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DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Concepto: 083237 Bogot D.C.

diciembre 30 del 2002

TEMA:
DESCRIPTORES: FUENTES FORMALES:

Retencin en la fuente
RETENCION EN LA FUENTE POR PAGOS DE HONORARIOS Estatuto Tributario, artculos 24, 263, 265, 392 Cdigo de Comercio, artculo 556. Cdigo Civil, artculo 671. Decreto 2794 de 2001 Decreto 1360 de 1989, artculo 3o

PROBLEMA JURIDICO: Para efectos de la retencin en la fuente a ttulo del Impuesto Sobre la Renta, respecto de la explotacin econmica del soporte lgico (software) cuando no hay transferencia de la titularidad del derecho de dominio sobre el intagible, la tarifa que debe aplicarse es la correspondiente al concepto compras o la prestacin de servicio calificado? TESIS JURIDICA: Para efectos de la retencin en la fuente a ttulo del Impuesto Sobre la Renta, el licenciamiento como una forma de explotacin econmica del soporte lgico (software) en cuanto no implica transferencia de la titularidad del derecho de dominio sobre el intangible, comporta la prestacin de un servicio calificado y como tal, la retencin en la fuente corresponde al concepto de honorarios. INTERPRETACION JURIDICA: Se solicita la revocatoria del Concepto No. 110964 de diciembre 27 de 2001, en el cul, este Despacho reiter la posicin de que la tarifa de retencin en la fuente en el licenciamiento de programas de computador a ttulo de Renta, es la correspondiente al concepto de honorarios. Son argumentos de la peticin: Que la disposicin de algunos de los derechos reales que integran la propiedad intelectual del intangible denominado software: uso, goce y disposicin, por el hecho de efectuarse de manera individual, no desvirta la naturaleza del negocio jurdico como venta, para convertirlo en una prestacin de servicio, toda vez, que hay disposicin de un derecho patrimonial por voluntad de las partes. Que en la compra de un programa de computador, no existe en quien vende, la obligacin de hacer, elemento requerido en la definicin fiscal para que se considere la actividad como un servicio, habida cuenta, que lo que se le exige es una obligacin de dar, consistente en entregar el medio fsico que contiene el programa, su licencia e instrucciones de uso. Que la interpretacin oficial plasmada en el concepto cuya revisin se pide, podra paralizar la actividad de comercio de software y con ello el acceso a la tecnologa de los distintos sectores del pas. Ahora bien, fueron fundamentos jurdicos del pronunciamiento que se revisa y que ha sido reiterado, el considerar que la comercializacin de los programas de computador, en los que no hay transferencia de dominio de los derechos patrimoniales de quien los cre, sino el permitir su uso y goce a travs de un

contrato de licencia, es un servicio calificado; pues en l, no hay posibilidad de que el programa, aunque incorporado en un continente material, pueda ser de libre disposicin o modificacin del usuario, como si lo sera de haberse transferido su pleno dominio. Es un servicio calificado en que no hay mediacin de una relacin laboral y del que su retribucin o contraprestacin obedece por tanto, al concepto de honorarios, cuyos ingresos cuentan con una tarifa de retencin en la fuente especfica. Esta interpretacin se ha mantenido en todos los Conceptos relacionados con el tema, que se pueden tener como consolidados en el No. 003133 del 18 de enero de 2002, en el que, previo estudio de la naturaleza de cada una de las operaciones de explotacin econmica que pueden recaer sobre los soportes lgicos como creacin intelectual de su autor, se advierte que stas son de dos clases: aquellas en que hay venta de los derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software por parte de su titular o lo que es lo mismo, ejerciendo el derecho real de disposicin de estos, y aquellas en las que por no haber transferencia de los derechos patrimoniales sobre el desarrollo inteligente o soporte lgico, se trata de un licenciamiento y autorizacin para su uso, del cual, la legislacin prev que comporta la prestacin de un servicio. (Artculo 556 numeral 3o del Cdigo de Comercio). Ambas operaciones sin embargo, se pueden ejecutar directamente o por intermedio de otros, sin que ello las desnaturalice como tales. Siendo as, los argumentos propuestos para revocar la posicin doctrinal de esta Oficina, no son de recibo para el efecto, por cuanto el permitir el uso del software mediante licencia, no implica la venta del derecho real de uso que el propietario tiene sobre el mismo, de manera tal, que se convierta en uso exclusivo para quien se le licencia, ni constituye para su propietario prohibicin o limitacin de utilizarlo directamente o de conceder licenciamiento a otras personas; luego es evidente, que persisten para l, las facultades de uso goce y disposicin, como caractersticas inherentes de la propiedad. En este evento, la contraprestacin pagada por el licenciamiento otorgado y en virtud del cul usualmente se limita de manera expresa al adquirente del servicio calificado, la utilizacin y por ende la disposicin sobre el intangible, corresponder a honorarios por tratarse como se indic. Por tanto, al no existir modificacin legal alguna al respecto, con los mismos argumentos expuestos, en el Concepto No. 003133 del 18 de enero de 2002, para no ser repetitivos, se Confirma la posicin expuesta en el Concepto 110964 de diciembre 27 de 2001 cuya reconsideracin se solicita. Para su conocimiento, se remite el concepto mencionado como soporte de esta decisin. En consecuencia, la retencin en la fuente a ttulo de renta por concepto de honorarios, se aplicar sobre los pagos o abonos en cuenta que realicen las personas jurdicas, las sociedades de hecho y las dems entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores en favor de los contribuyentes del impuesto sobre la renta que sean personas jurdicas y asimiladas, a la tarifa del once por ciento (11%). Y cuando el beneficiario del pago sea una persona natural, la tarifa de retencin es del diez por ciento (10%), salvo que del contrato se desprenda que los ingresos que obtendr esa persona natural, superan en el ao gravable 2002, el valor de noventa y cinco millones cien mil pesos ($ 95.100.000) o cuando los pagos o abonos en cuenta realizados durante el ejercicio gravable por un mismo agente retenedor a una misma persona natural superen en el ao gravable 2002 el valor antes citado, casos en que la tarifa aplicar ser del 11%. En el ltimo de los casos enunciados, la tarifa del once por ciento (11%) se aplicar a partir del pago o abono en cuenta que sumado a los pagos realizados en el mismo ejercicio gravable exceda de dicho valor.

Las condiciones y tarifas enunciadas, se encuentran determinadas en el Decreto 2794 de 2001, en desarrollo de lo dispuesto por el artculo 45 de la Ley 633 de 2000, que modific el artculo 392 del Estatuto Tributario. CTOR/EYPH