит – время должно быть
сторонами согласовано.
(!) Если страховой случай происходит за пределами действия договора страхования?
Это не влечет обязанности выплаты возмещения.
(!) А если в последний день действия договора страховой случай произошел, а сообщил
страхователь о наступившем случае страховщику за пределами действия договора?
Обязанность выплаты страхового возмещения будет?
Если он не успевает чисто физически. 23:59, думает: «Как же так, полис истекает, за что я
платил». И тут – бац, гармония торжествует, соседняя машина через три ряда летит и
точно ему в лоб! Он физически не успевает – уже карета в тыкву превратилась.
Если риск актуализировался в рамках действия договора – это тот риск, который был принят
на себя страховщиком и за наступление которого он должен платить возмещение. Конечно,
при судебном разбирательстве именно страхователь должен доказать, что страховой случай
произошел в пределах срока действия договора. Но само по себе истечение не исключает
возможности обращения к страховщику.
(4) Условие, отличающееся текстуально: для имущественного - об определенном имуществе либо
ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; применительно к личному –
сведения о застрахованном лице. Разница в словоупотребления проистекает из принципиальной
разницы личного и имущественного страхования. Но и то и другое может быть обозначено в качестве
объекта страхования. Интерес связан с определенным имуществом/определенным лицом.
Если речь о личном страховании – какие параметры нужны для согласовании? Идентификация
застрахованного лица: ФИО, дата рождения, желательно использовать паспортные данные.
Если страхование имущества - идентификация соответствующего имущества. Но возникает вопрос:
какие же условия являются необходимыми и достаточными для такой идентификации? Требуется
ли указание уникальных характеристик соответствующего имущества? Обратим внимание на
два похожих кейса, один из которых в пункте 15 ИП №75. А второй приведен в Обзоре практике ВС
по страхованию 2013 года.
(а) Кейс из 2003 года, пункт 15 ИП №75. Жила-была ремонтная мастерская, которая принимала для
ремонта оргтехнику. Поскольку у нее есть очевидный имущественный интерес, она несет
ответственность за несохранность оргтехники, она решила риск минимизировать. заключив договор
страхования. И она заключила на следующих условиях: объект страхования был обозначен фразой
«оргтехника, принадлежащая третьими лицами и сданная ими согласно квитанциям в
мастерскую, расположенную по данному адресу». Так в договоре был индивидуализирован объект.
Оказалось что она опасалась не за зря, страховой случай таки наступил. Мастерская обратилась к
страховщику за выплатой. Страховщик сказал, что нет должной индивидуализации объекта
страхования и договор не заключен. И мастерская дошла до суда.
Характеризуя этот кейс, ВАС встал на сторону ремонтной мастерской, признав, что соответствующее
условие согласовано, договор заключен. И при наступившем страховом случае обязанность
страховщика выплатить возмещение возникла. И разъяснение нам интересно по двум мотивам:
§ В этом кейсе ВАС попутно признал, что индивидуализация объекта страхования, путем
указания его уникальных индивидуальных характеристик не является необходимой.
§ Рассуждая о том, что договор страхования заключен, ВАС выводит и главный критерий
определения согласовано или не согласовано условие. Договор заключен, ибо: стороны
согласовали родовые признаки, общую стоимость и местонахождение имущество;
совокупность признаков позволяет четко отграничить застрахованное имущество от
незастрахованного и индивидуализировать его в момент наступления страхового случая.
Констатируем, что любое обозначение, которое позволяет отграничить застрахованное
имущество от не застрахованного в момент наступления страхового случая, является
достаточным для заключения договора страхования. Если это выполняется, какие бы
характеристики не использовались, – условие согласовано.
