Viso geral do novo Cdigo Civil

Elaborado em 12.2001.

Miguel Reale Jurista, filsofo, membro da Academia Brasileira de Letras, presidente da comisso elaboradora do Cdigo Civil de 2002 (in memoriam)

I CONSIDERAES INICIAIS O novo Cdigo Civil, institudo pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, entrar em vigor um ano aps sua sano. Compreendo o interesse em conhecer a nova Lei Civil, pois, como costumo dizer, ela a "constituio do homem comum", estabelecendo as regras de conduta de todos os seres humanos, mesmo antes de nascer, dada a ateno dispensada aos direitos do nascituro, at depois de sua morte, ao fixar o destino a ser dado aos bens deixados pelo falecido, sendo assim, a lei por excelncia da sociedade ci vil. Como se sabe, o novo Cdigo Civil teve uma longa tramitao no Congresso Nacional, pois foi no longnquo ano de 1975 que o Presidente Costa e Silva submeteu apreciao da Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado por uma Comisso de sete membros, da qual tive a honra de ser o Coordenador Geral. Coube-me a misso inicial de estabelecer a estrutura bsica do Projeto, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais, convidando para cada uma delas o jurista que me pareceu mais adequado, tendo todos em comum as mesmas idias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. A experincia longamente vivida veio confirmar o acerto da escolha dos nomes de Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro, respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito das Obrigaes, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses.
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Todos eles uniam ao valor do saber e da experincia pessoais a predisposio a examinar objetiva e serenamente as crticas feitas ao prprio trabalho, quer por outros juristas, quer por instituies especializadas, o que explica as quatro redaes que teve o Projeto, todas publicadas no Dirio Oficial da Unio, em 1972, 1973, 1974 e, por fim, 1975, para conhecimento de todos os interessados. Como se v, no estamos perante uma obra redigida por um legislador solitrio, por um Slon ou Licurgo, como se deu para Atenas e Esparta, mas sim perante uma "obra transpessoal", submetida que foi a sucessivas revises. Se considerarmos que, depois, houve a apreciao de mais de mil emendas na Cmara dos Deputados, e de mais de quatrocentas no Senado Federal, com novo retorno Cmara dos Deputados, para novos estudos e discusses, pode-se proclamar o carter coletivo que veio assumindo o Projeto, no se perdendo, ao longo de mais de trs dcadas, oportunidade alguma para atualiza-lo, em razo de fatos e valores supervenientes, como se deu, por exemplo, com as profundas alteraes que a Constituio de 1988 introduziu em matria de Direito de Famlia. difcil, em poucos minutos, enumerar as mudanas operadas pela nova codificao em todos os setores da vida civil, sendo mais aconselhvel mostrar quais foram os princpios que presidiram a sua elaborao, pois, como bem observou Toms Kuhn, as mais relevantes conquistas cientficas dependem sempre dos novos paradigmasque as condicionaram. Somente assim que tomamos cincia do progresso representado pelas alteraes realizadas na legislao do Pas. Antes, porm, de fazer essa exposio, seja-me permitido esclarecer qual foi minha participao pessoal na feitura do Projeto, a comear pela tarefa de reunir, em unidade sistemtica, as partes atribudas a cada um dos demais membros da Comisso. Tratava-se, em suma, de coordenar entre si os Projetos parciais, de modo a no haver divergncias ou conflitos de idias. claro que, nessa delicada tarefa, no podia deixar de formular propostas substitutivas ou de oferecer emendas aditivas para preencher possveis lacunas. Com a morte de Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro, pareceu -me prefervel substitu-los perante o Congresso Nacional, continuando Jos Carlos Moreira Alves a colaborar ativa e proficientemente no tocante Parte Geral. O volume publicado pelo Ministrio da Justia, em 1984, sobre as Emendasda Cmara, e o t. II editado pelo Senado Federal, em 1988, sobre o Projeto, so essenciais para se ter idia da imensa colaborao prestada ao Congresso pelos membros da Comisso por mim presidida. II DIRETRIZES SEGUIDAS NA ELABORAO DO ANTEPROJETO Foi criada, em 1969, uma "Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil", na esperana de ser aproveitada a maior parte do Cdigo Civil de 1916. Todavia, verificou se logo a inviabilidade desse desideratum, no podendo deixar de prevalecer a reelaborao, uma vez que a experincia, ou sej a, a anlise progressiva da matria veio
