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VI SEMINRIO SOCIEDADE INCLUSIVA PUC MINAS 2010

A AO AFIRMATIVA COMO INSTRUMENTO DE JUSTIA SOCIAL PARA EFETIVAO DO DIREITO AO TRABALHO PARA PESSOAS COM DEFICIENCIA NA ADMINISTRAO PBLICA

EDMARCIUS CARVALHO
Gerente da Coordenadoria de Apoio e Assistncia Pessoa com Deficincia CAAD da Prefeitura Municipal de Governador Valadares - MG. edmarcius@hotmail.com
edmarciuscarvalho.blogspot.com

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo discutir o uso da Ao Afirmativa como um instrumento de Justia Social na perspectiva da garantia do Direito ao Trabalho, notadamente na seara pblica, por pessoas com deficincia.
Palavras-chave: Ao Afirmativa. Justia Social. Direito ao Trabalho. Pessoas com Deficincia. Administrao Pblica.

CONSTITUIO DA REPBLICA
Liberdade, respeito e dignidade do trabalhador (CR, arts. 5, XIII; 6; 7; 8; 194-204); Em seu captulo sobre Direitos Sociais, reconhecido pelos estudiosos da cincia jurdica como de segunda gerao, no inciso XXXI do Art. 7, a proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia, visando existncia de igualdade de direitos trabalhistas entre as pessoas com ou sem deficincias.

CONSTITUIO DA REPBLICA

No que tange a Administrao Pblica, no seio constitucional, o artigo 37 em seu inciso VIII, prev que a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso., remetendo ao estudo de competncias da Unio, Estados e Distrito Federal de legislar concorrentemente visando a proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia (Art. 24, XIV).

CONSTITUIO DA REPBLICA

Por fim, no Titulo VIII (Da Ordem Social), no 1, inciso II do Art. 227, afirma ser dever da famlia, da sociedade e do Estado, a criao de programas de preveno e atendimento especializado para pessoas com deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social ao adolescente com deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos.

CONSTITUIO DA REPBLICA

O ponto mais importante da Carta Magna o captulo Da proteo especial, dedicado em grande parte s pessoas com deficincia, assegurando para estas, com absoluta prioridade, o direito profissionalizao, entre outros, e estabelecendo a obrigao das empresas e instituies que recebam recursos financeiros do Estado, de realizarem programas, projetos e atividades educacionais e outras, bem como de preverem o acesso e a participao de portadores de deficincias (art. 227, I).

LEI FEDERAL N 8.213/91

Art. 93, que prev a proibio de qualquer ato discriminatrio no tocante a salrio ou critrio de admisso de emprego em virtude de portar deficincia, e de beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincias habilitadas.

POLTICA NACIONAL DE INTEGRAO DA PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIAS E NORMAS DE PROTEO

(Decreto n. 3.298 de 20 de dezembro de 1999, Art. 30) Habilitao Profissional: escopo a obteno, conservao e progresso profissional das pessoas com deficincia, sendo a habilitao entendida como o processo orientado a possibilitar que a pessoa com deficincia, a partir da identificao de suas potencialidades laborativas, adquira o nvel suficiente de desenvolvimento profissional para ingresso e reingresso no mercado de trabalho e participar da vida comunitria.

ADMINISTRAO PBLICA DIRETA

Lei n 8.112/90, em seu art. 5, 2, prev que s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras, e, portanto, para estas pessoas sero reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. J o 1 do Art. 37, do Decreto n 3.298/99, afirma que o candidato portador de deficincia, em razo da necessria igualdade de condies, concorrer a todas as vagas, sendo reservado no mnimo o percentual de cinco por cento em face da classificao obtida.

ADMINISTRAO PBLICA DIRETA

Destarte, em cada concurso pblico, o percentual de vagas reservadas s pessoas com deficincia deve variar de 5% (cinco por cento) a 20% (vinte por cento), sendo que, no caso de concursos para cargos estruturados por especialidades, a distribuio das vagas reservadas ser feita proporcionalmente ao nmero de vagas em cada especialidade.
A pessoa com deficincia, qualquer que seja sua modalidade, apta para exercer uma funo pblica de forma a atender o interesse pblico (da coletividade), poder ingressar, como todos ingressam na administrao pblica direta e indireta, por meio de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Querendo, pode optar pela obrigatria reserva de cargos e empregos pblicos.

ADMINISTRAO PBLICA DIRETA

O art. 43 do Decreto n 3.298/99 dispe que o rgo responsvel pela realizao do concurso deve ter a assistncia de equipe multiprofissional, que segundo o 2, avaliar a compatibilidade entre as atribuies do cargo e a deficincia do candidato durante o estgio probatrio.

Segundo o Manual de Atuao da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado do Ministrio Pblico da Unio, publicado em 2006 (Incluso de Pessoas com Deficincia - pg. 46) pode se concluir que a atuao da equipe multiprofissional no deve ocorrer quando da inscrio do candidato, para avaliar se ele se adapta ou no s atribuies do cargo a que pretende concorrer, mas durante o estgio probatrio, que deve conter as adaptaes e instrumentos necessrios (ledores, recursos de informtica, adaptao arquitetnica, noes de Lnguas de Sinais, entre outros), para que o servidor com deficincia possa bem desempenhar suas funes.

ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA

Conforme entendimento dos componentes da Cmara Tcnica do MPF (pg. 41): o percentual de empregos pblicos a ser reservado aquele definido no art. 93 da Lei n 8.213/91 e no art. 36 do Decreto n 3.298/99, em funo do que determinam o art. 173, 1, da Constituio da Republica e o art. 2, III, d, da Lei n 7.853/99. No entanto, o percentual de 2% a 5% das vagas reservadas deve ser distribudo em todas as carreiras, cujos empregos sero preenchidos mediante concurso pblico.

CONCURSOS PBLICOS

As categorias de deficincias, para fins de caracterizao para concursos pblicos so regulamentadas na Lei de Acessibilidade, pelo Decreto n 3.298/99, artigo 4, j alterado pelo artigo 70, do Decreto n 5.296, de 2 de dezembro de 2004,

VAGAS

O Supremo Tribunal Federal se manifestou em relao ao total de vagas oferecidas e o percentual reservado, quando resultar em nmero fracionado, da seguinte forma de ter-se, em face da obrigatoriedade da reserva de vagas para portadores de deficincias, que a frao, a exemplo do disposto no decreto n 3.298/99, seja elevada ao primeiro nmero inteiro subseqente, no caso 01 (um), como medida necessria a emprestar-se eficcia ao texto constitucional, que, caso contrrio, sofreria ofensa (Supremo Tribunal Federal. RE 227.299-1 MG, Relator Ministro Ilmar Galvo, 14.06.2000).

VAGAS

Em relao compatibilidade da funo com a deficincia, esta s poder ser aferida no curso do estagio probatrio, haja vista que a aptido plena ser averiguada no contedo das provas e exames, onde se eliminar candidatos que no possuam aptido fsica, sensorial ou mental. No pode haver, portanto, editais proibindo inscries em concursos pblicos para determinadas funes, com a prerrogativa de que uma modalidade de deficincia incompatvel com a funo. Se tratando de quadro de carreira estruturado por especialidades, a distribuio das vagas reservadas deve ser elaborada proporcionalmente ao numero de vagas em cada especialidade, visando que todos os cargos ou empregos haja previso explcita de reserva de vagas para pessoas com deficincia.

RESERVA DE VAGAS POR LOCALIDADES

Fixar por localidade a reserva de vagas um equivoco. Isto no deve ser feito, mesmo com alguns pretextos como, fixar a vaga em determinada localidade porque a unidade de tal rgo adaptada ou no fixar para determinada localidade, porque no adaptada a unidade. A reserva ocorre sobre o total de vagas ofertadas, ainda que o quadro de carreira esteja estruturado em especialidades. Destinar a localizao da reserva para deficientes, segundo GUGEL (2006, p. 76), discriminar a pessoa com deficincia, pois em todas as localidades podem existir candidatos com deficincia potencialmente apto e interessado em prestar o concurso publico.

VAGAS DE REVERSO
Vale ressaltar que candidatos com deficincia podem optar em participar do concurso pblico nas vagas especficas ou mesmo nas vagas gerais. No h a obrigatoriedade de concorrerem somente nas vagas para deficientes. J os candidatos no-deficientes podem concorrer nas vagas gerais e nas chamadas vagas de reverso, quando no se tem mais candidatos com deficincias classificados.

ESTGIO PROBATRIO

O estgio probatrio serve para a efetivao, ou no, do servidor no cargo de provimento efetivo da administrao publica direta, autrquica e fundacional. Para a administrao pblica indireta (empresas pblicas e sociedades de economia mista) o estgio probatrio de trs meses, conforme prev a CLT. Neste perodo o candidato com deficincia deve ser avaliado quanto sua aptido e capacidade para o desenvolvimento do cargo ou emprego publico, levando em considerao a assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade (Lei n 8.112/1990, artigo 20). No obstante, a anlise da compatibilidade das atribuies do cargo com deficincia, prevista na regulamentao elaborada pelo Decreto n 3.298/99, fere o princpio constitucional do direito de igualdade e da dignidade da pessoa humana, pois o candidato j comprovou sua competncia passando pelo processo de concurso pblico e foi aprovado nos critrios de avaliao comum a todos os demais servidores e empregados pblicos em estgio probatrio. Nada mais do que criar mais uma obrigao para as pessoas com deficincia, a qual a prpria lei no exige. Pelo contrrio, o modo e os mecanismos para a consecuo das funes do cargo ou emprego pblico, conquistado pelo deficiente, so que devem sofrer adaptaes, para que o nomeado demonstre sua capacidade de desempenho.

