CONSEJO DE ESTADO

INFORME SOBRE MODIFICACIONES DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA

Proyecto

Enero, 2006

I. INTRODUCCIN

1. La solicitud del Gobierno Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, el Gobierno ha solicitado del Consejo de Estado, en Pleno, que informe sobre las modificaciones de la Constitucin Espaola que se contienen en el documento que se acompaa en los trminos y con los objetivos reflejados en el referido documento. 2. Contenido de la consulta 2.1. Objeto de la consulta La consulta se divide en tres apartados. El apartado I (Introduccin) expone las ideas directrices de la proyectada reforma constitucional en la forma que ms abajo se recoge. El apartado II (Modificaciones constitucionales), que es el ms extenso, est dividido a su vez en cuatro partes. En cada una de ellas se exponen las razones por las que el Gobierno considera necesaria la modificacin constitucional y se precisan las cuestiones que aqul plantea al Consejo. A estas preguntas concretas se aade en todas las partes, salvo en la primera, una cuestin abierta que

ofrece al Consejo la posibilidad de pronunciarse sobre aspectos de la reforma que quiz tendran difcil acomodo en una u otra de aquellas preguntas. Las cuatro partes de este apartado II son las siguientes: 1.- La supresin de la preferencia del varn en la sucesin al trono. 2.- La recepcin en la Constitucin del proceso de construccin europea. 3.- La inclusin de la denominacin de las Comunidades Autnomas. 4.- La reforma del Senado. En el apartado III (Procedimiento y plazo), adems de indicar el plazo que el Gobierno fija, en trminos flexibles, para la emisin del Informe, ofrece al Consejo la posibilidad de abordar el estudio de otros aspectos de las mencionadas modificaciones o estrechamente relacionados con ellas, que considere conveniente tener en cuenta para completarlas o mejorar su calidad tcnica. 2.2. Ideas directrices de la reforma proyectada Adems de las razones que en relacin con cada uno de los puntos de la reforma proyectada se ofrecen en la parte correspondiente del apartado II de la consulta, cuyo texto se reproduce en la parte correlativa del presente Informe, las ideas directrices de la proyectada reforma se exponen en la Introduccin de dicha consulta en los trminos siguientes:

La Constitucin Espaola de 1978 es la culminacin y el smbolo ms representativo de un xito colectivo. Consagra la recuperacin de la libertad, y ofrece el marco apropiado para la consolidacin definitiva y el continuo perfeccionamiento de nuestra democracia, por medio del modelo de sociedad que perfila, de los valores, derechos y deberes fundamentales que reconoce, promueve y protege, de los poderes del Estado que instituye y de la estructura territorial que disea. El proceso y el mtodo seguido para su aprobacin la convierten, adems, en un xito compartido. Elaborada con la intervencin de todas las fuerzas polticas con representacin parlamentaria, bajo el signo del dilogo y la bsqueda del consenso, el texto de 1978 es realmente una Constitucin de todos. La votacin en las Cmaras as lo aval. El amplsimo apoyo mostrado despus por los ciudadanos en el referndum aprobatorio reflej con claridad que el acuerdo poltico alcanzado contaba con un claro aliento social. En contraste con otras muchas de nuestra historia

constitucional, vinculadas a una determinada posicin poltica o a las preferencias de una sola parte de la sociedad, la de 1978 es una Constitucin comnmente aceptada, una norma colectiva que, por pertenecer a todos, nadie puede reclamar en propiedad. No es de extraar, en consecuencia, que sea la que ms estabilidad autnticamente democrtica haya proporcionado a la Espaa de los dos ltimos siglos.

Los ciudadanos as lo han entendido, y as lo valoran. De ah que, desde su aprobacin, haya sido aceptada como marco regulador de nuestra convivencia. La Constitucin afront sin complejos los retos histricos que pervivan irresueltos al iniciarse la Transicin y acert con claridad en la determinacin de las grandes opciones que conforman sus contenidos fundamentales: Estado social y democrtico de Derecho, Monarqua parlamentaria, democracia representativa, Estado de las Autonomas, justicia constitucional... Bajo el amparo de la Constitucin, la Espaa del ltimo cuarto del siglo XX y principios del XXI ha conocido un periodo prolongado de normalidad democrtica en el que se han sucedido varias alternancias en el gobierno, y en el que han podido desarrollar sus programas respectivos las fuerzas polticas que han obtenido, sucesivamente, el apoyo mayoritario de los espaoles. Todas las opciones con apoyo ciudadano han obtenido

representacin y han encontrado acomodo en las instituciones, sin que haya resultado excluida ninguna que respetara los principios democrticos y las reglas bsicas de convivencia. En los veintisis aos de vigencia de la Constitucin se han consolidado y fortalecido los diversos poderes pblicos e instancias institucionales. Nuestra sociedad ha experimentado un continuo e intenso proceso de modernizacin, desarrollando los distintos pilares de un Estado del Bienestar. Se ha avanzado en la equidad social y territorial, se ha promovido la igualdad entre hombre y mujer y, por

ltimo, se ha abordado con ambicin la proteccin social y la solidaridad. Espaa se ha integrado activamente en el proceso de

construccin europea, ha superado dcadas de aislamiento y siglos de nociva singularidad, recuperando as un papel internacional acorde con su historia y su cultura, y proyectando una nueva imagen de nacin moderna, comprometida en la persecucin de la paz y activa en la cooperacin. Las Constituciones, tambin la nuestra, nacen siempre con vocacin de continuidad y permanencia. El progreso de las sociedades requiere de la seguridad y confianza que slo los pases institucionalmente estables son capaces de proyectar. Ninguna sociedad madura pone en duda la vigencia de sus valores fundamentales. Ninguna somete a cambios frecuentes o poco reflexivos el marco general en el que quiere desenvolverse, ni altera las reglas del juego para operar en el mismo. Tampoco lo ha hecho la sociedad espaola, que sigue considerando a su Constitucin como marco estable para su convivencia futura. Sin embargo, los textos constitucionales no pueden pretender ser definitivos, ni aspirar a permanecer intangibles, si se quiere que continen sirviendo con fidelidad a los objetivos que se han marcado desde su origen. Las generaciones posteriores a la constituyente tienen tambin el derecho de revisar sus formulaciones, manteniendo el hilo de continuidad que reside en sus valores, en sus principios y en sus opciones fundamentales.

En tanto que fundamento de la convivencia colectiva, las Constituciones no pueden ser indiferentes ni insensibles a los cambios relevantes que se producen en la comunidad. Normalmente la respuesta o adaptacin a esos cambios procede del legislador democrtico o viene propiciada por la interpretacin constitucional. Sin embargo, a veces, el mantenimiento del vigor normativo de la Constitucin hace inevitable modificar el texto de la misma. De hecho, como ensea el Derecho Constitucional comparado, la adaptabilidad de las constituciones es un valor positivo para su pervivencia. Las ms duraderas y estables, las que obtienen un indiscutido aprecio ciudadano, son las que han sido capaces de introducir reformas parciales. Por ello mismo, no son nada infrecuentes las reformas constitucionales en muchos de los pases que, junto a nosotros, forman parte de la Unin. Ahora bien, el acierto en los procesos de revisin constitucional depende de la conjuncin de varios factores, a saber: a) que los cambios a introducir respondan a demandas consistentes y que busquen resolver problemas o insuficiencias ampliamente reconocidas. b) que sean limitados y prudentes para no alterar el equilibrio en el que se sustenta el texto constitucional. c) que las alternativas propuestas hayan sido suficientemente maduradas y sean consecuencia de un dilogo sostenido y sereno entre las fuerzas polticas y con la sociedad. d) que se genere en torno a las modificaciones un consenso asimilable al que concit el texto que se quiere reformar.

Y, en fin, como no puede ser de otro modo, es condicin imprescindible que las reformas se lleven a cabo respetando escrupulosamente los mecanismos establecidos en la Constitucin, pues el respeto a las reglas y a los procedimientos prefigurados forma parte de la esencia misma de la democracia. Despus de ms de un cuarto de siglo de vigencia de nuestra Constitucin, parece haber llegado el momento de introducir en ella algunas modificaciones que, cumpliendo con esas premisas, permitan situarla en disposicin de servir a la Espaa del siglo XXI. Porque nuestra realidad ha cambiado desde 1978, y resulta muy aconsejable que, para preservar la vitalidad normativa del texto, algunas de las disposiciones de nuestra Constitucin se acomoden a ese cambio. El debate sobre qu ha cambiado y en qu sera conveniente, en consecuencia, reformar la Constitucin, podra ser objeto de interpretaciones distintas. Pero es generalizada la idea de que los cambios deben ser restringidos, y han de limitarse a aquellos aspectos sobre cuya oportunidad y necesidad exista una muy amplia coincidencia. En el Discurso de Investidura el Presidente del Gobierno expuso las razones por las que, en este tiempo nuevo del siglo XXI, consideraba oportuno introducir determinadas reformas en nuestra Constitucin. Las concret y delimit con claridad, y ofreci dilogo y consenso a las fuerzas polticas para impulsarlas y llevarlas a cabo. Tales reformas se cien a la modificacin, sin alterar las previsiones que afectan al Prncipe de Asturias, de las normas que

regulan el orden de sucesin a la Corona, con el fin de adaptarlas al principio de no discriminacin de la mujer que, con carcter general, consagra la propia Constitucin; a la incorporacin del compromiso asumido por los ciudadanos espaoles con el proceso de construccin poltica de Europa; a la recepcin constitucional de la denominacin oficial de las Comunidades Autnomas y de las Ciudades Autnomas; y a la reforma del Senado, para hacer de esta Cmara lo que la propia Constitucin define y proyecta para la misma, el espacio institucional para la defensa de la identidad, autogobierno y participacin de las Comunidades Autnomas, reforzando la cohesin y la colaboracin en una tarea comn. En el ltimo tercio del siglo XX ha avanzado poderosamente el valor y la demanda de superacin de todas las discriminaciones, en particular las existentes entre hombres y mujeres, una superacin que no tiene por qu detenerse ante ninguna esfera, y menos an si esta ltima reviste carcter pblico. La integracin europea, producida casi ocho aos despus de elaborado el texto constitucional, ha actuado como factor estructurante de la identidad poltica espaola y, adems, ha incidido en el ejercicio real de las competencias atribuidas a los diferentes poderes y rganos del Estado. Aun cuando la nica reforma constitucional llevada a cabo hasta ahora se origina en la adecuacin al Tratado de Maastricht del reconocimiento del derecho de sufragio pasivo de los extranjeros en elecciones municipales, el hecho mismo de la integracin, nuestra propia pertenencia a la Unin y lo que sta comporta, no ha sido incorporado a la Constitucin y carece de reflejo en la misma.

Asimismo, el Estado de las Autonomas, inacabado en su diseo constitucional, se ha articulado, desarrollado, consolidado y convertido en una realidad. Ha arraigado en la conciencia colectiva, que ha asumido con naturalidad la intensa transformacin de un Estado centralizado en otro profundamente descentralizado, en un proceso llevado a cabo en un breve perodo de tiempo y con un grado de consenso realmente ejemplares. Los ciudadanos han avalado ese cambio, apreciando las ventajas de la cercana de los poderes y de la Administracin. Algunos de los desfases producidos por el hecho de que la Constitucin anunciara el Estado de las Autonomas, pero slo lo regulara en sus piezas fundamentales, han sido en parte resueltos por la adaptacin e integracin realizada interpretativamente por el Tribunal Constitucional. Pero estos cambios, asentados ya en la realidad, incluida la denominacin de las Comunidades y Ciudades autnomas, Constitucin. El avance armnico del Estado de las Autonomas exige que la definicin del Senado contenida en la Constitucin se corresponda eficazmente con la composicin y funciones propias de una genuina Cmara territorial. Slo una reforma del Senado de alcance constitucional puede conformarlo como una Cmara con identidad propia, representativa de la diversidad, cuya actividad no constituya una reiteracin corregida del proceso parlamentario ya transitado en el Congreso de los Diputados. no encuentran todava reflejo en la letra de la

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El Gobierno considera que todas las propuestas que integran esta reforma de la Constitucin precisan el concurso de todos, con el objeto de alcanzar un gran acuerdo poltico y social que la respalde. En efecto, si bien las constituciones para durar tienen que adaptarse a las transformaciones sociales, no debe caerse en el error de abrir sucesivos procesos de revisin constitucional, pues la norma que recoge los fundamentos de la convivencia requiere de la estabilidad necesaria para que la cultura poltica de la comunidad no se vea sacudida por un continuo replanteamiento de los principios y valores sobre los que descansa. Las cuatro modificaciones que integran la reforma que propone el Gobierno, a pesar de su aparente heterogeneidad, obedecen a una misma razn de ser. Ninguna de ellas pretende rectificar o invertir el ncleo de las decisiones adoptadas en su da por el constituyente. Antes bien, tienen en comn su voluntad de completar y culminar en cada caso, adaptndolo al presente, el diseo normativo de 1978. Por ello mismo, se quiere abordarlas conjuntamente y con igual grado de consenso. 3. Naturaleza, contenido y estructura del Informe La consulta formulada por el Gobierno y la va seguida por ste para plantearla determinan necesariamente la naturaleza del informe solicitado, el marco a que ha de ajustarse su contenido y la forma de estructurarlo.

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3.1. Naturaleza del Informe El artculo 2.3 prrafo primero de la Ley Orgnica del Consejo de Estado, en la redaccin que le da la Ley Orgnica 3/2004, establece que el Consejo de Estado realizar por s o bajo su direccin los estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborar las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende. Podr llevar a cabo igualmente los estudios, informes o memorias que juzgue oportuno para el mejor desempeo de sus funciones. Este precepto otorga al Gobierno dos vas diferentes para actuar: la de solicitar al Consejo de Estado estudios, informes o memorias y la de encomendarle la elaboracin de propuestas legislativas o de reforma constitucional. El Gobierno ha optado por la primera de estas vas. El acuerdo adoptado es, en efecto, el de solicitar del Consejo de Estado un informe sobre modificaciones de la Constitucin Espaola, sin encomendarle como tambin habra podido hacer- la elaboracin de una o varias propuestas de reforma constitucional. Esta opcin ha sido con seguridad meditada y tiene un significado poltico que condiciona de manera decisiva la tarea encomendada al Consejo de Estado. No se le pide la redaccin de textos que den forma jurdica a una reforma cuyo contenido est ya definido, sino un informe acerca de las modificaciones constitucionales que la consulta define slo por relacin a los objetivos que el Gobierno considera deseables.

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Es evidente que estos objetivos pueden ser entendidos de distintos modo. El Consejo de Estado ha estimado en consecuencia que el Informe debe hacer el anlisis crtico de las diversas posibilidades para ofrecerlas como alternativas posibles a partir de las cuales cabe elaborar el proyecto de reforma constitucional. La naturaleza del trabajo que se le encomienda ha llevado al Consejo de Estado a incluir en el Informe redacciones posibles de los preceptos constitucionales en los que habra de plasmarse la reforma o cuya modificacin resultara indispensable como consecuencia de sta. Pero estas redacciones se ofrecen siempre, como de modo reiterado se subraya, a efectos indicativos; para ilustrar el razonamiento y no, en modo alguno, como propuesta de textos a incorporar a un proyecto de reforma ya concluso. Ni una propuesta de ese gnero es propia de un informe, ni hubiera sido posible formularla sin desbordar el marco establecido por el Gobierno para emitir el que del Consejo de Estado solicita. 3.2. Contenido del Informe El contenido del Informe ha de situarse obligadamente dentro del marco establecido por la consulta; centrarse, sin excederlo, en el estudio de los cuatro puntos cuya modificacin se proyecta y respetar de manera estricta las condiciones a las que a juicio del Gobierno ha de sujetarse la reforma. Ese marco es el que recoge la Introduccin del documento remitido, reproducida ms arriba en su integridad. Dejando ahora de lado la descripcin que en ese texto se hace de los cuatro puntos a

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los que se limita la reforma, conviene subrayar aqu dos condiciones esenciales que el Gobierno impone a sta. En primer lugar, la de que ninguna de las cuatro modificaciones que se quiere abordar conjuntamente y con igual grado de consenso pretende rectificar o invertir el ncleo de las decisiones adoptadas en su da por el constituyente. Antes bien, tienen en comn su voluntad de completar y culminar en cada caso, adaptndolo al presente, el diseo normativo de 1978. En segundo trmino, la que deriva del convencimiento de que el acierto de todo proceso de revisin constitucional y por eso, claro est, de la reforma que ahora se proyecta, depende de cuatro condiciones que fueron transcritas al recoger aqu los trminos de la consulta. La primera de estas condiciones obliga al Consejo de Estado a respetar estrictamente los valores, principios y opciones fundamentales que el constituyente de 1978 y la voluntad soberana del pueblo quisieron establecer a modo de columna vertebral de nuestra Constitucin. Una obligacin que por lo dems le viene impuesta por la propia conviccin de que, al margen de otras consideraciones, los valores, principios y opciones fundamentales de la Constitucin han demostrado a lo largo del cuarto de siglo transcurrido de su vigencia tanto su validez axiolgica como su eficacia poltica. Se trata, como es obvio, de los valores enunciados en el artculo 1 y desarrollados en el Ttulo I de la Constitucin: la estructuracin poltica de Espaa como Estado social y democrtico de Derecho, la opcin por la Monarqua parlamentaria

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como forma poltica del Estado espaol y, por ltimo y sobre todo, los principios cardinales de que la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado, cuya representacin ostentan las Cortes Generales, as como que la Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola y que, para garantizar la autonoma de las nacionalidades y regiones, basa la organizacin del territorio nacional en Comunidades Autnomas. De manera distinta, aunque no menos intensa, contribuyen a determinar el marco del Informe solicitado las restantes condiciones cuya relevancia para la tarea encomendada al Consejo es muy diversa. No es ciertamente funcin propia del Consejo de Estado la de valorar los cambios a introducir para asegurar que responden a demandas consistentes y... buscan resolver problemas o insuficiencias ampliamente reconocidas, pues tanto la valoracin como el juicio son competencia de los poderes polticos. S debe el Consejo, por el contrario, esforzarse por lograr que los cambios sean limitados y prudentes para no alterar el equilibrio en el que se sustenta el texto constitucional. Por ltimo, aunque es claro que tampoco est a su alcance lograr que las alternativas propuestas hayan sido suficientemente maduradas y sean consecuencia de un dilogo sostenido y sereno entre las fuerzas polticas y con la sociedad o que se genere un consenso asimilable al que concit el texto que se quiere reformar, s se desprenden de estas condiciones criterios relevantes para la tarea encomendada al Consejo, que habr de llevarse a cabo de la manera que resulte ms adecuada para el cumplimiento de tales condiciones. Para conseguirlo, es deseable por

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eso que, en relacin con cada uno de los puntos propuestos, el Informe ofrezca una serie de alternativas diversas por su sentido o su intensidad, analizando crticamente cada una de ellas con el detalle posible, de manera que las distintas fuerzas polticas que han de concurrir en la elaboracin y aprobacin de la reforma puedan tomar sus decisiones con la seguridad razonable de operar con textos cuyo contenido e implicaciones son producto de una reflexin serena al margen de la contienda poltica. 3.3. Estructura del Informe El presente Informe, como ya se ha dicho, sigue muy de cerca los trminos de la consulta formulada por el Gobierno. Por ello, las cuatro partes que siguen a esta Introduccin, se corresponden con las cuatro modificaciones proyectadas. En cada una de esas partes se comienza por responder de modo directo a las preguntas concretas formuladas en la consulta, sugiriendo incluso, a ttulo ejemplificativo, redacciones posibles de los preceptos a modificar segn las diversas alternativas que se ofrecen. En todas ellas, salvo en la primera, se ha incorporado, sin embargo, un apartado final, que incluye el estudio de otras cuestiones estrechamente relacionadas con dichas modificaciones, que no es indispensable tomar en cuenta para alcanzar los objetivos que la reforma se propone alcanzar, pero que podran completarla y perfeccionarla. En lo que toca a estas cuestiones conexas, el Consejo de Estado no considera conveniente ofrecer, ni siquiera como ejemplo, la eventual redaccin a dar a los preceptos correspondientes.

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Por ltimo, aunque la consulta del Gobierno no hace referencia alguna a los aspectos procedimentales de la reforma, salvo la ya indicada de acometer de manera conjunta la de los cuatro puntos en los que sta se concreta, el Consejo de Estado entiende que su Informe quedara incompleto si no incluyera una reflexin sobre el procedimiento a seguir para llevarla a cabo. Por esta razn, y considerndose autorizado para ello dada la estrecha relacin que existe entre el contenido sustantivo de cualquier reforma constitucional y el procedimiento obligado para efectuarla, ha incorporado a las cinco precedentes una sexta parte en la que se analizan los problemas procedimentales. El desarrollo detallado de esta estructura es el que puede verse en el ndice con el que concluye el Informe.

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II. SUPRESIN DE LA PREFERENCIA DEL VARN EN LA SUCESIN AL TRONO

1. La consulta del Gobierno La supresin de la preferencia del varn en la sucesin al trono es el primero de los puntos de la proyectada reforma sobre el que se solicita el informe del Consejo de Estado. En la Introduccin al documento adjunto al Acuerdo del Consejo de Ministros del pasado 4 de marzo de 2005, que formul la solicitud, se hacen ya algunas indicaciones que justifican la modificacin propuesta. Se afirma que con ella se trata de adaptar las normas constitucionales al principio de no discriminacin de la mujer que, con carcter general, consagra la propia Constitucin y se subraya que en el ltimo tercio del siglo XX ha avanzado poderosamente el valor y la demanda de superacin de todas las discriminaciones, en particular las existentes entre hombres y mujeres, una superacin que no tiene por qu detenerse ante ninguna esfera, y menos an si esta ltima reviste carcter pblico. Tras de lo cual, el apartado II.1 de dicho documento plantea la consulta en los siguientes trminos:

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La Constitucin de 1978 establece en su artculo 1.3 que la forma poltica del Estado espaol es la Monarqua parlamentaria, y dedica el Ttulo II (De la Corona) a la regulacin, entre otros aspectos, del estatuto jurdico del Jefe del Estado, de sus funciones, y del orden de sucesin al trono, a partir, en este ltimo caso, de la declaracin, con la que se abre el artculo 57.1, de que la Corona es hereditaria en los sucesores de S.M. Don Juan Carlos I de Borbn, legtimo heredero de la dinasta histrica. El precepto al que se acaba de aludir prev que la referida sucesin seguir el orden regular de primogenitura y representacin, siendo preferida siempre la lnea anterior a las posteriores; en la misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo grado, el varn a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de ms edad a la de menos. Instituyendo de este modo, como una de las reglas siempre aplicables a la sucesin, la preferencia del varn, y restringiendo en consecuencia la posibilidad de que las mujeres de la dinasta reinante accedan a la Corona a la hiptesis de la ausencia de hermanos varones, el Constituyente introduca una excepcin a la general e inequvoca interdiccin (sin que pueda prevalecer discriminacin alguna...) de la discriminacin por razn de sexo prevista en el artculo 14. Esta relacin de regla-excepcin explica que, cuando el Estado espaol ratific, el 16 de diciembre de 1983, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, suscrita en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, lo hiciese bajo la

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reserva de que dicha ratificacin no afectar a las disposiciones constitucionales en materia de sucesin a la Corona espaola. Y hay que tener en cuenta, a este respecto, que en el artculo 1 de este Tratado internacional se caracteriza la discriminacin contra la mujer como toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil, o en cualquier otra esfera. El mantenimiento de la preferencia del varn en la sucesin al trono responde a una tradicin histrica que, lejos de ser consustancial a una monarqua consagrada constitucionalmente en el seno de la forma de gobierno parlamentaria, como lo es la espaola actual, comporta la pervivencia cierta de una discriminacin de la mujer, concreta, sin duda, en su alcance, pero que posee un innegable valor simblico al estar inscrita en la rbita constitucional de la Jefatura del Estado. En el momento de aprobarse la vigente Constitucin, la pretensin de erradicar, con carcter general, las discriminaciones por razn de sexo era ya asumida por la mayora de la sociedad espaola. Hoy, trascurridos ms de veinticinco aos, la propia aplicacin de la Constitucin, la tarea legislativa que se ha desarrollado en congruencia con ella y los cambios producidos en los patrones culturales, han llevado a la conciencia colectiva la conviccin de que las discriminaciones por razn de sexo, cualesquiera de ellas, resultan, como tales, inaceptables.

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La supresin de la preferencia masculina en el acceso a la Corona respondera, entonces, al sentir muy ampliamente mayoritario del pueblo espaol, y nos situara en la senda de otras monarquas europeas, con un perfil constitucional y sociolgico anlogo al de la nuestra, que nos han precedido a la hora de llevar a cabo esa supresin, instaurando la plena igualdad por razn de sexo en la sucesin al trono. As ha ocurrido, en efecto, en Suecia, desde 1980 (art. 1 de la Ley de Sucesin), en Holanda, desde 1983 (arts. 24 y 25 de la Constitucin), en Noruega, desde 1990 (art. 6 de la Constitucin) y en Blgica, desde 1991 (art. 85 de la Constitucin); previndose, adems, en estos dos ltimos casos citados, la expresa salvaguarda de la posicin jurdica que haban adquirido los prncipes herederos al amparo de las previsiones sucesorias anteriormente vigentes. En consecuencia, y en relacin con esta propuesta de reforma constitucional, se solicita del Consejo de Estado que se pronuncie acerca del modo de eliminar la preferencia del varn en el acceso al trono, establecida en el artculo 57.1 de la Constitucin, salvaguardando expresamente los derechos del actual Prncipe de Asturias en relacin con la sucesin a la Corona de Espaa.

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2. La preferencia del varn en la sucesin al trono. Referencias comparado 2.1. Derecho histrico a) La sucesin a la Corona en los Reinos hispnicos ha sido hereditaria desde el siglo X, al caer en desuso la eleccin del monarca. Dicho sistema fue sustituido por otro, hereditario, basado en sus inicios en la costumbre. La sucesin hereditaria de la Corona no se regul por escrito nunca en Aragn y slo tardamente en Navarra y en Castilla y Len. En el Reino navarro, el Fuero General de Navarra recogi la costumbre observada hasta entonces (II, 4, 1). En Castilla y Len, a mediados del siglo XIII, la Partida II, 15, 2 fij el orden legal de suceder por el que eran llamados a la sucesin: en primer lugar, el hijo mayor, de matrimonio legtimo, del Rey, o la hija mayor si el monarca no tena hijos varones y, slo en defecto de hijos y descendientes de la lnea recta, los hermanos del Rey y de descendientes de la lnea colateral. As, segn el orden sucesorio establecido en las Partidas, la lnea recta exclua a la colateral, el grado ms prximo al ms lejano y, en igualdad de lnea y grado, el varn a la mujer y la mayor a la menor edad. Las Partidas introdujeron adems en el orden tradicional de suceder al trono la innovacin del derecho de representacin, sancionado por la Novela 118 de Justiniano, al admitir que, en la sucesin legtima, los hijos del heredero premuerto recibiesen la herencia que hubiere correspondido a su padre y, por ello, la Partida II, 15, 2 dispona que, al Derecho histrico y al Derecho

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en el caso de haber fallecido el hijo mayor del Rey, los hijos o descendientes legtimos de aqul heredaban la Corona por derecho de representacin. Anloga previsin se contena en el Fuero General de Navarra (II, 4, 1). Qued as establecido un orden de sucesin a la Corona que siglos despus se denominara, por influjo de los legistas estudiosos de los mayorazgos, <orden regular>. Con esa expresin se quera significar que "en la sucesin de la Corona, slo se llamaba a los nacidos por naturaleza de legtimo matrimonio y primero se consideraba la lnea, segundo el grado, tercero el sexo y cuarto la edad", por emplear las palabras repetidamente dichas por los doctores castellanos. Adquirido o confirmado el valor de ley de aquella Partida en virtud del Ordenamiento de Alcal de 1348, el orden de sucesin de la Corona se rigi por estas previsiones hasta 1713. b) Al entronizarse en la Corona de Espaa la Casa de Borbn, la regulacin de la sucesin se vio alterada. De una parte, la Ley de 18 de marzo de 1713, incorporada a los Tratados de Utrecht, contena la renuncia de Felipe V a la Corona de Francia y dispona que, excluidas las Casas de Francia y de Austria, "en falta del Rey de Espaa y sus descendientes" se llamara a la sucesin de Espaa a la Casa de Saboya. De otro lado, el 10 de mayo de 1713 se dict el Nuevo Reglamento para la sucesin que, aprobado por las Cortes, se promulg como ley fundamental de la Monarqua y que, al incluirse aos despus en el tomo que, para completar la recopilacin de las

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leyes de Castilla, se public con los autos acordados, se cita como Auto acordado de 10 de mayo de 1713. Este auto introdujo modificaciones en el orden de sucesin, estableciendo un rgimen llamado semi-slico: en primer lugar la sucesin corresponda a los descendientes de Felipe V con arreglo a la ley slica (las mujeres ni heredaban ni transmitan derechos); slo en defecto de todo sucesor llamado con arreglo a la ley slica, y con el fin de evitar la situacin de trono vacante o el llamamiento a los colaterales (por ejemplo, de la Casa de Borbn o de Austria), se defera la sucesin a favor de la hija mayor del ltimo reinante varn agnado mo en quien feneciese la varona, y por cuya muerte sucediere la vacante, restaurndose la ley slica en la sucesin de esta mujer; en defecto de todo sucesor, se llamaba a la Casa de Saboya. La regulacin se vio completada aos despus con la Pragmtica Sancin de 23 de marzo de 1776, denominada de matrimonios. En 1789 el Conde de Campomanes, Gobernador del Consejo de Castilla, present a las Cortes una proposicin que fue aprobada sin discusin por stas (Pragmtica Sancin) y elevada al Rey para su sancin, en la que se peda la derogacin del Auto acordado de 1713 y el restablecimiento de la Ley de Partidas. El Rey la aprob, reservndose su promulgacin y publicacin para el momento que considerara oportuno. Conocido su contenido, y aunque no se insert en la Novsima Recopilacin de 1805, la Pragmtica Sancin fue tenida como vigente y vlida por la Junta Central de Defensa durante la Guerra de la Independencia y por Fernando VII en sus testamentos

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de 1816 y 1818. Promulgada formalmente el 23 de marzo de 1830, tras diversos avatares se ratific su vigencia el 20 de junio de 1833. c) En el rgimen constitucional, las Constituciones

decimonnicas no enumeraron los requisitos para ser Rey. Aludan expresamente a la capacidad de las mujeres, reconocindosela. No establecieron causas de incapacidad, sino que stas podan ser declaradas en cada caso por las Cortes mediante ley, como ocurri con la Ley de 25 de octubre de 1834, que excluy al Infante Don Carlos Mara Isidro de Borbn y a sus descendientes. En todas las Constituciones del siglo XIX se estableci el mismo orden de sucesin, que, aunque no se deca, era el fijado en las Partidas, supuesta, tanto en 1812 como a partir de 1837, la vigencia de la Pragmtica de 1789. En todos los casos, la sucesin se ajustaba al orden de primogenitura y representacin; se prefera la lnea anterior a las posteriores; en la misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo grado, el varn a la mujer; y en el mismo sexo, la persona de ms edad a la de menos. Con relacin a los herederos del trono, se respetaban los derechos del nasciturus. Y as, al morir Alfonso XII en 1885 dejando dos hijas y estando la Reina embarazada, no se proclam Reina a la primognita, Doa Mara de las Mercedes, no obstante ser Princesa de Asturias, sino que se esper al parto por si naca hijo varn, como ocurri con Alfonso XIII. En caso de fallecer el Rey se llamaba a suceder en primer lugar a sus descendientes de las diferentes lneas. En defecto de todos stos, a los colaterales, excepto en la Constitucin de 1869, que, por prever un Rey elegido por razones personales, declaraba extinguida

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la sucesin caso de no haber descendientes. En las restantes Constituciones, al tratar de los colaterales se prescinda de la formulacin abstracta de las normas y se acuda a otra de tipo casustico que consideraba en especial los parientes que tena el Rey reinante. Pero todas ellas se atenan a los mismos principios, a saber: entre los colaterales se llamaba primero a los hermanos del Rey difunto o a sus descendientes; en su defecto, a los hermanos del padre o madre de quien el ltimo Rey recibi la Corona si no estaban excluidos de la sucesin; en defecto de tos hermanos de padre o madre, las Constituciones de 1837, 1845 y 1856 declaraban extinta la sucesin. La de 1876 admita tambin a los descendientes de los tos abuelos -hermanos de Fernando VII-, si no estaban excluidos de la sucesin. En defecto de todas las lneas anteriores, los llamamientos que podan hacerse no tenan el carcter de forzosos y en cada caso las Cortes disponan lo ms conveniente para la Nacin. Las Constituciones de 1845 y 1876 prevean expresamente que las dudas de hecho o de derecho que pudieran presentarse en esta materia se resolveran por una ley. d) As las cosas, el orden regular de sucesin a la Corona establecido en el artculo 57.1 de la Constitucin de 1978 engarza con la regulacin de nuestro Derecho histrico, que arranca de la Ley de Partidas, de la costumbre de la Corona de Aragn y del Fuero General de Navarra.

