REGLAMENTO DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS DEL GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTIN1

TITULO I DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1.- Objeto del Reglamento 1.1.- El objeto de esta norma es reglamentar el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en la Regin San Martn reconocido en el artculo 6 y en diferentes disposiciones del Convenio 169 de la OIT aprobado por el Estado Peruano el 5 de diciembre de 1993 a travs de la Resolucin Legislativa N 26253, y ratificada el 17 de enero de 1994. 1.2.- El presente reglamento establecer las reglas indispensables para la implementacin y el ejercicio del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en el proceso de toma de decisiones del Gobierno Regional de San Martn, respeto de aquellas medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectarles directamente.

Artculo 2.- Definiciones Para efectos definiciones: del presente Reglamento, se establecen las siguientes

2.2.- Derecho a la participacin. Este derecho que les asiste a los pueblos indgenas, faculta a estos a intervenir en todas las fases del ciclo de elaboracin, aplicacin y evaluacin de planes, polticas y programas de desarrollo, nacionales, regionales o locales que les puedan afectar. 2.3.- Derecho a la informacin. Este derecho faculta a los pueblos indgenas a acceder a informacin de su inters y con mayor razn acceder a informacin

Este proyecto de reglamento toma como referencia la estructura, el contenido y en muchos casos la propia redaccin de dos importantes proyectos de ley del derecho a la consulta previa, elaborados por la Defensora del Pueblo y por el especialista en Pueblos indgenas Pedro Garca Hierro, el primero ampliamente difundido y el segundo, distribuido por correo electrnico. A nivel del derecho comparado, se ha revisado el proyecto de ley presentado por el Centro de Investigaciones Socio jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (CIJUS) titulado Documento Preliminar de Discusin. Consulta Previa a los Pueblos indgenas y las comunidades afro descendientes en procesos de expedicin de leyes, actos legislativos y actos administrativos que las afecten, Bogot, abril 3 y 4 de abril.

en relacin con la realizacin de determinadas medidas administrativas o dispositivas que los afecta. 2.4.- Derecho al consentimiento. En virtud de este derecho, el Estado no slo est obligado a hacer una consulta o garantizar la participacin indgena en caso de polticas, planes, programas o medidas, sino que no puede adoptar una decisin sin el expreso consentimiento de los pueblos indgenas involucrados. Se exigir en consentimiento en aquellos casos en que la decisin que se prev adoptar demandar el traslado y el desplazamiento de estos, cuando se trata de megaproyectos que puede poner en peligro la sobrevivencia de los pueblos indgenas, y en general cuando estemos ante una decisin susceptible de poner en peligro la existencia de estos. 2.5.- Afectacin directa. Entindase por ella la intensidad de los cambios producidos por las medidas administrativas o legislativas sobre los pueblos indgenas. Para que surja la obligacin jurdica, los cambios que han de producirse deben ser significativos y afectar directamente uno o varios derechos de los pueblos indgenas reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en la Constitucin o en el ordenamiento jurdico en general. 2.6.- Entidad responsable de ejecutar la Consulta Previa. Entindase por ella la institucin estatal que prev emitir una medida administrativa o legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas, y en consecuencia, que es la encargada de realizar la consulta previa. En el caso de la presente, este ser el Gobierno Regional de San Martin. 2.7.- Organismo tcnico especializado en pueblos indgenas. Entindase por l al organismo tcnico especializado del Poder Ejecutivo, responsable de las polticas pblicas en materia de pueblos indgenas. 2.8.- Instituciones representativas. Entindase por ella la organizacin o las organizaciones autnomas de los pueblos indgenas reconocidas por estos como tales y legitimada para representar sus intereses. Su funcionamiento y vida interna se realizan de acuerdo con sus costumbres y el marco legal vigente. 2.9.- Comunidades campesinas. Organizaciones con personera jurdica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, tienen vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, que se expresan en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales. 2.10.- Comunidades nativas. Comunidades que tienen su origen en los grupos tnicos de la selva y ceja de selva. Estn constituidas por conjuntos de familias

vinculadas por idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, as como por tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. 2.11.- Costumbre. Se define en oposicin a la ley escrita producida por el Estado. Alude a prcticas sociales, econmicas y culturales, repetidas y aceptadas como obligatorias por la comunidad. 2.12.- Territorio. reas posedas en forma regular y permanente por las comunidades campesinas y nativas, y aquellas que, aunque no estn posedas en dicha modalidad, constituyen su hbitat o el mbito tradicional de sus actividades sagradas o espirituales, sociales, econmicas y culturales, as otros grupos tnicos o poblacionales habiten en dicho territorio. 2.13.- Interculturalidad. En la interrelacin y la interaccin respetuosa y equitativa entre las diferentes experiencias culturales, basada en el reconocimiento de que ninguna cultura est por encima de la otra. Tiene por fin favorecer la convivencia social, el enriquecimiento reciproco y el respeto de la diversidad cultural. Tiene su fundamento en tres principios: en el principio de la igualdad de dignidad humana y en derechos e todas las culturas, en el derecho a la diferencia cultural, y en el principio de interaccin positiva. 2.1.4.- Bloque de constitucionalidad. Conjunto de normas que conforman el parmetro de control constitucional, y que pare dichos efectos, tendrn rango constitucional. De conformidad con el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, se reconocer que tienen rango y validez constitucional todas aquellas leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. A travs de este mecanismo se ha ampliado el contenido normativo de la Constitucin, para permitir su adaptacin histrica, permitiendo adems la constitucionalizacin del Derecho Internacional de Delos Derechos Humanos, entre las que se encuentra el Convenio 169 de la OIT.

Artculo 3.- Principios que orientan el ejercicio del derecho a la consulta previa La interpretacin y el ejercicio del derecho a la consulta previa y la interpretacin y aplicacin del presente reglamento se realizar de conformidad con los siguientes principios jurdicos: 3.1.- Fuerza vinculante de los derechos de los Pueblos indgenas

Los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en la Constitucin Poltica y en el Convenio 169 de la OIT tienen fuerza vinculante, y en consecuencia, las autoridades pblicas y los poderes pblicos debern respetarlos. La consulta previa no es un acto discrecional del Estado sino una obligacin jurdica que responde a un mandato de rango constitucional. Las autoridades y los funcionarios pblicos estn obligados a realizarla sin excepcin alguna. 3.2.- Jerarqua constitucional de los derechos de los Pueblos indgenas. Los derechos de los Pueblos indgenas tienen rango constitucional y forman parte del bloque de constitucionalidad, en consecuencia no podrn ser desconocidos por ninguna decisin administrativa o legislativa del Estado. Cualquier norma de rango legal o reglamentario que se adopte y que afecte directamente a los pueblos indgenas tendr un vicio de nulidad. La validez de toda disposicin legal o reglamentaria est supeditada a su conformidad con la Constitucin y con el Convenio 169 de la OIT. 3.3.- Exigibilidad jurisdiccional de los derechos de los Pueblos indgenas. Los derechos de los pueblos indgenas, en la medida en que estn recogidos en la Constitucin y en el Convenio 169 de la OIT, son exigibles ante las instancias administrativas y jurisdiccionales. En el caso de estos ltimos podr recurrirse a los procesos constitucionales para su adecuada y rpida proteccin. 3.4.- Participacin libre. La participacin de los Pueblos indgenas en los procesos de consulta debe realizarse de forma libre sin presiones, intimidaciones ni condicionamientos algunos por parte del Estado o los particulares interesados en ella. Ella es una manifestacin del derecho a la libre autodeterminacin de los Pueblos indgenas y de la autonoma reconocida a las comunidades campesinas y nativas. 3.5.- Autonoma de los Pueblos indgenas. Las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y dems Pueblos indgenas gozan de autonoma en el desarrollo de sus actividades, la cual debe ser ejercida en el marco del respeto a los derechos fundamentales, la Constitucin y al ordenamiento jurdico. 3.6.- Oportunidad de la Consulta Previa. El proceso de consulta debe ser realizado antes de la toma de decisin administrativa o legislativa que afecte a los Pueblos indgenas. En el caso de actividades de explotacin minera, gasfera, forestal y en general de exploracin y explotacin de recursos naturales, deber realizarse antes del proceso de adjudicacin de concesiones. Es nula toda concesin que se realice con anterioridad al proceso de consulta. 3.7.- Representatividad. Los Pueblos indgenas participan a travs de sus representantes libre y legtimamente designados, de acuerdo a sus costumbres y usos.