CRIME

A Lei n 7.853/89, em seu artigo 8, II determina ser crime punvel, com recluso de um a quatro anos e multa, obstar, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por motivos derivados de sua deficincia. No mbito da administrao pblica, GUGEL (2006, apud, FVERO, 2004, p. 310311) analisa as condutas que podem tipificar o crime com algumas circunstncias como: no prever a reserva de vagas; convocar os candidatos com deficincia aprovados somente no final, procrastinando suas posses; deixar caducar o concurso pblico sem chamar os candidatos com deficincia; fazer avaliao da compatibilidade da deficincia com a funo a ser exercida antes da posse; deixar de propiciar as condies necessrias para a realizao da prova. O deficiente no pode ter a sua inscrio indeferida ou no ser efetivado no concurso pblico, se este demonstrou durante o estagio probatrio cumprir os requisitos legais, para o desempenho das atribuies que lhe foram destinadas, tendo sua deficincia como justa causa alegada pelo administrador, bem como no poder deixar de ser efetivado se durante o estgio probatrio, no lhe foi disponibilizados os mecanismos de adaptaes necessrias, o que, portanto, prejudicou sua atuao durante o mesmo.

DISCRIMINAO

Na lio de GUGEL (2006, p. 54) a discriminao ocorre pela prtica de um preconceito latente, e constitui-se em uma atitude individual ou um fenmeno intergrupal, dirigido a pessoas ou grupo de pessoas, implicando sempre uma predisposio negativa, motivada por interesses em manter privilgios, superando o valor fundamental da dignidade da pessoa humana.

FORMAS DE DISCRIMINAO

A discriminao negativa visa impedir a igualdade de oportunidade e de tratamento no emprego, podendo se dar em duas formas: a) de forma direta: quando disposies ou normas estabelecem distines aliceradas em critrios proibidos por lei. Normalmente so de fcil caracterizao. Ocorre quando, por exemplo, probe-se a entrada deficiente em um clube, em razo de sua deficincia. b) de forma indireta: quando relacionada notadamente com determinadas situaes, que num primeiro momento, aparentam neutralidade, mas que na realidade, efetivam desigualdades em relao s pessoas que tenham determinadas caractersticas. Segundo GUGEL (2006, p. 56), ela poder ser imperceptvel, mesmo para quem est sendo discriminado.

AO AFIRMATIVA

Ocorrendo discriminao, seja em nvel individual ou por grupos sociais, urge a necessidade de o Estado proteger determinados direitos, fazendo uso do reconhecimento de aes afirmativas.

Ao afirmativa a adoo de medidas legais e


de polticas pblicas que objetivam eliminar as diversas formas e tipos de discriminao que limitam oportunidades de determinados grupos sociais.

AO AFIRMATIVA

A Organizao Internacional do Trabalho OIT, em sua Conveno de n 111, identifica trs possibilidades de atuao estatal, utilizando-se da ao afirmativa, com a finalidade de extirpar a discriminao negativa, injustificada. A primeira possibilidade adotar polticas onde suas leis e regulamentos que probam condutas discriminatrias, criando mecanismos e instncias judiciais para que as vtimas possam encontrar a reparao. A segunda possibilidade adoo de polticas que compreendam a discriminao produzida de forma mais ampla, dentro de um complexo sistema de relao, com suas mltiplas manifestao.

AO AFIRMATIVA

Por fim, a terceira possibilidade desenvolver polticas que visam aumentar as oportunidades, reconhecendo as desigualdades se originam fora do mercado de trabalho, e, portanto, incide de forma mais ampla, exigindo a adoo de servios de apoio para enfrentar e recuperar as desigualdades dos grupos sociais discriminados em todas as reas. Urge ressaltar que a discriminao combatida a de natureza negativa, pois as discriminaes positivas so aceitas pelo ordenamento jurdico, haja vista o princpio da dignidade humana, fundamento que justifica esta possibilidade. Na prtica vislumbramos a discriminao positiva quando as leis determinam reservas de cargos e empregos pblicos para a administrao pblica direta e indireta, bem como postos de trabalho no setor privado. Estritamente temporrias, pois alcanados os seus objetivos as aes afirmativas devem cessar, visam ajustar os conceitos de incluso social, e no campo do labor, possibilitar igualdade de oportunidade.

CONCLUSO

A luta pela emancipao jurdica e social das pessoas deficientes, feita pelo modelo atual de incluso no mercado de trabalho, com a legislao existente que determinada reserva de vagas em concursos pblicos na Administrao Publica, caracteriza a conscincia legislativa a respeito deste segmento de forma pejorativa, alicerada no assistencialismo e de condescendncia ilusria da sociedade.

O direito ao trabalho dado pessoa com deficincia, quando no se leva em considerao as circunstncias em que se encontra o trabalhador deficiente, a concesso de uma justia fria. Falta-lhe o amor que produz a considerao pela diferena existente.
A aplicao do tratamento desigual, por meio do instrumento da ao afirmativa, neste caso desigual, visa aplicao da mais cristalina justia e poder trazer o resgate da dignidade humana por meio do labor, fazendo com que tais pessoas atinjam a plenitude de suas cidadanias, pois sero seres humanos trabalhadores, dignos.

REFLEXO

Se se faz justia a seco, possvel que as pessoas se sintam feridas. Portanto, deves agir sempre por amor a Deus, que a sua justia acrescentar o balsamo do amor ao prximo; e que purifica e limpa o amor terreno. Quando Deus est presente, tudo se sobrenaturaliza. (Gugel, 2006, apud,
Quadrante 1987, n.502).