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ndice de Abreviaturas
CC CPC CPEREF
CDIGO DE INSOLVNCIA E DE RECUPERAO DE EMPRESAS CDIGOS DAS SOCIEDADES COMERCIAIS CDIGO COOPERATIVO CDIGO COMERCIAL COMISSO DO MERCADO DE VALORES MOBILIRIOS REGIME JURDICO DOS ORGANISMOS DE INVESTIMENTO COLECTIVO CITANDO
DECRETO-LEI
ndice
ndice de Abreviaturas ................................................................................................... 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. I. 9. Origem e evoluo do Direito Falimentar ................................................................. 3 Consideraes Introdutrias ...................................................................................... 4 Pressupostos Objectivos da Declarao de Insolvncia ............................................ 5 Critrio de Avaliao da Situao de Insolvncia ..................................................... 8 O Critrio da Lei Portuguesa ................................................................................... 12 Pressupostos Subjectivos da Declarao de Insolvncia ......................................... 14 Pressuposto da Legitimidade Activa ....................................................................... 18 Pressuposto Processual de Competncia ................................................................. 20 Regras de Competncia Internacional ..................................................................... 21 Requerimento inicial ............................................................................................... 21
10. Apreciao liminar .................................................................................................. 22 11. Citao e oposio do devedor ................................................................................ 23 12. Sentena de declarao de insolvncia.................................................................... 23 13. Concluso ................................................................................................................ 26 Bibliografia .................................................................................................................... 27 Webgrafia ...................................................................................................................... 27
2. Consideraes Introdutrias
Com o decreto-lei n. 53/2004, de 18 de Maro, foi aprovado o novo Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas1 (CIRE), que entrou em vigor em 15 de Setembro de 2004 e revogou o Cdigo dos Processos Especiais de Recuperao da Empresa e de Falncia. De entre as inmeras novidades introduzidas destacam-se as seguintes: A criao de uma nica forma de processo especial O Processo de
Insolvncia que uniformizar os processos de recuperao de empresa e de falncia num nico processo, com a finalidade de tornar mais clere a deciso judicial e, portanto visando uma maior rapidez e flexibilidade na abertura e encerramento do processo e uma mais justa composio dos interesses em causa. A par desta nica forma processual, passa tambm a existir a figura nica
do administrador de insolvncia abandonando-se, assim, a distino entre gestor judicial (designado para o processo de recuperao) e liquidatrio judicial (responsvel pela liquidao do patrimnio falido). O reforo do dever de apresentao atempada das empresas ao processo
de insolvncia, presumindo-se a responsabilidade pela apresentao tardia ao mesmo. A atribuio da competncia nestes processos aos tribunais de comrcio,
quando se trate de um insolvente que seja titular de uma empresa. Nas restantes situaes, em que no exista empresa, a competncia pertence aos tribunais comuns. A atribuio aos credores do poder de avaliar a viabilidade econmica da
empresa e decidir, em assembleia, se a mesma dever ser recuperada ou liquidada e em que termos, cabendo-lhes, portanto decidir se o pagamento dos seus crditos resultar da liquidao integral do patrimnio do devedor, ou atravs da manuteno em actividade e reestruturao da empresa. A eliminao do carcter taxativo que assumiam as medidas de
Alterado pelos Decretos-Lei n.s 200/2004, de 18 de Agosto, 76-A/2006, de 29 de Maro, 282/2007, de 7 de Agosto e 116/2008, de 4 de Julho.
plano de insolncia passa a ser livremente definido pelos credores, restringindo-se a interveno do juiz ao controlo da legalidade, com vista respectiva homologao. A limitao do direito de recurso a uma nica instncia, assegurando-se
desta forma, uma maior celeridade e eficcia do processo. O CIRE regula um processo de execuo universal2, o qual visa a liquidao do patrimnio de devedores insolventes e a repartio do produto obtido pelos credores, ou a satisfao destes pela forma prevista num plano de insolvncia, que nomeadamente se baseie na recuperao da empresa compreendida na massa insolvente. Por outro lado, nesta alterao legislativa, optou-se por uma desjudicializao parcial, em prol da simplificao, flexibilizao e celeridade processuais, passando o juiz a ter uma interveno centrada nos actos de contedo reconhecidamente jurisdicional, atribuindo-se maiores competncias ao administrador de insolvncia e comisso de credores, sem prejuzo das acrescidas exigncias de rigor e de responsabilizao. Este processo nico apresenta uma nova estrutura e tramitao judicial, sendo que, o presente trabalho vai incidir sobre a matria que versa sobre os pressupostos da declarao de insolvncia.