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revelando que novos princpios ou diretrizes deveriam nortear a codificao. Por outro lado, em se tratando de um trabalho sistemtico, a alterao feita em um artigo ou captulo repercute necessariamente em outros pontos do Projeto. Da ficarem assentes estas diretrizes: Preservao do Cdigo vigente sempre que possvel, no s pelos seus mritos intrnsecos, mas tambm pelo acervo de doutrina e de jurisprudncia que em razo dele se constituiu. Impossibilidade de nos atermos mera reviso do Cdigo Bevilaqua, dada a sua falta de correlao com a sociedade contempornea e as mais significativas conquistas da Cincia do Direito; Alterao geral do Cdigo atual no que se refere a certos valores considerados essenciais, tais como o de eticidade, de socialidadee de operabilidade; Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas meritrias tentativas feitas, anteriormente, por ilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimares, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do "Cdigo das Obrigaes"; e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a proposta de elaborao separada de um Cdigo Civil e de um Cdigo das Obrigaes, contando com a colaborao, neste caso, de Silvio Marcondes, Thephilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros. Firmar a orientao de somente inserir no Cdigo matria j consolidada ou com relevante grau de experincia crtica, transferindo-se para a legislao especial aditiva o regramento de questes ainda em processo de estudo, ou, que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e solues que extrapolam do Cdigo Civil; Dar nova estrutura ao Cdigo, mantendo-se a Parte Geral conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas mas com nova ordenao da matria, a exemplo das mais recentes codificaes; No realizar, propriamente, a unificao do Direito Privado, mas sim do Direito das Obrigaes de resto j uma realidade operacional no Pas em virtude do obsoletismo do Cdigo Comercial de 1850 com a conseqente incluso de mais um Livro na Parte Especial, que, de incio, se denominou "Atividades Negociais", e, posteriormente, "Direito de Empresa". Essa estrutura no sofreu alterao nas duas Casas do Congresso Nacional, no obstante as inmeras emendas oferecidas ao Projeto original n 634, enviado pelo Governo em 1975, aps estudo pela Comisso Revisora das mudanas ou propostas aditivas feitas por juristas de todo o Pas, bem como por entidades de classe e at mesmo por leigos em Direito. A todas as sugestes foi dada a devida ateno, de tal modo que, em virtude sobretudo das modificaes havidas na Cmara dos Deputados
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e no Senado Federal, o Projeto n 118/84, aprovado finalmente na Cmara, se acha plenamente atualizado, inclusive quanto s inovaes introduzidas pela Constituio de 1988 no concernente ao Direito de Famlia, como oportunamente se expor. III OS TRS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS ETICIDADE Procurou-se superar o apego do Cdigo atual ao formalismo jurdico, fruto, a um s tempo, da influncia recebida a cavaleiro dos sculos 19 e 20, do Direito tradicional portugus e da Escola germnica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho emprico dos glozadores; esta dominada pelo tecnicismo institucio nal haurido na admirvel experincia do Direito Romano. No obstante os mritos desses valores tcnicos, no era possvel deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinvel participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono, claro, d as conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles deve se compatibilizar. Da a opo, muitas vezes, por normas genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criao de modelos jurdicos hermen uticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos legais. Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art. 113, na Parte Geral, segundo o qual "Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa -f e os usos do lugar de sua celebrao." E mais este: "Art. 187. Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc -lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa -f ou pelos bons costumes." Lembro como outro exemplo o Artigo n 422 que dispe quase como um prolegmeno a toda teoria dos contratos, a saber: "Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa -f." Freqente no Projeto a referncia probidade e a boa-f, assim como correo (corretezza) ao contrrio do que ocorre no Cdigo vigente, demasiado parcimonioso nessa matria, como se tudo pudesse ser regido por determinaes de carter estritamente jurdicas.