(б) Пример, который приводится в Обзоре ВС 2013 года, такими поучительными правилами
похвастаться не может. Он интересен сам по себе как решение частного вопроса. Но общей
парадигмы решения ВС не предлагает. Был застрахован жилой дом, при страховании был
индивидуализирован при помощи адреса (почтового). Когда возник страховой случай, страховщик
отказался выплачивать страховое возмещение, ссылаясь на то, что в полисе «нет данных о
собственнике, не указаны номер и дата выдачи свидетельства о государственной регистрации
права на дом, площадь застрахованного строения не соответствует площади строения по
свидетельству и техническому паспорту» и на основании этого страховщик отказал в выплате
возмещения. Благо, что на такого хитрого страховщика нашелся Тверской областной суд, который
сказал что используемых сторонами характеристик достаточно для того, чтобы понять, что является
предметом страхования.
Итак, это четыре условия, которые ст. 942 прямо обозначает в качестве существенных. Объект, срок,
страховой риск и страховая сумма. Сомневаться в правильности определения этих условий как
существенности не приходится, законодатель абсолютно прав.
Но возникает вопрос: перечень исчерпывающий или нет? У договора страхования только эти четыре
условия являются существенными? В ст. 942 нет слов «в частности», «и другие», но нет и «только».
Одновременно жизненный опыт и знание параллельных действительностей дают пищу для
ума. Не секрет, что наш ГК не уникален в своем существовании. Он являлся одним из шести ГК,
которые были созданы на основании модельного ГК СНГ, он и еще и пять. Всего шесть
братьев. Они настолько друг на друга похожи, что отличия между ними в момент появления
вообще были трудно выявляемыми. В модельном кодексе перечень из шести условий – еще о
страховой премии и размере ее определения + условие о порядке определения страхового
возмещения при неполном страховании. Если мы возьмем братские ГК – в Белоруссии и
Казахстане повторены все шесть условий из модельного кодекса. Почему у нас четыре? J
Вопрос о порядке определения страховой суммы при неполном страховании для нас не
актуален, у нас есть прямые правила. Но вопрос о страховой премии – является ли
существенным условием, встает во всей красе.
Страховая премия – существенное условие? Даже при стандартизированных типажах, каждый
договор уникален. То же самое ОСАГО – размер страховой премии зависит от аварийной истории,
стажа, возраста, региона. Параметров, которые принимаются во внимание, великое множество. И
вопрос – часто ли совпадут размеры страховых премий?
На самом деле, обстоятельств, которые влияют на страховую премию, великое множество. А потому
это большое упрощение – полагать, что размер страховой премии вычисляется просто. Целый каскад
коэффициентов. Отсутствие аналогичных показателей всерьез ставит вопрос о возможности
восполнения или отсутствии таковой возможности. Может быть белорусы были правы, называя
существенным условием?
Практическая ценность снимается, потому что страховщик не заключит договор без указания
размера страховой премии. Он с этого и начинает.
СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА СТРАХОВАНИЯ
ОБЯЗАННОСТИ СТРАХОВАТЕЛЯ
(!) Будем исходить из концепции консенсуальности договора страхования.
Обязанность уплачивать страховую премию/страховые взносы
Размер определяется соглашением сторон. О проблеме определения этого условия как
существенного или несущественного уже поговорили.
Сроки устанавливаются соглашением. Очевидно, не существенное условие. Ничего не мешает
применять ст. 314. Однако осознаем, что как восполняющая норма 314 работает, если речь об уплате
премии единовременно. Если по частям: уравнение с двумя неизвестными, вообще никак не
восполнить (уже сталкивались с подобным при купле-продаже в кредит с рассрочкой платежа).
Обязательство страхователя является денежным. При его нарушении могут использоваться санкции:
проценты по статьей 395 и убытки в части, не покрытой процентами.
Последствия просрочки внесения страховой премии или страхового взноса могут быть определены,
исходя из правил статьи 954. О возможности зачета здесь уже говорили.
Кроме того, просрочка внесения страховой премии может являться основанием для требования
страховщика о расторжении договора. Закон говорит, что в случае просрочки, страховщик вправе
именно требовать расторжения – подразумевает юрисдикционный отказ.