Nos termos do Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, A iminncia da insolvncia caracteriza-se pela ocorrncia de circunstncias que, no tendo ainda conduzido ao incumprimento em condies de poder considerar-se a situao de insolvncia j actual, com toda a probabilidade a vo determinar a curto prazo, exactamente pela insuficincia do activo lquido e disponvel para satisfazer o passivo exigvel. Neste caso ainda no existe certeza nem convico objectiva por parte do devedor, de que praticamente se encontram esgotadas as possibilidades de cumprir as suas obrigaes.3 No caso de a insolvncia ser meramente iminente, no existe o dever de apresentao insolvncia, o devedor pode, ou no apresentar-se insolvncia, uma vez que ainda no est numa situao consumada de insolvncia e no ser de excluir uma alterao da situao. O CIRE equipara a situao de insolvncia actual situao de insolvncia meramente iminente, conforme estabelecido no art. 3., n. 4, na situao em que o devedor a apresentar-se insolvncia, nos termos do art. 18., do CIRE, permitindose assim, que a apresentao do devedor insolvncia se verifique antes de preenchidos os pressupostos da declarao de insolvncia. Desta forma, o devedor afasta o requisito de vencimento das dvidas previsto n. 1, do art. 3., do CIRE, sem que seja de prever a impossibilidade de cumprimento, sendo certo que, tal previso no releva para efeitos de declarao de insolvncia, dependendo da verificao do vencimento das obrigaes. A declarao de insolvncia deixou de depender da verificao de inviabilidade da situao do devedor insolvente, isto significa que ao abrigo do CIRE a situao de insolvncia condio suficiente para que o devedor seja declarado insolvente. Ao contrrio do que sucedia no CPEREF no seu art. 1., o qual estabelecia que a viabilidade econmica ou impossibilidade de recuperao financeira constitua, com
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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 25/06/2009, Relator Carla Mendes, processo n. 7214/08.3TMSNT.L1-8, in www.dgsi.pt. Relator:
Relator:
a situao de insolvncia, requisito da declarao de falncia4 e sem o qual a empresa s podia ser sujeita a regime de recuperao. No caso de ser devedor no comerciante, o CPEREF previa a possibilidade de declarao de insolvncia, mas podia evitar tal declarao mediante a apresentao de concordata5 a ser homologada pelo juiz, nos termos dos art.s 7. e 240. do CPEREF. Em ambos os casos, tratandose de pessoa colectiva ou singular, a situao de insolvncia era definida da mesma forma, consistindo na impossibilidade de o devedor cumprir pontualmente as suas obrigaes6. Por sua vez, no art. 3., n. 1, do CIRE, estabelece que considerado em situao de insolvncia o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigaes vencidas7. Nos termos do n. 2, da mesma disposio legal, As pessoas colectivas e os patrimnios autnomos por cujas dvidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, so tambm considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilsticas aplicveis. Para melhor compreenso da extenso do disposto na norma supra referida, recuemos no tempo: O Cdigo de Processo Civil, no seu art. 1135., considerava em situao de falncia o comerciante impossibilitado de cumprir as suas obrigaes e o art. 1174., n. 2 do mesmo diploma, restringiram a previso da norma geral que vigorava no cdigo de falncia de 1899, no seu art. 1., 1., e com o Cdigo de Processo Comercial de 1895-1896, no seu art. 185., 1., a qual admitia que as sociedades de responsabilidade limitada pudessem ser declaradas falidas com fundamento na insuficincia manifesta do activo para satisfao do passivo. No que concerne aos
O termo Falncia era reservado aos comerciantes e o termo insolvncia aos no comerciantes. A dicotomia Falncia Insolvncia desapareceu com a entrada em vigor do CPEREF, in THEMIS, Novo Direito da Insolvncia, pg. 14, 2005, Almedina. 5 Concordata o meio de recuperao de empresa em situao de insolvncia ou em situao econmica difcil que consiste na simples reduo ou modificao da totalidade ou de parte dos seus dbitos, podendo a modificao consistir na simples moratria. 6 , THEMIS, Novo Direito da Insolvncia, pg. 14, 2005, Almedina, cit. Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relao Jurdica, II, edio de 1983, pg. 110. 7 Obrigaes decorrentes de um vinculo jurdico pelo qual uma pessoa/empresa ficou obrigada para com outra realizao de uma prestao, cujo prazo de cumprimento j se esgotou ou venceu, (art. 780., do C.C.)
no comerciantes podiam ser declarados insolventes quanto o seu passivo fosse superior ao seu activo, nos termos do art. 1313., do CPC. semelhana do que sucedia no CPC, o CIRE estabelece uma norma especial para as sociedade de responsabilidade limitada, estendendo-se igualmente s outras pessoas colectivas e aos patrimnios autnomos, abrangendo tambm as pessoas colectivas e os patrimnios autnomos de responsabilidade ilimitada por cujas dividas no responda uma pessoa singular, ou seja, todos eles, se pelas dvidas no responder ilimitadamente nenhuma pessoa singular. Os sujeitos aqui mencionados, no caso de inexistncia de responsabilidade ilimitada perante dvidas, so considerados insolventes quando o seu passivo manifestamente superior ao activo.