A SOCIALIDADE constante o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o manifesto carter individualista da Lei vigente, feita para um Pas ainda eminentemente agrcola, com cerca de 80% da populao no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporo de 80%, o que representa uma alterao de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razo dos meios de comunicao, como o rdio e a televiso. Da o predomnio do social sobre o individual. Alguns dos exemplos dados j consagram, alm da exigncia tica, o imperativo da socialidade, como quando se declara a funo social do contrato na seguinte forma: "Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato." Por essa razo, em se tratando de contrato de adeso, estatui o Art. 422 o seguinte: "Art. 422. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente." No caso de posse, superando as disposies at agora universalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boa e a de m f, o Cdigo leva em conta a natureza social da posseda coisa para reduzir o prazo de usucapio, o que constitui novidade relevante na tela do Direito Civil. Assim que, conforme o Art. 1.238, fixado o prazo de 15 anos para a aquisio da propriedade imvel, independentemente de ttulo e boa -f, sendo esse prazo reduzido a dez anos "se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo." Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que no seja proprietrio de imvel rural ou urbano, adquirir o domnio de rea em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando -a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nele sua moradia. Para tanto basta que no tenha havido oposio. O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o qual, se algum "possuir", como sua, rea urbana at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem oposio, utilizando -a para sua moradia e de sua famlia, adquirirlhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel." Um magnfico exemplo da preponderncia do princpio de socialidade dado pelo Art. 1.242, segundo o qual "adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, incontestavelmente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos". Esse prazo , porm, reduzido a cinco anos
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contnua

"se o imvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrio constante do registro prprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econmico." No vacilo em dizer que tem carter revolucionrio o disposto nos pargrafos 4 e 5 do Art. 1.228, determinando o seguinte: " 4- O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante." 5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para a transcrio do imvel em nome dos possuidores." Como se v, conferido ao juiz poder expropriatrio, o que no consagrado em nenhuma legislao. A OPERABILIDADE Muito importante foi a deciso tomada no sentido de estabelecer solues normativas de modo a facilitar sua interpretao e aplicao pelo operador do Direito. Nessa ordem de idias, o primeiro cuidado foi eliminar as dvidas que haviam persistido durante a aplicao do Cdigo anterior. Exemplo disso o relativo distino entre prescrio e decadncia, tendo sido baldados os esforos no sentido de verificar-se quais eram os casos de uma ou de outra, com graves conseqncias de ordem prtica. Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os casos de prescrio, em numerus clausus, sendo as hipteses de decadncia previstas em imediata conexo com a disposio normativa que a estabelece. Assim , por exemplo, aps o artigo declarar qual a responsabilidade do construtor de edifcios pela higidez da obra, estabelecido o prazo de decadncia para ser ela exigida. Por outro lado, ps -se termo a sinonmias que possam dar lugar a dvidas, fazendo-se, por exemplo distino entre associao e sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins no econmicos, e esta para designar as de objetivos econmicos. No menos relevante a resoluo de lanar mo, sempre que necessrio, de clusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-f ou correo (corretezza)por parte do titular do direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance da regra jurdica. o que se d, por exemplo, na
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hiptese de fixao de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatrio que, findo o prazo de locao, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critrio, reduzi -lo, ou verbis: Art. 575, pargrafo nico "Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu carter de penalidade". So previstos, em suma, as hipteses, por assim dizer, de "indeterminao do preceito", cuja aplicao in concretocaber ao juiz decidir, em cada caso ocorrente, luz das circunstncias ocorrentes, tal como se d por exemplo, quando for indeterminado o prazo de durao do contrato de agncia, e uma das partes decidir resolve-lo mediante aviso prvio de noventa dias, fixando tempo de durao incompatvel com a natureza e o vulto d o investimento exigido do contratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor devido, em havendo divergncia entre as partes, consoante dispe o Art. 720 e seu pargrafo nico. Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e no puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participao decisria conferida aos magistrados. Como se v, o que se objetiva alcanar o Direito em sua concreo, ou seja, em razo dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciao e na aplicao da norma. Nessa ordem de idias, merece meno o 1 odo Art. 1240, o qual estatui que, no caso de usucapio de terreno urbano, "O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil". Atende-se, assim, existncia da unio estvel, considerada nova entidade familiar. Observo, finalmente, que a Comisso optou por uma linguagem precisa e atual, menos apegada a modelos clssicos superados, mas fiel aos valores de correo e de beleza que distinguem o Cdigo Civil vigente. IV OUTRAS DIRETRIZES No creio ser necessrio desenvolver argumentos justificadores da manuteno da Parte Geral,que da tradio do Direito ptrio, desde Teixeira de Freitas e Clvis Bevilqua, independentemente da influncia depois consagradora da tese pelo Cdigo Alemo de 1.900. Bastar lembrar a resistncia oposta pela grande maioria de nossos juristas quando se quis elaborar um Cdigo Civil, por sinal que restrito, sem a Parte
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Geral, destinada a fixar os parmetros do ordenamento jurdico civil. ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os "direitos da personalidade ", que esto na base das solues normativas depois objeto da Parte Especial. Merece encmios essa providncia de incluir disposies sobre os direitos da personalidade, uma vez que a pessoa o valor-fonte de todos os valores jurdicos . Outra iniciativa louvvel foi a disciplina especfica dos negcios jurdicosque so os atos jurdicos de mais freqente ocorrncia, expresso por excelncia da fonte negocial, ao lado das trs outras fontes do direito, as leis, os usos e costumes e a jur isprudncia. Quanto Parte Especial, preferiu-se seguir uma seqncia mais lgica, situando-se o Direito das Obrigaes como conseqncia imediata do antes estabelecido para os atos e negcios jurdicos, no sendo demais acentuar que h disciplina conjunta das obrigaes civis e mercantis, o que, repito, j constitui orientao dominante em nossa experincia jurdica, em virtude do superamento do vetusto Cdigo Comercial de 1850, com efeito, j o Direito Comercial se baseia no Cdigo Civil. Do Direito das Obrigaes se passa ao Livro que trata do Direito de Empresa, o qual, a bem ver, se refere a toda a vida societria, com remisso legislao especial sobre sociedades annimas e sobre cooperativas, por abrangerem questes que extrapolam da Lei Civil. Quanto ao termo Direito de Empresa,cabe assinalar que, graas a uma figura de metonmia, ou, por melhor dizer, de sindoque: est a a palavra empresa significando uma parte pelo todo que o Direito da Sociedade. Fomos levados a essa opo, por se cuidar mais, no citado Livro, da sociedade empresria, estabelecendo apenas os requisitos gerais da sociedade simples, objeto da diversificada legislao relativa aos mltiplos tipos das sociedades no empresariais. Passa-se, a seguir, a tratar da disciplina do Direito das Coisas,do Direito de Famliae do Direito das Sucesses. No que se refere ao Direito de Famlia, merece realce a distino feita, por iniciativa de Clvis Couto e Silva, entre o Direito Pessoal e o Patrimonial de Famlia, o que veio trazer mais limpidez ao texto. O regramento da unio estvel ficou para o final, para ser apreciada sob os dois mencionados aspectos, obedecido rigorosamente o disposto na Constituio. V INOVAES NO DIREITO DE FAMLIA Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Cmara dos Deputados e enviado ao Senado, foram neste apresentadas cerca de 400 emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Famlia, de autoria do saudoso senador Nelson Carneiro.

Com a convocao da Assemblia Nacional Constituinte, entendeu o Senado de suspender a tramitao do Projeto do Cdigo Civil, para aguardar possveis alteraes nessa matria. Na realidade, porm, ocorreram mudanas substanciais to somente no Direito de Famlia, instaurando a igualdade absoluta dos cnjuges e dos filhos, com a supresso do ptrio poder, que, por sugesto minha, passou a denominar -se "poder familiar". claro que essas alteraes importaram na emenda de vrios dispositivos, substituindo-se, por exemplo, pelo termo "ser humano" a palavra genrica "homem" anteriormente empregada. Mais importante, porm, foram as novas regras que vieram estabelecer efetiva igualdade entre os cnjuges e os filhos, inclusive no pertinente ao Direito das Sucesses. Nesse sentido, o cnjuge passou a ser tambm herdeiro, em virtude da adoo de novo regime geral de bens no casamento, o da comunho parcial, corrigindo -se omisso existente no Direito das Sucesses. Por outro lado, o Projeto vem disciplinar melhor a unio estvelcomo nova entidade familiar, que, de conformidade com o 3odo Art. 226 da Constituio, s pode ser entre o homem e a mulher. Com a redao dada matria, no h confuso possvel com o concubinato, visto como, nos termos da citada disposio constitucional, a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento. No demais ponderar, que, no tocante igualdade dos cnjuges e dos filhos, o disposto na nova Carta Magna representou adoo das emendas oferecidas pelo senador Nelson Carneiro, o que facilitou o pronunciamento da Cmara Alta, ao depois completado pela Cmara dos Deputados, graas a oportuna alterao do Regimento do Congresso Nacional.