3.8.- Principio de interculturalidad. Al momento de realizarse la consulta previa deber promoverse la interaccin, el dialogo y los aprendizajes mutuos entre los diferentes pueblos indgenas y entre estos y los que no solo son, a efectos de promover la paz, la convivencia pacfica y el respeto de la pluralidad cultural todo ello de conformidad con el cuarto prrafo del artculo 17 de la Constitucin Poltica. 3.9. Respeto al Idioma materno. Las actuaciones de las autoridades del Estado se harn en el idioma materno del pueblo o la comunidad indgena consultada. Cuando los funcionarios pblicos o particulares que participen en la consulta, no hablen el respectivo idioma de la comunidad, las autoridades del estado debern de oficio o a peticin de parte, nombrar un intrprete o traductor. 3.10.- Presuncin de identidad. En caso de duda deber presumirse que los Pueblos indgenas renen los requisitos exigidos para considerrsele Pueblos indgenas. Para desvirtuar esta presuncin se debe demostrar de manera objetiva y concluyente que no se cuenta con los elementos objetivos y subjetivos propios de los Pueblos indgenas. 3.11.- Presuncin pro indgena. De conformidad con el artculo 35 del Convenio 169 de la OIT, al momento de interpretarse el derecho a la consulta previa y en general los derechos de los Pueblos indgenas, se debe optar por aquella que maximice y optimice el ejercicio y el goce de los derechos de los Pueblos indgenas. 3.12.- Inclusividad de todos los afectados. Los Pueblos indgenas afectados directamente por las medidas administrativas o normativas previstas de adoptarse, deben estar adecuadamente representados en el proceso de consulta realizado, de lo contrario dicha medida carecera de la legitimidad y validez. De conformidad con el artculo 59 de la Constitucin Poltica el Estado deber brindar oportunidades de superacin a todos los sectores que sufren cualquier desigualdad. 3.13.- Buena fe. El proceso de consulta debe realizarse no como una formalidad a ser cumplida por sus organizadores y destinada a obtener la negativa de los consultados, sino como un procedimiento real y autntico destinado a institucionalizar el dilogo entre el Estado, los particulares interesados y los Pueblos indgenas, y que tiene como finalidad lograr un acuerdo y/o el consentimiento de los pueblos consultados 3.14.- El derecho a la igualdad. El Estado debe garantizar un trato igualitario para todos los peruanos, en tal sentido, est prohibido el trato desigual de personas que se encuentran en las mismas circunstancias, as como el trato igualitario de personas que se encuentran en condiciones culturales diferentes.

En este ltimo caso, este se encuentra autorizado en virtud del artculo 5 del Convenio 169 (medidas especiales) y los artculos 2 inciso 2 y 59 de la Constitucin Poltica. 3.15.- Informacin til, completa y accesible. Las autoridades debern proporcionar toda la informacin necesaria a los Pueblos indgenas acerca de las consecuencias y del impacto de la decisin que se piensa adoptar, antes de la deliberacin de estos y antes de dar su opinin y/o consentimiento respecto de la materia consultada. Dicha informacin deber ser til, relevante, completa y clara. Sin esta informacin proporcionada de forma adecuada y oportuna, no podr haber consulta vlida. 3.16.- Interdiccin de la arbitrariedad. Cualquier sea la decisin adoptada finalmente por el Estado y en concreto por el rgano encargado de realizar la consulta, luego de dialogar, debatir y escuchar al pueblo indgena consultado, deber sustentarse y motivarse adecuadamente sta. Deber ser una decisin objetiva, razonable y proporcionada con la finalidad constitucional que ella busca alcanzar y deber sustentarse en qu medida en ella se orienta al inters pblico. Independientemente que haya acuerdo o consentimiento de los pueblos indgenas, esta decisin deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de los pueblos indgenas. 3.17.- Procesos y metodologas interculturalmente adecuadas Los procesos y las metodologas a implementarse debern no solo tener un enfoque intercultural sino que adems debern ser metodolgicamente adecuadas e idneas para ser trabajadas con los Pueblos indgenas consultados. 3.18.- Integralidad de los derechos de los pueblos indgenas Los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional como internacional debern ser interpretados y aplicados en forma integral y articulada, toda vez que todos ellos son interdependientes e indivisibles. 3.19.- Voluntad de dilogo de las partes. El derecho a la consulta previa exige la realizacin de un dilogo que permita a los Pueblos indgenas conocer los alcances y las consecuencias de la medida o medidas a adoptarse y al Estado y a los particulares interesados, las preocupaciones, los intereses y las demandas de los Pueblos indgenas consultados. 3.20.- Condiciones adecuadas e igualdad de oportunidades. Las autoridades del Estado responsables debern proporcionar todos los recursos y la infraestructura necesaria a efectos que los procesos de consulta previa se

lleven a cabo de forma adecuada, y garantizando una efectiva y real participacin de los Pueblos indgenas. 3.21.- Influencia real. Los resultados de la consulta adecuadamente realizada debern ser tomados en consideracin, incluso cuando las autoridades del Estado no compartan esa decisin. 3.21.- Gobernabilidad. Los procesos de consulta tienen por finalidad lograr el acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas, no obstaculizar ni impedir el ejercicio de la funcin gubernativa por parte del Gobierno Regional de San Martin.

TITULO II SOBRE EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

Artculo 4.- Fundamento constitucional del derecho a la consulta previa 4. 1.- La consulta previa es un procedimiento por medio del cual se exige a todas autoridades y funcionarios pblicos de todas las entidades del Estado, a consultar con los Pueblos indgenas y sus representantes, cada vez que se adopten medidas administrativas y legislativas que afecten a los Pueblos indgenas de forma directa. 4. 2.- A diferencia del derecho a la informacin, el derecho a la consulta se verifica cuando la comunidad consultada expresa su opinin en forma previa y libre respecto de la temtica o materia consultada. La finalidad esencial del proceso de consulta es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos consultados antes de adoptar la decisin final respeto a la medida que se prev adoptar. 4.1.- El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas no est literalmente en la Constitucin Poltica. No obstante ello, su fundamento est en el derecho fundamental a la participacin reconocido a su vez en los artculos 2 inciso 17 y 31 de la propia Constitucin y en el derecho fundamental a la identidad cultural consagrado en el artculo 2 inciso 19 de la misma Constitucin. 4.2.- El derecho a la consulta tiene tambin su fundamento en el artculos 6, 7 inciso 1, 13, 15 y 17 del Convenio 169 de la OIT, los cuales se integran al

ordenamiento jurdico en virtud de los artculos 3, 55 y la 4ta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, incorporndose al bloque de constitucionalidad, de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

Artculo 5.- El derecho a la consulta previa como instrumento de proteccin de otros derechos Si bien el derecho a la consulta previa es un derecho con contenido propio y autnomo, es un instrumento a travs del cual se busca ejercer y proteger diferentes derechos de los Pueblos indgenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT y en la propia Constitucin.