(?) Можно ли установить договором просрочку внесения страховой премии как основание к
одностороннему отказу? Можно, в том числе, в отношениях Б ту С, ибо это реакция на нарушение.
Договором вполне такую возможность установить можно.
Но односторонний отказ, хотя и, с точки зрения интересов страховщика, лучше, чем расторжение
договора (моментальная реакция), все равно является не самым удачным форматом. Есть некая
протяженность во времени, некая необходимость активного поведения, посему страховщики
используют иную механику. В договор вносят условие, согласно которому, при просрочке внесения
страховой премии на 2 месяца (чтобы существенное точно) договор автоматически прекращается.
Пытаются использовать в качестве инструмента прекращения отменительное условие. Сказать,
насколько это возможно, не так просто. Судьба такого условия, с точки зрения судебной практики,
достаточно сложно прогнозируема.
В 2003 году в пункте 16 ИП №75 ВАС сказал, что в законе написано про судебное расторжение, можно
договориться об одностороннем отказе, но нельзя об автоматическом прекращении. Однако
насколько актуальной является эта позиция – большой вопрос. В 2003 году существовали фобии
относительно условий вообще, а тем более условий, зависящих от поведения сторон. Фобии 2003
года практика давным-давно преодолела. Тот же самый ВАС в 2012 году, незадолго до кончины,
рассматривал Дело общины ительменов «Хайко», где стороны предусматривали автоматическое
прекращение при просрочке (не страхование). Нижестоящие суды (в том числе, со ссылкой на ИП
№75) сказали, что условие невозможно, а ВАС сказал, что ничего запретного нет.
Наши знания о сути и возможности потестативных условиях, с точки зрения догматической, делают
подобную договоренность вполне возможной. Однако у практики есть тормозной путь, и даже
указание на возможность существования потестативных условий в ПП ВС №25, для данного случая
мало что дает. В любом случае, не стоит во главу угла ставить ИП №75.
С точки зрения существа, никаких препятствий заключить договор с подобным отменительным
условием, не существует.
Страхователь должен уведомить страховщика о существенных изменениях, влияющих на
увеличение страхового риска.
В статье 959 говорится о том, что страхователь должен сделать это немедленно. Что же касается круга
обстоятельств, которые влияют на увеличение страхового риска, то, с точки зрения устойчивой
судебной практики, под ними должны пониматься все те обстоятельства, которые имеют значение
для определения вероятности наступления страхового случая, включая все те обстоятельства,
которые сообщались в подобном качестве при заключении договора.
Осознали, что большинство параметров договора страхования зависит от страховых рисков. Срок
договора, сумма, страховые премии – все, так или иначе, завязаны на тот страховой риск, который
принимает на себя страховщик. Для определения размера этого риска и вероятности его
наступления при заключении договора страхователь сообщает страховщику определенную
информацию.
Захотели застраховать автомобиль. С точки зрения страховщика, какие обстоятельства ему будут
интересны при принятии решении, заключать ли договор и на каких условиях? Допустим, страхуем
от хищения. Играет роль марка, стоимость, средства и условия, которые обеспечивают сохранность
автомобиля (сигнализация, тип гаража, его местонахождение). Страхователь сообщает страховщику
эту информацию (обычно она уже в вопроснике имеется).
И вот, сообщили при заключении договора, что автомобиль относится к не угоняемой марке,
хранится он в бетонном бункере, 6 кодовых замков, швабра приставлена и сигнализация со
специальным спутником (следит только за гаражом). Сообщили, страховщик все взвесил,
заключили договор, застраховали в полной сумме, страховая премия – 10. А потом вдруг продаем
гараж. Или спутник сходит с орбиты в тихий океан. условия меняются. Эти обстоятельства влияют
на вероятность наступления страхового случая? Конечно, они ее увеличивают.
Смысл 959 в этом и состоит. Если в рамках действия договора возникают обстоятельства, которые
увеличивают вероятность наступления страхового случая, страхователь об этом должен сообщить
страховщику. Как понять, какие обстоятельства увеличивают, а какие нет?