Segundo o critrio do fluxo de caixa, o devedor considera-se insolvente assim que se torna incapaz, por ausncia de liquidez suficiente, de pagar as suas dvidas no momento em que estas se vencem. Neste caso, o facto de o activo ser superior ao passivo no tem qualquer relevncia, j que a insolvncia ocorre logo que se verifique a impossibilidade de pagar as dvidas que surgem regularmente no exerccio da sua actividade. De acordo com o critrio do balano ou do activo patrimonial, a insolvncia resulta do facto de os bens do devedor serem insuficientes para cumprimento integral das suas obrigaes. De acordo com este critrio, a insolvncia no afastada pelo facto de o devedor incumprir as obrigaes que se vencem no decorrer normal da sua
actividade, importando apenas que o conjunto dos bens apurados no permita cumprir com as suas obrigaes. Este critrio pressupe uma apreciao mais complexa por parte do juiz, dado que os bens do devedor nem sempre so de fcil avaliao, podendo o seu preo variar consoante determinadas circunstncias, nomeadamente se a venda realizada judicialmente ou extrajudicialmente. Assim, a determinao da insolvncia aferir-se- por um critrio especfico relativo superioridade do seu passivo sobre o seu activo, quando de acordo com uma avaliao contabilstica, o passivo seja manifestamente superior ao activo. A avaliao contabilstica dever tomar em considerao o horizonte temporal mais amplo possvel, de forma a contemplar o momento da ltima dvida existente, devendo considerar-se vrios aspectos, nomeadamente: o tipo de actividade do devedor, se a sua produo estabelecida a curto ou a longo prazo, se sazonal, entre outros. Esta relao entre o passivo e o activo apenas aplicvel s pessoas colectivas e aos patrimnios autnomos. Um dos documentos que vai servir de suporte avaliao contabilstica ser o Balano da empresa, por ser este documento aquele que retrata os activos, as responsabilidades para com terceiros e a situao lquida ou patrimonial da empresa. O balano um mapa que indica de forma resumida e segundo uma ordem de liquidez/exigibilidade, a situao do patrimnio da empresa num determinado momento. Encontra-se dividido em trs categorias: activo, passivo e capital prprio. O activo traduz-se naquilo que a empresa possui e que susceptvel de ser avaliado em dinheiro, so as disponibilidades, (ex. depsitos bancrios, numerrio e ttulos negociveis), crditos sobre clientes, stocks de mercadoria, equipamentos, etc. O passivo traduz-se no conjunto de fundos obtidos externamente pela empresa atravs de emprstimos, (ex. diferimento de pagamentos a fornecedores, ao Estado). O capital prprio corresponde ao capital pertencente aos scios, representa o valor do investimento realizado pelos proprietrios adicionado dos lucros, ou deduzidos de eventuais prejuzos, obtidos ao longo dos exerccios passados.
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No caso das pessoas singulares, nos termos do disposto no n. 1, do art. 3., do CIRE, h que atentar somente impossibilidade de cumprimento das suas obrigaes. O Conjunto de factos de caracterizam a situao de insolvncia e que, portanto, do origem instaurao do respectivo processo, so os definidos pelo art. 20., n. 1, do CIRE, que prev um conjunto de factos ndice8 ou presuntivos de existncia da situao de insolvncia, que legitimam um terceiro a requerer a mesma: a) b) Suspenso generalizada do pagamento das obrigaes vencidas; Falta de cumprimento de uma ou mais obrigaes que, pelo seu montante
ou pelas circunstncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigaes; c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou
abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designao de substituto idneo; d) Dissipao, abandono, liquidao apressada ou ruinosa de bens e
exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor; f) Incumprimento de obrigaes previstas em Plano de Insolvncia ou em
Plano de pagamentos, nas condies previstas na alnea a) do n. 1 e no n. 2 do artigo 218.; g) Incumprimento generalizado, nos ltimos seis meses, de dvidas de
algum dos seguintes tipos: (i) (ii) (iii) Tributrias; De contribuies e quotizaes para a segurana social; Crditos emergentes de contrato de trabalho, ou da violao
Factos ndice factos presuntivos da insolvncia, atravs dos quais esta se manifesta. A sua verificao permite presumir a insolvncia do devedor. So condio necessria para a iniciativa processual dos credores e outros legitimados. Uma vez alegada a sua verificao, cabe ao devedor ilidi-la trazendo ao processo factos e circunstncias que atestem que no est insolvente.