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2.2. Derecho comparado 2.2.1. Reformas efectuadas para suprimir la

preferencia del varn De las siete principales Monarquas de nuestro entorno europeo, cuatro han acometido reformas constitucionales para permitir la sucesin de la mujer al trono (all donde, como en Blgica, estaba todava vigente la ley slica) y para asegurar la completa igualdad de hombres y mujeres en la sucesin a la Corona: Blgica, Pases Bajos, Noruega y Suecia. Las frmulas empleadas en estos cuatro pases han sido diversas. En Blgica, el artculo 85 prrafo primero de su Constitucin (texto coordinado de 17 de febrero de 1994, tras la reforma de 1991) dispone simplemente que la sucesin tendr lugar por orden de primogenitura. En los Pases Bajos, la Constitucin de 17 de febrero de 1983 dispone en su artculo 25 que la Corona se transmitir a la muerte del Rey mediante sucesin hereditaria a sus descendientes legtimos, teniendo prioridad el hijo o la hija mayor, con representacin conforme a la misma regla. La referencia al hijo o la hija no equivale a una declaracin expresa de igualdad de derechos. Lo significativo es la ausencia de una disposicin que otorgue preferencia al varn. La Constitucin noruega, de 17 de mayo de 1814 (modificada en sucesivas ocasiones y en especial en 1990), dispone en su artculo

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6 que solo tiene derecho a sucesin un descendiente (...), de modo que tenga precedente la lnea ms prxima sobre la ms remota y la de ms edad sobre la ms joven. En cuanto al Derecho constitucional sueco, la Ley de Sucesin de 26 de septiembre de 1810 fue modificada en 1979 (la reforma entr en vigor el 1 de enero de 1980) para establecer la igualdad de hombres y mujeres en la sucesin al trono. Su artculo 1 dispone que el derecho de sucesin al trono de Suecia se transmite a los descendientes varones y mujeres del Rey Carlos XVI Gustavo (...) en lnea directa descendente. En tal relacin los hermanos mayores y sus descendientes precedern a los hermanos ms jvenes y sus descendientes. En el Reino Unido existe un rico debate sobre la conveniencia de eliminar la preferencia del varn en la sucesin al trono. Esta reforma constitucional ha recibido amplio apoyo poltico y ha sido objeto ya de tres proyectos de ley, que no han prosperado por dificultades asociadas al Estatuto de Westminster de 1931, pues es complicado obtener el consentimiento simultneo de todos los restantes Estados miembros de la Commonwealth y aventurado hacerlo con efectos exclusivos para el Reino Unido. Sigue existiendo preferencia del varn y su lnea sobre la mujer y su lnea en Dinamarca, tanto en relacin con los hijos y descendientes (artculo 2.1 de la Ley de Sucesin al Trono de 27 de marzo de 1953) como en relacin con los hermanos del Rey fallecido (artculo 3.1 de la misma ley), aunque el 5 de junio de 2005 se anunci la decisin de iniciar los trmites para la reforma de la Ley de

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Sucesin al Trono a fin de eliminar ambos supuestos de preferencia del varn. Tambin existe an tal preferencia en el Gran Ducado de Luxemburgo (artculo 3 de la Constitucin de 17 de octubre de 1869, que se remite al Pacto de 30 de junio de 1783, al artculo 71 del Tratado de Viena de 9 de junio de 1815 y al artculo 1 del Tratado de Londres de 11 de mayo de 1867). 2.2.2. Aplicacin de las reformas a las personas nacidas con anterioridad a su entrada en vigor y a sus respectivas lneas Las Constituciones noruega y belga contienen reglas especficas sobre la no aplicacin de las reformas a personas nacidas con anterioridad a su entrada en vigor y a sus respectivas lneas. En cambio, en Suecia no se establecieron tales reglas en relacin con los descendientes, lo que condujo a que la reforma de 1979 se entendiera aplicable al Prncipe Carl Philip, nacido el 13 de mayo de 1979, justo antes de que la reforma entrara en vigor (1 de enero de 1980). El Prncipe Carl Philip fue postergado frente a la Princesa Victoria, nacida en 1977. En el prrafo quinto del artculo 6 de la Constitucin noruega, que fue el precepto reformado para suprimir la preferencia del hombre sobre la mujer, se dispone que el artculo 6 de la Constitucin, en la redaccin dada al mismo el 18 de noviembre de 1905 (es decir, la anterior a la reforma), se aplicar sin embargo a aquellos que hayan nacido antes del ao 1971. Para aquellos nacidos antes de 1990 puede darse el caso de que un varn tenga preferencia sobre una mujer. Por tanto, en relacin con la especfica cuestin de

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la igualdad de hombres y mujeres en la sucesin al trono noruego, esta disposicin establece la fecha de nacimiento del sucesor (1990) como criterio de aplicacin temporal de la reforma.

Por su parte, la Constitucin belga contiene un Ttulo IX de acuerdo con el cual las reglas del vigente artculo 85, que establecen la igualdad de hombres y mujeres en la sucesin al trono, sern por primera vez de aplicacin en la descendencia del Prncipe Alberto (hoy, Alberto II de Blgica), hermano del Rey Balduino. No fueron de aplicacin, por tanto, en la sucesin del Rey Balduino, que se hizo con arreglo a la ley slica (de mle en mle, par ordre de primogniture et lexclusion perptuelle des femmes et de leur descendance). De todo ello cabe extraer la conclusin de que en Derecho comparado se ha considerado que la aplicacin de la reforma a los prncipes herederos vivos no entraa retroactividad alguna y que, por consiguiente, para evitar ese efecto es preciso introducir un precepto que expresamente as lo disponga. Como se ha visto, en Noruega esta cuestin se ha regulado mediante una disposicin incluida en el mismo artculo que establece la regla general, en tanto que en Blgica se ha llevado a un precepto que forma parte del Ttulo IX, cuya rbrica es la de entrada en vigor y disposiciones transitorias.

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3. La supresin de la preferencia del varn en la sucesin al trono enunciada en el artculo 57.1 de la Constitucin 3.1. Fundamento Las reglas que establece el artculo 57.1 de la Constitucin para regular la sucesin en la Corona no son una simple trasposicin de normas de carcter histrico o dinstico de aplicacin intemporal, sino que han sido incorporadas a la Constitucin por decisin del constituyente, cualquiera que haya sido su origen o su vigencia anterior. Dichas reglas no tienen ms valor jurdico que el que les presta la Constitucin y su mayor o menor presencia en nuestro Derecho histrico no altera su naturaleza de normas constitucionales positivas susceptibles es de modificacin. dueo El de poder su de reforma sin constitucional plenamente contenido,

constricciones externas de ningn tipo, y puede, por tanto, alterarlas libremente con arreglo a lo establecido en el Ttulo X de la Constitucin. Tampoco pertenecen tales reglas al mbito del Derecho privado de sucesiones, ni en el orden civil familiar ni en el orden civil patrimonial. Son, en su definicin bsica, normas singulares de Derecho constitucional positivo que regulan la sucesin temporal de los titulares de la jefatura monrquica del Estado, y ello con arreglo a determinados rdenes y preferencias que sirven para identificar en cada momento, y entre diversas personas, al heredero al trono. Que los mencionados rdenes y preferencias se utilicen para otros fines en normas de carcter civil no les hace mudar, en cuanto hace a la

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sucesin en la Corona, su condicin de normas singulares de Derecho pblico contenidas en la Constitucin. sta, que los ha incorporado a su texto, puede suprimirlos tambin cuando existan razones para hacerlo. Una de las reglas que establece el artculo 57.1 es la preferencia del varn sobre la mujer cuando ambos coinciden en el mismo grado en la sucesin al trono, regla que se trata ahora de eliminar por va de reforma constitucional. En el documento remitido por el Gobierno se exponen con alguna amplitud las razones en que se fundamenta esta eliminacin. La igualdad ante la ley de mujeres y hombres es en la actualidad un principio universalmente reconocido y bsico del ordenamiento jurdico espaol, tanto en los mbitos pblicos como en los privados, tras pocas de pretericin femenina ya superadas. Ello ofrece base suficiente para eliminar del artculo 57.1 de la Constitucin la preferencia del varn que an figura en l, sin que sea preciso invocar otros argumentos. En las deliberaciones que la redaccin del precepto motiv en el Senado en el ao 1978 ya se hicieron valer estas razones en algunas de las enmiendas presentadas al mismo, que no llegaron a prosperar. Las nuevas generaciones de espaoles que desde entonces han hecho presencia en nuestra sociedad han incorporado a su cultura cvica el principio de la igualdad de gneros como un valor entendido de justificacin innecesaria, lo que refuerza an ms, si cabe, la consistencia de las razones que abonan la reforma constitucional que ahora se contempla.

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Hay que sealar que la conveniencia de eliminar la preferencia del varn que establece el artculo 57.1 no nace de ninguna clase de contradiccin jurdica que sea preciso salvar entre ella y la regla de no discriminacin por razn de sexo que enuncia el artculo 14, ya que ambas reglas han sido establecidas por el mismo poder constituyente, una con carcter general y otra con carcter singular, limitada sta a un nico objetivo: acomodar la sucesin en el trono al orden histrico. As lo ha interpretado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 196/1997, de 3 de julio de 1997, al decir que la conformidad con la Constitucin del orden regular de sucesin en la Corona (art. 57.1) no puede suscitar duda alguna, por haberlo establecido as el constituyente (fundamento jurdico 7). Los dos preceptos, el artculo 14 y el artculo 57.1, tienen mbitos de aplicacin distintos en el texto constitucional y no se interfieren mutuamente. La conveniencia de reformar el segundo no se deriva, en suma, de ninguna contradiccin jurdica con el primero, sino del progresivo deterioro que ha sufrido en la conciencia social todo tipo de postergacin femenina. No es sta una reforma que haya de efectuarse con carcter perentorio, para evitar, llegado el caso, posibles interpretaciones enfrentadas, sino que ms bien de lo que con ella se trata es de acomodar el texto constitucional a la realidad social del tiempo presente. 3.2. La salvaguarda de los derechos del Prncipe de Asturias y de su lnea La consulta del Gobierno seala que la reforma ha de hacerse salvaguardando expresamente los derechos del actual Prncipe de

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Asturias en relacin con la sucesin a la Corona de Espaa. La palabra derechos requiere una precisin, dentro del contexto en que es utilizada. El derecho a la sucesin al trono est, en efecto, mencionado en el artculo 57.4 de la Constitucin, referido a la pluralidad de personas que en cada ocasin pueden ser identificadas como posibles herederos merced al juego de los criterios establecidos en el artculo 57.1. Todas estas personas gozan, segn la Constitucin, de un derecho a la sucesin en el trono. Mas ese derecho no ha de ser entendido como un derecho absoluto frente a una eventual reforma constitucional. Antes al contrario, se trata de una situacin jurdica relativa y expectante, derivada del orden de aplicacin de aquellos criterios y preferencias. Es la Constitucin la que otorga esos derechos y la que puede modificarlos o suprimirlos, sin que quepa a sus titulares ocasionales oponer a la reforma derecho adquirido alguno, si es que la modificacin o la supresin tienen lugar. La persona que figura en la actualidad en el primer lugar del orden sucesorio segn las reglas constitucionales es el Prncipe heredero, Don Felipe de Borbn, a quien el artculo 57.2 le otorga por este motivo la dignidad de Prncipe de Asturias y los dems ttulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de Espaa. Y es su posicin jurdica en la sucesin al trono la que se trata de salvaguardar en la reforma constitucional en ciernes, de modo que la eliminacin de la preferencia del varn no le haga decaer de su condicin de Prncipe heredero, por obvias razones de continuidad personal e institucional.

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Es oportuno recordar que en su condicin de Prncipe heredero Don Felipe prest el juramento ordenado en el artculo 61.2 del texto constitucional el 30 de mayora de edad, en enero de 1986, una sesin da en que cumpli celebrada la solemne por las

Cortes Generales representantes del pueblo espaol, segn expresa el artculo 66 - en el Palacio del Congreso de los Diputados, ante su Majestad el Rey Don Juan Carlos I, los dems miembros de la Familia Real, el Gobierno de Espaa y otras representaciones nacionales e internacionales. Este juramento solemniz la posicin personal e institucional de Don Felipe como heredero de la Corona, en un acto de gran notoriedad pblica y cuyo valor simblico trasciende hasta el momento presente la fecha en que tuvo lugar. 3.3. Texto que se propone La reforma de la regla que rige en este punto concreto la sucesin en el trono puede llevarse a cabo, como se ha visto, en un solo precepto de la Constitucin, sin acudir a ninguna disposicin transitoria, o bien en dos preceptos distintos, uno de carcter sustantivo, que eliminara con carcter general la preferencia del varn, y otro de carcter transitorio, que asegurara la posicin del Prncipe de Asturias. En la alternativa, el Consejo de Estado se inclina por la primera de las opciones, la de efectuar la reforma en el propio artculo 57.1, sin acudir a ninguna disposicin transitoria Esta preferencia se apoya en razones de distinto orden. Desde una perspectiva formal, la introduccin de una disposicin transitoria de este tenor fracciona en dos preceptos distintos el contenido de una

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decisin nica y puede dar lugar a delicados problemas jurdicos en relacin, por ejemplo, con cul sea el rgimen jurdico aplicable en caso de una eventual reforma de la disposicin transitoria. Pero adems de ello, la norma que pospone la eliminacin de la preferencia, aunque de naturaleza intertemporal, tiene efectos permanentes puesto que instaura la lnea sucesoria iniciada con Don Felipe de Borbn con carcter definitivo y no meramente temporal. As pues, a juicio del Consejo de Estado, la frmula ms conveniente para preservar la condicin de heredero de Don Felipe de Borbn es hacerlo constar as en el artculo 57.1 en los siguientes trminos:

La Corona de Espaa es hereditaria en los sucesores de S.M. Don Juan Carlos I de Borbn, legtimo heredero de la dinasta histrica. La sucesin en el trono corresponde a su hijo, el Prncipe heredero Don Felipe de Borbn, y despus a los sucesores de ste segn el orden regular de primogenitura y representacin, siendo preferida siempre la lnea anterior a las posteriores; en la misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto; y en el mismo grado, la persona de ms edad a la de menos.

En este texto se suprime la frase en el mismo grado, el varn a la mujer, que es el objeto central de la reforma, y se hace mencin expresa al Prncipe heredero, aludiendo a su actual posicin institucional. Entiende el Consejo de Estado que en la nueva

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redaccin del precepto la referencia a Don Felipe debe hacerse en su condicin de Prncipe heredero, y no de Prncipe de Asturias, que es, segn el artculo 57.2, una dignidad aadida a aquella condicin principal. En tanto la reforma no tenga lugar, sigue en vigor el artculo 57.1 en su redaccin actual, que defiere la sucesin al trono a favor del Prncipe heredero, Don Felipe de Borbn, sin necesidad de aclaracin alguna. Cuando la reforma tenga lugar, lo ser para proveer la sucesin de ste. Entonces, los eventualmente llamados a la sucesin a la Corona quedarn ordenados al margen ya de la actual preferencia de los varones y sin que puedan alegar derechos frente al nuevo orden constitucionalmente establecido, segn lo ya indicado. Hasta que se produzca esa segunda sucesin en el trono, la reforma que ahora se contempla no tendr aplicacin alguna, lo cual no excluye la conveniencia de efectuarla sin ms demora que la que resulte de la apreciacin del inters pblico contemplado en trminos ms amplios que los que esta sola reforma pueda significar. 4. Ajustes gramaticales La presente redaccin del artculo 57.1 de la Constitucin permitira que una mujer accediera al trono, si no existieran varones, sino solo mujeres, en el mismo grado sucesorio. Con la reforma proyectada esta posibilidad aumenta, al quedar suprimida la preferencia de los varones. En uno y otro caso una mujer podra ocupar el primer lugar en la sucesin al trono, convirtindose en Princesa heredera y, llegado el momento, en Reina de Espaa.

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Aunque la veintena de menciones que se hacen al Rey en la Constitucin (en diversos artculos) y las tres que se hacen al Prncipe (artculos 57.2, 59.2 y 61.2), lo son en trminos de masculinidad (Rey y Prncipe), todas ellas habran de entenderse tambin referidas a la Reina o a la Princesa si llegara el caso. No obstante, a juicio del Consejo de Estado sera congruente con el sentido igualitario que inspira la reforma en curso que la terminologa de la Constitucin acogiera tambin el gnero femenino en sus referencias al Rey y al Prncipe, hacindolas extensivas, en su caso, a la Reina o a la Princesa. Ello puede hacerse por diferentes vas, como muestran el Derecho histrico y el comparado. 4.1. Derecho histrico Las Constituciones decimonnicas se referan siempre al Jefe del Estado como Rey, sin establecer distingos entre Rey y Reina segn su titular fuera varn o mujer. Esta situacin se dio incluso en las Constituciones promulgadas cuando la monarca reinante era Doa Isabel II. Slo se hizo distincin en razn del sexo en algn precepto (artculo 208) de la Constitucin de Cdiz que no en todos; a.e. artculos 202 y 203-, que citaba a los hijos e hijas del Rey, a los Infantes e Infantas, y en el artculo 28 del Estatuto Real, que mencionaba al Prncipe o Princesa. En todos los dems casos, las citas a los monarcas, herederos y dems miembros de la Familia Real estaban hechas en masculino genrico.

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4.2. Derecho comparado En el Derecho comparado europeo se han utilizado tres modelos de tcnica legislativa para referirse, en su caso, a la Reina o a la heredera del trono. Un primer modelo consiste en mencionar a la Reina junto al Rey y a la heredera junto al heredero del trono cada vez que hay que referirse a una y otro. Este modelo es utilizado parcialmente en la Constitucin noruega, si bien, dada la complejidad que tiene aadir a cada referencia al Rey otra realizada a la Reina, en su caso, en la mayor parte del texto se opta por el segundo modelo, que se expondr a continuacin. Tambin el artculo 1 de la Ley de Sucesin sueca de 26 de septiembre de 1810 menciona a los descendientes varones y mujeres del Rey. En fin, el artculo 5 del Instrumento de Gobierno sueco de 6 de junio de 1974 dispone en el mismo sentido que el Rey o la Reina que, en virtud de la Ley de Sucesin, ocupe el trono de Suecia ser el Jefe del Estado del Reino. El segundo modelo consiste en referirse al Rey y al

heredero, aadiendo un precepto que aclare que las referencias hechas al Rey o al heredero deben entenderse hechas a la Reina o a la heredera, respectivamente. Este modelo es utilizado en la Constitucin noruega, segn lo dicho, cuyo artculo 3 indica que cuando el poder ejecutivo reside de esta manera en la Reina, ella ostenta todos los derechos y obligaciones que, segn esta Constitucin y las Leyes del pas, corresponden al Rey. Igualmente es empleado en la Ley de Sucesin sueca de 26 de septiembre de 1810, modificada en 1979, cuyo artculo 2 establece que las

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disposiciones de esta Ley de Sucesin que se refieran al Rey, lo harn a la Reina si sta fuese Jefe del Estado. Otro tanto se dispone en el segundo prrafo del artculo 5 del Instrumento de Gobierno sueco: Lo que en esta Ley se establece con referencia al Rey se aplicar a la Reina, si ejerce la funcin de Jefe de Estado. El tercer modelo consiste en utilizar el masculino como genrico, considerando sobrentendido que las referencias hechas al Rey o al heredero se entienden hechas igualmente en su caso a la Reina o a la heredera. Es el modelo de la Constitucin belga, cuyo texto coordinado fue aprobado el 17 de febrero de 1994, y el de la Constitucin de los Pases Bajos, de 17 de febrero de 1983. 4.3. Texto a considerar De las diversas frmulas posibles, el Consejo de Estado cree preferible el segundo modelo citado en las referencias al Derecho comparado. En tal sentido, en vez de ir haciendo en cada lugar de la Constitucin la doble referencia Rey o Reina y Prncipe o Princesa (lo que acabara por sobrecargar el texto), o de hacer slo ocasionalmente la diferenciacin, dndola por sobrentendida en el resto (lo que puede producir alguna dificultad de interpretacin), o de entender como ahora- que las referencias al gnero masculino Rey o Prncipe lo son tambin al gnero femenino, el Consejo de Estado considera mejor solucin la de que en un solo precepto se haga la salvedad gramatical de que se trata, con extensin a todo el texto constitucional. Para ello se propone aadir al artculo 57 un nuevo apartado (que sera el nmero 6), que podra decir:

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6. Las menciones que hace la Constitucin al Rey y al Prncipe se entendern hechas en su caso a la Reina que ocupe el trono y a la Princesa heredera, respectivamente. O, alternativamente: 6. Las menciones que hace la Constitucin al Rey y al Prncipe se entendern hechas indistintamente al Rey o a la Reina y al Prncipe o la Princesa, segn sea el caso 5. Procedimiento El Consejo de Estado estima que la reforma del artculo 57.1 de la Constitucin est sujeta a las reglas del artculo 168, por estar incluido aqul en su Ttulo II (De la Corona) sin que pueda articularse por otras vas. La eliminacin de la preferencia del varn sobre la mujer que aquel artculo establece afecta de manera sustantiva a las reglas vigentes de sucesin en el trono, lo que obliga a seguir lo indicado en el citado artculo 168, en los trminos que se analizan en la parte VI del presente Informe.

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III. LA RECEPCIN EN LA CONSTITUCIN DEL PROCESO DE CONSTRUCCIN EUROPEA

1. Introduccin 1.1. La consulta del Gobierno La solicitud de Informe se concreta en este punto en los trminos siguientes: La recuperacin de la Democracia espaola, durante la segunda mitad de los aos 70, apareci ligada, casi indisolublemente, al anhelo sentido por una muy amplia mayora de ciudadanos, de que Espaa retornara a Europa, a lo que sta representaba en los mbitos poltico, econmico y cultural. Posteriormente y hasta el momento actual, con mayoras polticas de uno y otro signo, nuestro pas ha venido participando activamente en el proceso de institucionalizacin de lo que hoy se conoce como Unin Europea. La Constitucin espaola de 1978 muestra una vocacin u orientacin internacionalista, que se refleja en diversas partes de la misma (en el Prembulo, en los artculos 10.2 y 96.1) y con particular intensidad en su artculo 93, cuyo primer prrafo dispone que

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mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Es sabido que con este precepto el constituyente quera legitimar una eventual incorporacin de nuestro pas al proceso de institucionalizacin de las Comunidades Europeas (Espaa haba presentado su solicitud formal de adhesin el 28 de julio de 1977). Y, en efecto, a su amparo, esa adhesin se produjo (Ley Orgnica 10/1985, de 2 de agosto, de Autorizacin para la Adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas), procedindose a ratificar en 1986 el Acta nica Europea (autorizada mediante Ley Orgnica 4/1986, de 26 de noviembre). Bajo la cobertura del artculo 93, Espaa ha ido recorriendo las sucesivas etapas de la construccin europea, si bien con ocasin de la ratificacin del Tratado de Maastricht (Ley Orgnica 10/1992, de 28 de diciembre) se pusieron de relieve sus posibles limitaciones cuando el Tribunal Constitucional, requerido por el Gobierno en aplicacin del art. 95.2, declar que, como condicin previa a esa ratificacin, deba abordarse la reforma del art. 13.2 CE, que impeda extender a los extranjeros el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales (Declaracin de 1 de julio de 1992), procedindose consecuentemente a llevarla a cabo (28 de agosto de 1992). En dicha Declaracin, el supremo intrprete de la Constitucin sostuvo que el artculo 93, puesto en conexin con el 95, faculta a las Cortes Generales para ceder o atribuir el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin, pero no para disponer de la

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Constitucin misma, contrariando o permitiendo contrariar sus determinaciones, pues, ni el poder de revisin constitucional es una competencia cuyo ejercicio fuera susceptible de cesin, ni la propia Constitucin admite ser reformada por otro cauce que no sea el de su Ttulo X, esto es, a travs de los procedimientos y con las garantas all establecidas y mediante la modificacin expresa de su propio texto (f. jco. 2). Con posterioridad al Tratado de Maastricht, Espaa ha ratificado el Tratado de Adhesin de Noruega, Austria, Finlandia y Suecia (Ley Orgnica 20/1994, de 29 de diciembre), el Tratado de Amsterdam (Ley Orgnica 9/1998, de 16 de diciembre), el de Niza (Ley Orgnica 3/2001, de 6 de noviembre), y el Tratado de adhesin a la Unin Europea de las Repblicas Checa, de Estonia, de Chipre, de Letonia, de Lituania, de Hungra, de Malta, de Polonia, de Eslovenia y Repblica Eslovaca (Ley Orgnica 12/2003, de 24 de octubre). Al da de hoy resulta obvio hacer esta constatacin- son ya muchas y de indudable relevancia poltica las competencias cuyo ejercicio se ha cedido a los rganos comunitarios. Hemos renunciado, para compartirlas con nuestros socios europeos, a las grandes decisiones sobre la poltica econmica, al ncleo de la poltica monetaria, pero tambin a cuestiones que afectan nada menos que a la ciudadana, a la seguridad, a la justicia, a la inmigracin, a la poltica exterior Aunque no es fcil hacer un pronstico sobre el ritmo y el punto de llegada del proceso de construccin europea, parece razonable

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vaticinar que ese proceso no se va a detener, y es apenas imaginable que pueda invertirse. El ltimo jaln del referido proceso podra ser la futura entrada en vigor, tras la oportuna ratificacin por los Estados miembros de la Unin, del Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa, firmado por los Jefes de Estado y de Gobierno en Roma el 29 de octubre de 2004. El Gobierno espaol, como es sabido, siguiendo la

recomendacin del Consejo de Estado, formulada en el Dictamen de 21 de octubre de 2004, hizo uso de nuevo de la facultad prevista en el artculo 95.2, requiriendo al Tribunal Constitucional para que se pronunciase sobre si exista o no contradiccin entre el Tratado y nuestra Constitucin. En respuesta al requerimiento, el Tribunal, en la Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre, no consider que fuera necesaria la reforma constitucional para ratificar el Tratado objeto de anlisis, al no apreciar contradiccin entre la Constitucin y los preceptos de aqul en los que el Gobierno haba concretado sus dudas de compatibilidad. Para el Tribunal, la proclamacin de la primaca del Derecho de la Unin por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremaca de la Constitucin (f. jcos. 3 y 4), como tampoco la contravienen los arts. II-111 y II-112, relativos a la Carta de derechos, a la vista de lo establecido en el art. 10.2 CE (f. jcos. 5 y 6). En consecuencia, juzga suficiente el artculo 93 para la integracin del Tratado en el Derecho espaol (f. jco. 7).

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La Constitucin espaola de 1978 no se limita a consagrar un sistema de fuentes, y el nuestro, al da de hoy as lo ha dicho el Tribunal Constitucional- no resulta en principio inconciliable con la primaca del Derecho Comunitario; ni tampoco a establecer una determinada atribucin de competencias, cuyo ejercicio, segn proclama el artculo 93, puede cederse o transferirse, con los lmites a los que el propio Tribunal se ha referido, a organizaciones supranacionales. La Constitucin es, ante todo, una norma de integracin poltica y, como tal, ha de recoger las decisiones bsicas del pueblo soberano sobre el modelo de convivencia. Premisa esencial que, por s sola, justifica la conveniencia de plasmar en nuestra Norma Fundamental algo polticamente tan relevante, tan crucial, como es la voluntad del pueblo espaol, expresada a lo largo de estos ltimos aos de diversos modos y en diversas ocasiones, de compartir su destino con las dems democracias europeas. Esta voluntad ya era difana cuando la Constitucin fue aprobada, pero entonces Espaa no formaba parte an de las Comunidades Europeas y stas representaban poco ms que un mercado comn. Aos despus se produjo la adhesin y, desde aquel momento, renovando da a da nuestro compromiso con el proceso de construccin europea, hemos participado activamente en l hasta llegar al estado de intensa y creciente integracin poltica en el que Europa se encuentra hoy. El ltimo hito de este proceso, quiz el ms claro y significativo por ser expresin no slo del respaldo de los ciudadanos espaoles a

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la integracin en la Unin Europea sino tambin del deseo de que sta sea cada vez ms perfecta, ha sido el amplio apoyo que ha recibido la Constitucin europea en el referndum consultivo celebrado el pasado 20 de febrero. El Consejo de Estado, en el Dictamen antes citado, se refiere a la conveniencia de `europeizar en alguna medida la Constitucin espaola, constatando a rengln seguido, y en trminos bien elocuentes, que la ausencia de mencin expresa a la Unin Europea, (producto, sin duda, de las circunstancias del periodo constituyente) implica que no hay referencia alguna al fenmeno de la integracin europea ni en el plano teleolgico (como objetivo de la Nacin espaola), ni en el plano estructural (Espaa como Estado miembro), ni en el mbito normativo-ordinamental (sin perjuicio de la referencia implcita del artculo 93), ni en cuanto a las implicaciones competenciales que la pertenencia a la Unin supone para la organizacin poltica (tanto respecto de poderes del Estado y rganos constitucionales como en cuanto a la estructura territorial). La recepcin de Europa en la Constitucin, as planteada, trascendera los avatares propios de una determinada reforma de los Tratados, porque sera la manifestacin de un compromiso querido por los espaoles de vivir democrticamente en Europa y con Europa. La reforma constitucional ofrecera tambin la oportunidad de prever y citamos de nuevo al Consejo de Estado- el planteamiento pro futuro (de) eventuales problemas de compatibilidad entre la Constitucin y el Derecho comunitario. A tal efecto, podra ser conveniente introducir en la Constitucin, una clusula de

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integracin que incorpore un mecanismo que por s solo y en s mismo permita con los lmites de intangibilidad que se estimen irrenunciables, con los objetivos o con los requisitos formales agravados que se consideren necesarios- una apertura general del ordenamiento espaol al Derecho comunitario y, en su virtud, se reconozca apriorsticamente la constitucionalidad la compatibilidad con la Constitucin- de dicho ordenamiento-. En la Declaracin 1/2004, el Tribunal Constitucional afirma que la cesin de competencias que el artculo 93 hace posible, y que sirve de cobertura al principio de primaca del Derecho Comunitario, tiene lmites materiales que se derivaran, a su entender, implcitamente de la propia Constitucin (f. jco. 2). La reforma que se propone, sobre cuestin tan trascendente, permitira precisamente trasladar esos lmites desde el mbito (inevitablemente incierto) de la sola interpretacin constitucional al de la Constitucin misma, consagrndolos de un modo expreso como hacen las Constituciones de otros pases europeos. En definitiva, y por todas las razones apuntadas, no debera demorarse ms el momento de que Espaa se sume al grupo, ya claramente mayoritario, por cierto, de los Estados miembros de la Unin, que, bajo modalidades y frmulas diversas, incluyen en sus textos constitucionales clusulas especficas de integracin en ella. Con este fin, el Gobierno recaba del Consejo de Estado que, en el marco del informe sobre la reforma constitucional, se pronuncie concretamente sobre las siguientes cuestiones:

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1.- El modo de plasmar la manifiesta voluntad del pueblo espaol de participar, junto con las democracias europeas, en el proceso de construccin de la Unin. 2.- La formulacin de una clusula expresa de integracin del Derecho europeo en el sistema de fuentes. 3.- La eventual conveniencia de disear un procedimiento especfico para la ratificacin de los Tratados de la Unin Europea, pronuncindose en tal caso, sobre los requisitos, cauce procedimental y posibles lmites de la misma. 1.2. Mtodo y plan de la exposicin Como se acaba de exponer, el objetivo ltimo que el Gobierno persigue con la consulta es la recepcin de Europa en la Constitucin, un objetivo que se concreta en tres preguntas. Por ello, el presente Informe debe centrarse en dar respuesta a las mismas. Sin embargo, la consulta tambin invita al Consejo de Estado a abordar el estudio de otros aspectos que, por estar relacionados con la reforma que se quiere acometer, convendra tener en cuenta para completarla o mejorar su calidad tcnica. Para evitar reiteraciones y situar el estudio de las distintas cuestiones en el marco adecuado, antes de proceder al examen de cada una de las preguntas y de los otros aspectos, parece indispensable ofrecer una visin de conjunto de los problemas jurdicos que plantea el anlisis de las preguntas formuladas y hacer una revisin de los problemas jurdico-constitucionales que suscita la integracin europea. Esa revisin, desde una perspectiva general,

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requiere hacer un somero anlisis terico de los problemas que son comunes a todos los Estados miembros y, desde una perspectiva histrica y del Derecho comparado, realizar una exposicin sinttica de las reformas constitucionales con las que aquellos han intentado responder a ese reto. En segundo lugar, desde la perspectiva puramente espaola, es necesario y hacer un anlisis de las elaboraciones doctrinales especialmente jurisprudenciales

construidas a partir de la aplicacin que del artculo 93 se ha llevado a cabo desde la entrada de Espaa en las entonces Comunidades Europeas. De acuerdo con lo que precede, esta parte del Informe comienza con el anlisis de la problemtica jurdico-constitucional de la integracin europea en los Estados miembros (apartado 2) y en Espaa (apartado 3) para, tras unas consideraciones generales, pasar posteriormente a responder a cada una de las preguntas formuladas (apartado 4). El siguiente apartado (5) contiene unas reflexiones acerca de la manera de incorporar al texto constitucional las propuestas de posibles alternativas del articulado, dado que, como all se ver, la mejor estrategia reguladora consiste en integrar en un mismo lugar (artculo o captulo) lo que podra denominarse informalmente la clusula europea de la Constitucin Espaola. El apartado final (6) trata de las cuestiones conexas.