Artculo 6.- La obligacin del Estado de proteger el derecho a la consulta previa y los dems derechos de los Pueblos indgenas 6.1.- El Estado tiene la obligacin de respetar, proteger y garantizar el pleno ejercicio del derecho a la consulta previa de los Pueblos indgenas , y de los dems derechos individuales y colectivos sean estos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales de los Pueblos indgenas contenidos en la Constitucin Poltica, en el Convenio 169 de la OIT y en los dems instrumentos normativos nacionales e internacionales, siempre que estos sean aplicables, todo ello en consonancia con el artculo 2.1 del Convenio 169 de la OIT y del artculo 44 de la Constitucin y con los artculos 1 y 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 6.2.- El Estado debe asegurar a los miembros de dichos pueblos el goce en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin, de conformidad con el artculo 2.2 del Convenio 169 de la OIT y del artculo 2.2 de la Constitucin Poltica. 6.3.- Esto implica no solo la obligacin de aprobar las normas necesarias para el ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas , sino la obligacin internacional de adoptar las medidas necesarias del tipo que sea necesarias para que estos derechos sean respetados y protegidos y de remover todos los obstculos que impidan la plena vigencia de estos derechos de conformidad con el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Artculo 7.- Fuentes normativas de los derechos de los Pueblos indgenas 7.1.- Los derechos de los pueblos indgenas estn reconocidos en tres tipos de fuentes, las normativas, las jurisprudenciales y las consuetudinarias, tanto en el mbito internacional como en el mbito interno. En relacin con las fuentes normativas tenemos a nivel nacional la Constitucin Poltica y las diferentes leyes y reglamentos expedidos. A nivel internacional tenemos los tratados internacionales firmados y ratificados por el Estado peruano. En relacin con las fuentes jurisprudenciales, tenemos la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de derechos humanos que ha desarrollado e interpretado los derechos de los pueblos indgenas , la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional que desarrolle o interprete los derechos de los Pueblos indgenas , la jurisprudencia de la Corte Suprema que desarrolle o interprete los derechos de los Pueblos indgenas , los plenos jurisdiccionales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores que desarrollen o interpreten los derechos de los Pueblos indgenas . Si bien no son vinculantes constituyen una referencia obligatoria los Informes de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) del Convenio 169 de la OIT y los informes del Relator especial de pueblos indgenas de las Naciones Unidas. En relacin con las fuentes consuetudinarias tenemos la costumbre internacional y el derecho consuetudinario interno de los pueblos indgenas.

Artculo 8.- Dimensiones del derecho a la consulta previa 8.1.- El derecho a la consulta previa como derecho colectivo implica de un lado, el derecho colectivo de los pueblos indgenas de ser consultado cada vez que se adopta una decisin legislativa y/o administrativa que sea susceptible de afectarles directamente. 8.2.- De otro lado, el derecho a la consulta previa como obligacin del Estado, independientemente que sea invocado o solicitado por los pueblos indgenas, exige de parte de todos los funcionarios pblicos, la obligacin jurdica de consultarles al momento de adoptar decisiones que puedan afectar a los Pueblos indgenas.

Artculo 9.- Titularidad del derecho a la consulta previa 9.1.- De conformidad con el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, se entender por Pueblos indgenas a aquellos grupos humanos que renan los siguientes requisitos

Elemento objetivo, compuesto por dos criterios, el primero de los cuales exige que desciendan de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica en la poca de la conquista o la colonizacin y luego, que estos mantengan total o parcialmente sus instituciones sociales, econmicas polticas, culturales que han heredado de sus ancestros, y que los distinguen del resto de la poblacin nacional. Elemento subjetivo, referido a la conciencia de pertenecer a una comunidad o colectivo distintos al de los otros sectores de la poblacin. 9.2.- La condicin de pueblos indgena es independiente de las denominaciones que estos pueblos tengan o hayan tenido histricamente, y en nada altera los derechos y las facultades que esta norma les reconoce. 9.3.- Se encuentran comprendidos dentro del concepto de pueblos indgenas las comunidades campesinas, las comunidades nativas, las rondas campesinas autnomas, tengan estas inscrita o no su personera jurdica en registros pblicos, as como los pueblos no contactados, pueblos en aislamiento voluntario o similar, siempre que se ajusten al concepto de Pueblos indgenas, es decir, que renan los elementos objetivos y subjetivos.

Artculo 10.- Finalidad de la consulta El objetivo de la consulta previa es que los pueblos indgenas y el Estado se pongan de acuerdo sobre la medida propuesta. Ello exige la adopcin de relaciones de comunicacin y entendimiento signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquellas y las autoridades pblicas.

Artculo 11.- Condiciones para lograr el acuerdo en el proceso de consulta El Estado deber de asegurar las siguientes condiciones para obtener acuerdo: Los pueblos indgenas deben tener un conocimiento pleno y completo sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades, requeridos para ponerlos en ejecucin. Los pueblos indgenas deben estar debidamente informados sobre la manera como la ejecucin de los referidos proyectos puede conllevar una afectacin o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesin social, cultural, econmica y poltica y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con caractersticas singulares. Los pueblos indgenas deben tener la oportunidad de libremente y sin interferencias extraas, mediante la convocacin de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del

proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oda en relacin con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Los pueblos indgenas deben tener una participacin activa y efectiva en la toma de la decisin que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. Siempre y en toda circunstancia el Estado debe proteger y garantizar sus derechos colectivos e individuales de los pueblos indgenas reconocidos en los diferentes instrumentos normativos nacionales o internacionales.

Artculo 12.- Cuando no haya acuerdo Cuando no sea posible el acuerdo o la concertacin, la decisin de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo. En tal sentido, debe ser una decisin objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. Asimismo, deber motivarse y fundamentarse adecuadamente en qu sentido la decisin del Estado se orienta y se ajusta al inters pblico, en consonancia con el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad de conformidad.

Artculo 13.- La restriccin de la propiedad comunitaria La restriccin de la propiedad comunitaria solo ser posible si es que est establecida por ley, sea necesaria y proporcional a fin de lograr un objetivo legtimo, y fundamentalmente, siempre que no implique denegacin de subsistencia de la comunidad indgena o afecte los derechos de los pueblos indgenas. Bajo ninguna circunstancia la decisin normativa o administrativa podr afectar o poner en peligro la existencia, la integridad fsica y la integridad cultural de los Pueblos indgenas afectados y los derechos de los pueblos indgenas. En caso, que se genere daos y perjuicios, estos debern ser indemnizados.

Artculo 14.- Obligacin de armonizar el derecho a la consulta con otros bienes jurdicos constitucionales 13.1.- El derecho a la consulta previa y los dems derechos de los pueblos indgenas de rango constitucional, no son derechos absolutos, deben ser interpretados y armonizados a travs del juicio de ponderacin con otros

derechos y bienes jurdicos constitucionales, entre ellos con la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad de comercio e industria (artculo 59 de la Constitucin), con la propiedad estatal de los recursos del sub suelo (artculo 54 de la Constitucin). Asimismo, se deben armonizar estos con los bienes jurdicos constitucionales relacionados con la proteccin del medio ambiente, los cuales tambin gozan de cobertura constitucional (artculos 2.22, 66, 67, 68 y 69 de la Constitucin Poltica). 13.2.- En caso de conflicto entre derechos de los pueblos indgenas con otros derechos o bienes jurdicos constitucionales, deber de evaluarse si no hay otras formas de lograr los mismo que se proponen estas medidas administrativas o normativas, que no sea la restriccin de los derechos de los pueblos indgenas. Y en caso que no haya realmente otra manera, solo se restringir en la medida justa. Si hay otras maneras de conseguir lo mismo que no sea violando y afectando los derechos de los Pueblos indgenas, deber de recurrirse a esos medios alternativos. 13.3.- Al momento de realizarse la ponderacin y en caso que no sea posible la armonizacin de estos bienes jurdicos constitucionales, deber de tenerse en cuenta la entidad y la importancia que para la Constitucin Poltica tienen los derechos fundamentales en general y los derechos de los Pueblos indgenas en particular. 13.4.- El consentimiento que puedan brindar los Pueblos indgenas en los procesos realizados no supone ni deber entenderse como una renuncia a ninguno de los derechos fundamentales de la persona humana y de los Pueblos indgenas.

Articulo 15.- Condiciones para la restriccin del derecho de propiedad de los pueblos indgenas En virtud de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos2 los Estados pueden restringir el derecho a la propiedad comunal de los pueblos indgenas siempre y cuando no afecten la supervivencia del pueblo como tal. En tal sentido, para garantizar que las restricciones impuestas por la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo, los Estados deben cumplir con tres garantas: 1. Asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de
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Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramacca vs. Surinam, Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No 172, prr. 129.

desarrollo, inversin, exploracin o extraccin que se lleve a cabo dentro del territorio. 2. Garantizar que los miembros del pueblo se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. 3. Garantizar que no se emitir ninguna concesin hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Artculo 16.- La validez de las normas y de los actos administrativos no consultados El cumplimiento del proceso de consulta previa de las medidas administrativas y normativas prevista de adoptarse, constituye una condicin de validez de los mismos de conformidad con el artculo 46 de la Constitucin. En caso contrario, los mismos tendrn un vicio de nulidad. Las normas y los actos administrativos no sometidos al proceso de consulta, no sern de aplicacin para los pueblos indgenas no consultados.