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prestaes do preo da compra ou de emprstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residncia. h) Sendo o devedor, uma das entidades referidas no n. 2 do artigo 3.,
manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o ltimo balano aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovao e depsito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado. Os factos referidos nesta disposio so taxativos mas no cumulativos, para a declarao de insolvncia basta o preenchimento de um ou alguns dos factos contidos nas diversas alneas do art. 20., do CIRE. A propsito do estabelecido na alnea b), do n. 1, do art. 20., refere-se o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, nos termos do qual se considera que, () III- Para a integrao da previso da alnea b), do n. 1 do art. 20. do C.I.R.E., importa ter presente que a ideia-matriz reside na impossibilidade de cumprimento generalizado por parte do devedor e no em qualquer falta de cumprimento sustentada em razes litigiosas sobre a existncia ou validade da obrigao. IV- A situao de insolvncia sendo, conceptualmente, um fenmeno de ndole econmica manifesta-se sob a forma de uma insuficincia de liquidez para solver as obrigaes financeiras contratuais, a qual resultante da incapacidade da empresa gerar excedente econmico (...) 9. O devedor, com excepo das pessoas singulares que no sejam titulares de uma empresa na data em que incorram em situao de insolvncia, tem o dever legal de requerer a declarao de insolvncia dentro dos 60 dias seguintes data do conhecimento da situao de insolvncia ou data em que devesse conhec-la, conforme dispe o art. 18., do CIRE. Ainda nos termos da disposio referida, sobre o devedor que seja titular de uma empresa, recai uma presuno inilidvel de conhecimento da situao de insolvncia decorridos pelo menos 3 meses sobre o incumprimento generalizado de algum dos tipos de obrigao previstas na lnea g),
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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 09/07/2009, Relator Ezagy Martins, processo n. 1122/07.2TYLSB.L1-2, in www.dgsi.pt. Relator:
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do n. 1, do art. 20., do CIRE. Os casos de incumprimento previstos na alnea g), fundamentam por si s, sem necessidade de outros complementos, a instaurao do processo pelo legitimado, deixando para o devedor o nus de demonstrar a inexistncia da impossibilidade generalizada de cumprir.
critrio geral previsto no n. 1, funcionando o critrio do balano previsto no n. 2, em alternativa, visando facilitar o pedido de insolvncia por parte dos credores destas entidades, que podem ser afectados pela responsabilidade limitada dos seus scios.
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LUS MANUEL TELES DE MENEZES LEITO, Direito da Insolvncia, pg. 85, 2011, 3. edio, Almedina. 11 Patrimnios Autnomos so patrimnios que possuem um regime especial de responsabilidade por dvidas; trata-se de uma determinada massa de bens exclusivamente afecta ao pagamento de determinadas dvidas, s esses bens e no outros, respondem por essas dvidas e apenas essas.
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Assim, estas entidades podem ser declaradas insolventes caso o balano demonstre a manifesta inferioridade do activo face ao passivo, independentemente da natureza do passivo ou do vencimento das obrigaes.12 Uma vez que os balanos comerciais tm um significado limitado para efeitos de insolvncia, o art. 3., n. 3, do CIRE, determina a correco desse critrio, sempre que o activo seja superior ao passivo, segundo as regras nele estabelecidas: a) Consideram-se no activo e no passivo os elementos identificveis,
mesmo que no constantes do balano, pelo seu justo valor; b) Quando o devedor seja titular de uma empresa, a valorizao baseia-se
numa perspectiva de continuidade ou de liquidao, consoante o que se afigure mais provvel, mas em qualquer caso com excluso da rubrica de trespasse; c) No se incluem no passivo dvidas que apenas hajam de ser pagas custa
de fundos distribuveis ou do activo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor. Desta forma permite-se para efeitos de insolvncia: balano; A valorizao da empresa, no s numa perspectiva de liquidao, com a A considerao de elementos identificveis, ainda que no constantes no
determinao do valor do seu patrimnio em caso de alienao, mas tambm numa perspectiva de continuidade, avaliando a possibilidade de prossecuo da actividade da empresa. MRIO JOO COUTINHO DOS SANTOS, refere que, em termos econmicos, uma empresa considera-se (economicamente) falida quando o seu valor de mercado na ptica da continuidade da explorao da sua actividade econmica for menor do que o valor agregado de venda dos seus activos individualmente no mercado. Nestas circunstncias, a deciso economicamente eficiente a liquidao da empresa e a consequente afectao dos seus activos a outro fim.13
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LUS MANUEL TELES DE MENEZES LEITO, ob. citada, pg. 85. LUS MANUEL TELES DE MENEZES LEITO, ob. citada, pg. 86, cit. MRIO JOO COUTINHO DOS SANTOS, Algumas notas sobre os aspectos econmicos da insolvncia da empresa, em DJ 19, 2005, 2, pgs. 181-189.
