A FUNO SOCIAL DO DIREITO

De acordo com Pascal1 e Sponville2, h esferas de apreenso da realidade social distintas umas das outras, e que no convm confundir ao considerarmos um problema em exame. Assim, h esferas de problemas prprios poltica, moral, economia, religio e ao direito, para os quais a anlise deve seguir suas respectivas categorias. Confundir instncias de anlise buscando solues em outra esfera de reflexo e comportamento, no redunda em sabedoria, mas em tirania ou em ridculo. De acordo com Pascal, ao confundirmos as ordens da carne, do esprito e a do corao, estaramos frente ao ridculo. Este pensador deu exemplos que se tornaram clebres, como a afirmao de que o corao tem suas razes que a razo desconhece, e inmeros outros. Assim, o ridculo seria a confuso de ordens. Por sua vez, a tirania o ridculo no poder, ou seja, a confuso de ordens erigida em sistema de governo. O tirano o que confunde a autoridade com a idia de poder; nas palavras de Pascal, o que quer obter por um caminho o que s se pode obter por outro. Exemplo: o que quer se amado por ser forte, ou obedecido por ser sbio, o que quer ser temido por ser belo etc. Podemos afirmar, no mesmo sentido, que se temos uma esfera de apreenso da realidade social prpria da poltica, com problemas respectivos, e da mesma forma uma ordem econmica, uma ordem moral e outra jurdica, ao pensarmos a funo social do direito no podemos negligenciar o problema de usarmo-nos de instrumentos analticos imprprios para a esfera adequada, e da dificuldade de perceber mesmo a diferena entre elas. Devemos ter o cuidado de postular os problemas corretos nas suas ordens equivalentes, e igualmente apontar suas solues que lhes equivalham, pois querer misturar as esferas constituiria impertinncia. funo da poltica proteger e garantir o que a sociedade considera como moralmente defensvel, os valores que guiaro seu caminho na histria, de defender seus juzos
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PASCAL, Blaise. Pensamentos. So Paulo: Abril Cultural, 1973. SPONVILLE, Andr Compte-. O capitalismo moral? So Paulo: Martins Fontes, 2005.

ponderados na cultura pela razoabilidade, funo essa que a tcnica mais poderosa s pode auxiliar, mas nunca determinar seus fins. Esses valores ou fins polticos esto consolidados em valores jurdicos incorporados em nossas instituies, e mais ou menos representam as aspiraes de geraes de cidados com suas conquistas do passado. Assim, no importa a maneira que a Administrao adote para atingir os fins polticos (como determinados pela aspirao popular), se por um governo centralizado e concentrador ou se dirigido por interesses particulares pulverizados pela convenincia econmica, a sociedade, guiada por esse governo, deve se mobilizar em favor da vida, da sade, da segurana, do bem estar, e de todos os valores referenciais mais bsicos coeso social e auto-imagem pblica que o povo faz de si. economia cabe o modo de realizar e organizar esses valores, e h vrias maneiras de se fazer isso. Mais que simplesmente a descritora e garantidora do jogo competitivo motivado por interesses pessoais e egosticos, a economia descreve suas leis a partir de certa viso de realidade partilhada em certo momento histrico, cujos valores tambm motivam os fins e determinam a ordem que servir de base s polticas pblicas e composio do quadro de interesses e deliberaes pessoais. Os valores morais, assim como ao direito, tambm fundam as relaes econmicas, e s a manipulao desses valores pode dar economia a pretenso de ser uma cincia com objeto e mtodo prprios. Assim como a economia, o direito extrair o sentido de seu mister dos valores partilhados e da viso pblica de realidade em certa atualidade histrica. Tal como a economia, que pretende ser cincia autnoma, o direito no possui poder de gesto sobre os valores fundantes da cultura, mas se apropria deles para defend-los e permitir uma vida social estvel. Tal como a economia (que tambm j foi estudada nas Universidades como uma subdiviso da tica), pensamos ser dificilmente defensvel a pretenso de um objeto prprio ao direito que nos faa tom-lo como um corpo epistmico singular e autnomo. A funo social do direito, assim, uma idia que traspassa essas trs dimenses da realidade social, e convm distingui-las adequadamente. Poderamos assim resumir o problema: as relaes econmicas, embora descrevam regras que no se submetem a clculos polticos e possuem certa autonomia com respeito a essa racionalidade poltica, 2

em seu conjunto deve realizar os fins que informam a vida comum, pois impensvel que um povo tenha como fins para a poltica o que no quer para a economia, a menos que os termos dessa relao no estejam adequadamente claros, como comum acontecer. Pensamos haver ainda, no discurso pblico, uma superposio indevida de uma viso moral (individual) de mundo viso pblica (poltica) que causa vrios equvocos, confuso essa muito presente nas linguagens parlamentar e jornalstica, decorrente nem sempre de ignorncia. Nosso problema nessa ocasio perceber como o direito pode se arrogar fazer justia social, se ocupar juridicamente, portanto, de valores e pretenses polticas. Correntemente a funo social do direito descrita como sendo a preocupao por parte do legislador e do operador do direito em interpretar a lei partindo de uma concepo mais socializada de pessoa, menos individualista, considerando as condies sociais e sua interferncia nos ideais de autonomia privada e de liberdade. Se antes (do CC de 2002 e da CF/88) as relaes sociais e econmicas a serem tuteladas eram mais prximas a um ideal de vida comum considerado estritamente, agora se tende a interpretar a lei para alm de seu formalismo, no sentido de uma realidade mais ampla, menos idealizada, e portanto menos individualista e privatista. Considerar socialmente uma lide seria considerar que a autonomia da vontade est submetida a fatores que no esto integradas vontade e mesmo conscincia do indivduo; seria considerar que a racionalidade como faculdade individual e universal, conceito que deu base ao nosso igualitarismo, no encontra lugar privilegiado nas condies contingentes da vida; seria considerar que a formalidade dos institutos jurdicos, ao mesmo tempo em que tenta promover a estabilidade social e a ordem pblica, protege as foras econmicas e polticas que se abrigam como parasitas nos elementos no materiais, no ideais, que motivam o aparato estatal ao seu fim, tais como a burocratizao, a ineficincia, a corrupo, as disputas pessoais, as disputas tericas e tudo o mais que acompanha com mais gravidade as sociedades ainda no politicamente coesas e institucionalmente maduras. Vejamos um exemplo: a ideologia que diz que o mercado melhor administrador (mais racional e eficiente), pretende tambm que os direitos de toda ordem sejam comercialmente atendidos por ele, o mercado, e que o Estado assegure apenas o cumprimento dos contratos e da ordem social. Os direitos devem ser concretizados por 3