Страхователь с женой развелся – об этом надо сообщать? Хомячок умер? Как понять?
Самый простой вариант – указать в самом договоре в этом качестве. Тогда неважно, что стороны об
этом думают.
Будет там про хомячка – значит надо сообщать. И не надо включать здравый смысл, мало ли
страховщик владеет тайным статистическим исследованием, что у хозяев хомячков-
суицидников риск неприятностей в жизни намного выше, чем у всех остальных.
Если написано – руководствуемся перечнем. Если перечня нет, то в качестве условий влияющих надо
воспринимать все обстоятельства, вопросы о которых задавались при заключении договора.
Спрашивали о домашних животных – условие влияющее. А зачем иначе спрашивал.
Спрашивали про хранение автомобиля – обстоятельство влияющее. Про жену не спрашивали?
Не влияет.
Если в этих обстоятельствах, влияющих на увлечение страхового риска, происходит существенное
изменение, страхователь об этих обстоятельствах должен сообщить немедленно. Немедленно – не
означает сию секунду (продал гараж и первый, кому звонишь – страховщику). Это, конечно, оценочная
категория – минимально возможный, с учетом всех конкретных обстоятельств дела срок.
При этом 959 статья обозначает, какие последствия могут наступать, если страхователь обязанность
не выполнит, а также в том случае, если выполнит.
1. Страхователь по договору имущественного страхования после того, как ему стало известно о
наступлении страхового случая, обязан незамедлительно уведомить о его наступлении
страховщика или его представителя. Если договором предусмотрен срок и (или) способ
уведомления, оно должно быть сделано в условленный срок и указанным в договоре способом.
Такая же обязанность лежит на выгодоприобретателе, которому известно о заключении
договора страхования в его пользу, если он намерен воспользоваться правом на страховое
возмещение.
2. Неисполнение обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, дает страховщику
право отказать в выплате страхового возмещения, если не будет доказано, что страховщик
своевременно узнал о наступлении страхового случая либо что отсутствие у страховщика
сведений об этом не могло сказаться на его обязанности выплатить страховое возмещение.
Страхователь должен немедленно сообщить страховщику о наступлении страхового случая. При этом
выполнение данной обязанности со стороны страхователя стимулируется серьезными
последствиями. 961 достаточно однозначно говорит, что в случае нарушения обязанности страховщик
вправе отказать в выплате страхового возмещения. Единственное исключение: когда будет
доказано, что страховщик сам узнал о наступлении страхового случая, либо отсутствие сведений не
могло повлиять на его обязанность по выплате страхового возмещения.
961 при буквальном прочтении предусматривает жесткое регулирование для страхователя: он
должен немедленно (термин должен рассматриваться как оценочная категория; немедленно не
означает в сию секунду, это в разумный, с учетом всех обстоятельств, срок) сообщить страховщику под
страхом возможного отказа от выплаты страхового возмещения. Если не будет доказано, что
страховщик сам узнал о наступлении страхового случая (информация о страховом случае появилась
в СМИ, например), либо что отсутствие у страховщика сведений об этом не могло сказаться на его
обязанности выплатить страховое возмещение. Эти исключения должен доказывать страхователь
по буквальному тексту закона. Не докажет, действует общее правило: отсутствие сообщения является
основанием для возможного отказа в выплате страхового возмещения. Регулирование является
чрезвычайно жестким и не соответствует целям, ради которых введено.
А зачем страховщику нужно как можно скорее получить информацию о наступлении
страхового случая? Чтобы проверить ее (пока доказательства могут быть верифицированы
и не стерты историей). Может произойти увеличение убытков (своевременно
уведомленный страховщик может принять меры к их уменьшению и исключить поведение
страхователя, провоцирующее появление соответствующих убытков).