Artculo 17.- Criterios para establecer el impacto significativo de un proyecto3 Los efectos previstos que sirven como criterios para determinar que se est en presencia de proyectos o planes que tendrn impactos mayores son aquellos que implican: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. La prdida de territorios y tierra tradicional, El desalojo, La migracin, El posible reasentamiento, El agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, La destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, La desorganizacin social y comunitaria, Los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin El abuso y la violencia.

ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin), ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134.

Artculo 18.- Lmites de la explotacin de los recursos naturales La explotacin de los recursos naturales, la realizacin de obras pblicas y de infraestructura en los territorios pertenecientes o donde viven los Pueblos indgenas, est condicionada a la preservacin y al respeto de los derechos de los Pueblos indgenas, en especial al derecho a la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y a la participacin de los representantes en dichas decisiones. Asimismo, est condicionado a que se realice una explotacin sostenible de los recursos naturales sin contaminacin del medio ambiente de conformidad con las clusulas constitucionales.

Artculo 19.- Reparacin de los daos En caso que la explotacin de recursos naturales genere daos que afecten los derechos de los Pueblos indgenas, debern establecerse mecanismos para mitigar, corregir y restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de los Pueblos indgenas y de sus miembros afectados.

Artculo 20.- Validez de los talleres informativos 17.1.- No tiene valor de consulta previa la informacin o notificacin que se le hace a los Pueblos indgenas sobre un proyecto de exploracin o explotacin de recursos naturales. Tampoco tienen valor los talleres informativos y las diversas reuniones de coordinacin que puedan realizarse entre las autoridades de las comunidades, las autoridades pblicas y representantes de las empresas favorecidas o interesadas con el proceso de consulta. 17.2.- Para que tengan valor de consulta estas debern realizarse de conformidad con las reglas y protocolos mencionados en este reglamento, en la sentencia recada en el expediente N 00022-2009-PI y en consonancia con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. Es necesario especialmente, que se presenten frmulas de concertacin o acuerdo con la comunidad, y que la comunidad se manifieste, a travs de sus representantes debidamente autorizados, su conformidad o inconformidad condicho proyecto y la manera como se afecta sus derechos como Pueblos indgenas, en especial su derecho a la identidad, cultural, social y econmica.

TITULO III LOS SUJETOS DEL PROCESO DE CONSULTA PREVIA

CAPITULO 1 LOS PUEBLOS INDGENAS

Artculo 21.- De los Pueblos indgenas 18.1.- Los Pueblos indgenas son los sujetos titulares del derecho a la consulta previa. Todos los Pueblos indgenas debern participar en los procesos de consulta sin excepcin alguna, siempre que sean susceptibles de ser afectados en forma directa por la decisin administrativa o legislativa prevista de adoptarse. 18.2.- De conformidad con el fundamento 23 de la sentencia 00022-2009-PI, debe comprenderse que no solo sern consultados aquellos pueblos indgenas en cuyo territorio se llevarn a cabo las actividades, sino tambin los pueblos indgenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados. 18.3.- La solicitud de inicio del proceso de consulta se realizar ante la Entidad Responsable de la Ejecucin de la Consulta Previa. Esta decisin en caso de ser negativa, puede ser impugnada ante el rgano Tcnico Especializado en materia de Pueblos indgenas.

Artculo 22.- Determinacin de la afectacin 19.1. Los criterios para determinar el nivel de afectacin de los o actos administrativos son: El mbito territorial. Cuando la medida adoptada afecta efectivamente las reas posedas en forma regular y permanente por los Pueblos indgenas , y aquellas que, aunque no estn posedas en dicha modalidad, constituyen su hbitat o el mbito tradicional de sus actividades sagradas o espirituales, sociales, econmicas y culturales, as otros grupos tnicos o poblacionales habiten en dicho territorio. Para definir esto es irrelevante si los ttulos de propiedad y la personera jurdica est saneada. La afectacin de los derechos de los Pueblos indgenas. Cuando las normas o actos administrativo previstos de aprobarse afectaran algn o algunos derechos constitucionales o legales de los Pueblos indgenas de forma

efectiva. Deber tenerse especial consideracin de la afectacin no solo de la existencia, de la integridad fsica y cultural de los Pueblos indgenas, sino del derecho al desarrollo y del mejoramiento de las condiciones de vida. 19.2. Los criterios para determinar el nivel de afectacin de los o actos administrativos de conformidad con el fundamento 21 de la sentencia recada en el expediente N 00022-2009-PI Las medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas ; Las medidas generales siempre que estas afecten directamente a los pueblos indgenas. Es necesario que se modifique directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial. No se someten a la consulta las normas de alcance general que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas.

Artculo 23.- Identificacin de los Pueblos indgenas del Per El Organismo tcnico especializado en materia de Pueblos indgenas estar a cargo de la base de datos oficial de los Pueblos indgenas del Per. Esta base de datos deber ser actualizada en forma permanente, y para ello deber de solicitar informacin a las diferentes entidades del Estado y a las diferentes instituciones de la sociedad civil y de los propios Pueblos indgenas que cuentan con ella. El Instituto Nacional de Estadstica, el Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal, la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos, etc., estn obligados bajo responsabilidad de enviar toda la informacin referida a los Pueblos indgenas.

Artculo 24.- Contenido de la base de datos 21.1.- La base a cargo del Organismo tcnico especializado en materia de Pueblos indgenas deber contener la siguiente informacin a la que se hace referencia en el artculo anterior: Denominacin, referencias geogrficas, antigedad, estatutos de las comunidades, informacin registral sobre su personera jurdica y sobre su derecho de propiedad sobre sus tierras, organizacin poltica y administrativa, autoridades de gobierno interno, organizaciones representativas a nivel distrital, provincial, regional y nacional, informacin tnica sobre la identidad cultural de los Pueblos indgenas y descripcin de las principales actividades econmicas a las que se dedica la poblacin del Pueblos indgenas . 21.2.- Esta informacin ser recogida tengan o no saneado su personera jurdica, su derecho de propiedad sobre la tierra o su inscripcin en registros

pblicos. La informacin contenida en esta base de datos ser revisada y autorizada por los Pueblos indgenas antes de ser publicada en ejercicio del derecho fundamental a la autodeterminacin informativa. Esta informacin ser alcanzada a los Pueblos indgenas de oficio en forma regular.

Artculo 25.- Identificacin de las organizaciones representativas 22.1.- Las organizaciones representativas de los Pueblos indgenas de San Martn debern de acreditarse ante el rgano Tcnico Especializado en materia de Pueblos indgenas. La base de datos sobre las organizaciones representativas contendr la siguiente informacin: denominacin, antigedad, estatutos, mbito de representacin, relacin de comunidades, federaciones o ligas afiliadas y jurisdiccin de cada una de ellas, padrn de miembros de cada comunidad afiliada, informacin de registros pblicos, identificacin de la junta directiva actualizada y periodo de gestin, estatuto si lo tuviera. 22.2.- Esta informacin ser recogida an cuando estas organizaciones carezcan de inscripcin de su personera jurdica y/o no hayan actualizado la junta directiva. Corresponde a los Pueblos indgenas elegir y conformar sus organizaciones representativas, de acuerdo a sus costumbres. Esta informacin ser revisada y aprobada por las propias organizaciones representativas antes de ser autorizadas.

Artculo 26.- Representatividad de los Pueblos indgenas La representacin de los Pueblos indgenas en el proceso de consulta debe corresponder al mbito de influencia de la afectacin directa: incluyendo entre otros, el comunal, intercomunal, anexo, casero, distrital, interdistrital, cuenca hidrogrfica, provincial, interprovincial, regional, interregional o nacional. Los pueblos indgenas afectados por medidas del Estado debern determinar quines sern sus representantes en el proceso de consulta previa. En caso de varias organizaciones representativas, todas ellas participaran en el proceso de consulta.