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que ser pagas custa de fundos distribudos ou com base no activo restante, aps a satisfao dos crditos dos credores, (ex. reembolso do capital social, prestaes complementares e acessrias, crditos por suprimentos art. 48., alnea g), do CIRE). Importa ainda referir a alterao da definio do conceito de empresa no CIRE face definio que era acolhida pelo CPEREF. Enquanto no CPEREF, o conceito de empresa abrangia no s a organizao dos factores de produo (capital e trabalho), destinada ao exerccio de uma actividade, como estabelecia o seu art. 2., assim como o titular dessa organizao. Pelo contrrio, no CIRE, a empresa surge como objecto compreendida na massa insolvente, nos termos do art. 5., e tem como titular o devedor, conforme art.s 18., n.s 2 e 3, 20., n. 1, alnea c) e 195., n. 2, alneas b) e c), podendo ainda ser transmitida a outra entidade quando inserida num plano de insolvncia. Desta forma a empresa perde o estatuto de sujeito no esquema dos pressupostos subjectivos da insolvncia, como se ver no ponto seguinte.
necessariamente com a personalidade jurdica (art. 66., CC), nem com a personalidade judiciria em geral (art. 5. e ss. CPC). O que releva para efeitos do art. 2., n. 1, do CIRE se as entidades nele indicadas so susceptveis de serem objecto de insolvncia. a) Quaisquer pessoas singulares ou colectivas;
Em relao s pessoas singulares, estas podem ser declaradas insolventes independentemente de ser ou no economicamente independentes, ou mesmo se tm capacidade jurdica plena (art. 67., do CC). O regime da insolvncia de pessoas singulares est sujeito a regras especiais, donde se destaca a possibilidade de solicitar a exonerao do passivo restante, nos termos do art. 235. e Segs, do CIRE. As pessoas singulares sujeitas insolvncia podem ser ou no empresrios. A insolvncia dos no empresrios ou titulares de pequenas empresas est sujeita ao regime estabelecido no art. 249. e Segs, do CIRE. Caso se trate de pessoa singular que seja considerado comerciante, nos termos do art. 13. CCom, ver todo o seu patrimnio a responder pelas dvidas, mas ainda assim est sujeito ao regime da insolvncia. No que respeita s pessoas colectivas, incluem-se nesta disposio, as associaes e fundaes, as sociedades comerciais, em nome colectivo, por quotas, annimas e em comandita. De referir que a sujeio destas entidades declarao de insolvncia, acarreta normalmente a sua dissoluo, conforme dispem os art.s 182., n. 1, alnea e) e 192., n. 1, alnea c), do CC, art. 141., n. 1 alnea e), do CSC, e art. 77. g), do CCoop. Como consequncia da dissoluo e do posterior encerramento da liquidao, estas entidades perdem a sua personalidade jurdica, porquanto, a dissoluo por si s, no afasta a possibilidade da declarao de insolvncia. b) A herana jacente;
A herana jacente tambm um sujeito passivo da declarao de insolvncia, podendo ser declarada insolvente. A herana jacente aquela que j foi aberta mas ainda no foi aceite ou declarada vaga para o Estado, conforme dispe o art. 2046., do CC. A declarao de insolvncia da herana jacente no ser em princpio, de interesse para os herdeiros, dado que tm sempre a possibilidade de a repudiar, nos
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termos do art. 2062., do CC, mas poder ser requerida por qualquer credor da herana, com o objectivo de controlar a sua liquidao. Pode acontecer que a herana seja aceite pelos herdeiros, deixando de ser considerada herana jacente. Neste caso, determina o art. 10., alnea a), do CIRE, que o processo de declarao de insolvncia movido contra a herana jacente continua. A Lei impede assim que a aceitao da herana tenha como efeito a extino da sua autonomia patrimonial, prolongando esta at ao encerramento do processo, ao estabelecer obrigatoriamente a sua indiviso. Ainda assim, mesmo aps a aceitao da herana por qualquer herdeiro, mantm-se a possibilidade de declarar a sua insolvncia, uma vez que esta constitui um patrimnio autnomo sujeito a administrao pelo cabea-de-casal at sua liquidao e partilha, nos termos do art. 2079., do CC, e os patrimnios autnomos esto sujeitos insolvncia, nos termos da alnea h), do n. 1, do art. 2., do CIRE. Relativamente ao herdeiro, no pode ser sujeito insolvncia pelas dvidas da herana, como se compreende, em virtude da limitao de responsabilidade, prevista no art. 2071., do CC. Para MENEZES LEITO, no a herana jacente, sujeito passivo de insolvncia para efeitos do art. 2., n. 1, alnea c), mas pura e simplesmente a herana.14 c) As associaes sem personalidade jurdica e as comisses especiais;
Neste caso, so as pessoas singulares que compem este tipo de entidades, que respondem pelas dvidas contradas, no entanto, como a sua responsabilidade subsidiria, a declarao de insolvncia abrange directamente estas entidades, sendo a insolvncia dos seus membros considerada como derivada. d) As sociedades civis;