Сообщение – не самоцель. Оно нужно для того, чтобы уменьшить возможные имущественные
потери, либо, чтобы бороться с возможными злоупотребления со стороны страхователя. Если угрозы
ни первого, ни второго не существует – просрочка страхователя в этом сообщении не должна влечь
за собой никаких негативных последствий. Эту идею отчасти пытается уловить правоприменительная
практика. В частности, снимая жесткость регулирования, зачастую перераспределяет бремя
доказывания: полагает, что именно страховщик должен доказать, что отсутствие информации
может негативно повлияет на его интересы.
Показательным в этом аспекте перераспределения бремени доказывания является казус в Обзоре
2013 года. Страхование автомобиля от хищения и отсутствия своевременного уведомления со
стороны страхователя о наступлении страхового случая. Страховщик, не мудрствуя лукаво, отказал в
выплате только на том основании, что своевременного уведомления не произошло. Признавая отказ
страховщика незаконным и взыскивая сумму страхового возмещения, суд сказал, что в данном случае
наличествует административные акты, связанные с проверкой соответствующей информации,
возбуждением уголовного дела (т.е. страхователь обращался в органы внутренних дел, в связи с
подобным обстоятельством и акт, принятый в рамках этой проверки, снимает всякие сомнения в том
что страховой случай имел место). Раз так – отсутствие у страховщика соответствующей информации
не могло ухудшить его положение. Равно, имея своевременную информацию о наступлении
страхового случая – вряд ли бы он мог изменить свое имущественного положения. От того, что
страховщик это узнал – ничего бы не мог сделать (вряд ли у него в штате есть розыскные собаки,
которые были бы способны раскрыть преступление и найти автомобиль). Суд, по сути, сказал:
«Страховщик, ты не доказал, что здесь будет происходить иное, что отсутствие информации
влияет на твои права, а значит несвоевременность уведомления не может сопровождаться
столь жесткой санкцией как отказ в выплате страхового возмещения».
Порыв судебной практики нужно учитывать. На взгляд ААП, он правильный. Но один нюанс – Обзор
2013 признан утратившим силу. Но за время, пока он существовал, на уровне ВС прецедентов,
противоречащих этой идеологии, не появлялось. Также в Обзоре 2017 года нет позиций,
противоречащих данной; и тренд 2013 должен сохраняться.
При применении правил 961 ст. необходимо учитывать разъяснения пункта 29 ПП ВС №20. Разбирая
предписания 961 статьи, ВС обращает внимание на то, что в законе предусмотрена необходимость
лишь немедленного уведомления, при этом, как говорит ВС, обязанностей немедленного
представления всех необходимых документов на страхователя не возлагается. То есть, по мнению
ВС, ст. 961 говорит только лишь об информации, но не не устанавливает правила представления
документов. И вполне возможна ситуация (которая будет полностью соответствовать 961), когда
страхователь проинформирует о наступлении страхового случая немедленно, а требуемые
документы будут поданы позже. Никаких санкций за отсутствие немедленного предоставления
документов закон не предусматривает.
Страхователь должен принимать разумные и доступные, с учетом сложившихся обстоятельств,
меры, направленные на уменьшение возможных убытков.
Смысл данного установления закона очевиден, ибо, содействуя уменьшению возможных убытков,
страхователь тем самым содействует уменьшению того объема возмещения, которое будет
причитаться ему от страховщика. Тем самым – защищает имущественные интересы страховщика.
В подобном уменьшении возможных убытков заинтересован страховщик. Вещь стоимостью 10
застрахована в полной сумме. И она повреждается. При повреждении на 1 единицу – размер
страхового возмещения 1, на 2 единицы - 2. Страховщик крайне заинтересован в том, чтобы размер
убытков был меньше. Но в этом нет никакого интереса у страхователя исходно, ему это зачем?
Если имущество застраховано в полной сумме – страхователю ехало болело, будет ли
ущерб 1 или 2. Ему все равно, каков размер убытков и возмещения. В этой связи, когда
законодатель заставляет в 962 заботиться об интересах страховщика – подобное
установление должно сопровождаться некими стимулами. Ибо установи просто
«страхователь должен предпринимать меры» - страхователь пальцем не пошевелит,
чтобы это сделать. Ибо это не соответствует его личному эгоистическому интересу.