Artculo 27.- Proscripcin de organizaciones seudo representativas No podrn participar en el proceso de consulta organizaciones seudo representativas con seudo dirigentes que acten de mala fe y que obedezcan a

intereses distintos de los Pueblos indgenas. No podr realizarse el proceso de consulta previa, si existen fundadas y razonables razones para creer que se han realizado acciones de intimidacin, soborno, presiones, ofrecimiento de dadivas, divisiones de organizaciones representativas, todo ello con la finalidad de impedir el pleno y libre ejercicio del derecho de consulta de los Pueblos indgenas. Los funcionarios pblicos y particulares responsables de estas conductas debern ser sancionados administrativamente, civil o penalmente segn corresponda. Los procesos de consulta realizados con seudo dirigentes sern anulados, debiendo estos volverse a realizar.

CAPITULO 3 DE LA ENTIDAD RESPONSABLE DE EJECUTAR LA CONSULTA

Artculo 28.- La entidad responsable de ejecutar la consulta La Gerencia de Desarrollo Social del Gobierno Regional de San Martn ser la responsable de realizar procesos de consulta, siempre que la decisin normativa o administrativa que prevean adoptar pueda afectar directamente los pueblos indgenas.

Artculo 29.- Obligaciones de la entidad responsable de ejecutar la consulta La entidad responsable de ejecutar la consulta estar obligada a: 1. Planificar, organizar y ejecutar el proceso de consulta siempre que prevea adoptar una decisin normativa o administrativa susceptible de afectar poblacin indgena. 2. Verificar si los actos administrativos o legislativos a ser adoptados son susceptibles de afectar directamente a los Pueblos indgenas, calificando la procedencia o improcedencia de realizar un proceso de consulta respecto de las medidas que se prevean realizar, y estableciendo el mbito de aplicacin del proceso de consulta. 3. Solicitar al Organismo Tcnico especializado la identificacin de los Pueblos indgenas que deben ser consultados y sus instituciones u organizaciones representativas. 4. Proponer una metodologa para el dilogo acorde a las costumbres y caractersticas tnicas de los Pueblos indgenas. 5. Atender y acatar las observaciones, recomendaciones y dems sugerencias tcnicas del rgano Tcnico Especializado en materia de Pueblos indgenas.

6. Acatar y cumplir el integro de los acuerdos obtenido o alcanzados en el proceso de consulta. 7. Facilitar los recursos necesarios a efectos que el proceso de consulta se realice de forma efectiva. 8. Proveer toda la informacin necesaria a la poblacin indgena y al rgano Tcnico Especializado en materia de Pueblos indgenas , en relacin con la medida normativa o administrativa prevista de adoptarse, haya sido solicitada o no. 9. En relacin con la informacin alcanzada a los Pueblos indgenas, esta ser accesible a estos, lo cual implica no sola la traduccin de la misma a la lengua nativa de los Pueblos indgenas participantes del proceso de consulta, sino que el contenido sea inteligible por la propia poblacin indgena. 10.En caso no se disponga de esa informacin o sta est en poder de terceros, sta deber ser solicitada a estos ltimos siempre que ella sea de naturaleza pblica, de conformidad con la Ley de Acceso a la Informacin Pblica. 11.Actuar en todo momento de buena fe y velar por el respeto de los derechos fundamentales en general, y en particular por los derechos de los Pueblos indgenas. 12.En caso que la entidad responsable de ejecutar la consulta decida continuar con la medida normativa o administrativa, deber motivar y fundamentar en qu medida esta se ajusta al inters pblico y al bien comn. 13.Todo lo necesario a efectos que el proceso de consulta cumpla con su objetivo. Artculo 30.- Intrpretes, asesores y observadores Podrn participar en el proceso de consulta, intrpretes, organizaciones o especialistas que cumplan funcin de asesores tanto de los Pueblos indgenas como de la entidad responsable de ejecutar la consulta, y observadores del proceso, siempre que no perturben ni impidan el normal y pacfico desarrollo del proceso de consulta. El rgano Tcnico Especializado en materia de Pueblos indgenas llevar un registro de todas estas personas e instituciones, y ser responsable de la adecuada y correcta participacin de estos.

Artculo 31.- Entidades facultadas a solicitar el inicio del proceso de consulta Pueden solicitar el inicio del proceso de consulta previa La entidad del Estado que prev emitir una norma o una medida susceptible de afectar directamente los derechos de los Pueblos indgenas.

Los Pueblos indgenas que se consideren directamente afectados por la propuesta legislativa o el acto administrativo que se prev implementar. El Organismo Tcnico Especializado en materia de Pueblos indgenas Las organizaciones indgenas representativas de nivel nacional, regional y distrital. La Defensora del Pueblo. La Comisin de Pueblos Amaznicos, Andinos y Afro-peruanos, de oficio o a solicitud de los pueblos y organizaciones indgenas.

TITULO IV TIPOS DE CONSULTA

CAPTULO 1 CONSULTA DE ACTOS NORMATIVOS

Artculo 32.- Responsables 33.1.- Las normas generales emitidas por el Gobierno Regional de San Martin, es decir, las Ordenanzas regionales emitidas por el Consejo Regional y las resoluciones regionales emitidas por la Presidencia Regional, debern ser sometidas a proceso de consulta antes de ser aprobadas, bajo sancin de nulidad.

Artculo 33.- Oportunidad de la consulta previa 33.2.- Sern sometidos a proceso de consulta los proyectos normativos susceptibles de afectar directamente a los Pueblos indgenas. 33.3.- Todos los proyectos normativos del Gobierno Regional de San Martn, que desarrollen legislativamente derechos de los Pueblos indgenas o que estn relacionados con la explotacin de recursos naturales ubicados en el territorio de los pueblos indgenas en la regin de San Martn debern ser enviados indefectiblemente a la Gerencia de Desarrollo Social del Gobierno Regional de San Martn para su calificacin.

Artculo 34.- Organismo calificador 34.1.- la Gerencia de Desarrollo Social del Gobierno Regional de San Martn ser el rgano encargado de calificar en primera instancia qu proyectos normativos son susceptibles de afectar a los Pueblos indgenas, incluso cuando el proyecto no haya sido enviado a ella para su estudio y dictamen. 34.2.- Su decisin podr ser impugnada ante el Consejo Regional del Gobierno Regional de San Martn en materia de pueblos indgenas, el cual funcionar como segunda instancia.

Artculo 35.- Procedimiento Mensualmente todas las oficinas del Gobierno Regional de San Martn enviaran a la Gerencia de Desarrollo Social de la misma una relacin de los proyectos normativos presentados a efectos que sta ltima evale sobre cul de ellos es necesario impulsar los respectivos procesos de consulta previa. Posteriormente, este ltimo, tambin mensualmente enviar a las organizaciones representativas de los pueblos indgenas y a la Oficina de la Defensora del Pueblo de la regin San Martn los referidos proyectos normativos.

Artculo 36.- Informe de la Consulta 36.1- Una vez concluido el proceso de consulta el informe del mismo ser incluido en el dictamen del proyecto normativo antes de ser debatido y aprobado por la instancia correspondiente dentro del Gobierno Regional de San Martn. De igual manera, se solicitar a los representantes de las organizaciones indgenas que sustenten sus observaciones en los referidos proyectos normativos. 36.2.- Las reuniones donde se debatan estos proyectos normativos sern abiertas y pblicas, pudiendo participar los representantes de los pueblos indgenas. 36.3.- Las diferentes oficinas del Gobierno Regional de San Martn en caso de discrepar parcial o totalmente con la opinin de las comunidades consultadas, e insistir en la aprobacin del proyecto de ley, deber motivar y fundamentar de forma objetiva, razonable y proporcionada su decisin, sealando con claridad los fines constitucionales que persigue y en qu medida se estara protegiendo los derechos de los pueblos indgenas, as mismo, en qu medida esta se orienta al inters pblico.