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2. Problemtica jurdico-constitucional de la integracin europea en general y en Derecho comparado 2.1. Anlisis general Todos los Estados que forman parte de la Unin Europea se encuentran abocados a la difcil tarea de cohonestar dos rdenes jurdicopolticos, estrechamente imbricados pero no reducidos a unidad: el orden constitucional interno, basado en la soberana nacional, cuyo titular es el pueblo respectivo, y el orden de la Unin Europea, a la que los Estados miembros atribuyen competencias para alcanzar sus objetivos comunes y cuya existencia implica, en consecuencia, una limitacin de la soberana de los Estados. De acuerdo con la idea de la supranacionalidad, esa limitacin se armoniza con el reconocimiento del Estado como la pieza bsica del sistema -tal y como enuncia en su artculo I-5 el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, en fase de ratificacin-, porque tal principio ha sido desde el comienzo un elemento cardinal del proceso de integracin europea. La Unin se basa en el respeto a la igualdad de los Estados miembros y a su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales polticas y constitucionales de stos, tambin en lo que respecta a la autonoma local y regional, as como en el respeto a las funciones esenciales del Estado, en particular nacional. Este respeto, garantizado en ltimo trmino por la participacin de los Gobiernos en las decisiones de la Unin y que, en las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden pblico y salvaguardar la seguridad

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consecuencia, es tanto menos seguro cuanto mayor es el mbito abierto a la decisin por mayora, simple o cualificada, no basta, sin embargo, para dar respuesta al problema que los Estados han de resolver y que se plantea, por as decir, en tres planos distintos. El plano fundamental de la concepcin misma del Estado y los planos, ontolgicamente inferiores aunque de mayor relevancia prctica, de la estructura del ordenamiento jurdico y de la organizacin del poder. El problema fundamental es el de determinar el lmite

infranqueable, si existe, ms all del cual no cabe ir sin que el Estado deje de existir como tal, lmite que constituye la garanta de la continuidad misma de la existencia del Estado. Los otros problemas -que slo por relacin con aqul se pueden decir menores- vienen de las exigencias de la prctica y estn muy estrechamente conectados entre s. Se trata de la primaca del Derecho europeo sobre el Derecho interno y de la incidencia que la integracin en la Unin tiene en las respectivas funciones que la Constitucin atribuye, en principio, a los distintos poderes del Estado: de una parte, en el mbito de las instituciones centrales del Estado, incidencia en las relaciones entre Gobierno y Parlamento e incluso en las funciones que corresponden respectivamente a la jurisdiccin constitucional y la ordinaria; de otra, incidencia en el equilibrio entre los poderes centrales y los poderes territoriales. Como punto de partida resulta necesario reconocer que los ordenamientos comunitario y nacional son dos ordenamientos jurdicos distintos, cada uno de los cuales tiene sus propios sistemas de fuentes establecidos respectivamente en los Tratados y en su

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desarrollo

jurisprudencial Europeas-

por y en

el la

Tribunal

de

Justicia

de

las

Comunidades

correspondiente

Constitucin

nacional. Ambos ordenamientos van dirigidos parcialmente a los mismos destinatarios, por lo que no se trata de un modelo federal, pues los Tratados comunitarios no equivalen a una Constitucin federal, ni tampoco de un modelo internacional, justamente por esa comunidad de destinatarios; razones por las que se ha venido a configurar como un supuesto de supranacionalidad. Esta especificidad obliga a buscar soluciones que, ms que fundarse en la superior jerarqua de una de las dos normas en juego los Tratados o la Constitucin-, tienen que asegurar una coherencia estructural entre ambos ordenamientos, cada uno de los cuales se afirma desde su propia lgica: supremaca desde la perspectiva del orden constitucional interno, primaca desde la del Derecho comunitario, en la terminologa del Tribunal Constitucional (Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre). La supremaca de la Constitucin es consagrada por el propio texto constitucional y por su interpretacin jurisprudencial (salvo en los sistemas en los que se afirma el valor constitucional del Derecho comunitario) y la primaca por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya doctrina, condensada en el artculo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, en fase de ratificacin, es vinculante, con independencia de la suerte que corra dicho Tratado. Por otra parte, el Derecho comunitario tiene un carcter dinmico, no es un conjunto de normas llamadas a ser recibidas de una vez para siempre en el Derecho interno, sino un verdadero

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ordenamiento, de manera que, cuando se autoriza la celebracin de un Tratado comunitario, lo que se est haciendo no es insertar una norma en el ordenamiento interno sino abrir ese mbito interno o domstico a un ordenamiento en constante cambio y cuyas normas, aprobadas conforme a los criterios establecidos en los propios Tratados, se aplican en Espaa con plena validez y eficacia. Este carcter dinmico del Derecho comunitario se manifiesta adems, en un segundo plano, en el hecho de que no slo es el Derecho derivado el que est sujeto a un proceso de constante cambio, sino tambin el propio Derecho originario, que tiende hacia una integracin y profundizacin progresiva cuyo diseo final es incierto y que hasta ahora se ha ido realizando con instrumentos -los Tratados Constitutivos y el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, este ltimo en fase de ratificacin- que recogen de manera explcita sus propias revisiones o modificaciones (siendo la adhesin de nuevos Estados miembros en s misma una modificacin constitutiva). El Derecho comunitario se apoya en una serie de principios de los que derivan criterios que determinan, en gran medida, su relacin con los ordenamientos nacionales. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha ido estableciendo progresivamente esos criterios a partir de los asuntos Costa/Enel, 1964; Internationale Handelsgesellschaft, 1970; Simmenthal, 1978 o Comisin contra Italia, 2000. Esa doctrina no slo afirma la primaca del Derecho comunitario sobre el de los Estados miembros sino que apodera a la jurisdiccin ordinaria de stos para hacerla efectiva, disociando la aplicabilidad de la validez de las normas internas y privando a los

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Tribunales Constitucionales, all donde existen, de la potestad exclusiva de control de las normas con rango de ley para liberar a los jueces ordinarios del deber constitucional de aplicar la ley. Y establece, en fin, la responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento (asunto Simmenthal, 1978, que marca una pauta seguida, entre otras, por las sentencias de 15 de mayo de 1986, asunto 222/84, Johnston; de 15 de octubre de 1987, asunto 222/86, Heylen; de 25 de julio de 1991, asunto C-208/90, Emmott; de 19 de julio de 1990, asunto C-213/89, Factortame; o de 19 de octubre de 1991, asuntos C-6/90 y C-9/90, Francovich). Esos criterios han de ser tenidos en cuenta en la eventual reforma constitucional para salvaguardar la coherencia del tratamiento constitucional que se adopte con el compromiso asumido por el Estado al celebrar los Tratados y al aceptar las consecuencias de la decisin de participar en el proceso de integracin. En todos los Estados miembros la reduccin de la libertad de accin del Estado que comporta la integracin europea se proyecta de manera muy desigual sobre los distintos rganos y entes territoriales que lo componen. Afecta ms a los Parlamentos que a los Ejecutivos. De la propia estructura de la Unin se deriva que, con independencia de la intervencin del Parlamento Europeo (y de la Comisin), son los Ejecutivos nacionales los que participan, a travs de los grupos de trabajo del Consejo y en el Consejo mismo, en la elaboracin de Reglamentos y Directivas comunitarias, en tanto que los Parlamentos nacionales no suelen tener intervencin alguna en la creacin de esas normas, teniendo que aceptar que sus propias leyes se vean desplazadas por los Reglamentos y vindose forzados a trasponer

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unas Directivas que cada vez les dejan menor margen de libertad como legislador estatal, hasta el extremo de que la trasposicin se reduce muchas veces a una cuestin de legalidad ms que de decisin soberana. Es ms, el ltimo de los Tratados ratificados por Espaa, sea cual sea su devenir futuro, atribuye directamente a los Parlamentos funciones que no son legislativas y que difcilmente podran haberse adivinado como tales funciones desde la perspectiva exclusiva del Derecho del Estado. Entre esas funciones cabe mencionar el dictamen sobre subsidiariedad que prev el artculo I-11 en relacin con el Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, y la posible manifestacin de oposicin en el seno del procedimiento simplificado de reforma del propio Tratado prevista en el artculo IV-444.3; una disposicin que constituira, a su vez, una excepcin, al no requerirse un procedimiento ordinario de ratificacin sea por la va del artculo 93 o del artculo 167 o por cualquier otra construida a partir de los mismos, sin olvidar tampoco el Protocolo sobre la funcin de los Parlamentos Nacionales en la Unin Europea que figura como anexo (primero como Declaracin) a los Tratados a partir del de Maastricht. De otra parte, al llevarse a cabo la participacin en el proceso de elaboracin de las normas comunitarias, principalmente a travs del Consejo, integrado por miembros de los Gobiernos estatales, se desapodera igualmente a los entes territoriales cuando los Estados miembros tienen estructuras descentralizadas. Los entes territoriales, titulares en muchas ocasiones de la competencia exclusiva sobre las materias que caen dentro del mbito de la Unin Europea, carecen

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de facultades para contribuir a fijar la posicin de los Estados en el seno del Consejo en las negociaciones de las que resultan decisiones que, sin embargo, han de poner en prctica, aunque, de otra parte, no sean ellos, sino el Estado miembro en su conjunto, el que responde del eventual incumplimiento de esta obligacin. Aunque el problema fundamental de la integracin sea un problema poltico y no un problema estrictamente jurdico, se proyecta necesariamente en el plano del Derecho. Muchos de los Estados miembros han hecho por eso el esfuerzo de incorporar al propio texto constitucional su condicin de miembros de una entidad supranacional, subrayando al mismo tiempo, para preservar su propia entidad, la existencia de lmites infranqueables a las cesiones de soberana. Otras veces han sido los correspondientes Tribunales Constitucionales u rganos equivalentes, por va interpretativa, los que han hecho ese esfuerzo al arbitrar soluciones para los importantes problemas prcticos que plantea la integracin. Al ser la Unin un sistema que integra Estados iguales (artculo I-5 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, en fase de ratificacin), el anlisis y valoracin de lo que han hecho los otros miembros de la misma en este sentido resultan necesarios para mantener una especie de reciprocidad difusa, ya que no tendra sentido una cesin de soberana constitucional mucho ms all de la que otros Estados miembros han querido realizar, ni mantenerse indiferentes ante una realidad asumida por muchos Estados miembros. Por ello se analiza a continuacin brevemente en sus lneas generales el Derecho comparado, sin perjuicio de un anlisis

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ms detallado con ocasin del examen de cada una de las preguntas que se formulan en la consulta y de las materias conexas. 2.2. Las respuestas del Derecho comparado El examen del Derecho comparado, cindonos a las preguntas planteadas por el Gobierno, ofrece los siguientes aspectos: El fenmeno de la recepcin de la integracin europea en el constitucionalismo de los Estados miembros es una tendencia dominante en las ltimas dcadas. De los seis Estados fundadores, slo Luxemburgo y Pases Bajos mantienen en su Constitucin una visin puramente estatal de la misma como orden autnomo, nico y supremo, en el cual, sin mencionar de modo expreso el ordenamiento de la Unin Europea, ste o su incorporacin no se distinguen de otras posibilidades de incorporacin del Derecho internacional al Derecho interno, por reconocerse a este ltimo una primaca que permite sustentar las consecuencias de la supranacionalidad. Aunque muchas de las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial fueron reformadas con las miras puestas en la futura integracin europea (a.e. Pases Bajos y Dinamarca, ambas en 1953) y otras muchas sufrieron reformas constitucionales una vez creadas las instituciones europeas, normalmente no se mencionaba a stas por su nombre y ni siquiera se haca referencia expresa al proceso de integracin europea, salvo la mencin europesta en el Prembulo de la Ley Fundamental de Bonn. La adhesin de nuevos Estados a partir de 1973 comenz a dar seales de que stos valoraban el proceso de construccin de una Europa unida desde nuevas perspectivas constitucionales. As, el

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proceso que la reforma constitucional espaola pretende acometer tuvo en realidad su precedente en la revisin por Irlanda de su Constitucin (artculo 29), que se ha vuelto a reformar con ocasin de los sucesivos Tratados comunitarios para autorizar de modo expreso la participacin del Estado en las Comunidades Europeas y declarar la primaca del Derecho de stas, incluso sobre la propia Constitucin. Poco despus, la Constitucin de Grecia de 1975 fue, a su vez, la primera en establecer condiciones constitucionales explcitas a la participacin en las Comunidades Europeas. La reforma de la Constitucin portuguesa de 1982, ms cercana a la realidad de la posible integracin, contempl ya la posibilidad de la incorporacin de Portugal a las Comunidades Europeas, previendo la entrada en vigor directa en el mbito interno de las normas emanadas por los rganos competentes de las Comunidades Europeas siempre que as se previera en los respectivos Tratados constitutivos (artculo 8.3, cuya redaccin actual procede de la segunda revisin constitucional, del ao 1989). Sin embargo, es a partir de 1990, con las reformas que comienzan a producirse con base en el Tratado de Maastricht, cuando los Estados miembros reaccionan de manera generalizada frente a la progresiva construccin de la Unin Europea. Los procesos de ratificacin del citado Tratado pusieron en cuestin la suficiencia de las clusulas constitucionales en vigor hasta la fecha, tanto por su significacin como por la definitiva consolidacin por aquel entonces de la calificacin por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de los Tratados como norma constitucional europea y de la afirmacin sin ambages de la primaca tanto de los Tratados

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constitutivos como del Derecho derivado, sin perder de vista en este anlisis la reaccin de algunos Tribunales Constitucionales, como el alemn y el italiano, frente a las afirmaciones anteriores. Algunos pases mantuvieron los textos constitucionales,

plantendose problemas de interpretacin acerca de su suficiencia para amparar las consecuencias de la aplicacin del Tratado de la Unin. En Dinamarca la ratificacin dio lugar a litigios finalmente resueltos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1998 que, si bien admiti la constitucionalidad del proceso, seal que en ningn caso podra entenderse que el texto vigente de la Constitucin (artculo 20) permita la delegacin ilimitada de potestades constitucionales. En Blgica, pese al dictamen contrario del Consejo de Estado, se ratific el Tratado aunque en 1998 se reformara formalmente la Constitucin para permitir el voto a los no nacionales. En los Pases Bajos, si bien se suscit un cierto debate, se ratific el Tratado por mayora ordinaria. Sin embargo, a los restantes Estados la de la futura Unin la

procedieron

reformar

expresamente

Constitucin

-con

excepcin obvia de Gran Bretaa-, introduciendo normas relativas al proceso mismo de integracin y a la articulacin entre la soberana nacional y el nuevo orden de la futura Unin Europea, en parte consolidado por la jurisprudencia y la prctica y en parte emergente. Francia, aprovechando la necesidad de adaptar la Constitucin a diversas previsiones de Maastricht, introdujo un nuevo Ttulo XV en el que por primera vez, como en Irlanda, se diferenciaba, con una

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mencin expresa, la integracin europea del resto de procesos de cooperacin internacional. Alemania, mediante la Ley de reforma constitucional de 21 de diciembre de 1992, incluy en el artculo 23 una clusula de participacin en el proyecto de integracin europea en la medida en que sta acoga los principios democrtico, social y federal, el Estado de Derecho y el principio de subsidiariedad y garantiza un nivel de proteccin de los derechos fundamentales comparable al otorgado por la Ley Fundamental de Bonn. Se estableci, pues, un mecanismo especfico de apertura al Derecho comunitario, pero sentando lmites materiales infranqueables para las transferencias de soberana. Tambin aadi previsiones detalladas relativas a la incidencia en la organizacin de los poderes del Estado y la organizacin federal de la participacin de Alemania en la Unin Europea. Irlanda modific de nuevo su Constitucin por el mecanismo habitual del referndum, con el propsito de completar la clusula general de 1973 con una autorizacin especfica para ratificar el Tratado de Maastricht, extendindose de este modo la inmunidad constitucional del Derecho comunitario. En la misma lnea, Portugal procedi a una reforma

constitucional que, tambin por primera vez, reconoci de modo explcito la diferencia entre el proceso de integracin europea y el resto de procesos de cooperacin internacional, estableciendo en el artculo 7.6 la posibilidad de que Portugal transfiriese mediante tratado el ejercicio en comn de los poderes necesarios para la construccin de la Unin Europea, siempre que lo hiciera en

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condiciones de reciprocidad, con respeto al principio de subsidiariedad y con vistas a la realizacin de la cohesin econmica y social. Esta clusula iba acompaada, como en la Constitucin francesa, por las reformas especficas (derecho de voto, posicin del Banco Central, etc.) que se estimaron necesarias en funcin del contenido concreto del Tratado de Maastricht. Austria, Suecia y Finlandia se incorporaron a la Unin Europea con clusulas constitucionales redactadas ad hoc, ante la opinin generalizada de que las previsiones constitucionales ordinarias sobre cooperacin internacional eran insuficientes para una transferencia masiva de competencias como la que a la sazn supona ya el Tratado de Maastricht y el acervo comunitario. Por ello, Austria llev a cabo en dos leyes constitucionales diferentes una reforma total (Gesamtnderung) de la Constitucin Federal en virtud del procedimiento especial establecido en el artculo 44.3 (mayora de dos tercios y sometimiento a referndum) y en los artculos 23a a 23f, que constituan el Captulo I, apartado B (Unin Europea), procedi adems a regular la participacin de los rganos constitucionales y los Lnder en los procesos de toma de decisiones por las instancias europeas. En Suecia, que ya contaba desde 1965 con una clusula constitucional prevista para la adhesin, clusula que, adems, haba sido revisada en 1985, tambin se juzg que era insuficiente. En virtud de la nueva modificacin de 1994 se pas a contemplar de forma especfica y diferenciada la integracin en la Comunidad Europea, con lmites. Finlandia tuvo que hacer una reforma constitucional ad hoc por mayora de dos tercios, que consisti en una remisin a las disposiciones del Tratado y otras

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modificaciones especficas para aspectos concretos de atribucin de competencias a rganos constitucionales. La ratificacin de los Tratados de Amsterdam y Niza sigui generando cambios constitucionales aunque en alguno de los supuestos, al igual que en teora puede ocurrir ahora en Espaa, se aprovecharon procesos de reforma constitucional del cambio de siglo para, entre otros reajustes, acomodar mejor la realidad constitucional a la europea. As, Grecia incorpor en 2001 dos declaraciones interpretativas. Italia mencion por primera vez a la Unin Europea en la reforma de su modelo regional (artculo 117 de la Constitucin, en la redaccin dada al mismo por Ley de 18 de octubre de 2001). Portugal, despus de tres reformas, acab consolidando en 2004 un texto que, aunque autoriza a continuar en la profundizacin de la Unin, establece como lmite de su integracin en la misma el respeto de los principios fundamentales del Estado democrtico de Derecho; principios que tambin operan como lmite a la aplicacin del Derecho comunitario en el orden interno, si bien, a su vez, consagran la validez del Derecho comunitario tanto originario como derivado, adems de incluir otros conceptos como la cohesin territorial y referencias al segundo y tercer pilar de la Unin. Austria promulg dos nuevas leyes constitucionales. Suecia cambi las menciones de las transferencias de competencias de la Comunidad a la Unin y fij la forma de gobierno y el estndar de derechos fundamentales del propio Instrumento de Gobierno y de la Convencin Europea de Derechos Humanos como lmite de dichas transferencias. Finlandia, en su revisin constitucional total de 1999, incluy todo un Captulo, el 8, para regular de manera detallada los mecanismos de

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articulacin de poderes entre el Gobierno y el Parlamento en los asuntos de la Unin y puso los fundamentos democrticos de la Constitucin como lmite a la participacin. La ltima gran oleada de cambios constitucionales vino

motivada por la ampliacin de la Unin a diez nuevos pases. De stos, Chipre no hizo modificacin ni previsin alguna por entender que la clusula de Derecho internacional era suficiente. Dos de ellos formalizaron la adhesin con una ley ad hoc, siguiendo la tradicin inglesa (Malta) o constitucional (Estonia). Otros tres siguieron la pauta clsica de no mencionar expresamente a la Unin Europea en sus nuevas Constituciones, promulgadas tras la cada del Muro de Berln, aunque ya previeran su incorporacin a la misma. Polonia utiliz una clusula muy similar a la de la Constitucin Espaola, sin mencionar expresamente la Unin. Lo mismo hizo la Repblica checa, aunque en esta ltima se aprob una ley constitucional para el referndum de la adhesin. Esta misma pauta se adopta en Eslovenia, aunque en este caso las referencias son claras al hablarse de transferencia de soberana a organizaciones internacionales basadas en el respeto a los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho y al permitir igualmente las alianzas defensivas con organizaciones que se basen en el respeto a esos valores. Sin embargo, las Constituciones de Eslovaquia, Hungra, Lituania y Letonia -aunque esta ltima slo indirectamente, al regular el procedimientoel principio de mencionan primaca de del manera Derecho expresa, con clusula (Lituania, especfica, la participacin en la Unin. Algunas de ellas han incluido comunitario

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Eslovaquia) o de interpretacin del Derecho nacional conforme al Derecho de la Unin (Estonia). La eventual ratificacin del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa ha sido la causa de algunas reformas constitucionales adicionales en los pases que tenan programada su ratificacin en el ao 2005. Francia modific varios artculos (88-1 a 88-4) del Ttulo XV e introdujo tres adicionales (artculos 88-5 a 88-7), cambiando la propia rbrica del citado Ttulo (De la Unin Europea, en vez de De las Comunidades Europeas y de la Unin Europea), si bien la entrada en vigor de la reforma qued pendiente de la entrada en vigor del propio Tratado. As, con la pequea modificacin que supone la mencin expresa del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, el artculo 88-1 sigue consagrando de manera indirecta la primaca del Derecho comunitario, lo que a su vez ha permitido, por un lado, simplificar el artculo 88-2 respecto de la participacin en los pilares dos y tres de la Unin, necesarios en el esquema de los Tratados anteriores, y, por otro lado, suprimir en el artculo 88-3 la mencin de los Tratados anteriores, todava vigentes. La reforma tambin modifica las funciones de la Asamblea y del Senado (artculos 88-4 a 88-6) para asignarles las nuevas que prev el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa (en fase de ratificacin), entre las que destacan las relativas al dictamen de subsidiariedad y a la ratificacin de la modificacin simplificada del propio Tratado. En fin, el artculo 88-7 condiciona la ampliacin de la Unin a un referndum.

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En resumen, tras la promulgacin de la Constitucin Espaola en diciembre de 1978, la evolucin de las Constituciones del resto de los Estados miembros ofrece el siguiente cuadro: 1.- Constituciones que manifiestan de modo expreso la voluntad poltica de participar en la Unin Europea, mencionando en algunos casos la participacin en el proceso de profundizacin: Alemania (artculo 23), Suecia (artculo 10.5), Francia (Ttulo XV, artculo 88), Portugal (artculo 7), Hungra (artculo 2A), Letonia (artculo 68), Eslovaquia (artculo 7), Lituania (artculo 1 de la Ley de 13 de julio de 2004), Irlanda (artculo 29), Estonia (Ley de 13 de septiembre de 2003), Finlandia (artculo 96, indirectamente: poderes del Parlamento nacional), Austria (Captulo I, apartado B, artculo 23a a 23f). 2.- Constituciones que, sin perjuicio de los pronunciamientos jurisprudenciales, se han planteado la articulacin de las relaciones entre el Derecho comunitario y el nacional, bien mediante el establecimiento de lmites a la participacin en la Unin o a la transferencia de competencias, que jurisprudencialmente actan como lmites a la validez del Derecho comunitario (Alemania, Portugal, Suecia), bien abordando expresamente la cuestin de la primaca del Derecho comunitario originario o incluso derivado (Irlanda, Portugal e indirectamente Francia -pendiente de la entrada en vigor del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa-, Italia, Lituania, Eslovaquia, Eslovenia, aun cuando en esta ltima no se refiere expresamente al Derecho comunitario, sino a las normas emanadas de una organizacin internacional a la que Eslovenia haya transferido el ejercicio de parte de sus derechos soberanos).

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3.- Constituciones en las que el procedimiento de celebracin de los Tratados es el ordinario (Austria, Italia, Francia salvo si entra en vigor su ltima reforma, que depende a su vez de la entrada en vigor del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa-, Blgica, Pases Bajos, Finlandia, Portugal y, naturalmente, los pases con tradicin del common law: Gran Bretaa, Malta y Chipre). Constituciones con un procedimiento diferente del ordinario pero no vinculado al de reforma constitucional (Grecia, Hungra, Eslovenia, Letonia, Dinamarca y Polonia). Y por ltimo, Constituciones en las que la celebracin de los Tratados sigue un procedimiento vinculado o anlogo al previsto para la modificacin de la Constitucin (Alemania, Eslovaquia, Luxemburgo, Irlanda, Lituania y Suecia). Las clusulas constitucionales concretas de las Constituciones de los Estados miembros relacionadas con las tres preguntas que formula el Gobierno se examinarn ms adelante al analizar las respuestas a cada una de stas. 3. La instrumentacin jurdica de la integracin de Espaa en Europa 3.1. El texto constitucional La Constitucin Espaola, aunque posterior a las primeras reformas constitucionales que apuntaban la necesidad de ir ms all de lo previsto para la incorporacin del Derecho internacional e incluso la conveniencia de mencionar expresamente a los Tratados comunitarios o a las Comunidades Europeas en el texto constitucional, opt por una visin clsica, que no menciona el hecho

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europeo (Espaa haba ingresado ya en el Consejo de Europa pero la entrada en las Comunidades Europeas era todava un hecho lejano en el futuro e incluso, hasta cierto punto, incierto, al depender del desarrollo constitucional posterior), previendo una va especial para la ratificacin de los tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin (artculo 93, pensado, eso s, como el mecanismo procedimental para la incorporacin). El artculo completo dispone que mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin. Ms adelante ser objeto de comentario la inoperancia o escasa aplicacin de la segunda parte de este precepto. El artculo 95, aplicable a todos los tratados, establece: 1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin. Junto al procedimiento especfico, aplicable a los tratados ratificados por la va del artculo 93, la Constitucin prev uno genrico en el artculo 96: 1. Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo

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podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. 2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizar el mismo procedimiento previsto para su aprobacin en el artculo 94. El artculo 74.2 regula la tramitacin parlamentaria: Las decisiones de las Cortes Generales previstas en los artculos 94.1, 145.2 y 158.2, se adoptarn por mayora de cada una de las Cmaras. En el primer caso, el procedimiento se iniciar por el Congreso, y en los otros dos, por el Senado. En ambos casos, si no hubiera acuerdo entre Senado y Congreso, se intentar obtener por una Comisin Mixta compuesta de igual nmero de Diputados y Senadores. La Comisin presentar un texto que ser votado por ambas Cmaras. Si no se aprueba en la forma establecida, decidir el Congreso por mayora absoluta. 3.2. La aplicacin de las normas constitucionales Los artculos 93 y 95 han sido objeto de interpretacin constitucional directa e indirecta por distintos rganos, afianzndose la praxis constitucional que se pasa a describir. 3.2.1. Lmites constitucionales de la integracin La interpretacin del alcance del artculo 93 ha sido objeto de numerosos comentarios acadmicos y doctrinales y ha servido hasta la fecha para la ratificacin de todos los Tratados constitutivos, incluido el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, previa consulta en dos ocasiones al Tribunal Constitucional en aplicacin del artculo 95.

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Dos son las cuestiones relevantes a efectos del presente Informe: Primera, el alcance de la expresin por la que se atribuye a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin; es decir, si la aplicacin combinada de los artculos 93 y 95 permite transferir a la Unin todo gnero de competencias o, dicho de otro modo, si existen o no lmites infranqueables a la integracin. Segunda, si el artculo 93 permite por s solo la ratificacin de tratados contrarios a la Constitucin. Siendo la integracin en las Comunidades Europeas algo atisbable pero no todava cercano en 1978, en el momento constituyente espaol inicial el artculo 93 de nuestra Constitucin reflej lo que tipo de reconocimiento implcito era usual en el Derecho que la comparado en aquellos Estados miembros que se planteaban algn de las diferencias supranacionalidad europea supona respecto del resto del Derecho internacional. La idea de que el artculo 93 permite la ratificacin de tratados de valor constitucional, especialmente til para salvaguardar aquellos que, como los de la Unin, crean un orden dinmico, es la que inspir los Dictmenes del Consejo de Estado 850/91, de 20 de junio, y 421/92, de 9 de abril, en los que se lleg a la conclusin de que el artculo 93 de la Constitucin permita que las Cortes autorizaran la ratificacin del Tratado sin reforma constitucional previa, no porque no existiera una notoria divergencia entre un artculo de los Tratados y el texto de la Constitucin (en concreto, se trataba del nuevo

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artculo 8B del Tratado de la Comunidad Econmica Europea y el artculo 13.2 de nuestra propia Constitucin), sino porque la ratificacin del Tratado por la va del artculo 93 permitira entender que el precepto constitucional quedara modificado, ya que, con el mismo se rompe... la rigidez propia de los mecanismos de revisin constitucional. No obstante, sugiri que tal ruptura no era ilimitada, pues esta va de revisin atpica no permitira la ratificacin de Tratados que afectasen a cuestiones cuya reforma haba de ajustarse al procedimiento previsto en el artculo 168 de la Constitucin. El Tribunal Constitucional no fue de la misma opinin en su Declaracin 1/1992, de 1 de julio, dando a entender que el artculo 93 no permite ratificar tratados que se opongan a la Constitucin, debindose modificar siempre la misma en caso de contradiccin entre ambos. Por ello, la ratificacin del Tratado de Maastricht afect al nico artculo juzgado incompatible con el texto comunitario, el artculo 13.2 de la Constitucin, relativo al derecho de voto. Este artculo de la Constitucin fue, pues, reformado por las Cortes Generales en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados de 22 de julio de 1992 y del Senado de 30 de julio del mismo ao, y la reforma sancionada y promulgada por S.M. el Rey el 27 de agosto de 1992. El Dictamen del Consejo de Estado 2544/2004, de 21 de octubre, se hace eco de esa doctrina del Tribunal Constitucional, lo que motiv la propuesta de consulta por el Gobierno al Tribunal. Sin embargo, ste, en la Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre, matiz su anterior doctrina, que descansa ahora en la distincin entre el principio de primaca del Derecho comunitario y el principio de

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supremaca de la Constitucin, de manera que el primero permite ratificar lmites tratados de la con contenido del contrapuesto al texto el de la las Constitucin mientras no se afecte al segundo, para lo cual fija como primaca Derecho comunitario que competencias cuyo ejercicio se transfiere a la Unin Europea no pueden, sin quiebra del propio Tratado, servir de fundamento para la produccin de normas comunitarias cuyo contenido fuera contrario a valores, principios o derechos fundamentales de nuestra Constitucin. En cualquier caso, concluy el Tribunal Constitucional sealando que el art. 93 CE en su texto actual, es suficiente para la integracin de un Tratado como el que es objeto de nuestro anlisis. La idea de que la Constitucin perfecta para un Estado integrado en la Unin sera aquella que disponga que slo si hay contraposicin entre el Derecho europeo y valores, principios o derechos fundamentales de nuestra Constitucin entrara en juego la supremaca de la Constitucin, no autoriza a sostener que el artculo 93 as lo afirme de manera clara y expresa. Ello fue lo que llev al Consejo de Estado a sugerir en su citado Dictamen 2544/2004 la conveniencia de introducir en nuestra Constitucin una clusula de integracin que incorpore un mecanismo que por s solo y en s mismo permita con los lmites de intangibilidad que se estimen irrenunciables, con los objetivos o con los requisitos formales agravados que se consideren necesarios una apertura general del ordenamiento espaol al Derecho comunitario y, en su virtud, se reconozca apriorsticamente la constitucionalidad la compatibilidad con la Constitucinde dicho ordenamiento; sugerencia acerca de la cual el Tribunal Constitucional no se

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pronunci en su Declaracin 1/2004 al estimar que exceda los lmites de su funcin jurisdiccional, no sin antes indicar, como se ha visto un poco ms arriba, que desde esta ltima perspectiva el art. 93 CE en su texto actual, es suficiente para la integracin de un Tratado como el que es objeto de nuestro anlisis. Respecto del artculo 95, cuya finalidad es garantizar de manera anticipada la supremaca de la Constitucin y asegurar la estabilidad de los compromisos internacionales (Declaraciones del Tribunal Constitucional 1/1992 y 1/2004), lo cierto es que no sirve como tal garanta, debido a la limitacin de los rganos legitimados para utilizar esta va jurisdiccional y a la exigencia de que la consulta se circunscriba a las estipulaciones de dudosa constitucionalidad a la que aquellos deben limitar la consulta, sin perjuicio de que en sistemas como el nuestro, con un potente control a posteriori, es posible cuestionar la constitucionalidad de los tratados en un caso o controversia concretos cuando se pretenda su aplicacin una vez que han entrado en vigor. 3.2.2. La aplicacin del Derecho europeo por los tribunales espaoles. Control de constitucionalidad y observancia del Derecho europeo En lo que respecta a la primaca de las normas europeas sobre las constitucionales, la contradiccin inherente a la doble condicin de juez europeo y juez nacional, aunque tericamente insoluble, no deja de ser una hiptesis muy real incluso una vez que entre en vigor, en su caso, el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, por mucho que los derechos que consagra el Tratado al

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incorporar la Carta Europea (artculo II-113), tengan, como los enunciados en la Convencin Europea de Derechos Humanos, el carcter de mnimos. Al actuar como juez europeo, el juez nacional no tendr obstculo alguno para aplicar su propia Constitucin, si el derecho fundamental a considerar aparece enunciado en sta. Ms trascendencia prctica tiene la eventual contradiccin entre la norma europea y la interna de rango legal. Como, de acuerdo con la doctrina Simmenthal, el juez europeo ha de inaplicar la norma nacional sin cuestionarla previamente ante el Tribunal Constitucional, la sujecin a la ley nacional se transforma en una sujecin de otro gnero. Sujecin al Derecho, si se quiere, pero no sujecin a la ley formal, ya que, cuando no es juez de ltima instancia, el juez nacional puede decidir la inaplicacin de la ley nacional en virtud de su propio juicio, sin plantear la cuestin prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La praxis a constitucional disociar del espaola ha llevado al Tribunal las

Constitucional

ordenamiento

constitucional

cuestiones de inaplicabilidad del Derecho espaol por contradiccin con el Derecho comunitario, entendiendo que son ajenas al mismo (Sentencia 28/1991, de 14 de febrero), hasta el extremo de disociar validez y eficacia y permitir a los jueces ordinarios inaplicar leyes postconstitucionales. El deber que nuestros tribunales tienen de asegurar la primaca del Derecho europeo sobre el puramente interno les obliga a inaplicar las normas espaolas, cualquiera que sea su rango, cuando estn en contradiccin con normas europeas; poder que prima facie parece incompatible con su sujecin al imperio de la ley que la Constitucin proclama (artculo 117.1). Esa sujecin es