As sociedades civis so consideradas pessoas colectivas, as quais se dissolvem com a declarao de insolvncia nos termos j referidos, nos termos do art. 1007., alnea e), do CC. e) As sociedades comerciais e as sociedades civis sob a forma comercial at
data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem; Estas entidades so sujeitos passivos da declarao de insolvncia nas mesmas condies que as pessoal colectivas. f)
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Da mesma forma as cooperativas, antes do registo da sua constituio podem ser objecto de processo de insolvncia. g) O estabelecimento individual de responsabilidade limitada;
O estabelecimento individual de responsabilidade limitada pode ser declarado insolvente. O disposto no art. 11., n. 2, do DL 248/86, de 25 de Agosto, estabelecia que essa falncia implicaria a falncia do comerciante individual, caso se demonstrasse que no tinha sido respeitado o princpio da separao patrimonial na gesto do estabelecimento. No entanto, deve esta norma ser considerada tacitamente revogada, na medida em que, sendo o estabelecimento individual de responsabilidade limitada sujeito passivo da declarao de insolvncia, no parece que a sua situao de insolvncia afecte automaticamente o seu titular, caso no se verifique o requisito da impossibilidade de cumprimento das suas obrigaes vencidas, regra geral estabelecida no art. 3., n. 1, do CIRE. Apesar disso, a insolvncia do estabelecimento, no deixar de afectar o seu titular, enquanto administrador, ainda que tenha respeitado princpio da separao patrimonial. h) Quaisquer outros patrimnios autnomos.
Nestes casos, em vez de o devedor ser objecto de um processo de insolvncia geral, que abrange todo o seu patrimnio, a insolvncia restrita a uma parte do seu patrimnio, sujeita a um regime especial de responsabilidade por dividas, dai que, relativamente aos patrimnio autnomos se fale em insolvncia especial ou particular. A aplicao do processo de insolvncia a pessoas colectivas, singulares incapazes e meros patrimnios autnomos exige a identificao das pessoas que os representem no mbito do processo, e a quem, porventura possam ser imputadas responsabilidades pela criao ou agravamento da situao de insolvncia do devedor. As pessoas referidas, sero aquelas que disponham ou tenham disposto, por fora da Lei ou negcio jurdico, de poderes incidentes sobre o patrimnio do devedor, inseridas no conceito de administrador e responsvel legal estabelecido no art. 6., do CIRE.
O n. 2., do art. 2., do CIRE, estabelece a no sujeio ao instituto da insolvncia das empresas de seguros, instituies crdito e outras entidades, normalmente excludas do mbito de aplicao do direito falimentar comum. No
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entanto, esta no sujeio apenas se reporta s normas que contrariem os regimes especiais aplicveis a tais entidades, evitando assim vazios de regulamentao que se verificam nos casos em que tais regimes nada prevem quanto s entidades por eles abrangidas. Nesta disposio encontram-se duas situaes distintas: uma excluso total de aplicabilidade do direito falimentar, no que concerne s pessoas colectivas pblicas e entidades pblicas empresariais15 e uma aplicabilidade condicionada inexistncia de disposio especial incompatvel com o seu regime, como sucede no caso das empresas de seguros16, instituies de crdito, sociedades financeiras17, empresas de investimento que prestem servios que impliquem a deteno de fundos ou de valores mobilirios de terceiros e organismos de investimento colectivo.18
por qualquer um dos seus administradores, quando o devedor no seja pessoa singular capaz; c) d) e) Por quem seja responsvel, por lei, pelas dvidas do devedor: Por qualquer credor, independentemente da natureza do seu crdito; Pelo ministrio pblico, em representao das entidades cujos interesses
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DL 58/99, de 17 de Dezembro, art. 23. e Seg. e art. 34. (determina que a sua extino ocorre por meio de DL) 16 Regime prprio, DL 94-B/98, de 17 de Abril, art. 108.-A e Seg. Liquidao, DL 90/2003, de 30 de Abril. 17 Quanto s instituies de crdito e sociedades financeiras, so reguladas pelo DL 199/2006, de 25 de Outubro, que procedeu transposio da directiva 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Abril, revogando o DL 30689, de 27 de Agosto de 1940, com excepo das normas relativas liquidao aplicveis s caixas de crdito agrcola de mtuo pertencentes ao Sistemas Integrado de Crdito Agrcola Mtuo, nos termos da respectiva legislao especial (art. 41., do DL 199/2006). 18 Reguladas pelo RJOIC, aprovado pelo DL 252/2003, de 17 de Outubro e regulamentadas pelos art.s 97. a 99. do Regulamento da CMVM n. 15/2003, alterado pelos regulamentos da CMVM n. 9/2005 e n. 7/2007, de 19 de Dezembro de 2007.