Artculo 37.- Control constitucional Independientemente de los resultados de la consulta los pueblos indgenas podrn recurrir a los procesos constitucionales pertinentes para demandar el control constitucional de estas medidas normativas, contra aquellas leyes o normas en general que violen los derechos de los pueblos indgenas recogidos en la Constitucin y en instrumentos internacionales que reconozcan derechos de los pueblos indgenas .

CAPITULO 2 CONSULTA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Artculos 38.- Responsables Las diferentes oficinas del Gobierno Regional de San Martn debern someter a referndum cualquier decisin administrativa que prevean adoptar, siempre que esta sea susceptible de afectar a pueblos indgenas, bajo sancin de nulidad. Estas decisiones podrn recaer en acuerdos del Consejo Regional y en resoluciones regionales emitidas por la Presidencia Regional.

Artculo 39.- Procedimientos 39.1.- Cundo una oficina del Gobierno Regional de San Martn advierta la necesidad de realizar un proceso de consulta o reciba una solicitud para la realizacin de la misma, deber de ponerla en conocimiento de la Gerencia de desarrollo social del mismo, para que este proceda a calificar la procedencia de dicha solicitud. Si est de acuerdo con dicha peticin, enva al rgano Tcnico Especializado en materia de pueblos indgenas su propuesta de Plan de Consulta sobre la medida que ser materia del proceso de consulta, para luego presentar la misma a los Pueblos a ser consultados en el marco de los acuerdos preconsultivos. 39.2.- En caso que no est de acuerdo con dicha solicitud, la pondr en conocimiento del Consejo Regional del Gobierno Regional de San Martn. En

caso que este deniegue la consulta, su resolucin podr ser impugnada ante el rgano Tcnico Especializado a efectos que estos se pronuncien en ltima instancia. Este rgano expide resolucin en ltima instancia debidamente fundamentada, la cual deber ser publicada en su portal y comunicada a la parte interesada. 39.3.- En caso que el rgano Tcnico Especializado en materia de pueblos indgenas se pronuncie por la realizacin del proceso de consulta, este deber realizarse bajo responsabilidad. En caso que este rgano se pronuncie en contra de la consulta, esta decisin podr ser controvertida ante el Poder Judicial o ante la justicia constitucional.

Artculo 40.- Plan de consulta El plan de consulta deber de contener el texto de la medida prevista, una explicacin de los motivos que sustentan la adopcin de la misma, la identificacin de las comunidades indgenas potencialmente afectadas, el programa de actividades, un cronograma, el presupuesto de la consulta y la determinacin de los responsables de la entidad pblica responsable de la conducta.

Artculo 41.- Consulta de actos de explotacin de recursos naturales 41.1.- Las concesiones y contratos de exploracin y explotacin de los recursos del subsuelo en territorios indgenas mineras, gasferas o de otro tipo, as como las propuestas de implementacin de infraestructura vial, las represas de recursos hdricos y otras iniciativas que impliquen cambios significativos en la estabilidad de los ecosistemas, riesgos graves o una afectacin relevante de derechos fundamentales de los pueblos indgenas , siempre que estn dentro de las competencias del Gobierno Regional de San Martn, deben ir precedidas, en todos los casos, por el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indgenas implicados, sin que dicho consentimiento, en caso de darse, suponga renuncia a ninguno de los derechos fundamentales de la persona humana. 41.2.- Las iniciativas sealadas en el prrafo anterior deben ser comunicadas a la Defensora del Pueblo y a las organizaciones indgenas de nivel nacional, regional y local antes de que generen derechos a terceros, bajo responsabilidad del Gobierno Regional de San Martn.

41.3.- En la evaluacin de estas iniciativas el Gobierno Regional de San Martn deber realizar un anlisis exhaustivo de todas las alternativas posibles a la iniciativa consultada. 41.4.- Si la medida se ha implementado sin consulta, los procedimientos administrativos en curso deben suspenderse hasta que concluya el procedimiento de consulta correspondiente. Si se han generado consecuencias irreversibles el Gobierno Regional estar obligado a reparar e indemnizar los daos. 41.5.- Las normas y los actos administrativos aprobados luego de la expedicin de este reglamento, que no han sido consultados a pesar que afectan directamente a los pueblos indgenas, no sern vlidos y aplicables a los pueblos indgenas no consultados.

TITULO V ETAPAS DEL PROCESO DE CONSULTA

Artculo 42.- Etapas El proceso de consulta debe realizarse siguiendo las siguientes etapas y de conformidad con las siguientes reglas:

42.1.- Etapa de identificacin. En esta etapa se identifican a) los actos normativos o administrativos susceptible de ser consultados; b) el ente estatal responsable de la ejecucin de la consulta previa en este caso la Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn, c) las comunidades indgenas susceptibles de ser afectadas por estas medidas as como sus organizaciones representativas en el nivel correspondiente; y d) los derechos presuntamente afectados de los pueblos indgenas.

42.2.- Etapa de la comunicacin. La Gerencia de desarrollo social, entidad responsable de ejecutar la consulta del Gobierno Regional de San Martn, debe comunicar a los pueblos indgenas y/o a sus organizaciones representativas las medidas que prev aplicar susceptible de afectarles directamente. De igual modo, en el caso de la explotacin de recursos del subsuelo, se deber comunicar a todas las organizaciones que existen en los territorios, las

actividades de exploracin y de explotacin a realizarse en sus territorios. La finalidad de esta medida es dar tiempo y oportunidad a los Pueblos indgenas para que deliberen y se informen del impacto, de la envergadura y de las posibles consecuencias de dichas medidas en sus derechos. La entidad responsable de ejecutar la consulta deber brindar a los pueblos indgenas susceptibles de ser afectados directamente, la informacin que les sea requerida por estos, la misma que deber ser accesible e inteligible sobre el impacto de dicha medida.

42.3.- Etapa de acuerdos previos. La Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn deber entidad encargada de realizar la consulta previa se pondr de acuerdo con los representantes de las comunidades indgenas sobre los aspectos generales de la consulta. El rgano Tcnico Especializado en materia de Pueblos indgenas , deber de convocar a una reunin previa a las partes de la consulta, en ella se discutir y se aprobar el plan de consulta propuesto por el ente estatal encargado de realizar la consulta, pudiendo realizarse los ajustes necesarios a pedido de las comunidades a ser consultadas. El acuerdo debe ser aprobado por el rgano Tcnico Especializado en materia de Pueblos indgenas para que sea vlido y pueda realizarse. Estos acuerdos sern de carcter procedimental. El contenido de este acuerdo deber estar referido a los siguientes temas; fecha, hora, lugar de la consulta, envo de informacin necesaria y en forma oportuna para la evaluacin interna de las comunidades indgenas, los tiempos de cada etapa, los aspectos logsticos y la infraestructura necesaria para que la consulta se realice de forma normal, y sus acuerdos sean legtimos y eficaces.

42.4.- Etapa de la evaluacin interna. Debern brindarse a los pueblos indgenas y a sus representantes el tiempo adecuado y necesario, para que puedan analizar el impacto y las consecuencias de la decisin administrativa y normativa prevista de adoptarse. Se debe evaluar la incidencia social, espiritual, cultural, medio ambiental, sanitaria y en general cualquier otro efecto en los derechos de los Pueblos indgenas reconocidos en los diferentes instrumentos normativos. Esta evaluacin interna no podr realizarse si es que previamente el rgano encargado de realizar la consulta, no ha proporcionado la informacin tcnica necesaria, debidamente traducida y accesible al entendimiento de personas no especialistas, referida al impacto medio ambiental y en general a los impactos de las medidas administrativas y/o normativas previstas de adoptarse. En caso que no se hayan realizado estos estudios respectivos para medir los impactos, el rgano encargado de realizar la consulta deber disponer la realizacin de los mismos, en cooperacin con

las comunidades indgenas interesadas y con el apoyo de terceros, bajo su costo o de los terceros interesados. Los resultados de los diferentes estudios realizados debern ser tenidos en cuenta al momento de deliberar por ambas partes.