И законодатель отдает себе в этом отчет. Установления ст. 962 сопровождаются кнутом и пряником.
Негативные и позитивные стимулы, которые как раз и должны способствовать исполнению
страхователем данной обязанности.
КНУТ: умышленное нарушение данной обязанности может являться основанием
для отказа в выплате страхового возмещения (п. 3 ст. 962). Если сознательно
страхователь подобных мер не принимает, это все может закончиться отказом в
выплате страхового возмещения вообще.
Застраховал дом от пожара, смотрит, возвращаясь с работы: «Какой красивый закат
сегодня». Подходит ближе, исходя из запаха, понимает, что не закат, а что-то горит.
Подходит и понимает, что его застрахованный домишко догорает. Есть вещи,
которые делать приятно, начав, трудно остановиться. Смотреть на горящий огонь –
очень успокаивает нервы. Сознательный отказ от уменьшения – непринятие мер к
ликвидации пожара. Это может повлечь отказ в выплате возмещения.
ОБЯЗАННОСТИ СТРАХОВЩИКА
Выплатить страховое возмещение или страховую сумму.
Устанавливая общую обязанность выплатить при наступлении страхового случая страховую сумму,
закон содержит перечень обстоятельств, при которых страховщик освобождается от выплаты
возмещения или суммы. При их наличии его отказ является абсолютно правомерным, никаких
негативных последствий за собой не влечет.
Два подобных случая уже проговаривали: (1) не уведомил по 961 ст.; (2) умышленно не предпринял
мер, направленных на возмещение убытков по 962 ст.
Но это далеко не весь соответствующий перечень.
Одним из обстоятельств, которое влечет возможность отказа от выплаты возмещения, являются
правила статьи 963. Если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя,
выгодоприобретателя или застрахованного лица – это освобождает страховщика от выплаты
страхового возмещения. Но сам законодатель говорит, что сие лишь общее правило и законом может
устанавливаться иное, может предусматриваться, что даже при наличии умысла, страховая сумма
подлежит выплате.
1
В отличие от зарубежных аналогов и от правил, которые были установлены в отечественном правопорядке до революции
(в дореволюционном законодательстве предельный размер возмещения расходов составлял 2% от страховой суммы).
В качестве базовых исключений из правила ст. 963 приводит две ситуации.
§ Страхование деликтной ответственности
По самому существу данного явления, исходя из цели данного страхования, было бы верхом цинизма
и абсурда, применять общие правила и отказывать в выплате страхового возмещения. Цель
страхования – защита интересов потерпевших.
2. Страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения по договору страхования
гражданской ответственности за причинение вреда жизни или здоровью, если вред причинен по
вине ответственного за него лица.
Какая разница, умышленно это сделал страхователь или застрахованное лицо (то есть, условно, сев
за руль автомобиля, специально осуществил наезд на пешеходов или сделал это неосторожно).
Исходя из самой логики страхования ответственности, понятно, что умысел страхователя вряд ли
должен приниматься во внимание при решении вопроса о выплате страхового возмещения.
§ Случай самоубийства
При личном страховании. Казус полностью попадает под фактуру, ибо самоубийство – это
умышленное лишение себя жизни. Перед нами личное страхование, умышленное лишение себя
жизни – это умышленное содействие наступлению страхового случая. Ибо именно на случай смерти
и был заключен договор.
3. Страховщик не освобождается от выплаты страховой суммы, которая по договору личного
страхования подлежит выплате в случае смерти застрахованного лица, если его смерть наступила
вследствие самоубийства и к этому времени договор страхования действовал уже не менее двух
лет.
Самоубийство – это как раз случай умысла, но здесь законодатель решает попутно некую этическую
и политическую проблему. Далеко не всякое самоубийство направлено именно на то, чтобы возникла
обязанность по выплате страхового возмещения. Убил себя не потому, что не может найти себе
место в это время, в этой стране и в этом социуме, а потому что он хотел, чтобы
выгодоприобретатель получил возмещение. Далеко не всегда это стремление к решению
финансовых проблем выгодоприобретателя.