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Importa esclarecer, no que concerne ao disposto na alnea b) e c), do art. 20. do CIRE, quando se refere pessoa do administrador e ao responsvel pelas dvidas do devedor, h que considerar o seu verdadeiro conceito, estabelecido no art. 6. do CIRE. Este artigo apenas se refere ao administrador e ao responsvel legal, excluindo os simples scios das sociedades por quotas, que so de responsabilidade limitada, desde que no cumulem outros poderes de administrao/gesto nem se tenham constitudo garantes. Estes no respondem pelas dvidas por serem apenas solidariamente responsveis pela realizao integral do capital social. No mesmo sentido, o acrdo do Tribunal da Relao do Porto19, quando refere: () O mero scio de uma sociedade por quotas, enquanto tal e por si s, nos termos legais das suas competncias, atribuies e legitimidade de interveno na vida societria, no integra o conceito de administrador em processo de insolvncia (). O scio s pode ser considerado administrador da sociedade devedora, caso lhe incumba a administrao ou liquidao da entidade ou patrimnio em causa. Da que, no se enquadrando o scio na qualidade de titular de rgo social a quem incumba a administrao ou a liquidao da devedora, no possa ser considerado como seu administrador. bvio que os scios no so irresponsveis pelos destinos da sociedade. () Mas tal no legitima que sejam considerados administradores da sociedade/devedora para efeitos do CIRE, uma vez que neste diploma se refere, de forma clara, quem no sendo o devedor uma pessoa singular considerado como administrador. Considera-se administrador/gerente de direito aquele que se encontra legalmente nomeado como titular de um cargo social ou designado no contrato de sociedade, constando do registo comercial da sociedade. Os gerentes de facto praticam actos de gesto da sociedade em que tenham sido legalmente nomeados como titulares do cargo. Os administradores/gerentes de facto podem ser chamados ao processo pela via do incidente de qualificao de insolvncia, nos termos do art. 185. e Segs, do CIRE A situao diferente nas sociedades em nome colectivo, que so de responsabilidade ilimitada, nos termos do art. 175., n. 1, do CSC.
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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 16/06/2005, Relator Fernando Batista, processo n. 0533110, in www.dgsi.pt.
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A remessa dos autos ocorre aps trnsito em julgado do despacho que conhece da incompetncia, podendo a requerente, para celeridade do processo que urgente, declarar que prescinde do prazo de recurso do mesmo, informando os autos nesse sentido.
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I.
Analisados os pressupostos da declarao de insolvncia, consideram-se cumpridos os objectivos traados para o presente trabalho. No entanto, como forma de enquadramento processual, considero pertinente fazer uma breve referncia ao caminho que percorrido desde a entrada do requerimento inicial na secretaria do tribunal at sentena da declarao de insolvncia.
9. Requerimento inicial
No requerimento o requerente deve expor os factos que integram os pressupostos da declarao de insolvncia indicando os seguintes elementos previstos no art. 23., n. 2, do CIRE. Se o requerente for o prprio devedor, devem juntar-se os documentos referidos no art. 24. do CIRE. No sendo o requerente o devedor, deve justificar-se na petio a origem, natureza e montante do seu crdito, ou a sua responsabilidade pelos crditos sobre a insolvncia, consoante o caso, e oferecer com ela os elementos que possua relativamente ao activo e passivo do devedor, bem como todos os meios de prova de que disponha, incluindo as testemunhas arroladas. Com a petio devem ser apresentados os duplicados necessrios para a entrega aos cinco maiores credores conhecidos e, quando for caso disso, comisso de trabalhadores e ao devedor, alm do destinado a arquivo do tribunal.
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O devedor, querendo, pode apresentar junto com o requerimento, um plano de insolvncia, nos termos do art. 24., n. 3, do CIRE. Tal como sucedia no regime anterior, o processo de insolvncia tem carcter urgente e tem prioridade sobre o servio ordinrio do tribunal, incluindo todos os seus incidentes, apensos e recursos.