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absoluta en lo que toca a la Constitucin misma y, en lo que respecta a las normas de rango de ley, est atenuada slo por la facultad de cuestionar su constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (artculo 163). Ese juicio del juez inferior puede ser corregido por el de ltima instancia, sobre el que s pesa la obligacin de consultar la cuestin al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y normalmente as se conseguir impedir que prevalezcan decisiones cuestionables, si bien, como todos los sistemas, tambin ste puede fallar. Buena prueba de ello lo proporciona precisamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2004, de 19 de abril, que impone a todos los jueces, aunque no sean de ltima instancia, la obligacin de plantear la cuestin prejudicial cuando su juicio sobre la contradiccin entre la norma interna y la europea no sea clara en trminos objetivos, sobre la base de que, en caso contrario, puede producirse una infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 de la Constitucin. Desde el punto de vista nacional el Tribunal Constitucional solucion la cuestin en la Sentencia 28/1991, de 14 de febrero, declarando que la vinculacin de las leyes al Derecho comunitario "ni significa que por mor del artculo 93 se haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerzas constitucionales, ni quiere en modo alguno decir que la eventual infraccin de aquellas normas por una disposicin espaola entrae a la vez necesariamente una conculcacin del citado artculo 93" y afirmando que el problema de las relaciones entre normas comunitarias y leyes nacionales es un "puro problema de seleccin del Derecho aplicable al caso concreto", por lo que su resolucin corresponde a los rganos judiciales

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ordinarios (como se ha visto, esta doctrina ha sido a su vez matizada por la ya citada Sentencia 58/2004). Ahora bien, esto no deja de suponer una alteracin en los poderes del juez ordinario frente a los de los Parlamentos nacionales y autonmicos que el constituyente espaol expresamente quiso limitar, lo que hasta el presente se ha realizado salvando de un modo puramente fctico la ausencia de un reconocimiento del principio de primaca del Derecho comunitario, sin plantearse su existencia o resolvindola mediante construcciones muy laxas, con muchos flancos abiertos a la crtica, como, por ejemplo, dndolo por hecho o dando a entender que, al aceptar Espaa en el Acta de Adhesin todo el acervo comunitario, acept tambin dicho principio de la primaca del Derecho europeo, que no figura en los Tratados pero que haba sido establecido ya por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en decisiones bien conocidas. La jurisprudencia constitucional espaola ha llevado a un resultado plausible que, segn se vio, recoge de manera expresa la Declaracin 1/2004 del Tribunal Constitucional. Pero la construccin jurisprudencial no preserva mbito alguno, ni siquiera el de los derechos fundamentales, en el que el legislador comunitario no pueda entrar en el ejercicio de sus competencias propias. La conveniencia de suplir esta debilidad es tal vez una de las razones que han llevado a impulsar una reforma constitucional que permitiera prescindir de esa construccin jurisprudencial. Adems, de entrar en vigor el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, el principio de primaca dejara de ser simple doctrina jurisprudencial para convertirse en norma convencional explcita y

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rotunda (ya que se declara en el artculo I-6), predicable tanto de los Tratados como de todo el Derecho derivado al que aquellos reenvan. Todas las normas que las instituciones creadas por los Tratados han dictado y en el futuro puedan crear son las que, en virtud de esta estipulacin convencional, han de anteponerse a todas las normas jurdicas espaolas, incluidas las constitucionales. Se hace difcil entender que, al aceptar esta estipulacin, el Estado espaol se est limitando a atribuir a una organizacin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la actual Constitucin, que es lo nico que permite su actual artculo 93. Desde constitucional, el punto derivada de vista comparado, del esta mutacin comunitario

directamente

Derecho

jurisprudencial, no ha sido objeto de tratamiento expreso en el texto de las Constituciones de los Estados miembros. No obstante, algunos de los pases de reciente incorporacin han incluido expresamente en sus Constituciones la aceptacin del acervo comunitario (as, Lituania, en el artculo 2 de la Ley de 13 de julio de 2004). En principio es posible, al menos en hiptesis, aceptar

expresamente en el texto de nuestra Constitucin la mutacin constitucional que supone la obligacin comunitaria de los jueces y tribunales de inaplicar normas con rango de ley en contra de lo sealado por los artculos 117 y 163 de la Constitucin, con las matizaciones recientes (y no sin previsibles conflictos futuros) introducidas por el Tribunal Constitucional. Ello no obsta para considerar que el principio de seguridad jurdica debiera llevar a que una ley tenga que considerarse o no vigente para todos los operadores jurdicos espaoles y en especial para todos los jueces, lo

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que conducira a la conveniencia de plantear cmo debe articularse jurisdiccional y procesalmente la eficacia erga omnes de la validez del Derecho comunitario frente a las normas con rango formal de ley que figuren en los Boletines Oficiales del Estado y de las Comunidades Autnomas, pese a no ser aplicables. Adems, el hecho de que la primaca del Derecho comunitario se haya interpretado por el Tribunal Constitucional, en la Declaracin 1/2004, como distinta de la supremaca que rige en el sistema interno, hace cuestionable extender las normas procesales promulgadas para asegurar la invalidez de las normas que se oponen a otras jerrquicamente superiores a la invalidez de normas por su contradiccin con el Derecho comunitario (por ejemplo, recursos directos e indirectos contra Reglamentos y normas con rango de ley contrarios al Derecho comunitario). 3.2.3. Integracin europea y divisin del poder En Espaa se observa el mismo fenmeno que en el resto de los pases miembros y que ha sido analizado en el apartado 2; esto es, el hecho de que la integracin europea ha supuesto una reduccin de la libertad de accin del Estado, que ha afectado ms a las Cortes Generales que al Gobierno. De ah la introduccin de otro tipo de controles sobre la potestad del Gobierno para elaborar reglamentos o proyectos de ley, como lo es, sin ir ms lejos, la competencia de este Consejo de Estado reflejada en los artculos 21.2 y 22.2 de su Ley Orgnica. La praxis parlamentaria espaola ha intentado reaccionar utilizando los mecanismos de Derecho parlamentario de solicitud de informacin y de control al Gobierno pero, como se ver en detalle en

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el

apartado

6.1,

el

Derecho

comparado

ha

generalizado

el

reconocimiento constitucional de nuevas funciones a los Parlamentos. Es cierto, por un lado, que las propias reformas de los Tratados europeos han intentado compensar indirectamente el desequilibrio institucional en el seno de las instituciones europeas a travs de la potenciacin progresiva del Parlamento Europeo y del Comit de las Regiones, pero lo relevante a efectos del Derecho interno es que ya en la dcada de los ochenta, al hilo del debate sobre la necesidad de conciliar los principios de legitimidad democrtica y de eficacia del sistema institucional comunitario, se empez a subrayar la necesidad de establecer vas de cooperacin entre las instituciones parlamentarias nacionales y el Parlamento europeo. En el seno de ste se fraguara un principio que despus pasara a los Tratados: el de concesin de ayudas mutuas. A partir de entonces se generalizaran los contactos entre diferentes comisiones parlamentarias nacionales y del Parlamento Europeo. El Tratado de Maastricht dio impulso a esta va en la Declaracin nmero 13, relativa al cometido de los Parlamentos nacionales en la Unin Europea, Declaracin que se complement con la siguiente, relativa a la Conferencia de los Parlamentos (ms conocida por su denominacin francesa: "Assises"). De ambas Declaraciones se deduce: 1) que consta de forma expresa en el texto de los Tratados comunitarios la importancia de que los Parlamentos nacionales tengan una mayor participacin en las actividades de la Unin Europea; 2) que se insta a una mayor relacin entre los Parlamentos nacionales y el Parlamento europeo,

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mediante la intensificacin tanto del intercambio de informacin cuanto de los contactos entre parlamentarios (en particular, se invita a continuar esos contactos en el marco de las Conferencias de Parlamentos); y 3) que se apunta finalmente un medio concreto que facilite la funcin de control parlamentario, al establecer de modo imperativo que los Gobiernos velarn para que los Parlamentos nacionales puedan disponer de las propuestas legislativas de la Comisin con antelacin suficiente, para informacin o para que puedan ser examinadas. Haba un segundo instrumento de cooperacin previsto en el Tratado de Maastricht que era mucho ms modesto, ya que se limitaba a recoger una prctica generalizada de las relaciones interparlamentarias como son las reuniones peridicas de comisiones parlamentarias competentes en las mismas materias. Con ello se consagraba la Conferencia de rganos Especializados en Asuntos Europeos (COSAC), que exista desde 1989. Su actividad se centra en los principales y asuntos la de discusin de las y conferencias de seguridad intergubernamentales que se estuvieran celebrando (as, la unin econmica monetaria, poltica exterior comunitaria, la cooperacin en asuntos de justicia e interior o el principio de subsidiariedad). Ms recientemente ha ido decantando su actividad hacia el control de la cooperacin intergubernamental de la Unin Europea (los dos pilares extracomunitarios), as como a la delimitacin de las competencias entre la Unin y sus Estados miembros concretada en el principio de subsidiariedad. Desde su creacin, la COSAC se ha reunido bianualmente y poco a poco ha ido configurando un espacio propio, hasta el punto de que el Tratado de

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Amsterdam, adems de olvidar las Assises, le dio nuevo impulso al establecer un mbito de actuacin especfico en su Protocolo nmero 13. El aspecto ms novedoso del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, en fase de ratificacin, es el del reconocimiento de una nueva funcin de la COSAC: el fomento del intercambio de informacin y prcticas idneas entre los parlamentos de los Estados miembros y el Parlamento Europeo y entre sus comisiones especializadas. Aparte de la cooperacin interinstitucional de los Parlamentos nacionales, las reformas de los mismos para intervenir en asuntos europeos han sido muy numerosas. En Espaa, el modelo seguido por las Cortes Generales en materia de informacin y control de la actividad comunitaria europea se ha manifestado en diferentes instancias, aun cuando no debe olvidarse que han existido tambin otros instrumentos para la consecucin de ese mismo objetivo de control. Para ello se han utilizado medios parlamentarios ordinarios (preguntas, legislativas interpelaciones, o en el comparecencias etc.) y en las Comisiones mecanismos Pleno, tambin

especficamente creados con este objeto (debate posterior a los Consejos Europeos en el Congreso de los Diputados o actividad de la Comisin General de Comunidades Autnomas del Senado). La participacin de las Cortes Generales en el seguimiento y control de los asuntos relacionados con la Unin Europea se ha institucionalizado a travs de la Comisin Mixta Congreso-Senado para la Unin Europea, en cuanto rgano especializado. La peculiaridad de esta Comisin, y probablemente tambin su carcter mixto, han llevado a que su regulacin ni siquiera figure en los respectivos Reglamentos

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de las Cmaras, sino que se haya efectuado a travs de una ley ad hoc, concretamente la Ley 8/1994, de 19 de mayo, desarrollada por una Resolucin de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, de 21 de septiembre de 1995. Fue la Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de delegacin al Gobierno para la aplicacin del Derecho de las Comunidades Europeas (revisada por la Ley 18/1988, de 1 de julio) la que cre la Comisin Mixta, denominada por aquel entonces para las Comunidades Europeas. En ella se optaba por el modelo de comisin mixta -poco frecuente en el Derecho comparado-, a la que se atribuan competencias meramente informativas y muy genricas: deba ser informada tanto de los Reales Decretos Legislativos aprobados en desarrollo de la normativa comunitaria como de "las lneas inspiradoras de la poltica del Gobierno", de "la actividad comunitaria relativa a la aplicacin y puesta en prctica de la adhesin de Espaa" y de "los proyectos normativos de las Comunidades Europeas que puedan afectar a materias sometidas a reserva de ley en Espaa". La vigente Ley 8/1994, de 19 de mayo, supuso un paso ms en la evolucin de nuestro sistema. En ella se recoge una regulacin completa de la Comisin Mixta para la Unin Europea y se ampla el deber de informacin del Gobierno a la informacin que obre en su poder sobre las actividades de las instituciones de la Unin (no slo, como hasta entonces, de la relativa a la aplicacin de la adhesin espaola). Recoge tambin el contenido de la Declaracin nmero 13 del Tratado de la Unin en la versin del Tratado de Maastricht de 1992- y en tal sentido establece el deber del Gobierno de remitir "las propuestas legislativas de la Comisin con antelacin suficiente para

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informacin o para que puedan ser examinadas". El Gobierno deber remitir adems "a la mayor brevedad posible un sucinto informe sobre el contenido sustancial de aquellas propuestas que tengan repercusin en Espaa". Finalmente, la Comisin podr solicitar del Gobierno la ampliacin de la informacin remitida" (artculo 3.b)). Respecto de las reuniones del Consejo Europeo, el Gobierno deber "remitir con anterioridad un informe sobre la evolucin de la Unin Europea durante la Presidencia que concluye en dicho Consejo" (artculo 3.e)) y, con posterioridad, comparecer ante el Pleno del Congreso de los Diputados "para informar sobre lo all decidido y mantener un debate con los Grupos Parlamentarios" (artculo 4) (nada se dice del Senado, recogiendo la prctica seguida hasta entonces de que el Presidente del Gobierno slo acudiese al Congreso). En lo dems, la Ley 8/1994 se limita a reproducir la anterior regulacin. Pese a esta regulacin relativamente detallada, la actividad de la Comisin (con independencia de los medios de los que dispone) ha sido ms bien poco sistemtica. Su interrelacin con otros rganos similares de los restantes Estados miembros en el seno de la COSAC ha sacado a la luz que es el diferente grado de impulso poltico lo que esencialmente distingue el sistema espaol del de otros Estados miembros donde la actividad parlamentaria de control tiene realmente una importancia esencial. Es, pues, la distinta cultura poltica parlamentaria la que est en la base de la tendencia clara del Derecho comparado a trasladar esa importancia de la intervencin parlamentaria en los asuntos europeos al propio texto de muchas Constituciones, como se examinar ms detalladamente en el apartado 6.1.

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Respecto de la distribucin territorial del poder, formalmente, como el Tribunal Constitucional ha dicho muchas veces, la integracin en Europa no altera el orden interno de competencias. Sin embargo, materialmente, en la prctica, no cabe ignorar que se ha producido una alteracin en esa distribucin, que hasta el presente se ha intentado corregir con medidas reglamentarias o legales de efectos muy limitados. En la esfera de las relaciones entre rganos ejecutivos, la participacin de las Comunidades Autnomas se ha intentado estructurar mediante la creacin de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas (CARCE), que se consolid mediante Ley 2/1997, de 13 de marzo; un sistema que ya vena funcionando con anterioridad y cuyos acuerdos han ido perfilando con carcter general o para materias concretas (ayudas pblicas, asuntos contenciosos ante el Tribunal de Justicia, etc.) un entramado de participacin, pudiendo destacarse, por ejemplo, el Acuerdo de 30 de noviembre de 1994, publicado en el BOE de 22 de marzo de 1995, sobre la participacin interna de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos a travs de las Conferencias Sectoriales; el Acuerdo de 22 de julio de 1996, en el que se propona crear la figura de un Consejero dentro de la Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea (REPER), lo que fue llevado a cabo por el Real Decreto 2105/1996, de 20 de septiembre, por el que se crea la Consejera para Asuntos Autonmicos en la Representacin Permanente de Espaa ante la UE; el Acuerdo de 1997 para abrir 55 de los Comits y Grupos de Trabajo de la Comunidad Europea a la participacin regional durante un

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perodo de cuatro aos (1998-2002); o los ms recientes de 9 de diciembre autonmico de en 2004, las sobre materias participacin que afecten de a un las representante Comunidades

Autnomas en los Consejos de Ministros de Empleo, Poltica Social, Sanidad y Consumidores, Agricultura y Pesca, Medio Ambiente y Educacin, Juventud y Cultura, y sobre la Consejera para Asuntos Autonmicos en la REPER y la participacin de las Comunidades Autnomas en los grupos de trabajo del Consejo en asuntos sobre materias antes especificadas en listas. En la aplicacin del Derecho comunitario europeo, el Tribunal Constitucional ha tenido que enfrentarse a cuestiones relacionadas con la no adaptacin del mismo al sistema de competencias territoriales a la hora de determinar los rganos de trasposicin y ejecucin del Derecho europeo en Espaa y la responsabilidad derivada de la inaplicacin incorrecta del mismo (sentencias 252/1988, de 20 de diciembre, 79/1992, de 28 de mayo, 80/1993, de 8 de marzo, 102/1995, de 26 de junio y 146/1996, de 19 de septiembre, y, ms recientemente, la 33/2005, de 17 de febrero), llegando a afirmar que "tampoco cabe ignorar la necesidad de proporcionar al Gobierno los instrumentos indispensables para desempear la funcin que le atribuye el art. 93 CE (STC 252/1988, FJ 2) ... esto es, para adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar el cumplimiento de las resoluciones de los organismos internacionales en cuyo favor se han cedido competencias (del Derecho derivado europeo, en lo que ahora interesa), funcin que slo una interpretacin inadecuada de los preceptos constitucionales y estatutarios puede obstaculizar". De ah que sea imprescindible una

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interpretacin sistemtica de todos estos preceptos, mxime en materias de competencia compartida o concurrente entre el Estado y las Comunidades Autnomas, "que deben resolverse exclusivamente conforme a las normas constitucionales y estatutarias de distribucin de competencias" (Sentencia 79/1992, de 28 de mayo, FFJJ 1 y 2), sin perjuicio de que corresponda "al Estado establecer los sistemas de coordinacin y cooperacin que permitan evitar las irregularidades o las carencias en el cumplimiento de la normativa comunitaria" (Sentencia 148/1998, de 2 de julio, FJ 8). Como se ve por estos pronunciamientos, no estn precisados en nuestro Derecho los cauces a travs de los cuales pueden hacerse efectivos los mecanismos de exigencia de responsabilidad a las Comunidades Autnomas en casos de incumplimiento del Derecho comunitario. 4. Respuestas a las preguntas formuladas 4.1. Consideraciones generales Ciertamente las tres preguntas estn ntimamente relacionadas entre s, en cuanto que reflejan aspectos distintos de un mismo problema, que es el de la integracin. Y esa estrecha relacin hace que en todas ellas aparezcan elementos de las otras. Por ello, la respuesta que se d a cada una de ellas debe estar en consonancia y armona con las que se hagan para las otras dos. Es desde esta perspectiva desde la que se examina en el presente Informe el tratamiento de aqullas, debiendo tenerse en cuenta adems que la cuestin de cul debe ser el lugar de la Constitucin en el que se

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incluyan, en su caso, los nuevos preceptos cuestin que, a su vez, debe estar en armona con el contenido de las alternativas que se acepten definitivamente-, se trata en el apartado 5. A tal efecto, cabe formular dos criterios generales que han de tomarse en consideracin al proponer las diferentes soluciones. Primero, lo que se pretende conseguir es una adecuacin estructural entre ambos ordenamientos, el comunitario y el espaol. Ello es consecuencia lgica de la decisin adoptada de participar en el proceso de integracin europea. Dicha voluntad supone de modo necesario aceptar esto las es, consecuencias adecuar la que derivan de dicha a las participacin; comunitario. En segundo lugar y en cierto modo como contrapeso del anterior criterio, es preciso salvaguardar el papel que corresponde a la Constitucin Espaola. Es la Constitucin la que determina cmo, con qu procedimiento y con qu lmites se pueden celebrar los tratados, la que determina cul es la apertura del mbito interno al ordenamiento comunitario y la que, en ltima instancia, determina su incidencia en el ordenamiento interno. La conjugacin de estos criterios condiciona la respuesta a la pregunta sobre el procedimiento de ratificacin y lleva a incluir en la clusula que proclama la voluntad de integracin ciertos lmites materiales que vendran a representar el contenido irrenunciable de la Constitucin. norma constitucional

implicaciones de la apertura del mbito interno al ordenamiento

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4.2. El modo de plasmar la manifiesta voluntad del pueblo espaol de participar, en el junto con las de democracias europeas, proceso

construccin de la Unin Europea La pregunta formulada por el Gobierno plantea tres grandes cuestiones. La primera es la de si la voluntad de participacin en la integracin europea o en la Unin Europea, que tendra que constar de modo expreso en la Constitucin, ha de ser absoluta e incondicionada o, por el contrario, orientada hacia una finalidad determinada y sujeta a ciertos lmites infranqueables. La segunda es la de si se pretende o no que la citada manifestacin de voluntad tenga fuerza normativa, de manera que su inclusin en la parte dispositiva de la Constitucin sirva para solucionar los problemas jurdico-constitucionales que el apartado 2 anterior ha puesto de relieve. La tercera cuestin que plantea la pregunta es hasta qu punto se quiere o no resaltar esa participacin como esencia de la forma de Estado, de manera que sea a partir de la Constitucin Espaola (junto con las de los restantes Estados miembros) desde donde se construya el constitucionalismo europeo, por mucho que este proceso sufra ms o menos avatares, llevando a la conciencia de los ciudadanos la conviccin de que la pertenencia a la Unin es un modo de ser del propio Estado. Por tanto, la manifestacin de voluntad podra reflejarse de forma ms o menos potente en la estructura constitucional y as responder con ms o menos fuerza normativa a

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esa pretensin de ser entendida la participacin en la Unin como caracterizadora o no de la esencia poltica de la Espaa actual. Respecto a la primera cuestin, como se ha visto en el apartado 2, con la inclusin de la manifestacin de voluntad en la Constitucin, Espaa se incorporara al grupo de Estados miembros que, especialmente a partir del Tratado de Maastricht (si se excepta el caso de Irlanda, que es anterior), incluyen la participacin en la integracin ejemplos europea de ese expresamente tipo de en sus Constituciones. de voluntad la Son Ley manifestacin

Fundamental de Bonn (artculo 23.1: Para la realizacin de una Europa unida, la Repblica Federal de Alemania contribuir al desarrollo de la Unin Europea..., y Prembulo: Consciente de su responsabilidad ante Dios y ante los hombres, animado de la voluntad de servir a la paz del mundo, como miembro con igualdad de derechos de una Europa unida, el pueblo alemn, en virtud de su poder constituyente, se ha otorgado la presente Ley Fundamental); la Constitucin francesa (artculo 88-1: ... la Repblica francesa participa en la Unin Europea, constituida por Estados que han elegido libremente ejercer en comn algunas de sus competencias); o la Ley Constitucional lituana de 13 de julio de 2004 (artculo 1: La Repblica de Lituania, como Estado miembro de la Unin Europea, compartir con o delegar a la Unin Europea competencias de sus instituciones estatales en las reas previstas en los Tratados constitutivos de la Unin Europea). Cuestin distinta es si se menciona expresamente la Unin Europea o si la voluntad de participar se limita a mencionar el proceso de integracin europea, lo cual conlleva efectos distintos que deben estar en consonancia con la

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respuesta que se quiera dar a las restantes cuestiones que se pasan a considerar a continuacin. La cuestin de los lmites est ntimamente relacionada con la necesidad de garantizar la permanencia de la esencia de la estatalidad espaola en la propia Constitucin. Es cierto que la Unin Europea se fundamenta en esa garanta. As, el artculo I-5.1 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, en fase de ratificacin, es tajante al respecto (La Unin respetar la igualdad de los Estados miembros ante la Constitucin, as como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales polticas y constitucionales de stos, tambin en lo referente a la autonoma local y regional. Respetar las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden pblico y salvaguardar la seguridad nacional), pero precisamente por ello conviene que dicho principio figure tambin en el texto constitucional. Al fin y al cabo, la propia Unin Europea debe construirse sobre esta garanta. Los ejemplos de los lmites o condicionantes existentes en el Derecho comparado son mltiples. As, la Ley Fundamental de Bonn seala en su artculo 23.1 que, para la realizacin de una Europa unida, la Repblica Federal de Alemania contribuir al desarrollo de la Unin Europea que est obligada a la salvaguardia de los principios democrtico, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad y garantiza una proteccin de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental; el artculo 88-1 de la Constitucin francesa, que establece que en las condiciones fijadas por el Tratado

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por el que se establece una Constitucin para Europa firmado el 29 de octubre de 2004, la Repblica francesa participa en la Unin Europea, constituida por Estados que han elegido libremente ejercer en comn algunas de sus competencias; o el artculo 5 del Captulo 10 del Instrumento de Gobierno de Suecia, que dispone que tales transferencias (de competencias constitucionales) presupone que la proteccin de los derechos fundamentales y libertades en la esfera de cooperacin a la que se refiere la transferencia se corresponde con la que proporciona este Instrumento de Gobierno y la Convencin Europea de Derechos Humanos. As pues, es conveniente que la clusula europea que se introduzca en la Constitucin afiance la garanta de estatalidad y constitucionalidad. La inclusin de los lmites a la participacin expresamente en un artculo de la Constitucin podra cumplir, adems, la funcin de coadyuvar a la interpretacin de cules son los lmites a la primaca del Derecho comunitario, cuestin indirectamente planteada por la segunda pregunta, como se ver ms adelante. La Constitucin Espaola proporciona en su texto distintas maneras de expresar la mayor pretensin de normatividad de sus valores y principios esenciales (artculo 1.1; materia reservada a la reforma constitucional por la va del artculo 168, etc.), aunque el Derecho comparado, como ya se ha visto, tambin ofrece ejemplos de descripcin del sistema de valores y de la esencia de la estatalidad que constituyen el fundamento de la supranacionalidad como algo en esencia diferente de la internacionalidad y del federalismo. Caben, pues, diversas posibilidades de redaccin, tanto de la manifestacin de voluntad como de los lmites. Con independencia de ello, la

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mencin del principio de cooperacin con la Unin Europea podra servir para contrarrestar el excesivo peso que la mencin extensa de los lmites pudiera producir. Respecto de la segunda cuestin -la fuerza normativa de la clusula europea- debe tenerse en cuenta que, si bien una mera manifestacin de voluntad podra ser expresiva de la importancia poltica que Espaa atribuye a su participacin en el proceso de integracin y profundizacin europeas, la eficacia que se debe predicar de la reforma constitucional para que la misma contribuya a solucionar los problemas jurdico-constitucionales descritos en el apartado 2 quedara mermada si dicha manifestacin de voluntad y sus lmites no figurasen de manera expresa en la parte dispositiva de la Constitucin, aunque ello suponga adelantar algo de lo que acerca del lugar ms apropiado para realizar la reforma se contiene en el apartado 5. Finalmente, la tercera cuestin, que se suscita de manera inevitable segn el modo y lugar del texto constitucional que se utilice para plasmar la manifestacin de voluntad, consiste en dilucidar si se quiere dotar o no de un reconocimiento especial a la estabilidad poltica y econmica que la participacin en la Unin supone para Espaa, de manera que se otorgue a esa pertenencia a la Unin un carcter esencial que matice la propia esencia del Estado y sea expresivo de la manera en que el pueblo espaol quiere concebir su propia soberana. La mejor manera de pronunciarse acerca de este extremo depende, desde el punto de vista de la tcnica constitucional, del lugar del texto donde se plasme la voluntad de participar en la Unin y, en particular, si ello se hace o no

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en el Ttulo Preliminar, aunque el que se establezca un Ttulo nuevo relativo a la Unin Europea, ms all de su regulacin en el Ttulo y Captulo relativos al tratamiento por las Cortes Generales de las relaciones internacionales sera tambin expresivo, aunque en menor medida, de esa voluntad esencial de entender el Estado como necesariamente incluido en una dinmica supranacional. La clusula de manifestacin de la voluntad de participar en la Unin podra adoptar, en consecuencia, distintas alternativas, cuyos posibles textos se recogen en el apartado 5. 4.3. La formulacin de una clusula expresa de

integracin del Derecho europeo en el sistema de fuentes La segunda pregunta debe ser precisada, pues en puridad no se trata de integrar el Derecho europeo en el sistema espaol de fuentes del Derecho. Estamos ante ordenamientos dinmicos que tienen su propia lgica jurdica y cuyas relaciones hay que articular, no tratndose de insertar el uno en el otro, sino permitiendo la coexistencia y mutua influencia y asegurando en todo momento la funcionalidad (<multilevel constitutionalism>). A esa necesaria articulacin es a lo que intenta responder el Tribunal Constitucional al afirmar la primaca de uno (del ordenamiento europeo) y la supremaca del otro (de la Constitucin Espaola). De nuevo, el Derecho comparado ofrece ejemplos concretos de cmo lograr esa articulacin, modelos que van desde el otorgamiento de valor supraconstitucional interno a todo el Derecho europeo a una remisin al valor de las normas europeas desde la propia lgica del

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sistema jurdico europeo del que derivan. As, ejemplo de lo primero puede ser el artculo 7 de la Constitucin de Eslovaquia: Los actos de las Comunidades Europeas y de la Unin Europea con fuerza jurdica vinculante prevalecern sobre las leyes de la Repblica de Eslovaquia; o, de manera ms indirecta, el artculo 29.4.10 de la Constitucin de Irlanda, que afirma el valor de las normas europeas incluso sin lmites: Ningn precepto de esta Constitucin invalidar las leyes promulgadas, ni actos y medidas adoptados por el Estado que sean necesarios en virtud de sus obligaciones como miembro de la Unin Europea o de las Comunidades, ni evitar que tengan fuerza legal en el Estado las leyes promulgadas o los actos y medidas adoptadas por la Unin o por las Comunidades Europeas o por sus instituciones, o por rganos establecidos al amparo de los Tratados constitutivos de las Comunidades. Ejemplo de lo segundo puede ser el artculo 8.4 de la Constitucin de Portugal: Las disposiciones de los Tratados que regulan la Unin Europea y las normas emanadas de sus instituciones, en el ejercicio de las respectivas competencias son aplicables en el orden interno, en los trminos definidos por el Derecho de la Unin, con respeto a los principios fundamentales del Estado de democrtico de Derecho; as como el artculo 3.a) de la Constitucin de Eslovenia: Los actos y decisiones jurdicos adoptados por organizaciones internacionales a las que Eslovenia haya transferido el ejercicio de parte de sus derechos soberanos se aplicarn en Eslovenia conforme al rgimen jurdico de dichas organizaciones. El segundo modelo es el que, a juicio del Consejo de Estado, parece ms adecuado, sobre la base de que esta frmula es la que

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produce una mayor adecuacin entre ambos ordenamientos; solucin que quedara completada por la referencia que se hace en este Informe a los lmites constitucionales de la integracin, que no slo afectaran a la ratificacin de los Tratados (Derecho originario de la Unin) sino, obviamente, tambin al Derecho comunitario derivado. Las frmulas concretas que se utilicen en el texto de la Constitucin Espaola podran reconocer el valor de las normas europeas a partir de su propio ordenamiento jurdico pero, en principio, si la voluntad de participar se sujeta a lmites, por mucho que se plantee por algunos como mera hiptesis, no se puede dar valor ilimitado a normas, especialmente de Derecho derivado, cuyo proceso de elaboracin y de aplicacin est sujeto a muchos menos controles que el de aprobacin de los Tratados constitutivos. Por tanto, afirmar el valor ilimitado del Derecho comunitario chocara incluso con la manifestacin de participar en la Unin siempre que se respete la esencia de la estatalidad y los valores y principios sobre los que la misma se asienta. Ello obliga a introducir lmites a las pretensiones normativas del Derecho comunitario europeo, sea cual sea la frmula que se emplee para articular ambos ordenamientos desde la primaca del uno y la supremaca del otro. Para ello pueden utilizarse distintas redacciones, si bien deben establecerse lmites a la participacin. Esos lmites, que se aplicaran tanto al Derecho originario como al derivado, podran servir, a su vez, de lmites a la primaca del Derecho comunitario, lo cual aconseja pensar en una redaccin que tenga la virtualidad de cumplir, al tiempo, las funciones de solucionar los problemas planteados por las

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preguntas primera y segunda. De esta manera se evitara la reiteracin de los lmites en ambos preceptos constitucionales. Los lmites constitucionales a la integracin constituyen uno de los puntos centrales de la afirmacin del papel que corresponde a la Constitucin en relacin con el Derecho comunitario. Los lmites lo son, en principio, para las autoridades espaolas, pues las autoridades comunitarias, en tanto tales, slo estn sujetas a los criterios enunciados en los Tratados, sin perjuicio, no obstante, de la relevancia que estos principios pudieran tener en cuanto manifestacin de tradiciones constitucionales comunes a los Estados. Pero, por otro lado, estos lmites no slo jugarn en el momento de la celebracin de los Tratados en cuanto no permitiran celebrar Tratados contrarios a aquellos principios-, sino tambin en la comprensin de las relaciones entre ambos ordenamientos e incluso en el tratamiento de las eventuales colisiones normativas que surgieran entre uno y otro, puesto que la primaca tendra como techo esos principios. Sobre cules hayan de ser los lmites que deben especificarse, se abren diferentes opciones. El Derecho constitucional comparado muestra en este punto dos tipos de lmites: uno, relativo a la necesidad de que quede garantizada una proteccin anloga de los derechos fundamentales, y dos, referido a la necesidad de que se respeten ciertos principios fundamentales, que en el caso espaol podran definirse de diferentes maneras (por ejemplo, la remisin a la clusula del Estado social y democrtico de Derecho). Adems, cabra establecer como lmite constitucional a la integracin los principios de la organizacin del Estado, levantando de este modo una barrera a la

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posibilidad de que desde el ordenamiento comunitario se introduzcan cambios en la forma de organizacin del Estado espaol. Las posibles alternativas de redaccin del texto constitucional en este punto aparecen al final del apartado 5. 4.4. La eventual conveniencia de disear un

procedimiento especfico para la ratificacin de los Tratados de la Unin Europea, pronuncindose en tal caso sobre los requisitos, cauce procedimental y posibles lmites de sta Esta pregunta puede ser respondida de dos formas.