Законодатель пытается найти компромисс. Исключить ситуации, при которой исходная цель
страхователя была только получение страхового возмещения. С другой стороны, не подвести под
общую гребенку ситуацию, когда такой цели при заключении договора страхователь очевидно не
преследовал. Этот компромисс находится в сроке. Самоубийство не освобождает от выплаты, если к
тому времени договор страхования действовал уже не менее двух лет. Произвольный срок. Этот
критерий выбран как показатель, что в момент заключения договора исключительно цели
последующего получения выгодоприобретателем страховой суммы страхователь не преследовал.
Само решение в виде попытки найти компромисс является правильным.
В 963 ст. основанием для отказа в выплате страховой суммы может служить только умысел. Грубая
неосторожность, по общему правилу, не освобождает от выплаты страховой суммы! За пределом
случаев, предусмотренных законом. По сути, единственный подобный пример – 265 статья КТМ.
Для нас положение о значении грубой неосторожности является незыблемым.
3
Определение Верховного Суда РФ от 28.02.2017 N 49-КГ17-3
Определение Верховного Суда РФ от 07.03.2017 N 78-КГ17-5
4
Эта проблема вполне может быть решена. Мы не первый правопорядок, который с ней сталкивается.
Например, можно использовать логику, заложенную в Принципах европейского страхового права.
Там написано, что условие, которое сформулировано как исключение из покрытия (то есть – не
является страховым случаем), но фактически касающееся поведения держателя полиса должно
рассматриваться как условие о нарушении мер предосторожности, со всеми вытекающими отсюда
последствиями. Логика решения проста: если то или иное обстоятельство сформулировано как
касающееся поведения лица, то, в каком бы разделе не содержалось, это всегда основание для
освобождения, должно рассматриваться через ст. 963. Если же это исключение из покрытия, которое
не является страховым случаем, которое не связано с поведением лица – полноценное исключение
и должно рассматриваться через призму «не является страховым случаем».
Многие и сегодняшние казусы будут решены в полном соответствии с сегодня складывающейся
практикой.
§ Управление транспортным средством лицом, которое не указано в полисе. Касается каким-
то образом поведения страхователя? Нет. Значит, ВС прав, оценив это как исключение из
покрытия.
§ Непредоставление комплекта ключей? Конечно, касается поведения. Где и как бы не было
сформулировано – это попытка установления оснований для освобождения от выплаты. Через
призму 963 ст. должно быть оценено.
На взгляд ААП, только изменение практики по данному вопросу и послужило основанием для
того, чтобы Обзор 2013 был признан утратившим силу. Это единственный вопрос, по
которому Обзоры 2013 и 2017 содержат противоречащие друг другу решения.
Пункт 1 ст. 964 – еще одно основание для отказа в выплате страхового возмещения.
«Разные ужастики»:
Поскольку Господь пока бережёт нас от подобных ужасов – фактического реального применения
правил этих нет.
Есть один случай, с которым ААП столкнулся посредством СМИ (года четыре
назад все наши «интернеты» о нем писали). Семья застраховала
автомобиль и на нем поехала на дачу (это обязательно должен был быть
зеленый «Москвич», на багажнике рассада, из задних дверей виллы и грабли
торчат). И вдруг вблизи от них разрывается снаряд. В некоторой близости
от дороги находился полигон, где проводились учения. Никто не пострадал, только автомобиль. Даже
не в автомобиль попало (не надо представлять, как рассада окровавленная взлетает!). Но
автомобиль был поврежден, они предъявили требование о выплате страхового возмещения. Суд
первой инстанции отказал в выплате, сославшись на 1 пункт 964, указав, что в данном случае
страховой случае наступил вследствие «иных военных мероприятий».