A lei no fixa taxativamente as medidas cautelares possveis, limitando-se a referir que podem consistir na nomeao de um administrador judicial provisrio com poderes exclusivos para administrao do patrimnio do devedor, ou para assistir o devedor nessa administrao, nos termos do art. 31., n. 2, do CIRE.
o maior nmero possvel de credores e de que o faam no momento mais prximo possvel, A sentena declaratria da insolvncia pode ser impugnada por meio de embargos e/ou por meio de recurso, nos termos do art.s 40. e 42., n. 1, do CIRE, tendo legitimidade para esse efeito as pessoas referidas no art. 40., n. 1. Conforme dispe o ponto 30 do Prembulo do DL 53/2004, de 18 de Maro, (), s pessoas legitimadas para deduzir embargos lcito, alternativamente a essa deduo ou cumulativamente com ela, interpor recurso da sentena de declarao de insolvncia, quando entendam que, face aos elementos apurados, ela no devia ter sido proferida. Tal como sucede no CPEREF, a oposio de embargos sentena declaratria de insolvncia, bem como o recurso da deciso que mantenha a declarao, suspende a liquidao e a partilha do activo, sem prejuzo de o administrador de insolvncia poder promover a venda imediata dos bens da massa insolvente que no possam ou no devam conservar-se por estarem sujeitos a deteriorao ou depreciao. Constituem pressupostos de admissibilidade da impugnao por embargos a alegao de factos ou o requerimento de meios de prova que no tenham sido tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos de declarao de insolvncia, nos termos do disposto no art. 42., n. 1, do CIRE. Quando, em resultado da impugnao da sentena declaratria da insolvncia, ocorre a respectiva revogao, mantm-se plenamente vlidos e eficazes os actos praticados pelos rgos da insolvncia. A declarao de insolvncia tem, desde logo, como efeito a transferncia dos poderes de administrao e de disposio do patrimnio do devedor insolvente para o administrador de insolvncia, conforme dispe o art. 81. do CIRE. Para alm dos efeitos sobre a pessoa do devedor, o CIRE prev os efeitos da declarao de insolvncia sobre outras pessoas, entre elas, administradores, scios e trabalhadores com crditos emergentes de contrato de trabalho, nos termos dos art.s 82. e 84., n. 3, do CIRE.
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Ainda neste mbito, o CIRE fixa o regime da suspenso das execues e das convenes arbitrais, art.s 87. e 88., e o prprio regime das aces relativas a dvidas da massa insolvente. Nos art.s 90. a 101., do CIRE, so ainda definidos os efeitos da declarao de insolvncia relativamente aos crditos sobre a massa insolvente, prevendo-se, designadamente, o vencimento imediato de dvidas, art. 91., incluindo o vencimento das abrangidas por planos de regularizao, art. 92., as circunstncias em que possvel a compensao, art. 99. e a suspenso dos prazos de prescrio e de caducidade oponveis pelo devedor insolvente, durante o decurso do processo de insolvncia, conforme dispe o art. 100., do CIRE.
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13. Concluso
No que concerne aos pressupostos da declarao de insolvncia, temos em primeiro lugar o pressuposto objectivo da situao de insolvncia, podendo esta assumir duas modalidades: a insolvncia actual ou iminente. A situao de insolvncia actual afere-se pelo art. 3., n. 1, quando o devedor se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigaes vencidas Est aqui em causa, uma situao financeira que impede o devedor de fazer face s suas obrigaes e no uma relao quantitativa entre o activo e o passivo do devedor. O n. 2. do art. 3., do CIRE, confirma esta situao ao estabelecer desvios em relao a certos insolventes. Desta forma, as pessoas colectivas e patrimnios autnomos por cujas dvidas no respondam qualquer pessoa singular, pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, esto em situao de insolvncia quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilsticas aplicveis. A situao de insolvncia iminente apenas releva para efeitos de apresentao por parte do devedor, aferindo-se em funo de circunstncias que levam a admitir, com toda a probabilidade, a verificao da insuficincia do activo para satisfazer o passivo, segundo um critrio de normalidade. Quanto ao pressuposto subjectivo, o CIRE insere-se numa evoluo que progressivamente alargou o campo de aplicao do instituto, desde os tempos, em que a falncia era privativa dos comerciantes, situao que foi alterada, quando passou a existir um instituto privativo dos no comerciantes.21
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LUS A. CARVALHO FERNANDES E JOO LABAREDA, Colectnea de estudos sobre a Insolvncia reimpresso, 2011, editora Quid Juris
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Bibliografia
Labareda, Joo e Fernandes, Lus A. Carvalho, Colectnea de Estudos sobre a Insolvncia, reimpresso, 2011, Quid Juris, sociedade editora. Leito, Lus Manuel Teles de Menezes, Direito da Insolvncia, 3. edio, 2011, Almedina. Lima, Pires e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, 4. Edio Revista e actualizada, Coimbra Editora, 1987. Machado, Antnio Montalvo, O Novo Processo Civil, 5. Edio, Almedina. Martins, Lus M., Processo de Insolvncia, 2. Edio, 2010, Almedina. Neto, Ablio, Cdigo de Processo Civil Anotado, 22. edio actualizada, Novembro de 2009, Ediforum. Prata, Ana,. Dicionrio Juridico, 4. edio, 2005, Almedina. Revista da Faculdade de Direito da UNL, THEMIS, Novo Direito da Insolvncia, Edio Especial, 2005, Almedina.
Webgrafia www.dgsi.pt/
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