Efectivamente, como ya sealbamos en el apartado inmediatamente anterior, una de las posibles maneras de articular las relaciones entre ambos ordenamientos consistira en otorgar directamente valor supraconstitucional a los Tratados e indirectamente al Derecho derivado, siempre que se respeten los lmites impuestos a la participacin y al reconocimiento del valor de las normas europeas a partir de su propia lgica, lo cual lleva a que entonces la ratificacin de los Tratados se llevara a cabo mediante procedimientos que equivalen a, o son expresamente, los previstos para la reforma constitucional. Existen ejemplos de ello en Derecho comparado: Alemania (artculo 23.1), Eslovaquia (artculo 84.4), Luxemburgo (artculo 37) o, con algunas singularidades, Irlanda (la celebracin de algunos de los Tratados comunitarios, con exclusin de los de adhesin de nuevos pases, ha sido prevista en el artculo 29.4 de su Constitucin), Lituania y Estonia (en estos dos casos se han aprobado

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sendas leyes constitucionales que permiten la adhesin a la Unin Europea) y Suecia, pas en el que para celebrar estos Tratados se exige, o bien mayora de tres cuartos en el Parlamento, o bien seguir el procedimiento de reforma constitucional (artculo 5 del captulo 10 del Instrumento de Gobierno). As pues, si la ratificacin de los Tratados constitutivos en el futuro se estructurase como una reforma constitucional (normalmente, conforme al artculo 167 de la Constitucin), cabra interpretar que tanto el Derecho originario como el derivado europeos tendran expresamente valor constitucional, modificando de manera automtica el contenido correspondiente de la Constitucin, salvo en las materias reguladas por el artculo 168, de manera que los lmites a la participacin y al valor del Derecho comunitario en virtud de su primaca seran los que se derivan del valor de esa misma reforma, para lo que el sistema constitucional espaol est especialmente preparado al distinguir la Constitucin entre preceptos sometidos a distintos procedimientos de reforma constitucional, configurando as una especie de ncleo especialmente slido (el sometido a reforma por la va del artculo 168, que, a su vez, podra servir de lmite). Por consiguiente, la cuestin no se reduce a la de constatar cules deben ser las mayoras exigibles para la ratificacin de nuevos Tratados (incluida la posibilidad de mantener un sistema igual al actualmente existente en el artculo 93), sino que afecta tambin a las posibles implicaciones de cada uno de los procedimientos de ratificacin.

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A pesar de lo expuesto, el Consejo de Estado cree conveniente descartar el recurso al procedimiento de reforma constitucional para ratificar futuros Tratados constitutivos, porque el sistema de leyes constitucionales adicionales al propio texto de la Constitucin en principio es ajeno al sistema previsto en la propia Constitucin y porque la manera cmo se resuelvan las clusulas de participacin y de articulacin de ambos ordenamientos solucionan ya la cuestin del valor de las normas europeas desde la perspectiva del sistema interno. Adems, la supremaca de la Constitucin, desde la propia lgica del sistema espaol, quedara mejor afirmada, formalmente al menos, si no se aplica el procedimiento de reforma como procedimiento de ratificacin. Ello con independencia de que haya que tener en cuenta que a veces son los propios Tratados constitutivos europeos los que contienen normas sobre su propia modificacin que marcan una tendencia a agilizar los procesos de ratificacin, al menos en lo que respecta a parte de su contenido (procedimientos simplificados del artculo IV-444 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, en fase de ratificacin). As pues, pese a que desde la perspectiva de la pura tcnica legislativa la articulacin de los ordenamientos podra quedar ms claramente recogida si se procediera a remitir al procedimiento del artculo 167 de la Constitucin para la ratificacin de Tratados constitutivos (ya que entonces los mismos, y el Derecho derivado que en ellos se base, seran siempre vlidos -desde la lgica del Derecho espaol- salvo en cuanto afectaran a una de los materias cuya reforma ha de seguir el procedimiento establecido en el artculo 168),

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sin embargo, estima ms acorde el Consejo de Estado, para salvaguardar la supremaca de la Constitucin, no recurrir a dicho procedimiento. Descartada esa opcin, el Derecho comparado muestra otras distintas posibilidades y ejemplos de procesos de ratificacin: A) Constituciones en las que el procedimiento de celebracin de los Tratados es el ordinario: Austria (artculo 9.2 en relacin con el artculo 50.1), Italia (artculos 80 y 87), Francia (artculo 53), Blgica (artculo 34 en relacin con los artculos 75, 77 y 167), Pases Bajos (artculos 91 y 92), Finlandia (artculo 94), Portugal (artculo 161) y, naturalmente, los pases con tradicin del common law: Gran Bretaa, Malta y Chipre. B) Constituciones con un procedimiento diferente del ordinario pero no vinculado al de reforma constitucional: Grecia (artculo 28, que exige mayora de tres quintos del total de los Diputados), Hungra (artculos 2a y 19.3.f, en virtud de los cuales se exige una mayora de dos tercios en el Parlamento), Eslovenia (artculo 3a, que requiere que la ley de autorizacin de la ratificacin sea votada por mayora de dos tercios de la Asamblea Nacional), Letonia (artculo 68, que exige, adems de una mayora de dos tercios de los votos, un referndum), Dinamarca (artculo 42, que presenta esta alternativa: o bien una mayora de cinco sextas partes de la Cmara, o bien mayora simple y referndum favorable) o Polonia (artculo 90, que exige, o bien mayora de dos tercios en las dos Cmaras -con presencia, en cada una de ellas, de al menos la mitad de sus miembros-, o bien un referndum; opcin a decidir por la Dieta).

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Con independencia de que se mantenga o no la posibilidad de referndum, es cierto que conviene sujetar la ratificacin de los Tratados que son de hecho irreversibles a un qurum que eluda las mayoras ocasionales y que, desde la perspectiva realista del modelo de partidos que desde 1978 se ha implantado en Espaa, obligue a un consenso de los dos partidos mayoritarios y fuerce as a que se produzcan pactos de Estado en cada nueva profundizacin del proceso de integracin europea, cada vez ms comprometido, y a asumir, en caso de cambio electoral, el statu quo de las negociaciones en los trminos en que se encuentren, evitando proporcionar oportunidades de bloqueo por parte de minoras parlamentarias. Este razonamiento llevara a exigir unas mayoras (tres quintos o dos tercios) superiores a las actuales. Sin embargo, no conviene dificultar excesivamente la ratificacin de nuevos Tratados y unas mayoras tan reforzadas asimilaran el proceso en buena medida al descartado de la reforma constitucional. En este orden de consideraciones, es posible reforzar las mayoras del actual qurum del artculo 93 recurriendo a la necesidad de que el Senado tambin preste su consentimiento por mayora absoluta, sin perjuicio de que el Congreso mantenga su posicin de mayor relevancia. Por ello, el Consejo de Estado cree procedente lo siguiente: Primero, la introduccin de un proceso especfico de ratificacin de los Tratados constitutivos, lo que, en cualquier caso, no obsta al mantenimiento del actual artculo 93 en su redaccin actual como aplicable a otros supuestos que no es impensable puedan producirse en el futuro -como ocurri con el Tribunal Penal Internacional- dados los niveles de intensificacin que estn alcanzando poco a poco la

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cooperacin internacional y los procesos de globalizacin. Tal proceso debe llevar a una frmula que respete los procedimientos clsicos de prestacin del consentimiento por las Cortes Generales en la ratificacin de tratados y refuerce el qurum, estimndose que la mejor frmula consistira en otorgar un mayor peso a la participacin del Senado, especialmente si asume su papel de Cmara de representacin territorial, acudindose a mecanismos en los que el Congreso tuviera la decisin definitiva para respetar el principio de mayor relevancia de la Cmara baja. La autorizacin de las Cortes Generales podra consistir, pues, en la necesidad de que la misma se produzca por mayora absoluta de ambas Cmaras, si bien el Congreso tendra la potestad definitiva de ratificar el Tratado por mayora el Senado. Segundo, es conveniente mantener, mediante una remisin expresa o de otra manera, el procedimiento del artculo 95.2, en especial para que el Tribunal Constitucional se constituya en garante de las condiciones (lmites) de la participacin, para lo cual no es necesario hacer modificacin alguna del texto de la Constitucin. Tercero, tambin parece aconsejable mantener la posibilidad de referndum en sus trminos actuales (artculo 92) sin necesidad, pues, de modificar tampoco el texto constitucional. 5. La incorporacin de la reforma al texto constitucional El lugar dentro del texto de la Constitucin Espaola en el que debe insertarse la reforma tiene ciertamente trascendencia habida de tres quintos en los supuestos, probablemente excepcionales, en que no se hubiese logrado la mayora absoluta en

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cuenta del distinto valor que la misma atribuye a las diferentes partes de su articulado. El modo de plasmar la manifiesta voluntad del pueblo espaol de participar, junto con las democracias europeas, en el proceso de construccin de la Unin, que constituye la primera pregunta, tiene en principio dos posibles ubicaciones ya que, por un lado, es, efectivamente, una manifestacin de voluntad, pero por otro debe tener, como se ha sealado en el apartado 4.2, carcter normativo. Las manifestaciones de voluntad como tales estn recogidas en la Constitucin Espaola en su Prembulo. El aadir la voluntad de participar en el marco geogrfico-cultural-institucional europeo podra estar en consonancia con el resto de las manifestaciones de voluntad que configuran el actual Prembulo, que procede del momento constituyente inicial. Incluir la manifestacin de voluntad en el Prembulo tendra la ventaja de recoger fielmente la realidad de lo que se quiere hacer desde la perspectiva poltica, aunque ello no dejara de ser una cierta innovacin, ya que en nuestra tradicin jurdica las exposiciones de motivos suelen reflejar la voluntad del legislador en el momento concreto en el que se promulga la norma, por lo que podra argumentarse que la manifestacin de voluntad debera figurar en la ley de reforma de la Constitucin y no en la Constitucin misma. Sin embargo, tcnicamente hablando, las exposiciones de motivos no son equivalentes a los prembulos, y mucho menos en el caso de las Constituciones, ya que stos forman parte integral de la norma. Slo actualizando el Prembulo adquiere ste su sentido, porque slo as

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acompaar siempre a la parte articulada de la Constitucin, no perdindose en adendas y otros instrumentos que quedan disociados del texto fundamental, sino expresando en todo momento la voluntad constituyente ltima y actualizada del pueblo espaol. Podra no tener sentido, desde la perspectiva constitucional, mantener un Prembulo de la Constitucin que luego, por avatares histricos, no se correspondiera con su contenido real. El Prembulo debe estar siempre en consonancia con lo que las decisiones constituyentes reflejan en cada momento en que se actualiza el contenido mismo de la Constitucin, en la medida en que ese nuevo contenido refleje una voluntad nueva esencial desde la perspectiva de la forma de Estado o un cambio en la voluntad manifestada de determinada manera en diciembre de 1978 (naturalmente, siempre que se trate de materias que tradicionalmente forman parte o estn claramente Prembulo). Cuestin distinta es si, dado el carcter abstracto de las manifestaciones de voluntad que dicho Prembulo contiene, tiene sentido la referencia expresa a la Unin Europea o estara ms en consonancia con su tenor una manifestacin que haga referencia a Europa con carcter general (como hace, por ejemplo, el nico supuesto equivalente en Derecho comparado, el de la Ley Fundamental de Bonn). Estima el Consejo de Estado que, dado que la manifestacin de voluntad con contenido plenamente normativo debe estar en cualquier caso en la parte articulada de la Constitucin, en la clusula de participacin, y que sta tiene que ser ms precisa, no es necesario que el Prembulo alcance ese mismo grado de precisin, lo conectadas con las que se contienen en dicho

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que, por otro lado, contribuye a no desnaturalizar en exceso su contenido actual, que se mueve en un alto nivel de abstraccin. El texto incluido al final de este apartado contiene una posible redaccin de la modificacin del Prembulo. Con independencia de la decisin que se adopte con respecto a si se estima conveniente o no modificar el Prembulo, lo cierto es que, como se sealaba en el apartado 4.2, como cuestin de esencia normativa y no de mera voluntad, debe introducirse esa manifestacin de voluntad en el propio texto articulado constitucional. La clusula de participacin debera encabezar una futura clusula europea que por razones de sistemtica debera abarcar todos los temas objeto de consulta, no quedando stos dispersos a lo largo y ancho del texto, salvo que, a su vez, por razones de sistemtica, bien debidas al texto actual de la Constitucin, bien debidas a las reformas que se introduzcan (por ejemplo, las correspondientes a las Cmaras o, ms en concreto, al Senado), haya que hacer ineludiblemente remisiones de unos artculos a otros desde lugares distintos de aquel en el que se inserte la clusula europea. La primera opcin para la inclusin de la clusula europea podra ser la de aadir un nuevo artculo (93 bis) en el propio Captulo III del Ttulo III, donde actualmente est situado el artculo 93, ya que, como se ha sealado en el apartado 4.4, conviene mantener ntegramente el artculo 93 con su redaccin actual para otros supuestos. Tambin podra crearse un nuevo Captulo, el IV (que consistira en un solo artculo, obviamente tambin el 93 bis),

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siempre que, adems, el nuevo Captulo llevase su correspondiente rbrica: De la Unin Europea. Sin embargo, el Consejo de Estado estima ms acertado introducir un nuevo Ttulo VII bis u VIII bis, ms que un nuevo artculo 93 bis o un nuevo Captulo IV en el Ttulo III. Ello porque no se est slo ante una reforma que afecte al sistema de fuentes del Derecho o al proceso de ratificacin de Tratados constitutivos, ni an mucho menos slo a las Cortes Generales, rgano que constituye el objeto de la totalidad del contenido del Ttulo III, por mucho que aquellas dos cuestiones sean dos de los principales problemas que la clusula resuelve (el correspondiente a la segunda pregunta), sino ante una nueva forma de entender la esencia estructural del Estado: la participacin misma como manifestacin normativa de voluntad. Ese nuevo Ttulo, que tendra una rbrica especficamente destinada a la Unin Europea, podra solucionar las tres cuestiones planteadas en la consulta: dotar de carcter normativo a la voluntad de participar en los procesos de integracin en el seno de la Unin y cooperar en su devenir futuro, as como fijar los lmites a esa integracin; necesidad de autorizacin de las Cortes Generales a travs de la exigencia de una mayora reforzada de ambas Cmaras, con prevalencia definitiva de la voluntad del Congreso; y reconocimiento de las consecuencias de la ratificacin, es decir, de la identidad propia del sistema de fuentes del Derecho comunitario y lmites al mismo. La necesaria armona y concordancia en el tratamiento de las tres cuestiones, que, como se seal al principio, es un requisito

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sustancial

de

la

reforma

al

ser

tres

cuestiones

ntimamente

entrelazadas en las que la decisin respecto a una de ellas condiciona (o soluciona) las restantes, quedara mucho ms claramente lograda si hay un solo ttulo y artculo que trate todos esos extremos. As pues, en relacin con las cuestiones planteadas, el nuevo Ttulo (de un solo artculo con varios apartados) supondra la inclusin de los siguientes preceptos en el texto constitucional: - En un primer apartado se incluira una referencia a que Espaa (para reflejar la idea de la Europa de los pueblos y no slo de los Estados) participa en la Unin Europea y se recogeran los condicionantes o lmites a dicha participacin, mediante una descripcin de los mnimos de la estatalidad espaola y de las caractersticas de la propia Unin Europea y del respeto de sta a los derechos fundamentales. - En un segundo apartado se regulara el procedimiento de celebracin de los futuros Tratados: en este sentido, se establecera que los Tratados constitutivos comunitarios habran de obtener la autorizacin de las Cortes Generales con mayora absoluta de ambas Cmaras, sin perjuicio de que, si no se alcanzara la mayora absoluta en la prestacin del consentimiento por el Senado, el Congreso, por mayora de tres quintos, podr autorizar la celebracin de dichos Tratados. - En un tercer apartado se hara referencia a las relaciones entre ambos ordenamientos, estableciendo que tanto la validez como la eficacia de las normas comunitarias en el mbito interno se rigen por los propios criterios comunitarios. Adems, se mencionaran de

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manera expresa (o por referencia al apartado o precepto anterior) los lmites a esa validez o eficacia. Por lo dems, tambin deberan formar parte adicional del precepto en el que se concreta la clusula europea el resto de las cuestiones tratadas en el apartado siguiente (6), como son la participacin de las Cortes Generales y de las Comunidades Autnomas en la toma de decisiones sobre iniciativas europeas y la responsabilidad de las Comunidades Autnomas por incumplimiento del Derecho comunitario europeo. En consecuencia un posible texto, con sus alternativas, del conjunto de la clusula europea podra formularse en los siguientes trminos:

PREMBULO. La Nacin espaola, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberana, proclama su voluntad de: Colaborar Tierra y participar activamente en el proceso de integracin europea. en el fortalecimiento de unas relaciones

pacficas y de eficaz cooperacin entre todos los pueblos de la

Nuevo Ttulo [VII bis] u [VIII bis] De la Unin Europea

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Artculo X bis: 1. Espaa participa en el proceso de integracin europea y con este fin el Estado espaol, sin mengua de los principios consagrados en el Ttulo Preliminar, coopera con los dems Estados miembros a travs de instituciones comunes en la formacin de una unin comprometida con el Estado de Derecho, la democracia y los derechos fundamentales. 2. La prestacin del consentimiento para la ratificacin de los tratados a travs de los que se lleva a cabo la participacin de Espaa en la integracin europea requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales por mayora absoluta de ambas Cmaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, el Congreso, por mayora de tres quintos, podr autorizar la celebracin de dichos tratados.

3. Dentro del marco establecido en el apartado 1, los tratados de la Unin Europea y las normas emanadas de sus instituciones en el ejercicio de sus competencias sern aplicables en Espaa en los trminos definidos por el propio Derecho de la Unin. 6. Otras cuestiones conexas El examen de los problemas jurdico-constitucionales que plantea el proceso de integracin europea ha puesto de relieve la existencia de problemas conexos con los que resultan de modo directo de las tres preguntas formuladas por el Gobierno, en especial

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la incidencia del protagonismo del Ejecutivo en las relaciones con las Cortes Generales, la funcin del juez ordinario como juez europeo, asumiendo funciones que son ms propias de la jurisdiccin constitucional, el papel de las Comunidades Autnomas en un sistema de decisiones que pivota sobre el Gobierno y, por tanto, sobre las instituciones centrales del Estado, y los mecanismos existentes para hacer efectiva a nivel interno una responsabilidad del Estado frente a la Unin que descansa en los poderes de trasposicin y ejecucin del Derecho comunitario que, segn la jurisprudencia constitucional, en principio corresponden a las Comunidades Autnomas; cuestiones todas ellas que se pasan a examinar a continuacin. 6.1. Las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales En los ordenamientos de otros Estados miembros de la Unin Europea, en los que se observa una tendencia hacia la aceptacin progresiva de la integracin europea, es cada vez ms comn que se incluya expresamente en el texto de las Constituciones la participacin de los Parlamentos en el debate de las cuestiones que son objeto de decisin en el mbito europeo. Podra agruparse en tres tipos o modelos la plasmacin constitucional del intento de reequilibrar las funciones de los Parlamentos versus las de los Ejecutivos: 1) La generalidad de las Constituciones que contienen alguna previsin en relacin con este punto recogen el deber del Gobierno de informar obligacin al Parlamento. de Este deber puede (artculo establecerse 23.2 de la como Ley genrica informacin

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Fundamental de Bonn; artculo 23.e de la Constitucin austraca; artculo 3a de la Constitucin de Eslovenia; artculo 88-4 de la Constitucin francesa; artculo 3 de la Ley constitucional de 13 de julio de 2004, sobre la integracin de Lituania en la Unin Europea; artculo 96 de la Constitucin de Finlandia de 1999). La misma obligacin, prevista en relacin con aspectos concretos, se consagra en otros textos constitucionales (artculo 197 de la Constitucin de Portugal, artculo 10b de la Constitucin checa, artculo 6 del Captulo 10 del Instrumento de Gobierno sueco). 2) Un segundo tipo de mecanismo de mayor incidencia consiste en la posibilidad, recogida en muchos textos constitucionales, relativas a la posibilidad de que el Parlamento manifieste su parecer. Se prev en algunos textos constitucionales que el Parlamento d recomendaciones (artculo 3 de la Ley Constitucional de 13 de julio de 2004, de Lituania), dicte opiniones (artculo 10 b de la Constitucin de la Repblica checa) o evale la actuacin del Estado (artculo 163 de la Constitucin portuguesa). A este respecto puede tener gran relevancia la previsin de comits ad hoc, ya est recogida en el texto constitucional o en los Reglamentos de las Cmaras. 3) Finalmente, el mayor grado de intensidad de la intervencin del Parlamento se corresponde con la previsin de mecanismos dirigidos a que el Gobierno tome en consideracin o tenga en cuenta, con variable grado de exigencia, la opinin o el criterio establecido por el Parlamento. En este sentido, cabe citar, entre otros, los casos del artculo 23.3 de la Ley Fundamental de Bonn, que determina que el Gobierno federal deber dar al Bundestag la oportunidad de establecer su posicin, que deber tener en cuenta durante las

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negociaciones, remitindose al desarrollo que se haga de la cuestin por una ley. En el artculo 23e de la Constitucin de Austria se establece que el Gobierno Federal queda vinculado durante las negociaciones y votaciones de las propuestas adoptadas en el marco de la Unin Europea por la opinin expresada por el Standetag sobre una propuesta nacional que exija una ley federal o que pretenda dejar sin efecto un acto jurdico directamente aplicable concerniente a materias que sean competencia del legislador federal. No debe olvidarse a este propsito que la praxis del Reino Unido, pese a no estar recogida en la Constitucin debido a la ausencia de texto escrito, es la que ha diseado el que quiz es el sistema ms eficaz de intervencin parlamentaria en los asuntos europeos; eficacia que tambin se da en otro pas de honda tradicin parlamentaria, Dinamarca, que podra haber llevado el papel que juega el Folketing en asuntos europeos a su Constitucin pero no lo ha hecho. Conviene recordar, por un lado, que los Tratados constitutivos europeos atribuyen funciones a los Parlamentos nacionales que no estn previstas en sus Constituciones y que el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, en fase de ratificacin, las ha aumentado y, por otro lado, que el Derecho comparado tambin ofrece ejemplos de introduccin expresa en las Constituciones de los Estados miembros de la intervencin parlamentaria en otros actos con relevancia institucional para Europa, como son el nombramiento de los Comisarios Europeos u otros nacionales como integrantes de los altos rganos europeos. Partiendo del precedente que supone la Comisin Mixta

Congreso-Senado para la Unin Europea, cuya trayectoria ha sido

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analizada en el apartado 3.2.3, lo cierto es que su funcionamiento sistemtico parece necesitar claramente de un impulso poltico adicional y quiz tambin de medios adicionales. La Ley 8/1994 le otorga importantes funciones, pero no parece que ello haya sido suficiente para que el Parlamento espaol equipare su funcionamiento al de los Parlamentos de otros Estados miembros, como se pone de manifiesto en los encuentros semestrales que la Comisin Mixta celebra con representantes de esos Parlamentos en el seno de la Conferencia (COSAC). El que la Constitucin recogiera de modo expreso algn mecanismo de participacin del Parlamento en el proceso de elaboracin de las normas comunitarias contribuira a dotar de ese deseable impulso poltico a las actuaciones de la Comisin Mixta (u otro rgano que cumpla funciones equivalentes), aunque los detalles deberan remitirse a normas infraconstitucionales (leyes o Reglamentos de las Cmaras). La tendencia, claramente perceptible en el Derecho comparado, a prever en la Constitucin un contenido mnimo de esa participacin, lleva al Consejo a recomendar que la Constitucin recoja la obligacin del Gobierno no slo de informar y debatir las polticas europeas, sino incluso de tomar en consideracin la opinin de las Cortes, informando a las mismas de las razones por las que dicha opinin no haya podido materializarse en la negociacin de las iniciativas que se debaten en el seno de la Unin. Incluir estos principios mnimos de modo expreso en la Constitucin no slo contribuira a dotar a la Comisin Mixta del impulso poltico para activar sus funciones, para que las mismas se de rganos Especializados en Asuntos Europeos

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lleven a cabo de manera ms sistemtica, sino que excluira la interpretacin opuesta; es decir, la de que, siendo muy acusada la tendencia del Derecho comparado a incluir en el texto constitucional los principios de intervencin parlamentaria en la toma de decisiones europeas, el silencio podra interpretarse como una consagracin de un sistema de predominio del poder del ejecutivo en asuntos europeos que no se corresponde con la afirmacin de la forma de Estado como Monarqua Parlamentaria. Respecto de las funciones que los Tratados atribuyen

expresamente a los Parlamentos nacionales ya diseadas o que pudieran disearse en el futuro que no estn recogidas en la Constitucin Espaola, una de las posibles soluciones podra consistir en ampliar el texto del artculo 66.2 para que ste remitiera a los Reglamentos de las Cmaras a los efectos de determinar cmo ejercer cada una de ellas, en su caso, las funciones que les atribuyan los Tratados de integracin y profundizacin de la Unin Europea, habilitndose esa posibilidad de manera generalizada para evitar, como ha ocurrido en algn Estado miembro -por ejemplo Francia-, la modificacin constante de la Constitucin cada vez que los Tratados constitutivos establezcan nuevas funciones de los Parlamentos nacionales o modifiquen en algn extremo las ya existentes. Lo mismo podra hacerse, en hiptesis, pero esta vez con remisin a la ley, en lo concerniente a la regulacin de aspectos ms concretos, como los relacionados con el acceso de ciudadanos espaoles a cargos o con su estatuto como personal de las instituciones europeas, aunque la prctica espaola actual, por

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aproblemtica, no requiere ni aconseja retocar la Constitucin en este punto, a diferencia de lo que ocurre en otros pases donde, debido a la constitucionalizacin de estas materias en la esfera interna, resulta lgico que lo hayan incorporado en sus reformas constitucionales para la participacin en la integracin europea, como es el caso, por ejemplo, de Austria, artculos 23a a 23f. 6.2. Las funciones del juez ordinario como juez

europeo Por lo que se refiere al apoderamiento de la jurisdiccin ordinaria de los Estados realizado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que, como ya se vio en el apartado 3.2.2, ha declarado que los Estados estn obligados a velar por el respeto al Derecho comunitario, un deber que conlleva la obligacin de los jueces y tribunales de inaplicar normas con rango de ley en contra de lo sealado por los artculos 117 y 163 de la Constitucin, la naturaleza jurisprudencial de esta mutacin constitucional hace aconsejable no incluir esta cuestin en la reforma de la Constitucin, sino remitir su regulacin a normas procesales, de manera que por ley orgnica se regule la atribucin de efectos erga omnes a la declaracin realizada en un procedimiento ad hoc de que una ley es contraria al Derecho comunitario, as como los recursos contra leyes o reglamentos contrarios al Derecho comunitario, intercalando, siempre que ello se estime exigible conforme a los principios aplicables, el planteamiento de una cuestin prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

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Este

procedimiento

podra

residenciarse

ante

el

Tribunal

Supremo de manera parecida a la cuestin de legalidad de los reglamentos de los artculos 123 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, que podra ampliarse a los supuestos en que la inaplicacin del reglamento no obedece a razones de ilegalidad interna sino de ilegalidad por contradiccin con el Derecho comunitario, o ante el Tribunal Constitucional si se quiere mantener ms fielmente la sujecin de la jurisdiccin ordinaria a la ley. La regulacin por ley orgnica de la atribucin de efectos erga omnes a la declaracin realizada en un procedimiento ad hoc de que una ley es contraria al Derecho comunitario o incluso la posibilidad de recurso directo contra la misma, podra entonces hacerse por la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, o por la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, segn la solucin por la que se opte, mientras que la revisin de los procedimientos contra reglamentos contrarios al Derecho comunitario podra remitirse por dicha ley orgnica a la Ley reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. Cualquier solucin que se adopte habr de ser respetuosa con la doctrina Simmenthal, aceptada por la Constitucin en la medida en que se dispusiera, como se propone en este Informe, que las normas comunitarias sern aplicables en Espaa en los trminos definidos en el propio Derecho de la Unin Europea. Dado que las categoras de inaplicacin e invalidez no estn suficientemente precisadas en nuestro ordenamiento, sera conveniente aclarar la diferencia entre los dos mecanismos que se proponen. Si el problema se quiere

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resolver en trminos de mera inaplicacin, bastara con la declaracin erga omnes efectuada por el Tribunal Supremo de que una ley es contraria al Derecho comunitario; pero si se quiere resolver el problema en trminos de invalidez, lo que no plantea dificultades constitucionales insalvables, la competencia para tal declaracin debera atribuirse al Tribunal Constitucional, modificando los correspondientes preceptos de su Ley Orgnica. En cualquier caso, estima el Consejo de Estado que no es necesario incluir de manera expresa en la Constitucin esta cuestin, ni siquiera una remisin a las leyes orgnicas u ordinarias jurisdiccionales y procesales, ya que ello podra anquilosar en exceso la flexibilidad que requiere la reaccin a la evolucin jurisprudencial. Es cierto, no obstante, que considerar que la alteracin del sistema de fuentes del Derecho es una cuestin de constitucionalidad, para justificar as la necesidad de intervencin del Tribunal Constitucional, puede requerir una modificacin expresa de la Constitucin dada la jurisprudencia del citado Tribunal hasta la fecha, que, salvo con los matices introducidos por la ya mencionada Sentencia 58/2004, ha considerado la cuestin de la inaplicacin de la ley por contraposicin al Derecho comunitario como una cuestin ajena a la Constitucin. En este caso el que el texto de la Constitucin contuviera una remisin expresa a las recin citadas leyes orgnicas podra contribuir, por y en s mismo a revisar esa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin necesidad de otras precisiones, de manera que la redaccin del texto constitucional contuviera el grado de abstraccin y generalidad que requieren los preceptos constitucionales.

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El Consejo de Estado, a la vista de lo aqu expuesto, estima conveniente un estudio detenido acerca de cules son las reformas que a nivel legal o, en su caso, constitucional son necesarias y oportunas para adecuar nuestro sistema constitucional, jurisdiccional y procesal a las exigencias del Derecho comunitario. 6.3. La relacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas Las Comunidades Autnomas, titulares en muchas ocasiones de competencias exclusivas sobre materias que caen dentro del mbito de la Unin Europea, carecen de facultades para contribuir a fijar la posicin del Estado espaol en las negociaciones de las que resultan decisiones que, sin embargo, han de poner en prctica, aunque, de otra parte, no sean ellas, sino el Estado en su conjunto el que responde del eventual incumplimiento de esta obligacin. Formalmente, como ya se vio en el apartado 3, el Tribunal Constitucional ha dicho en multitud de ocasiones que la integracin en Europa no altera el orden interno de competencias; en la prctica, sin embargo, no cabe ignorar que se ha producido una alteracin que hasta el presente se ha intentado corregir con medidas de carcter reglamentario o legal de efectos muy limitados. 6.3.1. La participacin de las Comunidades

Autnomas en las decisiones europeas Segn ya se ha expuesto en el apartado 3.2.3, se ha intentado estructurar dicha participacin mediante la creacin de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas (CARCE).