42.5.- Etapa de la realizacin de la consulta. Esta referida al proceso de consulta en s mismo y va desde el comienzo del dilogo, y acaba cuando se logra el acuerdo o se agota este al percatarse ambas partes que no hay puntos de acuerdo, o que los hay parcialmente. Esta etapa concluye formalmente, con la comunicacin de la opinin de los pueblos indgenas respecto de la decisin administrativa o normativa prevista de realizarse.

42.6.- Etapa de la decisin del Gobierno Regional de San Martn. En caso de desacuerdo total o parcial de los pueblos indgenas con las medidas previstas de adoptarse, el referido Gobierno Regional de San Martn podr recoger los aportes total o parcialmente de las comunidades consultadas, podr volver a consultar la medida luego de realizar los ajustes necesarios, podr desistir de tomar dicha medida o podr decidir aprobar la medida cuestionada por los Pueblos indgenas.

TITULO VI GARANTIAS DEL PROCESO DE CONSULTA PREVIA

Artculo 43.- Publicidad, transparencia y acceso a la informacin 43.1.- La Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn encargada de realizar la consulta deber garantizar que a lo largo de todo el proceso y principalmente antes de la evaluacin interna, los Pueblos indgenas tengan acceso a la toda la informacin necesaria e indispensable para evaluar todas las consecuencias y todos los impactos de la medida administrativa o normativa prevista de adoptarse. 43.2.- La informacin que la referida gerencia encargada de realizar la consulta debe poner a disposicin de los pueblos indgenas, debe ser inteligible por una persona no especialista, de fcil comprensin, y debe ser informacin til y confiable.

Artculo 44.- Informacin completa y objetiva 44.1.- La Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn debe entregar a los pueblos indgenas toda la informacin necesaria para que estos realicen la evaluacin interna. En caso que se carezca de alguna informacin, este deber coordinar con las autoridades correspondientes la realizacin de los estudios faltantes. 44.2.- La informacin proporcionada por la referida gerencia encargada de realizar la consulta debe ser objetiva y confiable. Esto significa que deber de haber sido realizada por instituciones que aseguren y garanticen mnimos de imparcialidad e independencia en su trabajo.

Artculo 45.- Informacin en lengua nativa La informacin proporcionada por la Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn encargada de realizar la consulta debe ser alcanzada a la comunidad indgena en su lengua nativa, debidamente traducida a efectos que puede ser inteligible a la comunidad que ser consultada.

Artculo 46.- Metodologa intercultural apropiada y respeto a la diversidad cultural La Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn encargada de realizar la consulta deber garantizar que a lo largo de todo el proceso se respeten los procedimientos y las costumbres de los Pueblos indgenas al momento de participar, y que se realice un dialogo intercultural respetuoso entre ambas partes.

Artculo 47.- Facilitadores, peritos e intrpretes La participacin de estos profesionales estar condicionada a que estos cuenten con la confianza y la credibilidad de las comunidades indgenas y que su participacin no obstaculice ni obstruya el normal y correcto desarrollo del proceso de consulta.

Artculo 48.- Participacin de asesores y observadores 48.1.- Las comunidades indgenas a ser consultadas podrn contar asesores especialistas en los temas que sern materia de consulta. La participacin de ellos ser permitida siempre que no obstruyan e impidan el desarrollo de la consulta. Podrn participar y hacer uso de la palabra siempre que algunas de las partes les solicite. 48.2.- Podrn participar en el proceso de consulta en calidad de observadores, instituciones y particulares de la sociedad civil o del Estado, que tengan un inters en el tema y/o que sean especialistas en el tema, siempre que estos acten de buena fe y tengan credibilidad e imparcialidad. La participacin de estos deber estar condicionada a la aprobacin de ambas partes. En ningn momento o bajo ninguna circunstancia estos podrn obstruir o impedir el desarrollo de la consulta.

TITULO VII DE LA CONSULTA EN SI MISMA

Artculo 49.- Desarrollo de la consulta La consulta se inicia con la lectura de los acuerdos previos y con la identificacin de la agenda que contendr los puntos crticos materia de consulta. Dependiendo de las circunstancias la consulta podr realizarse en una o en varias sesiones. Las partes debern de hacer sus mejores esfuerzos para llegar a un acuerdo, y lograr un entendimiento. En todo momento, ambas partes debern de tratarse con respeto y debern se escucharse mutuamente, esto incluye el deber de respeto de las costumbres de los pueblos indgenas. En ningn momento las partes recurrirn a la amenaza o la coercin, o al ofrecimiento de prebendas para lograr el consentimiento de los Pueblos indgenas. Las partes escucharn y luego respondern de forma clara, precisa y directa las preguntas y dudas que les sean planteadas.

Artculo 50.- Suspensin del proceso de consulta Cuando el proceso carezca de las condiciones y garantas mnimas para la realizacin del dialogo entre las partes involucradas, se carezca de la seguridad respectiva, o haya indicios objetivos de la falta de independencia e imparcialidad del Organismo tcnico especializado en materia de Pueblos

indgenas, podr suspenderse la realizacin de la consulta. Tambin se podr suspender el proceso cuando alguna de las parte considera que no se est cumpliendo con los acuerdos previos y con la agenda acordada.

Artculo 51.- Las actas de la consulta El acta de la consulta deber dar cuenta de todo el desarrollo del proceso de consulta, as como de los acuerdos definitivos a los que las partes hayan arribado, los mismos que tienen un carcter vinculante para las partes y son oponibles a terceros. Debern tomarse nota de manera especial, de las razones y de los argumentos esgrimidos por ambas partes independientemente que haya acuerdo. La relatora esta cargo del Organismo tcnico especializado en Pueblos indgenas. Para que tengan validez el acta deber de ser aprobada y suscrita por las dos partes previa revisin de su contenido, pudiendo solicitar se realicen los ajustes necesarios que estime convenientes.

TITULO VIII RESULTADO DE LA CONSULTA

Artculo 52.- Significado de los acuerdos y del consentimiento Si los representantes de los pueblos indgenas participantes expresan su acuerdo o consentimiento con la o las medidas, con dicha comunicacin concluye el proceso de consulta de los Pueblos indgenas. Se entender que hay acuerdo o consentimiento de los pueblos indgenas o sus representantes, cuando aceptan la medida administrativa o normativa prevista de adoptarse, propuesta por el ente encargado de realizar la consulta. La aprobacin debe ser por una mayora no menor de los 2/3 de los representantes de los pueblos indgenas. En caso de existir consentimiento, la Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn coordinar con la instancia correspondiente a efectos de incorporar los aportes realizados por los pueblos indgenas en el proceso de consulta, siempre que este haya sido una condicin para dar su consentimiento. En caso que no haya consentimiento, el Estado deber de igual manera tomar en consideracin los argumentos invocados por los Pueblos indgenas.

Artculo 53.- Acuerdos parciales En caso el consentimiento sea parcial, la entidad responsable de realizar la consulta deber de realizar los ajustes y cambios necesarias a la decisin consultada, recogiendo los aportes y las observaciones formuladas por los pueblos consultados contenidos en las actas.

Artculo 54.- Consulta de actos normativos En los casos en que la consulta se ha realizado sobre disposiciones normativas de carcter general, independientemente que los pueblos indgenas lo soliciten, debern respetarse los diferentes derechos de los pueblos indgenas reconocidos en los diferentes instrumentos normativos nacionales e internacionales de rango constitucional. De lo contrario, esa norma tendr un vicio de nulidad sustancial. La norma que no haya sido sometida a consulta previa de conformidad con el presente reglamento, deber ser inaplicada por contravencin de normas de rango constitucional.

Artculo 55.- Consulta de actos administrativos Si se produce consentimiento entre los pueblos indgenas y la Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn, entidad encargada de someter a consulta, el mismo ser vinculante para ambas partes, y exigible frente a terceros. En caso de desacuerdo, podr volverse a someter a proceso de consulta aquellos puntos que hayan sido materia de desacuerdo.