Данное правило является диспозитивным, там говорится что указанное обстоятельство освобождает
от выплаты возмещения, если иное не предусмотрено законом или договором.
(!) Все указанные здесь обстоятельства – экстраординарные. Когда страховщик рассчитывает
вероятность наступления страхового случая и определяет условия страхования, он явно не учитывает
подобные обстоятельства. Инквизицию никто не ждет. Раз это не принимается во внимание при
решении вопроса о заключении договора и определении условий, то было бы несправедливо
противопоставлять страховщику, который не учитывал эти обстоятельства, он не принимал их во
внимание. Если бы он их принимал, размер страховой премии и условия, на которых заключается
договор, были бы совершенно иными. Но правила диспозитивны. Следовательно, если хотите
застраховаться против военных действий, то ничего не мешает.
Последний случай легального освобождения страховщика от выплаты возмещения – п. 2 ст. 964:
Страховое возмещение так относится к убыткам как страховая сумма к страховой стоимости. Это
правило, которое заложено в 949 и действует по умолчанию, если законом или договором не
установлено иное – размер страхового возмещения будет исчисляться по этой формуле.
5 класс, математика:
Страховое возмещение (х) будет относиться к убыткам (40) так же, как страховая сумма (50) к
страховой стоимости (100).
х $#
=
"# %##
х = 𝟓𝟎 ∕ 𝟏𝟎𝟎×𝟒𝟎
То есть в данном случае, по мнению ВС, может использоваться весь арсенал средств защиты, который
предусмотрен на случай ненадлежащего выполнения работ, и этот арсенал доступен страхователю.
Такое развитие страховых правоотношений, возможность установления натурального
возмещения и дальнейшие выводы об ответственности страховщика соответствуют
международным трендам в данном вопросе. На уровне европейского наднационального
регулирования – Принципы европейского страхового права вообще отказываются от
использования категории «страховое возмещение», а, определяя обязанность страховщика,
оперируют терминологией «страховое покрытие». Терминология оказывается абсолютно не
случайной, на взгляд разработчиков термин «страховое покрытие» является куда более
универсальным и предполагает не только классическое страховое возмещение в денежной
форме, но и возмещение в форме натуральной. Заданный и поддерживаемый ВС тренд стоит
только приветствовать. С позиции 21 века нас не должна смущать ситуация, при которой в
рамках договора страхования обязанность страховщика не будет являться обязанностью
денежной. Это вполне нормально.
Поскольку, несмотря на этот тренд, классическим вариантом выступает именно денежное
возмещение, в ходе дальнейших рассуждений будем фиксироваться именно на нем.
В тех случаях, когда речь идет о классическом возмещении (денежный характер обязанности) – в
случае нарушения данной обязанности, санкцией могут выступать проценты, предусмотренные
статьей 395. Логично, если обязанность является денежной, при нарушении сроков страховой
выплаты, по умолчанию, будут начисляться проценты по ст. 395.
Сама возможность начисления процентов при несвоевременной выплате достаточно очевидна и
поддерживается практикой. В том же ПП ВС №20 в пункте 43 и 44 ВС сначала указывает на то, что
обязанность выплаты страхового возмещения не является ответственностью (хотя такой термин часто
используется в быту), а раз это полноценная обязанность – ничто не препятствует, в случае нарушения
сроков ее исполнения, начислению процентов (если бы считали ответственностью, вопрос о
процентах был бы исключен – по общему правилу, сложные проценты не начисляются). ВС
определяет даже момент, с которого проценты подлежат выплате.
16. В тех случаях, когда страхователь в связи с нарушением страховщиком обязанности выплатить
страховое возмещение заявляет требование о взыскании неустойки, предусмотренной статьей 28
Закона о защите прав потребителей, такое требование подлежит удовлетворению, а неустойка -
исчислению в зависимости от размера страховой премии.
17. Неустойка за просрочку выплаты страхового возмещения, предусмотренная пунктом 5 статьи
28 Закона о защите прав потребителей, не может превышать размера страховой премии.