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El hecho de que las Conferencias Sectoriales no estn en la actualidad constitucionalizadas hace que pueda resultar algo forzado el que se incluyan en la Constitucin estas Conferencias slo en relacin con el proceso de toma de decisiones europeas, aunque ello no es descartable, como tampoco lo es el mencionar expresamente la obligacin de crear rganos de coordinacin Estado-Comunidades Autnomas. En todo caso, resulta conveniente plasmar expresamente en la Constitucin los principios que han de inspirar la intervencin de las Comunidades Autnomas en estos procesos y los objetivos que han de perseguir, teniendo en cuenta que hay medidas que slo en el plano constitucional cabe adoptar. Los ejemplos de reformas de este gnero en el Derecho comparado son abundantes y bien conocidos. En Alemania, la regulacin del artculo 23, apartados 4 a 6, se completa, en el apartado 7, con una remisin a su regulacin ms detallada por ley (7: La regulacin de los apartados 4 a 6 se har por una ley que requiere la aprobacin del Bundesrat). En el artculo 23d de la Constitucin austriaca, que regula tambin de modo extenso la participacin tanto de los Lnder como de la representacin de las entidades locales, esa remisin se hace a un acuerdo fuente del Derecho muy usual en Austria (artculo 15 de la Constitucin)- entre la Federacin y los Lnder (apartado 4) (4: La regulacin ms detallada de lo dispuesto en los apartados 1 a 3 anteriores se establecer en un acuerdo entre la Federacin y los Lnder (art. 15 par 1)). De sobra es conocido tambin el caso de Blgica, en la que a partir de la reforma constitucional de 1993 se firm el Acuerdo de 8

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de marzo de 1994 entre el Estado belga, sus Comunidades y Regiones para posibilitar la adopcin conjunta de tratados internacionales y cooperar en la representacin de Blgica ante el Consejo de la Unin Europea, que est en la base de la redaccin del artculo del Tratado de la Unin que determina la composicin del Consejo. Igualmente puede citarse la reforma de la Constitucin italiana en 2001, que introdujo un nuevo apartado en el artculo 117: En las materias de su competencia las Regiones y las Provincias autnomas de Trento y Bolzano participarn en las decisiones destinadas a la formacin de los actos normativos comunitarios y proveern a la aplicacin y cumplimiento de los acuerdos internacionales y de los actos de la Unin Europea, con observancia de las normas de procedimiento establecidas por una ley del Estado, la cual regular las formas de ejercicio de la potestad sustitutiva en caso de incumplimiento. La solucin a esta cuestin, si es que se quiere abordar la misma en el plano constitucional, depende tambin en parte de la estructura que finalmente adopte el Senado; tema que se examina en la parte V de este Informe. Como ejemplo de intervencin de la Cmara alta puede citarse en el Derecho comparado el artculo 23 de la Ley Fundamental de Bonn, cuyos apartados 4 y 5 atribuyen una funcin esencial al Bundesrat (4: El Bundesrat deber participar en la formacin de la voluntad de la Federacin en tanto tuviera que participar en las correspondientes medidas a nivel nacional o en tanto los Lnder fueran competentes a nivel nacional. intereses de los Lnder sean afectados en 5: En tanto los una materia de

competencia exclusiva de la Federacin o en la medida en que la

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Federacin tenga, por lo dems, el derecho de legislar, el Gobierno Federal tendr en cuenta la toma de posicin del Bundesrat. Cuando en su esencia sean afectadas las competencias legislativas de los Lnder, la organizacin administrativa o sus procedimientos administrativos, el punto de vista del Bundesrat en eso habr de ser tenido en cuenta de forma determinante en la formacin de la voluntad de la Federacin; la responsabilidad de la Federacin por el Estado en su conjunto deber ser mantenida. La aprobacin del Gobierno Federal ser necesaria para toda cuestin susceptible de implicar un aumento de los gastos o una reduccin de los ingresos de la Federacin). Ello con independencia de las normas que reconocen directamente el derecho a participar en asuntos europeos a los Lnder en el apartado siguiente, 6 del artculo 23: cuando en su esencia sean afectadas competencias legislativas exclusivas. Pero la intervencin del Senado, en su caso, no es la nica va posible de participacin, especialmente cuando estn en juego competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas. Por ello, siendo la Conferencia Sectorial en esta materia especialmente importante como garanta de que la participacin en la Unin Europea no disminuye las competencias autonmicas, estima el Consejo de Estado que, sin necesidad de regular en la propia Constitucin el contenido sustantivo del mnimo de la participacin, se podra establecer el principio de participacin en s mismo, sin perjuicio de las funciones del Senado, remitiendo su regulacin detallada a una norma cuyo carcter y rango debera ser lgicamente de ley orgnica, solucin que permitira Autnomas reconocer frente a tal la derecho a todas las Comunidades posibilidad, difcilmente

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articulable, de que sean los Estatutos de Autonoma los que lo establezcan, ya que ello generara una asimetra muy difcil de manejar en la prctica. Por lo dems, el nivel de las competencias de las Comunidades Autnomas sobre la materia objeto de la iniciativa europea debera modular el grado de participacin de las mismas. Finalmente, pese a la existencia de ejemplos en el Derecho comparado, en particular el de la Constitucin de Austria, entiende el Consejo de Estado que no debe extenderse la participacin a las Corporaciones Locales y ello por las razones que se derivan de la reforma que se propone en otra parte de este Informe con respecto a la nueva regulacin de las Comunidades Autnomas en el texto constitucional. 6.3.2. La ejecucin del Derecho europeo por las Comunidades Autnomas. La responsabilidad del Estado y la responsabilidad de las Comunidades Autnomas Por lo que se refiere al segundo aspecto -fase descendente o de aplicacin y ejecucin del Derecho comunitario- el Estado es siempre el nico responsable de dicho cumplimiento ante la Unin Europea (vanse, entre otras, por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de noviembre de 1970, en el asunto 94/71, Comisin contra Italia, la de 12 de febrero de 1998, en el asunto C-92/96, Comisin contra Espaa, o, ms recientemente, la de 13 de junio de 2002, asunto C-474/99, Comisin contra Espaa), aunque en la esfera interna la competencia para ejecutar y aplicar las normas comunitarias corresponda al rgano que

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la tenga atribuida en funcin del reparto establecido en el bloque de constitucionalidad, sin que, como es sabido, la pertenencia a la Unin altere dicho marco y sin dejar de reconocer la responsabilidad del Estado frente a la Unin en casos de incumplimiento. En la actualidad muchas competencias como de las Comunidades estn Autnomas, tanto el reguladoras ejecutivas, condicionadas por

ordenamiento jurdico comunitario, y el ejercicio por parte de las Comunidades Autnomas de determinadas competencias en relacin con el mbito del Derecho comunitario conlleva no slo una serie de facultades, sino tambin de deberes, que son propios pero de cuyo cumplimiento es responsable ante la Unin slo el Estado. Esa responsabilidad externa nica del Estado encuentra su reflejo en el artculo 93, inciso segundo (Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin), que asigna a las Cortes Generales o al Gobierno la tarea de garantizar el cumplimiento, pero sin determinar qu instrumentos puedan utilizarse a tal fin ms all del supuesto lmite del artculo 155.1. Al ser el Estado en ltima instancia el responsable de que se produzca la correcta ejecucin y aplicacin del Derecho comunitario, debe contar con mecanismos para hacer frente a tal compromiso. Adems, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha ido circunscribiendo cada vez de forma ms precisa los lmites de la autonoma de los Estados miembros en esta materia, al considerar que debe conciliarse con las necesidades de aplicacin eficaz y uniforme

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del Derecho comunitario. A falta de normas comunes, las autoridades nacionales tienen la obligacin de proceder en la ejecucin del Derecho comunitario con la misma diligencia con que obran en el mbito puramente interno (principio de equivalencia) y de modo que en ningn caso se pueda comprometer la eficacia del Derecho comunitario (principio de eficacia) (vanse, entre otras, las sentencias de 16 de diciembre de 1976, en el asunto 33/76 Rewe; de 9 de noviembre de 1983, en el asunto 199/82, San Giorgio; de 25 de julio de 1991, en el asunto C-208/90, Emmott; de 14 de diciembre de 1995, en el asunto C-430-431/93, Schijndel o de 10 de julio de 1997, en el asunto C-261/95, Palmisani). Ello ha dado lugar a que en las Constituciones de algunos Estados, como Austria (artculo 23.d.5, con poder de sustitucin total en todas las competencias, especialmente las legislativas), Blgica (artculo 169, que prev la sustitucin temporal) e Italia (potestad sustitutiva del artculo 117 ms arriba transcrito), se prevean mecanismos al efecto, que permiten a las instituciones centrales del Estado adoptar medidas cuando los entes territoriales no han cumplido con las obligaciones que resultan del Derecho comunitario, garantizando as que la responsabilidad del Estado ante la Unin Europea vaya acompaada de los correspondientes mecanismos para hacer efectivo su cumplimiento en la esfera interna. La reforma constitucional en estudio es una buena ocasin para clarificar esta delicada cuestin sin que pueda tampoco asumirse, dada la evolucin que ha seguido hasta la fecha la interpretacin del Tribunal Constitucional (vanse las sentencias 15/1989, de 26 de eneo, 147/1991, de 4 de julio y, sobre todo, las 118/1996, de 27 de

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junio, y 61/1997, de 20 de marzo), que la clusula de supletoriedad del Derecho estatal (artculo 149.3 de la Constitucin) pueda considerarse suficiente para cumplir esta funcin, entre otras cosas porque es la aplicacin efectiva lo que exige el Derecho europeo y la clusula de Derecho supletorio est diseada como potestad de legiferacin pero no de ejecucin. Cuestin distinta es si a travs de mecanismos financieros, parecidos a los utilizables por la propia Unin Europea en aplicacin del actual artculo 228 del Tratado, se puede llegar a poner en marcha un sistema lo de desincentivos eficaz para las para Comunidades garantizar el Autnomas suficientemente como

cumplimiento, posibilidad que podra reflejarse en la Constitucin. Una de las posibles soluciones podra consistir, de manera similar a como ha hecho Austria en el artculo 23.d.5 de su Constitucin, en limitar estrictamente a los supuestos realmente problemticos, a los de incumplimiento constatado por sentencia del Tribunal del Justicia de las Comunidades Europeas, la habilitacin constitucional de ttulos competenciales estatales. Es difcil cuestionar la intervencin estatal frente a tales supuestos, ya que la legitimidad de la intervencin derivara total y exclusivamente de la fuerza de las sentencias del Tribunal de Justicia. Ello permitira desligar esta accin de la del artculo 155, de apreciacin mucho ms poltica de los intereses generales en juego. Se tratara de una avocacin constitucional de competencias siempre a posteriori y, adems, podra someterse a control tanto poltico preferiblemente del Senado, si ste queda estructurado como Cmara territorial- como judicial, de manera parecida a como se controla el ejercicio de los poderes de suspensin

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de la Constitucin en el artculo 55.2. Al estar estrictamente ligada la asuncin de competencias estatales a la ejecucin de la sentencia, este poder de sustitucin quedara suprimido cuando la Comunidad Autnoma procediese a esa ejecucin. Como antes se apuntaba, cosa diferente es la posibilidad de repercutir a la Comunidad Autnoma incumplidora las consecuencias econmicas de la responsabilidad del Estado. La responsabilidad de las Comunidades Autnomas por incumplimiento de la normativa comunitaria puede dar lugar a tres tipos de procedimientos: a recursos de incumplimiento contra el Reino de Espaa, pero en cuyo origen se encuentre una accin u omisin imputable a una Comunidad Autnoma (que permite al Tribunal imponer al Estado miembro, adems de una sancin a tanto alzado, una multa coercitiva hasta que se ponga fin al incumplimiento), la devolucin de ayudas obtenidas con cargo a los fondos comunitarios y los supuestos de reclamacin de responsabilidad patrimonial por incumplimiento del Derecho comunitario que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, debern tramitarse ante los rganos administrativos y jurisdiccionales de los Estados miembros siguiendo los procedimientos previstos para exigir responsabilidad a las Administraciones pblicas. Se ha sostenido la posibilidad de que una ley reconozca a la Administracin la facultad de recobrar la suma a tanto alzado o el importe de la multa coercitiva que haya abonado el Estado, mediante la exigencia del reintegro por la Comunidad Autnoma o Entidad Local a la que materialmente sean imputables los incumplimientos de los que deriva el pago por el Estado de la referida suma o multa

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coercitiva. Esa ley tendra su fundamento en la competencia estatal reconocida en el artculo 149.1.18 de la Constitucin (bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas) y en el inciso final del citado precepto (sistema de responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones pblicas), as como en el artculo 149.1.4 (Hacienda general). Hasta ahora, lo nico que la ley estatal ha regulado es la responsabilidad financiera derivada de la gestin de fondos procedentes de la Unin Europea (artculo 7 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, todava sin desarrollo reglamentario). Tambin hay que tener en cuenta a este respecto lo que dispone el artculo 60 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que habilita a la Administracin General del Estado para adoptar las medidas derivadas de la responsabilidad financiera de las Comunidades Autnomas cuando ejercen competencias de gestin con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y se cofinancian por el Fondo Social Europeo, as como la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria y la Ley Orgnica 5/2001, de 13 de diciembre que complementa la anterior. La solucin a travs de una regulacin legal es la que ha seguido, por ejemplo, Finlandia, mientras que en Alemania el tema se ha planteado otorgndole una relevancia constitucional a la infraccin de la Bundestreue (lealtad federal) y aplicando el artculo 104 a) de la Ley Fundamental, que regula las responsabilidades financieras entre la Federacin y los Lnder en relacin con la correspondiente distribucin de competencias y de tareas de los distintos planos estatales, lo que conlleva el que la Federacin y los Lnder asuman

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por separado los gastos que resultan del cumplimiento de sus tareas. En la medida en que el cumplimiento y la trasposicin del Derecho comunitario correspondan internamente a los Lnder, tambin les corresponder la responsabilidad de financiar el cumplimiento de esta tarea y la responsabilidad por las vulneraciones del Derecho comunitario en que incurran. Esta pretensin de compensacin del Gobierno Federal frente al Land responsable del incumplimiento puede hacerse valer ante los Tribunales de Justicia nacionales. Sera conveniente, pues, que en esta reforma de la Constitucin para adaptarla a nuestra pertenencia a la Unin Europea, se incluyese la remisin expresa a una ley estatal que desarrolle los supuestos de responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario que sean imputables a una Comunidad Autnoma y el procedimiento para repercutir dicha responsabilidad en la misma. Dado que en nuestro sistema constitucional existe una reserva de ley con carcter generalizado en materia presupuestaria y financiera, la Constitucin debera remitir a una ley, que debera tener el rango de ley orgnica por asimilacin a lo establecido en el artculo 158, la articulacin del detalle de cmo hacer efectiva esa reclamacin de responsabilidad, incluyndose esta materia, adems, si as se estima conveniente, entre las listadas en el artculo 74 a efectos de la intervencin del Senado, especialmente si el mismo acaba configurndose como Cmara de representacin territorial (vase apartado 2.1.2 de la parte V).

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IV. INCLUSIN DE LA DENOMINACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

1. Introduccin: objeto y articulacin del Informe 1.1. La consulta del Gobierno El Gobierno formula su peticin de informe sobre el tercer punto de la reforma proyectada (Inclusin de la denominacin de las Comunidades Autnomas) en los siguientes trminos: La transicin poltica espaola fue algo ms que el trnsito pacfico y ordenado de un rgimen autoritario a otro democrtico. Tambin fue el perodo en el que se esboz el itinerario de un Estado fuertemente centralizado a otro polticamente descentralizado. De la relevancia poltica de esta cuestin da cuenta el hecho de que fuese tenida presente en el Mensaje de la Corona de 22 de noviembre de 1975, o que, en su declaracin programtica de 5 de julio de 1975 (debe decir 1976), el Gobierno del Presidente Surez sealase, poltica. como uno de sus objetivos prioritarios, la institucionalizacin para las regiones de un rgimen de autonoma

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Hay que recordar, asimismo, cmo antes de aprobarse la Constitucin se restableci la Generalidad de Catalua y se aprobaron sucesivamente las entonces denominadas preautonomas, cuya generalizacin oblig a buscar frmulas de ordenacin territorial aplicables, en su esencia, a todo el Estado. Adems, la poltica de consenso llevada a cabo para concitar, en este punto, posturas muy diversas y, a menudo, controvertidas, condujo, con naturalidad, al acogimiento de soluciones jurdicas muy flexibles y abiertas a la negociacin. Se comprende, as, por qu las Cortes constituyentes, aun incorporando al proyecto constitucional los pactos y acuerdos hasta entonces alcanzados, prefirieron no agotar de modo conclusivo y definitivo el diseo territorial del Estado. En efecto, la falta de referencia a un concreto mapa autonmico permita mantener la dosis necesaria de abstraccin que la bsqueda del consenso exiga. De este modo y de forma muy excepcional, en lo concerniente a la organizacin territorial del Estado, la Constitucin de 1978, ms que un punto de llegada, quiso ser un punto de partida. Una gua normativa con la que encauzar un complejo proceso de descentralizacin poltica que, con estricta observancia del principio de unidad del Estado, deba discurrir desde un escenario centralista a otro en el que tuviera cabida el reconocimiento de mbitos territoriales de autogobierno. La deliberada apertura de esta solucin constitucional ha hecho que, acadmicamente, se haya llegado a decir que la Constitucin de 1978 ha desconstitucionalizado la forma de Estado, defiriendo a los poderes constituidos una tarea, la de consolidar normativamente la constitucin territorial.

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Ciertamente, la Constitucin de 1978, en su decidida voluntad de ofrecer soluciones a la diversidad de situaciones polticas existentes, hizo suyo el denominado principio dispositivo de acceso a la autonoma poltica, en virtud del cual los sujetos territoriales constitucionalmente legitimados podan iniciar alguno de los dos procedimientos establecidos para constituirse en Comunidad Autnoma. Por esta razn, la Constitucin no predetermin ni el nmero de Comunidades Autnomas que se podan constituir, ni las competencias que a cada una exactamente deban corresponderle, ni dispuso, en ltimo trmino, con carcter imperativo, cul de los dos procedimientos de acceso deberan seguir para adquirir aquella condicin. La decisin sobre esas cuestiones se dej en manos de los titulares territoriales de la iniciativa, aunque, para ser precisos, el constituyente quiso orientarla mediante ciertas condiciones normativas que obedecan, en esencia, a la idea de ofrecer una frmula de reconocimiento ms inmediata para las comunidades con mayor tradicin histrica de autonoma, lo que motiv que, en su despliegue inicial, se estableciesen dos niveles o grados de autonoma poltica, con la posibilidad de que, transcurridos cinco aos y clarificado el mapa autonmico, las Comunidades Autnomas de menor nivel pudiesen equipararse en competencias a las que contaban ab initio con otro mayor. El tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 nos permite, al da de hoy, subrayar los hitos principales que, desde entonces, jalonan ese proceso de prolongacin del poder constituyente en la ordenacin territorial del Estado.

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La primera etapa o perodo de establecimiento del Estado de las Autonomas puede situarse entre los aos 1979, fecha de celebracin de las elecciones generales ganadas por la UCD de Adolfo Surez, y el ao 1983, en el que se aprobaron los ltimos Estatutos de Autonoma y se dict la Sentencia 76/1983 en la que el Tribunal Constitucional, tras clarificar que autonoma poltica y uniformidad eran trminos incompatibles, precis que los Estatutos de Autonoma eran normas directamente ordenadas a la Constitucin, cuyos contenidos ninguna ley del Estado poda limitar. Fue ste un perodo en el que se celebraron las primeras elecciones autonmicas, se constituyeron los Parlamentos y Gobiernos autonmicos y se dictaron los primeros decretos de transferencias. La normalidad institucional con que se desenvolvi este proceso no debe hacernos olvidar los conflictos polticos habidos en relacin con las autonomas de Galicia y Andaluca. Dificultades polticas que, unidas a otras de carcter ms general, motivaron que los entonces dos partidos polticos con mayor presencia parlamentaria (UCD y PSOE) suscribiesen los Acuerdos de 31 de julio de 1981, que permitieron consensuar polticamente la aprobacin de los futuros Estatutos de Autonoma, si bien la ley orgnica que pretenda armonizar jurdicamente este proceso (LOAPA) sera declarada inconstitucional. Hasta los primeros aos de la dcada de los noventa, el proceso de implantacin del Estado de las Autonomas gravit, prioritariamente, sobre la cuestin del reparto competencial, dada la complejidad de entendimiento del sistema de doble lista establecido en los artculos 148 y 149 de la Constitucin.

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Se

promovieron

una

gran

cantidad

de

conflictos

de

competencias ante el Tribunal Constitucional, cuya doctrina fue definitiva para dotar de consistencia jurdica al armazn diseado por el constituyente. Conceptos como el de legislacin bsica, intereses respectivos o bloque de la constitucionalidad tuvieron su origen en Sentencias del Tribunal Constitucional quien, para muchos autores, se convirti en un verdadero intrprete-creador del actual Estado de las Autonomas. Transcurrido el plazo de cinco aos que impeda a las Comunidades Autnomas de menor grado de autonoma acceder al mximo nivel, comenzaron a presentarse diversas propuestas e iniciativas de reforma estatutaria, lo que entonces plante un profundo debate acerca de la asimetra del modelo y la conveniencia de proceder a esa equiparacin competencial. El eje de la discusin consista en determinar si la distinta gradacin de la autonoma poltica slo era una exigencia transitoria o si, por el contrario, era un elemento inherente a la constitucin territorial del Estado. Esta preocupacin est en la base de los denominados Pactos Autonmicos de 1992, que tuvieron su principal plasmacin normativa en la LO 9/1992, de Transferencias y en las sucesivas Leyes orgnicas de modificacin de los Estatutos, que apostaron decididamente por la ampliacin competencial, acercando estas Comunidades Autnomas al nivel ms alto de autonoma y garantizando, al mismo tiempo, que esa ampliacin se producira de forma sustancialmente igual para todas ellas.

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El camino de consolidacin entonces iniciado tuvo su primer reflejo en las iniciativas de reforma estatutaria que fructificaron, fundamentalmente, entre los aos 1996 y 1999, aunque muchas de sus ramificaciones se han prolongado hasta nuestros das. Tambin fue en el marco de aquellos acuerdos de 1992 donde se propici el acercamiento sobre las hasta entonces posturas irreconciliables en torno a la aprobacin de los Estatutos de Ceuta y Melilla. Los proyectos de ley orgnica aprobados por las Cortes Generales en febrero de 1995, expresaron claramente el consenso alcanzado: por un lado, se utiliz el cauce del artculo 144 de la Constitucin y ambas ciudades se configuraron como entes locales con un rgimen jurdico especial prximo ejecutivamente al de las Comunidades Autnomas; por otro lado, si bien no se haba seguido el cauce previsto en la Disposicin Transitoria 5 de la CE, se les conceda un Estatuto de Autonoma, lo que les aseguraba un adecuado nivel de competencias. Pero lo verdaderamente significativo de este apretado relato de nuestra historia ms reciente es que pone inequvocamente de manifiesto Parlamentos cmo los poderes las constituidos Cortes especialmente, y el los territoriales, Generales Tribunal

Constitucional-, asumiendo la tarea que el constituyente les haba encomendado y haciendo suya su misma voluntad de consenso, han ido asentando, ordenando y racionalizando un modelo propio y especfico de descentralizacin poltica que acostumbra a resumirse bajo la expresin Estado de las Autonomas.

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Como todo Estado complejo, el de las Autonomas es un compromiso entre unidad y pluralidad. Un compromiso fraguado entre todos, da a da, que ha favorecido el autogobierno y mejorado las condiciones de vida de los ciudadanos porque, dentro de un proyecto comn, ha permitido atender razonablemente las diferencias culturales, lingsticas, polticas, econmicas y sociales de las diversas comunidades que integran Espaa. Ante esta realidad, es tiempo de consolidar los logros

alcanzados, reconociendo de forma expresa en nuestra Constitucin a los sujetos institucionales que han protagonizado todo ese proceso. Hoy no slo sabemos cuntas Comunidades Autnomas vertebran Espaa y cmo se denomina cada una de ellas, sino que, adems, todos tenemos la slida conviccin de que las Comunidades Autnomas han llegado para quedarse y que ya son un elemento irrenunciable de la estructura territorial del Estado. Designar por su nombre a todas y cada una de las Comunidades Autnomas que integran Espaa no es un innecesario ejercicio de estilo. Por el contrario, significa superar la apertura inicial del modelo de descentralizacin poltica establecido por el constituyente. Las Comunidades Autnomas ya no sern una posibilidad constitucional, sino sujetos polticos pertenecientes a la Constitucin misma. En su discurso de investidura, el Presidente del Gobierno manifest su deseo de reformar la Constitucin para incluir en la misma una referencia expresa a todas y cada una de las diecisiete Comunidades Autnomas. El Gobierno, en consonancia con ese

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compromiso, solicita del Consejo de Estado que informe sobre esta cuestin, precisando, en todo caso, los siguientes extremos: 1.- Qu artculo o artculos de la Constitucin son los ms idneos para llevar a cabo esa mencin expresa e individualizada de las Comunidades Autnomas y las dos Ciudades Autnomas. 2.- Qu criterio o criterios se consideran ms adecuados para ordenar su enumeracin. 3.- Qu consecuencias jurdicas produce la constitucionalizacin de la existencia de las Comunidades Autnomas en la Constitucin y qu preceptos del texto constitucional convendra modificar para reflejarlas.

1.2. Delimitacin de la cuestin sometida a informe Como resulta del texto transcrito, el objetivo del Gobierno al proponer que se mencionen en la Constitucin los nombres de las Comunidades Autnomas es el de superar la apertura inicial del modelo de descentralizacin poltica establecido por el constituyente. Esa apertura es consecuencia del llamado principio dispositivo, tambin mencionado de forma expresa en la consulta, que dej en manos de los sujetos territorialmente legitimados la determinacin del nmero de Comunidades Autnomas y sus competencias. Ello dio lugar a un largo proceso que el citado texto divide en tres grandes etapas. La ltima de ellas se inicia con los Pactos Autonmicos de 1992, plasmados en la Ley Orgnica 9/1992, de 23 de diciembre. Esta etapa se completa con las reformas estatutarias destinadas a

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incorporar las competencias transferidas por la citada ley orgnica y, en cierto sentido, se prolonga hasta el presente. La obra conjunta de todos los poderes -se dice- ha ido asentando, ordenando y racionalizando, un modelo propio y especfico de descentralizacin poltica que acostumbra a resumirse bajo la expresin Estado de las Autonomas. Es tiempo, en consecuencia, de consolidar los logros alcanzados, reconociendo en nuestra Constitucin a los sujetos institucionales que han protagonizado todo ese proceso. Esta voluntad expresa de consolidar un modelo propio de descentralizacin poltica implica sin duda una matizacin importante del objetivo de superar la apertura inicial de dicho modelo, pues la caracterstica permanecer ms abierto destacada a de este del modelo principio ha sido la de El impulsos dispositivo.

mencionado principio acta en realidad de dos modos distintos, con objetivos diversos y en beneficio de sujetos diferentes. En el estadio inicial y transitorio, el principio dispositivo se manifest en aquellos preceptos (artculos 143, 144, 148 y 151, y disposiciones transitorias 1 a 7) que concedieron a las provincias (o excepcionalmente a los territorios que hubieran plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatutos de Autonoma) la potestad de impulsar la creacin y organizacin de Comunidades Autnomas. A travs del procedimiento previsto en esos preceptos, cuyas exigencias formales fueron escrupulosamente respetadas, el territorio nacional se organiz hace ms de veinte aos en diecisiete Comunidades Autnomas. A ellas se sumaron despus las dos Ciudades Autnomas.

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Bajo esa forma inicial, el principio dispositivo desaparecer de la Constitucin con la derogacin de los artculos que lo consagraron. Ahora bien, esa derogacin no entraa en puridad consecuencia jurdica apreciable. Los preceptos que se vayan a derogar eran ya inaplicables desde que concluy el proceso de organizacin poltica del territorio nacional en Comunidades Autnomas. Desde entonces se haban agotado las posibilidades creadoras del principio dispositivo. Por ello la reforma constitucional proyectada se va a limitar en este punto a reflejar una realidad existente y, en esta forma concreta, el principio dispositivo no es ya parte de ella. El objetivo de superar la apertura inicial del modelo de descentralizacin poltica establecido por el constituyente se tendr que reducir, en consecuencia, a dejar constancia de una superacin ya producida, sin aadir nada a lo ya logrado. Una vez terminada la divisin del territorio, el principio dispositivo no puede jugar ya en favor de las provincias para hacer posible la creacin de nuevos entes dotados de autonoma poltica. Pese a ello, no desaparece por entero, pues en cierto modo es tambin este principio, ya transformado, el que explica que estos nuevos entes hayan recibido la facultad de redefinir de manera indefinida el mbito de su autonoma; una facultad plasmada en aquellos preceptos (147.3 y 152.2) que regulan la reforma de los Estatutos. Segn lo dispuesto en ellos, corresponde a las Comunidades Autnomas la facultad de proponer y codecidir la modificacin de sus propios mbitos competenciales y alterar tambin en cierto modo el que queda en manos del Estado. Tan viva es la conciencia de la

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importancia de esta realidad que, aunque la Constitucin (artculo 148.2) slo otorga expresamente la facultad de proponer la reforma de los Estatutos para ampliar su mbito competencial a las Comunidades constituidas por el procedimiento previsto en el artculo 143, y slo a partir del quinto ao de su existencia, las referencias genricas que los citados artculos hacen a la reforma de los Estatutos han llevado a entender que esa facultad se extiende tambin a las Comunidades que desde el primer momento alcanzaron el mximo nivel de autonoma. Una doctrina que ha sido corroborada, en cierto sentido, por el Tribunal Constitucional (Sentencia 36/1981, de 12 de noviembre) al considerar que tambin las reformas estatutarias de estas Comunidades han de ser aprobadas mediante ley orgnica, sin establecer salvedad en cuanto al contenido posible de tales reformas. Es obvio, sin embargo, que la eliminacin de la forma inicial en que la Constitucin recogi el principio dispositivo obliga a reflexionar sobre los efectos que su subsistencia transformada va a tener sobre nuestro sistema de distribucin territorial del poder. Las decisiones de eliminar una manifestacin del principio dispositivo y mantener la otra estn muy relacionadas entre s. En todo caso, y esto es lo que aqu importa, esa estrecha relacin autoriza y aun obliga a incluir en este Informe una reflexin sobre la apertura que se mantiene, a fin de sugerir, en su caso, las medidas necesarias para completar y perfeccionar tcnicamente la reforma proyectada. A diferencia de lo que sucede en los Estados federales o regionales, en Espaa son los Estatutos de Autonoma, y no la Constitucin u otras normas de idntico rango, los que establecen el

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mbito competencial de las Comunidades Autnomas y por ello tambin, a contrario, delimitan el conjunto de competencias que, adems de las que la Constitucin le reserva en exclusiva, quedan en manos del Estado en relacin con cada Comunidad. Es sta quiz la peculiaridad ms acusada de nuestro sistema de divisin territorial del poder. Este sistema otorga a nuestras Comunidades una potestad que les permite tanto impulsar el cambio a travs de la reforma de sus Estatutos como impedirlo, vetando las que consideren inadecuadas. Esto excede no slo de la potestad de autoorganizacin de que disfrutan muchos entes dotados de autonoma administrativa, sino que, en cierta forma, va incluso ms all de la que las Constituciones federales reconocen a los Estados miembros para la reforma de sus propias Constituciones. Es cierto que esos Estados pueden acordar la reforma constitucional por s mismos y que el nico medio de que disponen las autoridades federales para oponerse a su decisin es el de impugnar la validez de la reforma por infraccin de los lmites establecidos en la Constitucin federal, en tanto que nuestras Comunidades han de contar con el concurso de las Cortes Generales para la reforma de sus Estatutos. Pero de esa diferencia no cabe deducir que la facultad de autodisposicin de las Comunidades Autnomas sea menor que la de los miembros de una Federacin, por la buena y simple razn de que los Estatutos de aqullas tienen un alcance mucho ms amplio que el de las Constituciones de stos, e inciden sobre relaciones que en las Federaciones estn disciplinadas slo por la Constitucin federal. Si se tienen por superadas las circunstancias que llevaron a instaurarlo, las ventajas de este sistema abierto no son del todo

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evidentes. La capacidad del principio dispositivo para originar un sistema diferenciado de distribucin territorial del poder, segn las necesidades de cada Autonoma, tropez desde el primer momento con un obstculo condicionante y que de hecho lo ha modificado. La evidente conveniencia de que la reorganizacin de la Administracin propia del Estado unitario y el traspaso a las Comunidades de sus responsabilidades y recursos se hiciera de modo ordenado exigi el establecimiento de un calendario preciso y un diseo competencial dotado de un cierto grado de homogeneidad, que el rgimen de las preautonomas no aseguraba por s mismo. En estas circunstancias, una vez que los tres territorios que haban plebiscitado en el pasado Estatutos de Autonoma hicieron uso de su derecho y que Andaluca pudo quedar constituida como Comunidad del mismo nivel, la libre iniciativa de las provincias para crear y definir nuevas Comunidades Autnomas qued predeterminada por el acuerdo poltico que se plasm en los Pactos Autonmicos de 1981. Una tcnica a la que se acudi de nuevo en 1992, para resolver el problema que planteaba el deseo de estas mismas Comunidades de aumentar sus competencias transcurrido ya el plazo de cinco aos desde su creacin. En ambos casos se hizo uso adems de un instrumento que, como el previsto en el artculo 150.2 de la Constitucin, pareca ajeno al principio dispositivo. En el primero, para transferir a algunas Comunidades competencias que constitucionalmente no podan an hacer suyas a travs de los Estatutos; en el segundo, para poner a su disposicin las competencias ofrecidas, antes de asumir la titularidad de las mismas por la va ordinaria de la reforma estatutaria.

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No es, sin embargo, este poderoso obstculo, que cabra llamar objetivo, el que disminuy hasta casi anularla la eficacia del principio dispositivo para ajustar la distribucin territorial del poder a las necesidades de cada autonoma, que se suponan diferentes en las distintas partes del territorio nacional. Esas necesidades tienen un alto componente subjetivo y la creacin de las Comunidades Autnomas aviv un cierto espritu de emulacin que empujaba, a unos a luchar por el mantenimiento de una singularidad que en la Constitucin era slo temporal, y a los otros a oponerse a la concesin de mayores competencias o a reclamarlas tambin para s mismos. Como en el imaginario colectivo de los espaoles las ventajas temporales que la Constitucin atribuy inicialmente a Catalua, Galicia y el Pas Vasco se asociaron con la distincin entre nacionalidades y regiones que la propia Constitucin haba establecido, aunque sin derivar de ella consecuencia explcita alguna, ese espritu de emulacin llev a que otras Comunidades reclamasen para s la condicin de "nacionalidades" y algunas incluso hayan logrado llevar esa caracterizacin a sus propios Estatutos, al modificarlos, con la aprobacin de las Cortes Generales. Con el slido apoyo del principio de igualdad, nuestras Comunidades Autnomas tienden por lo comn a considerar que no deben existir entre los mbitos competenciales respectivos ms diferencias que aquellas que, como la lengua, los derechos forales o la insularidad, tienen reconocimiento explcito en la Constitucin. Cualquier otra ampliacin de competencias que una Comunidad pueda conseguir para s, mediante la reforma de su Estatuto, se convierte de inmediato en objetivo obligado para todas las que an no han llegado a ese nivel.