algum, no importa como ou quem se incumbir da tarefa, desde que haja a liberdade de iniciativa e mecanismos (doloridos) de auto-regulao. Como decorrncia lgica, se o modelo de direitos fundamentais reduzidos a relaes de consumo no adequado ou suficiente, o Estado deve ser convocado a assegurar o direito ao cidado, suprindo ou suprimindo o mandato conferido aos agentes econmicos privados. Nesse sentido, se a lgica intrnseca da empresa a de maximizar o lucro, cabe ao concedente, o poder pblico, equilibrar o contrato, tendo de uma parte o empresrio e de outra o direito subjetivo (e no apenas a pessoa contratante). E equilibrar significa equalizar a liberdade de escolha, de racionalidade, e revelar o sentido poltico que as relaes econmicas, na sua prtica diria, costumam se esquecer. aqui onde ocorrem confuses interpretativas, e muito devido ao fato de o direito outorgar a si o status de cincia autnoma. O direito e a economia operam sobre os valores que informam a viso de mundo em determinada poca, e ajudam mesmo a construir ativamente essa viso. Mas esse aparato terico, tcnico e institucional depende completamente, ou deve depender, dos fins postulados e consolidados nos ideais sociais. bem verdade que estamos vendo uma autonomizao da economia frente poltica, muito pelo fato de se estar constituindo uma nova elite mundial e um novo poder econmico global sem que haja ainda limites polticos e jurdicos para orientar seus fins no interesse de qualquer povo, exceto daqueles poucos abrigados por poderio blico incontestvel. Alm disso, a economia tecnologizada tem dado uma impresso de autonomia e independncia dos interesses dos povos, alm de identificar os interesses coletivos aos interesses de ordem individual, estes reduzidos mera expresso comercial. Mas isso no muda o fato de que o direito e a economia funcionam sobre os valores mais ntimos da cultura, no necessariamente explcitos na conscincia imediata do indivduo, e que, em seu papel institucional, no possuem autonomia e alcance para cri-los. Da mesma forma que os operadores do direito, ao sentirem a debilidade da poltica, pretendem supri-la lanando mo de expedientes hermenuticos que tentam alcanar os fins da coletividade, e ameaando com isso a segurana jurdica que tem na instituio do direito a sua baliza, a economia no pode funcionar seno na busca da concretizao dos interesses de seus agentes, mesmo que limitados pelos fins sociais e pelas normas jurdicas, que j tendem a ser a expresso dos fins polticos. Pois, como dizem os economistas, um mundo de Madres Terezas de Calcut no seria vivel economicamente. 4

Uma delegao de direitos fundamentais, quando privatizada, deve ser vista no como uma relao entre partes autnomas, mas entre o concessionrio e o cidado em abstrato, sujeito de direitos fundamentais e inalienveis, tendo o Estado como o supridor do que o equilbrio econmico no suporta. Assim, a funo social do direito seria a de cumprir seu objetivo e limites circunstanciais. O contrato, por exemplo, deve ter no seu destino econmico a funo que lhe foi conferida politicamente. No se pode exigir do operador do direito que se utilize de valores e fins polticos, para os quais se devem convocar solues polticas, para orientar as solues jurdicas. No se faz justia social, que um problema de ordem poltica, para compor conflitos de ordem comutativa, sob pena de ameaar a ordem jurdica (que , com seu simples funcionamento tcnico, a guardi dessa ordem poltica). Nada impede, entretanto, que o jurista bem formado intelectualmente, tenha um papel pedaggico e esclarecedor dos fins sociais que compreendem os interesses individuais, mas querer suprir com soluo poltica (aqui entendida como a tentativa de corrigir uma injustia estrutural com compensaes individuais) o que cabe apenas uma resposta jurdica da lide, ameaar o senso partilhado de justia sem que ganhos mais que individuais venham a se realizar. A finalidade social do direito, assim, pode ser o fiel cumprimento de suas instituies e fins, em consonncia com os fins polticos da sociedade, que podem ser mais e diferentes do que os fins do Estado. O operador do direito com sensibilidade social pode, em outra instncia, lutar como cidado e constituir foras que informem o processo legislativo. Mais que isso, como penso, seria confundir ordens de apreenso da realidade, cujos resultados tendem a ser bem mais graves que o torpor provocado pela sensao do ridculo. Joo da Cruz Gonalves Neto professor na faculdade de direito da UFG. dellacroce@terra.com.br