Artculo 56.- Desacuerdo en consulta previa en casos de recursos naturales 56.1.- En caso que no haya acuerdo entre los Pueblos indgenas y la Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn, y/o ambos tengan posiciones irreconciliables, este ltimo podr insistir luego de un tiempo en la consulta, podr decidir adoptar la medida a pesar de la oposicin de los pueblos indgenas, podr adecuar su decisin a la posicin de los referidos pueblos indgenas, podr incorporar parcialmente algunas de las sugerencias y exigencias de los pueblos indgenas , o podr optar por desistir de implementar dicha decisin.

56.2.- En caso que no haya acuerdo, el Estado deber de reconocer pblicamente que no ha habido consentimiento de los pueblos indgenas y comunicrselo a los mismo por escrito, debiendo asumir su responsabilidad por las medidas que realice en contra de la opinin de los pueblos indgenas , debiendo asegurar en todo caso, el respeto de los derechos de los Pueblos indgenas , de acuerdo con lo establecido en los diferentes instrumentos normativos nacionales e internacionales y en la jurisprudencia vinculante de los rganos jurisdiccionales internacionales.

Artculo 57.- Motivacin de la decisin del Estado 57.1.- En caso que el rgano encargado de realizar la consulta no est de acuerdo con la opinin de las comunidades consultadas, y decida continuar con la decisin administrativa o normativa, deber fundamentar su decisin en forma objetiva, razonable y proporcionada, debiendo indicar el derecho o bien jurdico constitucional que busca concretar materializar y proteger, que no hay otra manera de lograr lo mismo que implique menos afliccin de los derechos de los pueblos indgenas , y deber demostrar la mayor importancia y valor constitucional de los bienes jurdicos constitucionales que intenta realizar en relacin con los que intenta sacrificar. 57.2.- Asimismo, deber acreditarse que dicha decisin est orientada a alcanzar el inters pblico y el bien comn. 57.3.- Esta decisin, deber tomar en cuenta los diferentes estudios realizados sobre el impacto de la medida administrativa o normativa. 57.4.- Finalmente, deber de tener en cuenta en todo momento en su calidad ente estatal, su ineludible responsabilidad de respetar, proteger y garantizar los derechos de los pueblos indgenas, entre los que destaca la proteccin de la identidad social, cultural y econmica de la comunidad indgena afectada. 57.5.- Bajo ninguna circunstancia la decisin normativa o administrativa podr afectar o poner en peligro la existencia, la integridad fsica y la integridad cultural de los pueblos indgenas afectados, o podrn introducirse cambios que impliquen cambios significativos en la estabilidad de los ecosistemas, riesgos graves o una afectacin relevante de derechos fundamentales de los pueblos indgenas.

Artculo 58.- Impugnacin de la decisin del Estado

En caso que no haya habido acuerdo y el Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn rgano encargado de realizar la consulta previa insista en la adopcin de la medida normativa o administrativa, esta decisin podr ser cuestionada en sede administrativa y en sede jurisdiccional, sea ante la justicia ordinaria o ante la justicia constitucional. Habindose agotado esta va, podr recurrirse a la justicia supranacional.

Artculo 59.- Consultas invlidas Cuando el proceso carezca de las condiciones y garantas mnimas para la realizacin del dialogo entre las partes involucradas, haya indicios objetivos de la falta de independencia e imparcialidad del Organismo tcnico especializado en Pueblos indgenas, de la existencia de presiones, manipulacin, o se haya fomentado desde fuera divisionismo en los pueblos indgenas, o se haya condicionado la participacin de los mismo, los resultados de la misma carecern de validez debiendo ser impugnados los mismos.

Artculo 60.- Desinters de los pueblos indgenas En caso que los pueblos indgenas no muestren inters en la realizacin del proceso de consulta, lo abandonen o luego de un inters inicial desistan o lo abandonen, se entender superada la obligacin jurdica de consulta previa de las medidas administrativas o normativas previstas de adoptarse. No obstante ello, esa conducta no exonera al Estado y al ente encargado de realizar la consulta de su obligacin de respeto de los derechos de los Pueblos indgenas, y de su obligacin de indemnizar los daos y perjuicios a los derechos de los Pueblos indgenas.

TITULO IX SEGUIMIENTO Y EXIGIBILIDAD DE LOS ACUERDOS

Artculo 61.- Revisin de acuerdos por cambio de circunstancias En caso de cambios sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta en la consulta inicial, se afecten nuevos derechos antes no contemplados, surjan nuevos riesgos diferentes a los inicialmente previstos, haya un cambio en el

impacto de los mismos, o haya cambios en el proyecto mismo antes consultado o en su ejecucin, o en general haya algn elemento no previsto, debern ser inmediatamente comunicados a las comunidades indgenas y luego consultados de acuerdo a este reglamento.

Artculo 62.- Exigibilidad de los acuerdos Los acuerdos a los que se haya arribado entre los Pueblos indgenas y la Gerencia de desarrollo social del Gobierno Regional de San Martn son exigibles administrativa y judicialmente. El Organismo tcnico especializado en pueblos indgenas tendr la responsabilidad del seguimiento de la ejecucin de los acuerdos, bajo supervisin de la Defensora del Pueblo, de los propios pueblos indgenas, y de las instituciones del estado y de la sociedad interesadas en el tema. Podr tambin recurrirse al proceso constitucional de cumplimiento para exigir el cumplimiento de los acuerdos y a las medidas coercitivas contempladas en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. En caso de incumplimiento de las obligaciones contradas por el ente encargado de realizar la consulta, podrn las comunidades indgenas demandar a los responsables y exigir una indemnizacin por el incumplimiento del acuerdo y por los daos y perjuicios causados

Artculo 63.- Vigencia del derecho de consulta Las concesiones, contratos u otros actos administrativos implementados y/o las normas inconsultas emitidas a partir del 2 de febrero del ao 19954, sern revisados a pedido de los Pueblos indgenas afectados, cuando tales medidas incidan directamente y gravemente sobre los derechos de los pueblos indgenas. Si los niveles de afectacin se consideran graves, los proyectos implementados deben ser suspendidos hasta la conclusin del proceso de consulta correspondiente. En el supuesto de que los pueblos indgenas rechacen expresamente actividades empresariales que generen impactos directos en su territorio, el Estado deber tomar en consideracin las razones y consecuencias de esta determinacin en el momento en que deba adoptar una decisin al respecto.

El Convenio 169 de la OIT entr en vigencia un ao despus del depsito del instrumento de ratificacin por parte de Estado peruano, lo cual ocurri el 2 de febrero de 1994. El Convenio 169 haba sido promulgado mediante Resolucin Legislativa N 26253 del 5 de diciembre de 1993.

Artculo 64.- Consentimiento de los Pueblos indgenas De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y con el Convenio 169 de la OIT, cuando la medida administrativa o normativa prevista de adoptarse impliquen riesgos considerables para la estabilidad de su medio ambiente, la seguridad alimentaria, la salud fsica y mental, la convivencia, las formas de vida o la determinacin del desarrollo o que conlleven la afectacin de una parte significativa de su territorio de ocupacin tradicional o alteraciones importantes en el uso de los recursos vitales, o amenace o ponga en peligro el derecho a la subsistencia de los pueblos indgenas , estemos ante mega proyectos o la implementacin de lo consultado implique el desplazamiento o la movilizacin de los pueblos indgenas y el abandono de sus tierras, se deber de contar con el consentimiento de los pueblos indgenas afectados antes de proseguir las medidas administrativas o normativas.

DISPOSICIONES FINALES COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS

Primera.- Consulta Previa El presente reglamento ser sometido a consulta previa con los pueblos indgenas, de conformidad con las reglas establecidas en ella, y antes de su aprobacin por el Consejo Regional.

Segunda.- Vigencia El presente reglamento entrar en vigencia a los 120 das de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, a fin que el Gobierno Regional de San Martn cuente con el presupuesto y la organizacin requerida para ello.

Tercera.- incorporacin en el TUPA El Gobierno Regional de San Martin deber de incorporar en su Texto nico de Procedimientos Administrativos, el procedimiento para realizar la consulta previa, en el cual constar entre otras cosas, el rgano encargado de calificar en qu casos deber esta de realizarse, todo ello en consonancia con el presente reglamento.