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Como consecuencia de todo ello, la eficacia del principio dispositivo para crear un sistema de distribucin territorial del poder ms diferenciado que el que cabra instaurar mediante la decisin directa del poder constituyente ha sido ms bien escasa. Las diferencias organizativas entre las diversas Comunidades son pequeas, y las de los respectivos mbitos competenciales, en razn de lo dicho, casi todas transitorias. Esta inoperancia del sistema abierto en relacin con la que habra de ser su principal virtud hace ms visibles los inconvenientes que su prctica ha puesto de relieve. La reforma estatutaria es una posibilidad siempre abierta y es frecuente que los distintos partidos la incluyan en sus programas electorales. Por lo comn, con el fin de robustecer el poder de la respectiva Comunidad mediante la ampliacin de sus competencias, pues, como es lgico, el proyecto de reforma se plantea desde la ptica de cada Comunidad y slo desde ella pueden valorar sus autores, sea cual sea su altura de miras, el inters general del Estado. Cuando la reforma en cuestin sirve de hecho para formalizar acuerdos generales ya logrados, como en el caso de las operadas en virtud de los Pactos Autonmicos citados, ese enfoque localista no puede dar lugar a propuestas que no vayan a ser acogidas por las Cortes Generales. Cuando, por el contrario, la propuesta de reforma surge al margen de un acuerdo previo, el contraste entre la perspectiva particular y la general, que es la propia de las Cortes Generales, ha de dilucidarse en el curso de la tramitacin parlamentaria, dando lugar a una relacin dialctica entre aqullas y los Parlamentos de las Comunidades, de la que pueden surgir

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tensiones perjudiciales para la vida del Estado y, a veces incluso, para la estabilidad de los partidos polticos. Los riesgos de crisis que la apertura del sistema genera se hacen adems ms graves, por razones obvias, cuanto ms se acerca el mbito competencial de las Comunidades al mximo admitido por la Constitucin. En esta situacin, cerca de la que nos encontramos ya, cualquier propuesta de reforma que pretenda ampliar las competencias de la Comunidad respectiva puede dar lugar a acusaciones de que con ella se pretenden rozar o violentar, de manera deliberada o no, los lmites constitucionales. Con ello, una cuestin estrictamente jurdica se lleva al debate poltico, con dao tanto para el Derecho como para la poltica. Si a todo lo expuesto se aade el hecho innegable de que el uso que las Autonomas hacen de las facultades que el principio dispositivo les otorga est determinado por los partidos polticos que las gobiernan, como es lgico en una democracia moderna, parece razonable concluir que no carecen de fundamento las dudas que desde hace algn tiempo se manifiestan acerca de la conveniencia de mantener en vigor un principio organizativo que no produce efectos que no pudieran lograrse, de manera jurdicamente ms simple y polticamente menos traumtica, por el simple procedimiento de llevar a la Constitucin todo el sistema de delimitacin de competencias. Este procedimiento es el comn en el Derecho comparado y, como bien muestra el ejemplo de nuestra propia Constitucin, no implica la necesidad de una homogeneidad absoluta entre las distintas Comunidades, mientras que, de otra parte, tampoco cierra a stas la posibilidad de impulsar el cambio a travs

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de la reforma constitucional, que todas tienen la facultad de proponer. El abandono del principio dispositivo, poniendo trmino a la apertura del sistema, es sin embargo una tarea compleja que no puede resolverse con frmulas simplistas. No bastara, como a veces se ha propuesto, reducir el contenido competencial de todos los Estatutos a una simple norma que atribuyese a la Comunidad correspondiente todas las competencias que la Constitucin no reserva en exclusiva al Estado, o modificar, para lograr lo mismo, el apartado 3 del artculo 149.1 de la Constitucin. Una obra de esta envergadura requiere una reforma de la Constitucin que no podra dejar de tomar en consideracin las enseanzas adquiridas a lo largo de sus veinticinco aos de vigencia. Es claro que esa eventual reforma no es la que ahora se proyecta, circunscrita a cuestiones muy precisas, y cuyo propsito es el de superar la apertura inicial del sistema, no el de sustituir por otro el sistema abierto que hoy tenemos. Evidente es tambin que, al informar sobre sta, el Consejo de Estado no puede ni debe propugnar aqulla. Ni siquiera insinuar su conveniencia, pues esa reforma, como cualquier otra, segn se dice en la consulta del Gobierno, slo debe acometerse cuando exista un convencimiento generalizado acerca de su necesidad y quepa concitar en torno a ella un amplio consenso. De acuerdo con cuanto antecede, entiende el Consejo de Estado que la propuesta acerca de la cual se solicita su informe encierra una doble decisin. Una expresa: la de superar la apertura inicial del

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sistema, consagrada en el principio dispositivo, llevando a la Constitucin las consecuencias a las que ha dado lugar su aplicacin para organizar el territorio nacional en Comunidades Autnomas. Otra tcita: la de mantener una cierta apertura en el sistema principio, despus de creadas las Comunidades Autnomas, a travs de la reforma posible de los Estatutos. La primera de estas decisiones est plasmada en las preguntas explcitas que se formulan al Consejo y que habrn de ser respondidas con la debida precisin, incluso con propuestas especficas de preceptos. La segunda no se concreta, por el contrario, en pregunta alguna. Parece, sin embargo, que este Informe quedara incompleto si no la tuviese presente para formular sobre ella algunas reflexiones sin sugerencias sobre posibles textos-, acogindose as a la propia invitacin contenida en la consulta del Gobierno. 1.3. Articulacin de la respuesta En consonancia con lo que se acaba de indicar, la ordenacin de la respuesta se ha hecho teniendo en cuenta la delimitacin del tema sometido a informe en los trminos que acaban de exponerse y no slo las preguntas explcitas que en la consulta se formulan. Los tres siguientes apartados de esta parte del Informe ofrecen la respuesta directa a estas tres cuestiones, siguiendo el mismo orden en el que han sido formuladas, si bien en el ltimo de ellos, el 4, se incluye igualmente un tratamiento conjunto de las dos primeras preguntas. El apartado 5 se ocupa de cuestiones estrechamente relacionadas con la reforma proyectada, para sugerir cambios que, si se estimasen polticamente posibles y oportunos, contribuiran a completarla y a

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perfeccionar en consecuencia el sistema de distribucin territorial del poder establecido por la Constitucin, sin alteracin alguna del mismo.

2. Artculo o artculos de la Constitucin idneos para la mencin pormenorizada de las Comunidades y Ciudades Autnomas actualmente existentes 2.1. Ubicaciones posibles en el texto constitucional Aunque en el texto hay otras referencias ocasionales o transitorias a las Comunidades Autnomas, el tratamiento constitucional de stas se concentra en los Ttulos Preliminar y VIII: -En el Ttulo Preliminar, para consagrar la existencia de lenguas propias que, adems del castellano, tendrn carcter oficial en las respectivas Comunidades (artculo 3) y reconocer el derecho de todas ellas a dotarse de banderas y smbolos propios, que sern utilizados, junto a la bandera de Espaa, en los edificios y actos oficiales (artculo 4). -En el Ttulo VIII, en dos partes bien diferenciadas: el Captulo Primero, en donde la existencia de las Comunidades Autnomas se enuncia como simple posibilidad, pero se establecen los principios bsicos que han de orientar su actuacin, y el Captulo III, que regula el procedimiento a seguir para su creacin y establece las reglas que configuran el marco general de su rgimen jurdico.

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En principio, es en el articulado de cualquiera de estos dos Ttulos en donde debe buscarse el lugar apropiado para incluir en la Constitucin existentes. La nica referencia que la Constitucin hace a la posibilidad de un rgimen de autonoma para Ceuta y Melilla se encuentra, por el contrario, en la Disposicin Transitoria Quinta. Como sera improcedente llevar a un precepto transitorio la mencin de una realidad que no tiene ya este carcter, no puede seguirse respecto de estas Ciudades el mismo criterio utilizado en relacin con las Comunidades Autnomas y llevar la enumeracin de las Ciudades Autnomas a la misma parte de la Constitucin en donde hoy se alude a ellas. No parece, por tanto, que haya otra solucin razonable que la de mencionarlas en el mismo precepto en el que se incluya la enumeracin de las Comunidades, a continuacin de stas. 2.2 Criterios de Derecho comparado e historia la enumeracin de las Comunidades Autnomas

constitucional espaola Antes de precisar el artculo o artculos a utilizar para incluir la enumeracin de las Comunidades Autnomas, conviene adelantar algn criterio acerca de cul debe ser el Ttulo de la Constitucin en el que aqullos se enmarcan, pues es claro que tanto el Ttulo Preliminar como el Ttulo VIII pueden ser empleados a tal fin. Para establecer ese criterio hay que atender, en primer lugar, a los antecedentes que ofrece nuestra propia historia constitucional, en segundo trmino, a las enseanzas del Derecho comparado y, por ltimo, a las ventajas e inconvenientes de cada una de estas

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soluciones, en funcin de las consecuencias jurdicas y polticas que a una y otra cabe atribuir, dada la sistemtica del propio texto constitucional. En nuestra historia constitucional, la inclusin en el texto constitucional de los nombres de los componentes territoriales del Estado slo se ha intentado con relativo xito en dos ocasiones, si bien en la segunda de ellas (el Proyecto Federal de 1873) el texto constitucional en cuestin ni siquiera fue aprobado por las Cortes, mientras que se ha pretendido, sin conseguirlo, en otras dos. La finalidad perseguida al incluir en el texto constitucional la enumeracin de los componentes territoriales del Estado no era la misma en todos los casos, pero en casi todos ellos dicha enumeracin figuraba (o se pretenda que figurase) al comienzo del mismo: en el artculo 10 de la Constitucin de 1812, en el artculo 1 del Proyecto de Constitucin de 1873 y en algn artculo no precisado del Ttulo Primero de la Constitucin de 1931, a tenor de los votos particulares y enmiendas rechazadas en el curso del debate constituyente. La nica excepcin es la que ofrece el trabajo en el seno de la Ponencia que elabor el Anteproyecto de 1978, pues fue slo al iniciar la elaboracin del que sera despus Ttulo VIII cuando el representante del Grupo socialista en esa Ponencia formul la propuesta de incluir en la Constitucin el mapa regional; una propuesta que, como es notorio, no prosper. Los datos anteriores marcan una cierta tendencia, pero no cabe extraer un argumento fuerte a favor de la primera de las opciones sealadas, puesto que ni en 1931 ni en 1978 fueron aceptadas las propuestas de inclusin. El hecho de que el principal motivo del

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rechazo fuese, con seguridad en el primer caso y acaso tambin en el segundo, el de que la enumeracin expresa de las Regiones o Comunidades resultaba incompatible con el principio dispositivo, debilita sin embargo esta objecin, dado que, como se seala en la consulta, el propsito de la reforma constitucional es el de cerrar, al menos en este punto, la apertura inicial del modelo de descentralizacin poltica establecido por los constituyentes o, dicho en otros trminos, poner fin al principio dispositivo como facultad de impulsar la creacin de nuevas Comunidades Autnomas. Por lo que hace al Derecho comparado, las soluciones no son idnticas. En todos los Estados europeos que se definen como federales, con la nica y relativa excepcin de la Federacin rusa, la enumeracin de los componentes (Lnder, cantons, etc.) se hace efectivamente al comienzo del texto constitucional (el Prembulo, en Alemania; el artculo 1 en Blgica y Suiza; el artculo 2 en Austria). En Rusia, por el contrario, lo que se hace figurar en el inicio de la Constitucin (artculo 5) es la enumeracin y definicin de los distintos tipos de entes territoriales que integran la Federacin, en tanto que se recoge en un artculo posterior (artculo 65) la relacin nominal de dichos entes. En Italia, en donde la distribucin del poder entre regiones dotadas de diverso grado de autonoma abarca tambin la totalidad del territorio del Estado, que al menos hasta ahora no se define expresamente como federal, se sigue, sin embargo, un sistema distinto y la mencin de las Regiones se hace en el Ttulo V del texto en dos artculos diferentes: el 131, que incluye todas las existentes, y el 116, que relaciona slo las que

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tienen un rgimen especial, establecido, como se sabe, en sendos Estatutos con rango constitucional. En claro contraste con la prctica europea, los constituyentes americanos del norte y del sur no parecen haber sentido la necesidad de hacer figurar en el texto constitucional de los Estados federales las denominaciones de los Estados o Provincias que los integran. En las Constituciones de los Estados Unidos de Amrica y de Argentina, la enumeracin de los nombres de los Estados o Provincias se hace slo a efectos de determinar el nmero de representantes que cada uno de ellos haba de elegir en la primera legislatura (artculo 1, seccin tercera, y artculo 46, respectivamente). La nica excepcin es la de los Estados Unidos Mexicanos, cuya Constitucin s enumera (artculo 43) los Estados que forman la Federacin. 2.3. Criterios sistemticos A la vista de lo hasta ahora expuesto, cabe afirmar que la prctica ms extendida en el Derecho comparado es la de enumerar al comienzo del texto constitucional los componentes territoriales de aquellos Estados que tienen, como el nuestro, una estructura compuesta. Es evidente, sin embargo, que no faltan las excepciones y que, aunque no las hubiera, no cabe deducir de esa tendencia una respuesta concluyente a la cuestin que ahora nos ocupa. Como ni del anlisis histrico ni del comparado se desprende un argumento firme, las razones decisivas para determinar la ubicacin ptima de la enumeracin de las Comunidades en el texto vigente han de ser aqullas que, a partir de su propia sistemtica, establecen las consecuencias jurdicas que entraa cada una de las opciones

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antes mencionadas y el distinto significado poltico que sin duda se le ha de atribuir. En cuanto a las consecuencias jurdicas, es claro que, sea cual fuere la opcin elegida, la inclusin en el texto constitucional de los nombres de las actuales Comunidades implica la constitucionalizacin de la estructura territorial existente en la actualidad y que, desde este punto de vista y dadas las exigencias procedimentales para su reforma, son muy distintos los efectos que genera la utilizacin de uno u otro Ttulos. Finalmente, desde el punto de vista poltico, se ha de apuntar simplemente que la ubicacin en el Ttulo Preliminar de la enumeracin de las Comunidades Autnomas constituidas subrayara su importancia en la estructura del Estado. Por el contrario, sacar del frontispicio de la Constitucin toda referencia a las Comunidades Autnomas para llevarla al Ttulo VIII, que se ocupa de las diversas formas de organizacin del territorio del Estado, parecera equipararlas con los restantes entes territoriales. Ms adelante, al tratar en especial de una posible reforma del artculo 2 (apartado 4.3.3), se volver sobre estas ideas. Las dos soluciones que se acaban de considerar no son, sin embargo, las nicas posibles, ni necesariamente las mejores. Para aprovechar las ventajas que cada una ofrece y eludir al mismo tiempo todos o algunos de sus inconvenientes, cabe combinarlas: enunciar en el Ttulo Preliminar, como uno de los principios estructurales bsicos del Estado, que el territorio nacional se organiza en Comunidades Autnomas e incluir despus en el Ttulo VIII la

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enumeracin

de

las

Comunidades

existentes

la

regulacin

constitucional de su rgimen. Esta misma tcnica de llevar a preceptos separados la consagracin del principio estructural y la enumeracin de las Comunidades puede utilizarse tambin aunque ambos preceptos formen parte del Ttulo VIII, si bien en ese caso, como es obvio, su empleo no produce los mismos efectos y ha de apoyarse por eso en razones distintas. 2.4. La eleccin de los artculos La eleccin del artculo o los artculos del texto constitucional adecuados para incorporar la enumeracin de las Comunidades est naturalmente en funcin de la decisin que se adopte respecto del Ttulo o Ttulos a utilizar para ello, condicionada a su vez por la que se tome acerca de la conveniencia de separar la consagracin del principio de organizacin del territorio nacional en Comunidades Autnomas y la enumeracin de stas. Si se estima conveniente esta separacin y, para realzar el carcter bsico de dicho principio, se resuelve incorporarlo al Ttulo Preliminar, el lugar idneo es sin duda el artculo 2. En este supuesto, la enumeracin de las Comunidades, que en todo caso debe aparecer en el Ttulo VIII, podra hacerse tanto en el artculo 137 como en el 143, aunque, por las razones que ms abajo se ofrecen, el ms indicado para ello es sin duda este ltimo. Si, por el contrario, se prefiere no introducir cambio alguno en el Ttulo Preliminar, de manera que la reforma en este punto se site slo en el mbito del Ttulo VIII, pueden utilizarse alternativamente los artculos 137 y 143 para introducir en cualquiera de ellos la

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enumeracin de las Comunidades Autnomas. Si se quiere mantener en dos preceptos distintos la consagracin del principio de divisin territorial del poder y la enumeracin de las Comunidades, aunque esta separacin pierde en gran parte su razn de ser si los dos artculos a utilizar forman parte del Ttulo VIII de la Constitucin, el enunciado del principio podra situarse en el artculo 137 y la enumeracin en el 143, si bien en ese caso se debera emplear tambin el primero de estos artculos para definir la autonoma de las Comunidades, de una parte, y de las provincias y los municipios, de la otra. Si, en fin, el enunciado del principio de organizacin del territorio nacional en Comunidades Autnomas y su enumeracin han de formar parte del mismo precepto, ste podra ser cualquiera de los dos ltimamente citados, es decir, el 137 el 143. La redaccin posible de estos preceptos segn las diversas alternativas mencionadas se ofrece ms adelante, en el apartado 4. 3. Criterio o criterios de las adecuados para y ordenar la

enumeracin Autnomas

Comunidades

Ciudades

3.1. Ordenacin En nuestra historia constitucional, el criterio generalmente seguido para ordenar la enumeracin de los componentes territoriales del Estado ha sido el alfabtico. A l se acomodan tanto la Constitucin de 1812, en lo que se refiere a los territorios europeos de Espaa, como el proyecto constitucional de 1873. De manera ms

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rgida an ste que aqul, pues inserta en la ordenacin alfabtica las regiones insulares, que en el primero aparecen separadas. Este es tambin el criterio que utilizan, casi sin excepcin, las diversas divisiones regionales del territorio nacional promulgadas en el siglo XIX, entre las que sobresale la de 1833, la nica que ha perdurado. Como curiosidad cabe aadir que el Real Decreto de Javier de Burgos utiliza el orden alfabtico para los nombres de los Reinos, Principados y Grandes Provincias, pero no para enumerar las provincias que comprende cada una de estas viejas divisiones territoriales que, precisamente por obra de esa norma, dejan de existir. Tambin es frecuente que recurran al orden alfabtico las Constituciones de los Estados compuestos. As, por ejemplo, Alemania, Austria o Rusia. No es, sin embargo, el nico. La enumeracin de los Cantones se hace en Suiza de acuerdo con la fecha de su incorporacin a la Confederacin y en Italia la de las Regiones se hace con criterio geogrfico, de norte a sur. Aunque cualquiera de estos criterios tiene un fundamento objetivo y puede ser utilizado en la reforma proyectada, el ms congruente con el proceso que ha llevado a la actual organizacin territorial del Estado es el histrico, que refleja la secuencia temporal en la creacin de las diversas Comunidades y, por eso tambin, el momento en el que las mismas estuvieron en condiciones de asumir el nivel mximo de competencias constitucionalmente posible. Este criterio cronolgico, que tiene un slido apoyo en la propia Constitucin (artculo 148.2 y Disposicin Transitoria Segunda) es por lo dems el generalmente utilizado. Para salvar las coincidencias en las fechas de creacin puede recurrirse, como tambin es prctica

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comn (vid., por ejemplo, el Reglamento general de Precedencias, aprobado por Real Decreto 2099/1983, de 4 de agosto), a los ordinales de las leyes orgnicas de aprobacin de los respectivos Estatutos. 3.2. Denominacin Menos rotunda ser la respuesta que cabe dar a la cuestin de la denominacin con la que las distintas Comunidades Autnomas han de aparecer en esa enumeracin. Para comenzar el razonamiento, conviene dejar de lado desde el primer momento la posibilidad de utilizar como parte de tal denominacin los trminos de nacionalidad o regin, que algunos Estatutos emplean para calificar aquella parte diferenciada de Espaa que con la creacin de la respectiva Comunidad adquiere personalidad jurdico-constitucional. Sea cual fuere el juicio que desde el punto de vista poltico se haga sobre el uso que el legislador ha hecho de esos trminos al aprobar los Estatutos -un juicio que queda fuera de la competencia del Consejo de Estado-, es claro que su licitud jurdica est fuera de cuestin, puesto que, al introducir tales trminos, la Constitucin no ha querido definirlos jurdicamente y la definicin puramente lxica no tiene eficacia para limitar la libertad del legislador. Pero ste los ha utilizado para caracterizar el sustrato social de la Comunidad, y no, con una sola excepcin, la Comunidad misma, a cuya denominacin no las ha incorporado, si bien, como sucedi en el caso de la Regin de Murcia, hubiera podido hacerlo al amparo de lo dispuesto en el artculo 147.2.a).

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Aunque basta lo dicho para descartar la conveniencia de utilizar la caracterizacin que los Estatutos hacen de la base social de la Comunidad como parte del nombre, conviene aadir que, dada la irrelevancia jurdica que en el texto del Ttulo Preliminar de la Constitucin tiene hoy la distincin entre nacionalidades y regiones, el traslado de esa distincin a otras partes de la Constitucin slo tendra sentido si se pretendiera con ello atribuirle consecuencias jurdicas, una pretensin que excede del mbito de la reforma sobre la que se solicita el informe del Consejo. Aun simplificada as la cuestin, la determinacin de los nombres con los que las Comunidades Autnomas hayan de ser incorporadas a la Constitucin plantea, pese a su aparente simplicidad, problemas de distinta ndole, jurdicoformales unos, gramaticales y lingsticos otros. La opcin aparentemente ms obvia, que es la de recoger simplemente las denominaciones oficiales de las Comunidades, tropieza con no pocos obstculos. El primero de ellos es el de que slo ocho de los diecisiete Estatutos de Autonoma consagran expresamente la denominacin oficial de la correspondiente Comunidad; otros dos (Catalua y Castilla-La Mancha) no establecen una denominacin oficial de la Comunidad, pero s asignan un nombre especfico a su sistema institucional u organizacin poltica. En todos los dems, la denominacin se utiliza, pero no se consagra. En segundo lugar, los criterios utilizados para determinar el nombre de la Comunidad, en aquellos casos en los que los Estatutos los establecen de forma expresa, son sumamente diversos. En algunos casos (Cantabria) se utiliza el nombre tradicional de esa regin eliminando la expresin Comunidad Autnoma; en otros

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(Asturias

Murcia)

ese

nombre

aparece

acompaado

de

un

complemento determinativo (Principado de Asturias, Regin de Murcia); en otros (Madrid y Castilla y Len) se elimina del nombre de la Comunidad el adjetivo autnoma, que, en el caso de Navarra, es sustituido por foral. En el caso de Valencia, por ltimo, lo que se utiliza para identificar la Comunidad (que tampoco se califica de Autnoma) no es el topnimo, sino el adjetivo derivado (Comunidad Valenciana). Las dificultades han que crea de la el muy diverso para uso que las sus

Comunidades

hecho

facultad

establecer

denominaciones oficiales seran pese a todo superables, aunque slo a costa de recurrir a enunciados reiterativos, pues, entre otras cosas, ello obligara a introducir la expresin Comunidad Autnoma en todos los casos en los que se conserva, para marcar la diferencia con aquellos otros en los que el adjetivo es omitido o sustituido por otro. Ms difcil de superar es el obstculo que resulta de la colisin entre la constitucionalizacin de las denominaciones oficiales de las Comunidades Autnomas y el derecho que el propio texto constitucional (artculo 147) atribuye a stas para establecerla. Para salvarlo slo caben dos vas: privar a las Comunidades de la facultad para establecer su propia denominacin o, en sentido opuesto, aceptar que esa facultad permite alterar el texto constitucional sin acudir al procedimiento de reforma. Para escapar de ese dilema, cuyos dos trminos son igualmente inconvenientes, parece aconsejable eludir la dificultad incorporando a la Constitucin, no las denominaciones oficiales de las Comunidades

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Autnomas, sino sus denominaciones ordinarias, los nombres, que se utilizan en el uso comn y que, salvo en cuatro casos, son tambin los que figuran en la rbrica de las leyes orgnicas que aprueban los respectivos Estatutos. En tres de estos casos (Principado de Asturias, Regin de Murcia y Comunidad de Madrid), sin embargo, no parece que prescindir de la denominacin acuada por las respectivas leyes orgnicas sea cosa que pueda acarrear inconvenientes, dado que la denominacin oficial que dichas leyes han recogido no entraa consecuencias jurdicas o polticas que no puedan ser preservadas con su consagracin en los correspondientes Estatutos. Ms dudoso es el caso de la Comunidad Valenciana, que cabra nombrar en esos trminos como los ms usuales, pues, como se explica en el prembulo de su Estatuto, esta denominacin fue fruto de una difcil transaccin entre dos posturas contrapuestas. Singular es, sin duda, la solucin que debe acogerse en el caso de Navarra. La Ley de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra remite inequvocamente a la Disposicin Adicional Primera de la Constitucin y esta remisin dota a la denominacin oficial de la Comunidad Foral de Navarra de una trascendencia jurdica de la que no cabe prescindir. Una vez establecida esta opcin, pueden abordarse ya las cuestiones lingsticas que plantea la existencia de Comunidades bilinges, en dos de cuyos Estatutos se utiliza la lengua propia para establecer la denominacin oficial, sea como alternativa a la expresin castellana (Euskadi o Pas Vasco), sea con carcter exclusivo (Illes Balears).

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Ante esta situacin, caben tres opciones. Dado que el texto oficial de la Constitucin se publica en todas las lenguas oficiales de Espaa, la primera de ellas sera la de incluir en la versin castellana la denominacin de todas las Comunidades Autnomas slo en esta lengua comn. Aunque legtima, tiene, sin embargo, dos inconvenientes: prescinde de lo dispuesto en las respectivas normas estatutarias en los dos casos que se acaban de mencionar y, al menos en principio, no asegurara que la denominacin en la lengua propia de cada Comunidad figurase en las versiones de otras lenguas espaolas distintas de sta. El primero de estos inconvenientes podra salvarse haciendo figurar en el texto castellano la denominacin en la lengua propia, en la forma en que tal denominacin aparece consagrada de modo expreso en el Estatuto; es decir, como nica en el caso de las Islas Baleares y como alternativa de la castellana en el del Pas Vasco. Como esta opcin no salva el segundo de los inconvenientes mencionados, parece preferible acudir a una tercera, que es tambin la ms respetuosa con lo dispuesto en el artculo 3 de la Constitucin, y hacer figurar en la versin castellana, junto al nombre en esta lengua, la denominacin en la lengua propia de todas aquellas Comunidades que tienen adems otra. Para concluir este apartado hay que sealar que, tras la enumeracin de las Comunidades Autnomas, ha de agregarse la de las Ciudades Autnomas y que para subrayar la diferencia entre el nombre constitucional de las Comunidades y su denominacin oficial conviene incluir en el mismo artculo en el que se las enumera la precisin de que tal denominacin es la establecida en el

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correspondiente Estatuto de Autonoma. Una redaccin posible del precepto sera la siguiente:

Artculo x: 1. Las Comunidades Autnomas que integran el territorio nacional son las siguientes: Pas Vasco, Catalua, Galicia, Andaluca, Asturias, Cantabria, La Rioja, Murcia, Comunidad Valenciana, Aragn, Castilla-La Mancha, Canarias, Comunidad Foral de Navarra, Extremadura, Islas Baleares, Madrid y Castilla y Len. Son Ciudades Autnomas Ceuta y Melilla.

Tras los nombres castellanos indicados como usuales se aadira en las Comunidades bilinges los equivalentes en su lengua propia. Para mantener el derecho de las Comunidades a fijar su propia denominacin oficial, se aadira al precepto que la incluya un apartado que expresamente lo preserve. 4. Artculos de la para Constitucin incluir los que deben de ser las

modificados

nombres

Comunidades o como consecuencia de tal inclusin 4.1. Consideraciones generales y de mtodo Adems del obligado cambio en la redaccin del precepto o preceptos que se utilicen para consagrar la integracin del territorio nacional en Comunidades Autnomas y enumerarlas, la proyectada reforma incide sin duda en otras muchas normas de la Constitucin,

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concentradas sobre todo en el Ttulo VIII y en las Disposiciones Transitorias. Si se decidiese llevar al Ttulo Preliminar la consagracin del principio de divisin del territorio nacional en Comunidades Autnomas, el nico artculo afectado sera el 2. Pero tanto si es sta la solucin acogida como si se estima preferible llevar toda la reforma al Ttulo VIII, son pocos los artculos de ste no afectados por ella. Esta incidencia se produce, sin embargo, de distintas maneras y con diferente intensidad. Por esta razn y con conciencia de que la distincin entre incidencia directa e indirecta es siempre convencional y por tanto discutible, el Consejo de Estado ha considerado necesario recurrir a estas diferencias, tanto en aras de la claridad como para facilitar la tarea de quienes hayan de llevar a cabo la reforma y asumir la responsabilidad de determinar su alcance. A fin de circunscribir el mbito necesario de la reforma a lo estrictamente indispensable para alcanzar los objetivos que sta se propone, se ha entendido que, adems de los que han de ser modificados para incorporarla, los preceptos constitucionales directamente afectados por la reforma son slo aquellos cuyo supuesto de hecho ha devenido imposible una vez constitucionalizado el mapa poltico de Espaa o cuyo contenido no es concorde con esa constitucionalizacin. Como se hace evidente en el siguiente apartado 5, la reforma incide de forma indirecta sobre otros muchos preceptos del Ttulo VIII. El mantenimiento de estos artculos con la redaccin que hoy tienen no es, sin embargo, incompatible con la reforma, y por ello el Consejo de Estado ha considerado que, si bien estaba obligado a

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dejar constancia en su Informe de esta incidencia indirecta, debera hacerlo de forma tambin por as decir indirecta, de manera que los cambios que se sugieren no se presenten con la misma necesidad que aquellos otros que la reforma implica directamente. 4.2. Precisiones terminolgicas Como ha sealado de modo reiterado el Tribunal Constitucional, nuestra Constitucin utiliza el trmino Estado con dos sentidos distintos, en dos acepciones diferentes. En una de ellas, el Estado es, en el sentido ms amplio, la organizacin jurdicopoltica de Espaa, el Reino de Espaa segn la denominacin utilizada en la esfera internacional. En la otra, la misma palabra se usa, en una acepcin ms restringida, para designar slo el aparato institucional cuyo poder se extiende a la totalidad del territorio nacional y monopoliza las relaciones exteriores. El trmino Estado adquiere en estos casos un significado anlogo salvando todas las diferencias- al que es propio de la palabra Federacin en los Estados federales, aunque la necesidad de diferenciar se da en todos los Estados de estructura compuesta, como prueba la distincin entre Repblica y Estado que, tras la reciente reforma, se establece en el artculo 114 de la Constitucin italiana. Esta ambivalencia, trasunto de una inseguridad conceptual harto explicable, est seguramente en la raz de muchos malentendidos de nuestra vida poltica. Pero el intento de eliminarla ira mucho ms all de los lmites de la proyectada reforma. Al llevarla a cabo, es indispensable, sin embargo, tener en cuenta esa equivocidad para no agravarla y en lo posible reducirla. As, al

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proponer la redaccin de los artculos que por una u otra razn es necesario modificar, se ha intentado eludir la utilizacin del trmino Estado siempre que pueda ser sustituido por el empleo de expresiones unvocas equivalentes a cada una de las dos acepciones que la Constitucin le asigna. Se dice as, por ejemplo, territorio nacional o territorio espaol, en lugar de territorio del Estado cuando este trmino se usa en la primera acepcin. Dado el contenido de la reforma, son muchas las ocasiones en las que el texto constitucional afectado por ella obliga a recurrir a este expediente. Una de las partes de nuestra Constitucin en la que la ambivalencia del trmino Estado se manifiesta de modo ms patente es sin duda el Ttulo VIII, en cuya rbrica el trmino Estado designa al conjunto todo de Espaa, como certeramente advirtieron en el debate constituyente las enmiendas que propusieron, sin xito, que en lugar de organizacin territorial del Estado, se dijese organizacin territorial de Espaa. En el articulado, por el contrario, el mismo trmino se utiliza de modo consistente en la segunda de las acepciones, que no incluye a las Comunidades Autnomas y se contrapone a ellas. En la inmensa mayora de los artculos que componen aquel Ttulo y, en particular, en todos los que integran su Captulo III, Estado es slo el Estado en sentido restringido, o sea, el conjunto de instituciones que ejercen el poder en todo el territorio nacional, con exclusin de las que se extienden slo a una parte del mismo.

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4.3. Soluciones alternativas para la redaccin de los artculos Autnomas Segn queda expuesto en el apartado 2, los preceptos a considerar con este fin son los artculos 2, 137 y 143. Los dos ltimos pueden ser utilizados de modo aislado o conjunto, segn las opciones que enseguida se exponen. El primero de los mencionados, caso de ser utilizado, slo debera ser empleado combinando su uso con el de uno de los otros dos, o incluso con el de ambos, para consagrar en el Ttulo Preliminar el principio de que el territorio nacional se estructura en Comunidades Autnomas sin congelar en aqul la estructura existente. La opcin entre los trminos de estas alternativas, cuyas ventajas e inconvenientes ya se han sealado en el apartado 2, condiciona la redaccin de la frmula introductoria a travs de la cual se incluyen en la Constitucin los nombres de las Comunidades Autnomas. Esta frmula, de la que en buena parte depende el alcance de la reforma e incluso su sentido, puede concentrarse en el enunciado liminar del precepto, que recoja la enumeracin de las Comunidades, o dividirse entre ste y otro en el que se consagre el principio de organizacin territorial del Estado. En cualquiera de estas dos formas, la redaccin de la frmula es tal vez la cuestin que plantea los problemas ms delicados de la reforma en este punto. Se examinan a continuacin las diversas opciones que aparecen como plausibles, en orden de menor a mayor complejidad. que enumeran las Comunidades

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4.3.1. Modificacin reducida de los artculos 143 y 137 (solucin A) El artculo 137, con el que se inicia el Captulo Primero del Ttulo VIII, se refiere a la existencia de las Comunidades Autnomas como simple posibilidad de futuro. A primera vista, cabra pensar por ello que, una vez que esta posibilidad se ha realizado, ste es el lugar adecuado para consagrar el principio de que todo el territorio nacional queda integrado por Comunidades Autnomas y enumerar las existentes o, al menos, para recoger esta enumeracin si la consagracin del principio se llevase al Ttulo Preliminar. Frente a esta conclusin se alzan sin embargo razones que, a juicio del Consejo de Estado, no hacen de esta opcin la ms aconsejable. Por lo pronto, es evidente que para utilizar este precepto con tal finalidad no bastara con sustituir la imprecisa referencia a las Comunidades Autnomas que se constituyan por la enumeracin de las existentes. Esa simple sustitucin situara a las Comunidades Autnomas, como ahora sucede, en el mismo plano que municipios y provincias e incluso pospuestas a aqullos y stas. El precepto seguira sin ofrecer, en tal caso, suficiente precisin en cuanto a la diferencia esencial que media entre la autonoma de las Comunidades, de una parte, y la de provincias y municipios, de la otra. Tampoco proyectara claridad sobre la relacin existente entre las Comunidades Autnomas y los entes locales situados en su territorio. Esas insuficiencias podran ser corregidas, sin duda, recurriendo a frmulas menos simplistas, pero para lograrlo sera necesario

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dividir el precepto en apartados distintos y de contenido heterogneo, uno de los cuales al menos, precisamente el que incluyese la enumeracin de las Comunidades Autnomas, no expresara principio general alguno, quebrando as la coherencia interna del Captulo en el que el precepto se inserta. Es preferible, por todo ello, incluir la enumeracin de las Comunidades Autnomas en el artculo 143, con el que se inicia el Captulo III, que es el que contiene su regulacin. En su forma ms simple, la redaccin de este artculo, que convendra dividir en dos apartados para establecer una distincin entre Comunidades y Ciudades Autnomas, podra ser la siguiente:

Artculo 143: 1. Integran el territorio Pas espaol las siguientes Catalua

Comunidades

Autnomas:

Vasco-Euskadi-,

Catalunya-, etc. 2. Las denominaciones oficiales de estas Comunidades son las establecidas en sus respectivos Estatutos. 3. Gozan igualmente de autonoma las Ciudades de Ceuta y Melilla. (o alternativamente: Forman igualmente parte del territorio espaol las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla).

Para salvar la contradiccin con este precepto as modificado, resulta indispensable introducir tambin un ligero cambio en el artculo 137, sustituyendo en l la expresin de las Comunidades Autnomas que se constituyan por la simple mencin de stas y

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agregando una referencia a las Ciudades Autnomas. Su texto, atendidas las precisiones terminolgicas antes hechas, sera el siguiente:

Artculo 137: Espaa se organiza territorialmente en municipios,

provincias, Comunidades Autnomas y Ciudades Autnomas. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses.

Queda as dibujada una primera modificacin posible de los artculos 143 y 137 la ms sencilla y limitada en cuanto a su extensin-, que en lo sucesivo se denominar abreviadamente solucin A. 4.3.2. Modificacin completa de los artculos 137 y 143 (solucin B) La denominada solucin A, pese a su simplicidad o

precisamente por ella, adolece de patentes defectos. En primer lugar, la leve modificacin introducida en el artculo 137 sita en el mismo plano a todas las entidades territoriales, sin destacar la profunda diferencia existente entre Comunidades y Ciudades Autnomas, de una parte, y los entes locales, de la otra. En segundo trmino, y sta es la deficiencia de ms peso, la existencia de las Comunidades Autnomas aparece totalmente disociada de las nacionalidades y

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regiones, cuya autonoma se realiza, sin embargo, a travs de aquella y constituye en buena parte su razn de ser. Para salvar el primero de estos defectos hay que dar al artculo 137 una redaccin algo ms compleja que la que se acaba de proponer, dividindolo para mayor claridad en dos apartados distintos. Uno, en el que se mencionaran simplemente las distintas formas de entes a los que da lugar la organizacin del territorio nacional, alterando el orden en el que hoy se enuncian, y otro, el segundo, que definira la distinta naturaleza de dichos entes por referencia a la autonoma de la que gozan. La definicin de la autonoma de las Comunidades Autnomas puede hacerse mediante una simple remisin a la Constitucin y los Estatutos, puesto que, ha afirmado el Tribunal Constitucional de modo reiterado, son estas normas las que definen los intereses respectivos de nacionalidades y regiones que adquieren personalidad jurdica en ellas. Aunque la situacin no es exactamente la misma, esta frmula es igualmente utilizable para las Ciudades Autnomas. La autonoma de los entes locales slo puede definirse, por el contrario, mediante la referencia especfica a esos intereses respectivos, pues la definicin de su contenido concreto queda en manos de la ley y esa referencia es inexcusable para mantener la garanta institucional como lmite a la libertad del legislador. De acuerdo con ello, un texto posible sera el siguiente:

Artculo 137:

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1. Espaa se organiza territorialmente en Comunidades Autnomas y Ciudades Autnomas, as como en municipios y provincias. 2. Las Comunidades y Ciudades Autnomas gozan de autonoma en los trminos previstos por la Constitucin y los respectivos Estatutos. Los municipios y las provincias tienen autonoma para la gestin de sus respectivos intereses, de acuerdo con lo previsto en la ley.

Esta redaccin parte del supuesto de que la provincia sigue siendo considerada como entidad local dotada de autonoma propia y como divisin del tanto territorio del nacional como para de la las organizacin Comunidades administrativa Estado

Autnomas. Si, de acuerdo con lo que se apunta en el apartado 5.4, se llegase a otra conclusin, la redaccin debera modificarse en consecuencia. Para superar la segunda de las deficiencias antes sealadas, esto es, la que resulta del hecho de que con la redaccin ofrecida como solucin A el texto constitucional no contendra referencia alguna a la relacin existente entre nacionalidades y regiones, de un lado, y Comunidades Autnomas, del otro, es necesario introducir una frmula que exprese tal relacin. La frmula ms simple, la que parece ms obvia, es la que se limita a introducir la enumeracin de las Comunidades Autnomas existentes como una consecuencia del uso que nacionalidades y regiones han hecho de su derecho a la autonoma o como un medio

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de realizarlo. De acuerdo con ello, una redaccin posible del artculo 143, que incorpora esa enumeracin, sera la siguiente:

Artculo 143: 1. De acuerdo con el ejercicio que nacionalidades y regiones han hecho de su derecho a la autonoma, el territorio nacional queda integrado por las siguientes Comunidades Autnomas: Pas Vasco, etc. 2. Las denominaciones oficiales de estas Comunidades son las establecidas en sus respectivos Estatutos. 3. Ceuta y Melilla son Ciudades Autnomas.

Estas dos modificaciones propuestas de los artculos 137 y 143 se denominarn en lo sucesivo de modo sinttico solucin B. Con esta nueva redaccin de los artculos 137 y 143 se resuelven los defectos sealados en la solucin A, pero se hacen patentes otras deficiencias, que tambin estaban latentes en sta y cuya superacin exigira dar otra redaccin al artculo 143. Como se trata de un cambio que afecta slo a uno de los dos artculos utilizados en la solucin B, cabe considerarla como una simple variante de sta. La principal de estas deficiencias, a las que se acaba de aludir, deriva de que la nica razn que la frmula propuesta da para justificar la organizacin del territorio nacional en Comunidades Autnomas es la necesidad de satisfacer el derecho de nacionalidades

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y regiones a la autonoma. Esta reduccin tiene una indudable trascendencia jurdica y poltica. Aunque es innegable que en el origen de la descentralizacin poltica del Estado instaurada en 1978 est el propsito de dar respuesta al anhelo de autonoma poltica, que de modo muy vivo se experimentaba sobre todo en determinadas partes del territorio nacional, tambin es notorio que, a diferencia de la solucin adoptada en 1931, la Constitucin de 1978, tal como ha sido aplicada en la prctica, no ha querido satisfacer esa aspiracin concediendo un rgimen de autonoma slo a esas partes del territorio nacional. Ha adoptado, por el contrario, el principio de la descentralizacin poltica como principio bsico de la organizacin territorial del Estado. Es cierto que en la letra de la Constitucin la creacin de las Comunidades Autnomas se dej a la iniciativa de las provincias, a las que formalmente no se les impuso la obligacin de hacer uso de ella. En la prctica, sin embargo, se procur conseguir que todo el territorio quedara integrado en Comunidades Autnomas, como de hecho finalmente ocurri. La forma de Estado que la Constitucin implanta no es por ello la propia de un Estado mixto, como el que los constituyentes de 1931 intentaron y para el que propusieron la denominacin de Estado integral, en el que coexisten dos sistemas de organizacin territorial muy distintos. En ese modelo, unas partes del territorio, dotadas de un poder legislativo y ejecutivo propios, gozan de autonoma y se relacionan con las instituciones centrales del Estado de un modo igual o muy semejante al que en los Estados federales se establece entre los Estados miembros (o Lnder o cantons) y los rganos de la

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Federacin, en tanto que todo el resto queda polticamente vinculado de modo directo a las instituciones estatales de mbito general, sin ms divisiones territoriales que las que resultan de la existencia de municipios y provincias, entes locales dotados de autonoma simplemente administrativa. Aunque la Constitucin vigente no lo caracteriza con una denominacin expresiva de su estructura, el Estado que de ella nace es, por el contrario, un Estado compuesto, cuyo territorio est organizado en entes dotados de autonoma poltica. El poder poltico se encuentra distribuido entre unas instancias estatales, que actan en inters y en nombre del todo, y las diecisiete Comunidades Autnomas, que poseen rganos legislativos y ejecutivos propios, con mbitos territoriales limitados, pero cuya suma cubre todo el territorio espaol, sin ms excepciones que la representada por las Ciudades, tambin autnomas, de Ceuta y Melilla y algunos islotes y peones. Pero la Constitucin no ha construido este Estado compuesto como un Estado nuevo, a partir de entidades estatales preexistentes que, segn la concepcin clsica del federalismo, ceden a la Federacin una parte del poder que hasta ese momento tenan. Lo que ha hecho ha sido ms bien lo contrario: suscitar la creacin de entes territoriales capaces de autonoma poltica, a fin de distribuir entre ellos una parte de las potestades que en el Estado unitario ejercan en exclusividad los poderes centrales. Para llevar a cabo esta obra era indispensable, sin duda, tomar en consideracin el inters propio de estos entes de nueva creacin, pero la definicin de ese

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inters propio no poda dejar de tener en cuenta el inters general del todo, del Estado en su conjunto. Por ello, explicar la creacin del Estado de las Autonomas slo por el deseo de satisfacer unas pretensiones de autonoma, que en muchos casos han nacido con l, resulta histricamente inexacto y tericamente incorrecto. Pero ni la inexactitud ni la incorreccin bastaran por s solas para objetar el empleo de la frmula simple que se ofrece en la solucin B si esos defectos no generasen tambin consecuencias perturbadoras en el plano de la prctica. De una parte, inducen a pensar que la relacin entre el Estado y las Comunidades que lo integran se plantea en los mismos trminos que la que se da entre el Estado y los ciudadanos. Un paralelismo del que surge fcilmente la falsa idea, no del todo ausente de nuestra vida pblica, de que si lo propio del Estado de Derecho es respetar y realizar en el mayor grado posible unos derechos que no son creacin estatal porque dimanan de la dignidad humana, tambin nuestro Estado cumplir tanto mejor su cometido cuanto mayor sea la autonoma que reconozca y ofrezca a las nacionalidades y regiones. De otro lado, ese reduccionismo lleva a interpretar las normas constitucionales y estatutarias que instituyen la divisin territorial del poder desde el punto de vista de una finalidad nica, pues la Constitucin no ofrece ninguna otra que pueda servir de base a la interpretacin teleolgica y obliga a recurrir a categoras axiolgicas para hacer frente a las necesidades que la prctica plantea. Buen ejemplo de ello lo ofrece el esfuerzo del Tribunal Constitucional para hacer derivar de la solidaridad (cuyo tratamiento constitucional, por

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lo dems, como se indica en el apartado 5.3.1, no es del todo adecuado) ellas. Como puede constatarse en los Diarios de Sesiones del Congreso y del Senado, los constituyentes tuvieron conciencia de la existencia de esas otras finalidades generales, a las que frecuentemente aluden con expresiones que vienen tanto del mbito de la poltica (por ejemplo: acercar el poder a los ciudadanos, profundizar la democracia), como de la doctrina acadmica del Derecho Pblico, especialmente de la del Derecho Administrativo (por ejemplo, incrementar la eficacia de la actuacin de los poderes pblicos, etc.). Por tanto, para la corregir la del insuficiencia Estado que y la reflejar ms el deber de cooperacin y colaboracin de las Comunidades entre s y con el Estado, as como el del Estado con

adecuadamente

naturaleza

Constitucin

configura, sera razonable complementar la referencia al derecho a la autonoma de nacionalidades y regiones con la alusin a estas otras finalidades. La frmula que a continuacin se propone es la ms simple de las posibles, pero naturalmente las finalidades mencionadas pueden ser otras, pues, como se ha dicho, el objetivo que con esta variante se persigue es simplemente el de remediar un reduccionismo que distorsiona la realidad. De acuerdo con lo dicho, en esta variante de la solucin B se mantienen sin cambio alguno las redacciones propuestas para el artculo 137 y los apartados 2 y 3 del 143, cuyo apartado 1 quedara redactado por el contrario en los trminos siguientes:

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Artculo 143: 1. Para realizar el derecho de nacionalidades y regiones a gozar de autonoma en la gestin de sus respectivos intereses, asegurar la solidaridad entre ellas y hacer ms eficaz la accin de los poderes pblicos, Espaa se organiza territorialmente en las siguientes Comunidades Autnomas: Pas Vasco Euskadi-, CataluaCatalunya-, etc.

4.3.3. Consagracin organizacin

del

principio

bsico el

de

la

territorial

en

Ttulo

Preliminar, con modificacin de los artculos 2, 137 y 143 (solucin C) Las dos soluciones hasta ahora examinadas concentran la reforma en dos artculos del Ttulo VIII, sin afectar en nada al Ttulo Preliminar. Por las razones ya expuestas en el planteamiento inicial de esta parte del Informe, estas soluciones, aunque suficientes en s mismas para alcanzar la finalidad que la reforma se propone, no son tericamente las mejores, en cuanto que relegan la referencia de las Comunidades Autnomas a uno de los ltimos Ttulos de la Constitucin y no consagran como principio estructural bsico el de la existencia de stas. Para superar esa deficiencia terica hay que complementar los cambios que se sugieren para los artculos 137 y 143 con una modificacin a introducir en el Ttulo Preliminar y, ms precisamente, en el artculo 2.

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Es ste un extremo sin duda delicado dada la relevancia del precepto contenido en ese artculo 2. En l se quintaesencia la originalidad de la frmula poltica de la Constitucin de 1978. Su texto fue objeto de muy profunda discusin, se fragu gracias a un amplio consenso y qued acuado en unos trminos que han adquirido carta de naturaleza. El Consejo de Estado tiene clara conciencia de las dificultades que por todo ello entraa cualquier modificacin de ese artculo. Cree su deber, sin embargo, ofrecer tambin las razones que podran aconsejar acometerla para perfeccionar una reforma que, como se ha dicho, puede llevarse a cabo sin aquella. La primera y principal es la de que al incluir en el Ttulo Preliminar una referencia no meramente ocasional a las Comunidades Autnomas se subraya su importancia en la estructura del Estado, conectando de inmediato su existencia con la de nacionalidades y regiones. De esta manera, en cierto modo, se vendra a completar la definicin que del Estado hace el artculo 1, incorporando a ella el rasgo que aparece que reflejado es la en la expresin con ms Estado de las para Autonomas, utilizada frecuencia

caracterizarlo. Esa mayor relevancia constitucional lleva consigo, de forma congruente, una mayor rigidez en el procedimiento de reforma, que entrara de lleno en el mbito del artculo 168. Como segunda razn est la de que, con esta modificacin, la reforma proyectada extraera las consecuencias del ejercicio que las nacionalidades y regiones han efectuado ya de su derecho a la autonoma. La referencia al derecho a la autonoma de nacionalidades

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y regiones sirvi a los constituyentes de va para introducir en la Constitucin la idea de lo que se ha llamado la Espaa plural, una Nacin nica e indivisible pero integrada por partes diferenciadas. A juicio del Consejo de Estado, es imprescindible mantener inclume esta idea de que, sin mengua de su indisoluble unidad, la Nacin espaola est integrada por partes territorial y culturalmente diferenciadas que han de disfrutar de autonoma. Una vez completada la creacin de las Comunidades Autnomas, parece razonable sin embargo sustituir la referencia a un derecho a la autonoma, ya realizado, por una garanta constitucional de la autonoma de la que gozan nacionalidades y regiones mediante su transformacin en Comunidades Autnomas. El hecho de que las nacionalidades y regiones, en virtud del ejercicio que hicieron de su derecho constitucional a la autonoma, se han constituido en Comunidades Autnomas, sirve para consolidar el carcter y el fundamento constitucional del derecho de autonoma, que es el que les corresponde en esta fase, como reconocido y garantizado por la Constitucin. La consagracin en este artculo de la existencia de estos entes dotados de autonoma dota de pleno sentido, de una parte, al deber de solidaridad, que se predicar ya sin duda alguna respecto de las Comunidades Autnomas entre s, sin dar lugar a los esfuerzos interpretativos que ahora son precisos para tal objeto, salvando as algunas carencias que sern expuestas ms adelante al tratar del principio de solidaridad (apartado 5.3.1). Como es obvio, si se considera posible atender las razones que se acaban de exponer, las modificaciones a introducir en el artculo 2

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no afectan en modo alguno a la primera parte del precepto; es decir, a la afirmacin de que la Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin Espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles. Una frmula que, a juicio del Consejo de Estado, debe mantenerse en su integridad. Es la segunda parte la referente al derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones- la que habra de ser objeto de algunas modificaciones. Una frmula posible sera la siguiente:

Artculo 2: La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles y reconoce y garantiza la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran, constituidas en Comunidades Autnomas, as como la solidaridad entre todas ellas.

Se debe sealar, por ltimo, que, como antes se indic, la modificacin del artculo 2 debe complementarse necesariamente con las propuestas para los artculos 137 y 143, de manera que esta solucin C debe incorporar en todo caso alguna de las dos precedentes. 4.4. Anlisis de las consecuencias que la inclusin del nombre de las Comunidades y Ciudades

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Autnomas

tiene

sobre

otros

preceptos

constitucionales 4.4.1. Incidencia directa de la reforma en el Ttulo VIII 4.4.1.1. La rbrica y sistemtica del Ttulo VIII Es tan profunda la incidencia de esta reforma sobre el Ttulo VIII que, antes de entrar en el anlisis de cada uno de los artculos directamente afectados por ella, conviene reflexionar sobre su actual estructura y su rbrica. El problema que plantea la redaccin actual de sta (De la organizacin territorial del Estado) viene de atrs y no ha sido creado por la reforma, pero es innegable que guarda una estrecha relacin con la distribucin territorial del poder y por lo tanto con la constitucionalizacin de la forma que hoy tiene. En este caso concreto, para lograr eliminar la ambivalencia del trmino Estado, no hay que sustituirlo por ninguna otra expresin. Basta simplemente con suprimirlo, pues esta supresin no introduce ambigedad alguna y, de otra parte, dada la inexistencia de valor normativo de los enunciados de este gnero, tampoco entraa consecuencias no queridas. La rbrica del Ttulo debera ser por tanto la siguiente:

De la organizacin territorial

La sistemtica del Ttulo VIII, dividido en tres captulos que tratan respectivamente de los Principios Generales, la Administracin Local y las Comunidades Autnomas, no es la ms

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adecuada a la estructura territorial que ahora se consolida. Es perfectamente explicable que en el momento constituyente la regulacin de las Comunidades Autnomas quedara relegada al Captulo III, pospuesta a la de los entes locales, y que, a diferencia de lo que sucede respecto de la relacin entre municipios y provincias, no se hiciera referencia alguna a la que media entre esos entes locales y las Comunidades Autnomas. En la actualidad, concluido ya el proceso de estructuracin territorial abierto por la Constitucin, la sistemtica que condujo a que en el artculo 137 se situase en el mismo plano a las Comunidades Autnomas y a los entes locales, como entidades que gozan de autonoma, no refleja correctamente nuestra realidad constitucional. La modificacin de la sistemtica del Ttulo no puede hacerse, sin embargo, de manera simple y han de evitarse adems las posibles consecuencias disfuncionales. La conveniencia de mantener en lo posible la numeracin actual de los artculos y sobre todo su secuencia, aconseja mantener la sistemtica actual, corrigiendo sus defectos ms graves mediante la modificacin de los artculos en los que se manifiestan con ms claridad, que son los afectados directamente por la reforma. 4.4.1.2. Artculos directamente afectados Adems de los artculos 137 y 143, ya analizados en el apartado anterior, otros cinco preceptos de este Ttulo se ven directamente afectados por la reforma. Se trata en concreto de los artculos 144, 146, 148, 151 y 152. Los cuatro primeros porque, con la nica excepcin del prrafo b) del artculo 144, contemplan supuestos que

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ya no pueden darse, aunque en rigor, como ya se ha dicho, esta situacin se daba incluso antes de la reforma; el 152, porque la reforma es contradictoria con algunas de sus previsiones.

Artculo 144. Los apartados a) y c) de este artculo se refieren, respectivamente, a la constitucin de una Comunidad Autnoma cuando su mbito territorial no supere el de una provincia y a la sustitucin de la iniciativa de las Corporaciones locales en el proceso autonmico. Ambos quedan privados de sentido por las mismas razones que llevan al vaciamiento del artculo precedente. Esos apartados deben, por tanto, derogarse. El apartado b) -sobre autorizacin de un Estatuto de Autonoma para territorios no integrados en la organizacin provincial- tiene, sin embargo, un contenido especfico que tal vez convenga conservar. Concebido para dar acomodo a casos singulares, se ha utilizado ya en alguna ocasin y puede an ser de utilidad en el futuro. Por ello sera imprudente una supresin pura y simple, que no viene impuesta por la modificacin consultada. Cabra sin duda dejarlo en sus propios trminos tras la derogacin de los apartados a) y c). Pero como resultara poco adecuada en la actualidad la referencia a una organizacin provincial, su redaccin debera adecuarse a la realidad presente, sustituyendo la alusin a la divisin provincial por la referencia a las Comunidades y Ciudades Autnomas. Una redaccin posible sera la siguiente:

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Las

Cortes

Generales,

propuesta

del

Gobierno

siguiendo el procedimiento previsto para la reforma de los Estatutos, podrn por motivos de inters nacional autorizar o acordar, en su caso, un Estatuto de Autonoma singular para territorios que actualmente no estn integrados en ninguna Comunidad Autnoma.

Artculo 146. Aunque, como se ha expuesto al analizar el artculo 144, no cabe excluir la posibilidad de que en el futuro se haya de acometer la elaboracin del Estatuto de una nueva Comunidad, la situacin en la que tal necesidad se dara hace inaplicables las reglas contenidas en este precepto, que, en consecuencia, debe declararse derogado.

Artculo 148. Los dos apartados de este artculo contemplan supuestos que ya nunca volvern a darse y el artculo entero resulta por eso derogado por la reforma. El elenco de competencias a disposicin de las Comunidades Autnomas es ya, desde hace ms de una dcada, el definido a contrario en el apartado 3 del artculo 149.

Artculo 151. Ha de entenderse derogado por las mismas razones que el artculo 143, cuyas reglas aplica a un supuesto ya irrepetible.

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Artculo 152. En su redaccin actual, referida a una situacin ya agotada, el apartado 1 de este artculo carece hoy de sentido. El hecho de que la estructura institucional que en l se prevea para algunas Comunidades se haya generalizado obliga, sin embargo, a mantener en todo lo esencial su contenido. Para ello basta con suprimir el inciso que hoy restringe el mbito de la norma a las Comunidades que alcanzaron por la va rpida el mximo nivel de autonoma. Aunque en el Derecho comparado de los Estados compuestos la obligacin que la Constitucin federal impone a la organizacin de los entes territoriales se plasma con frmulas ms sintticas, como son las contenidas en el Artculo IV, Seccin IV, de la Constitucin de los Estados Unidos, el artculo 28 de la Constitucin alemana, etc., las frmulas de ese gnero no resultan procedentes cuando, como en nuestro caso, los principios estructurales que la Constitucin consagra no obligan slo a los componentes territoriales del Estado, sino tambin a todo el Estado en todas sus instancias y rganos. Desde el punto de vista sistemtico, tampoco el mantenimiento de la norma dentro de este artculo parece que deba suscitar objeciones. Aunque es cierto que con ella se condiciona la obligacin que impone un artculo anterior (el 147.2.c.) de incluir en los Estatutos la denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas propias, parece razonable mantener la separacin de ambos preceptos. Eventualmente, podra incluirse en el primero de ellos esto es, en el artculo 147- una remisin al segundo artculo 152.1.

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En el apartado 2 no es por el contrario la frase inicial, sino la final, la que se ha de suprimir. El mantenimiento del mandato que obliga a someter a referndum la reforma de los Estatutos es intil en el caso de las cuatro Comunidades que ya incluyeron en los suyos este requisito e impondra a todas las dems la obligacin de reformar los propios. Todo ello al margen de las consideraciones que al comentar el artculo 147 se harn sobre la conveniencia de considerar la modificacin de las muy insuficientes reglas que la Constitucin dedica en la actualidad a esta cuestin. El apartado 3 de este artculo no se ve afectado por la reforma y no requiere en consecuencia cambio alguno, salvo el que pudiera resultar, en su caso, de las modificaciones sugeridas en el apartado 5.5.1. 4.4.2. Disposiciones Transitorias directamente

afectadas por la reforma La reforma incide directamente sobre las siete primeras Disposiciones Transitorias del texto constitucional, todas ellas referidas, de uno u otro modo, al principio dispositivo como facultad para impulsar la creacin de Comunidades Autnomas que la reforma viene a suprimir. Cuatro de ellas (las tres primeras y la sexta), se utilizaron para acomodar el procedimiento previsto en el artculo 143 a las circunstancias existentes en el momento de entrada en vigor de la Constitucin, introducir una variante de innegable trascendencia en el procedimiento especial establecido en el apartado 1 del artculo 151 y determinar el orden de tramitacin de los proyectos de Estatuto en la Comisin Constitucional del Congreso de los Diputados.

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Todas estn expresamente referidas al momento en el que se hizo uso de ellas y su agotamiento no puede suscitar duda alguna. Dado el agotamiento de sus efectos por la imposibilidad de que se den en el futuro los supuestos que en ellas se contemplan, es indiferente mantenerlas en sus propios trminos o derogarlas expresamente. La primera solucin, que ha sido la aplicada a las Disposiciones Octava y Novena, las conserva como vestigios histricos; la segunda, sacrifica el testimonio histrico a las exigencias de la lgica. Las nicas Disposiciones Transitorias que literalmente no se circunscriben a un tiempo determinado son, en consecuencia, la cuarta y la quinta, que requieren por eso un anlisis separado y un tratamiento distinto. La Disposicin Transitoria Cuarta prev la posibilidad de que Navarra se incorpore al Consejo General Vasco o al rgimen autonmico que lo sustituya mediante acuerdo de su rgano foral, adoptado por mayora simple y ratificado en referndum. Esta transitoria, adems, est construida en su apartado 2 sobre los supuestos del artculo 143, que ha quedado sin vigencia. Aun sin entrar en consideraciones acerca de la posibilidad de aplicar este procedimiento cuando ya Navarra ha dejado de ser provincia foral para transformarse en Comunidad, parece evidente que, una vez consagrada en la Constitucin la existencia de todas las Comunidades Autnomas que integran el territorio nacional, el mantenimiento de esta norma implicara el establecimiento de un procedimiento singular de reforma de la Constitucin que no slo se aparta del procedimiento general, sino que ni siquiera da a las Cortes Generales ocasin de pronunciarse. El cambio del contexto en el que la norma

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se inserta hace que, si se conservara sin modificacin alguna su redaccin actual, se producira una mutacin tan profunda en su naturaleza y su alcance que el mantenimiento equivaldra poco menos que a la incorporacin de una norma nueva a la Constitucin. Si no se quiere producir este efecto, slo cabe la derogacin expresa o la reformulacin en los trminos que se juzguen adecuados. La Disposicin Transitoria Quinta otorga a los Ayuntamientos de Ceuta y de Melilla la facultad de adoptar la iniciativa para la conversin de estas ciudades en Comunidades Autnomas, si las Cortes Generales lo autorizan usando del poder que el artculo 144 les confiere. Esta norma, que slo era necesaria precisamente para prescindir en estos casos de las condiciones limitativas que el artculo 143 impona a la creacin de Comunidades Autnomas, ha perdido en buena parte su razn de ser una vez desaparecidas esas limitaciones junto con el precepto que las estableca. Pero como las Leyes Orgnicas 1 y 2 de 1995, ambas de 13 de marzo, dictadas de acuerdo con lo previsto en el artculo 144 b), no hicieron uso expreso de esta disposicin transitoria, no cabe afirmar tampoco que sus efectos se hayan agotado. Si se desea mantener abierta la posibilidad que en ella se contempla, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que la reforma que se proyecta consagra explcitamente la existencia de Ceuta y de Melilla como Ciudades Autnomas y que, en consecuencia, la creacin de Comunidades Autnomas sobre el territorio de estas Ciudades, como sobre cualquier otra parte del territorio nacional, requiere, adems de las condiciones que se quieran establecer, la puesta en prctica del procedimiento previsto para la reforma de la Constitucin.

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5. Anlisis

de

otras

cuestiones

estrechamente

relacionadas con la reforma que podran ser atendidas para completarla y perfeccionarla 5.1. Consideraciones generales Aunque en los cuatro apartados precedentes se da cumplida respuesta a las preguntas formuladas por el Gobierno, el Consejo de Estado entiende que la confianza depositada en l le obliga a hacer uso de la competencia que al final de la consulta se le reconoce para abordar el estudio de otros aspectos de las modificaciones propuestas, o estrechamente relacionados con ellas, que considere conveniente tener en cuenta para completarlas o mejorar su calidad tcnica. La Constitucin es un sistema con unidad de sentido que como tal resulta alterado por el cambio de cualquiera de sus partes. Por ello, las modificaciones propuestas hasta el momento podran abrir un abanico muy amplio de cambios complementarios. Considera el Consejo de Estado, sin embargo, que la prudencia aconseja acotarlo de dos formas distintas. Reducirlo exclusivamente, de una parte, a cuestiones cuya relacin inmediata y estrecha con las modificaciones que el Gobierno quisiera introducir en la Constitucin sea evidente e incuestionable. Y en segundo trmino, llevarlo a cabo de manera que, a diferencia de lo que se ha hecho en los apartados anteriores, el anlisis que se ofrece en ste no concluya con la propuesta de textos normativos posibles, ni siquiera con carcter de ejemplo. Sea cual fuere el valor que se atribuya a la opinin expresada por el Consejo de Estado, es obvio que sta se mantiene en el plano

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de la consideracin terica de los problemas, y que la conveniencia de abordarlos y, en su caso, el momento de hacerlo, depende fundamentalmente de razones de oportunidad poltica que escapan de su competencia especfica. La experiencia ya adquirida en el funcionamiento de nuestro sistema de distribucin territorial del poder permitira establecer un amplio elenco de los problemas que su funcionamiento plantea y que, aunque peculiares en su forma, no son en el fondo muy distintos a los que se dan en la vida de otros Estados compuestos. El Consejo de Estado ha considerado, sin embargo, que debe reducir su estudio a los relacionados con el funcionamiento general del sistema de distribucin territorial del poder, sin entrar en los que plantean las reglas sobre delimitacin de competencias. Todos los problemas estudiados estn directamente conectados con normas contenidas en el Ttulo VIII, pero, de acuerdo con lo que se acaba de decir, no intenta el Consejo de Estado en este punto de su Informe ni llevar a cabo una revisin general de dicho Ttulo, ni proponer en concreto la reforma de ninguno de los artculos que lo integran. 5.2. Plan de exposicin Las tres cuestiones seleccionadas de acuerdo con el criterio expuesto son la de los principios constitucionales que rigen la relacin de las Comunidades Autnomas entre s y con el Estado, la de la relacin entre Comunidades Autnomas y provincias y, por ltimo, la del mecanismo que asegura la apertura del sistema. Todas ellas se ubican en el Ttulo VIII.

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Los principios rectores aludidos estn consagrados en los artculos 138, 139 y 145. Los dos primeros, que forman parte de su Captulo Primero, y estn dirigidos, en consecuencia, a todas las entidades que integran la organizacin territorial de Espaa, cobran cuando menos una especial relevancia en relacin con las Comunidades Autnomas, a las que por el contrario se refiere exclusivamente el artculo 145. El problema de la relacin entre las Comunidades Autnomas y las provincias surge, una vez organizado ya todo el territorio nacional en aqullas, de la insuficiente regulacin contenida en el artculo 141, perteneciente al Captulo II, dedicado a la Administracin local. El mecanismo a travs del cual se mantiene la apertura del sistema de distribucin territorial del poder que la reforma pretende consolidar se instrumenta sobre todo en los artculos 147 y 150, ambos del Captulo III. 5.3. Principios generales de la relacin de las

Comunidades Autnomas entre s y con el Estado 5.3.1. Solidaridad Es este un principio esencial en la Constitucin, que

jurdicamente lo construye, sin embargo, en trminos que merecen alguna reflexin. Con independencia del contenido especfico que en las distintas ramas del ordenamiento se le atribuye, este trmino no se utiliza en el lenguaje jurdico para designar sentimientos subjetivos, individuales o colectivos, sino un principio objetivo del que dimanan

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deberes concretos, cuya observancia puede ser exigida y asegurada con los medios que el Derecho ofrece. La relevancia jurdica de tal principio impone, en consecuencia, la necesidad de que, cuando menos, se determine con alguna precisin quines son los obligados por l, qu poder o autoridad est facultado para definir los deberes que de l dimanan y, eventualmente, cules son las consecuencias que origina su infraccin. Pese al lugar central que el principio de solidaridad tiene en nuestro sistema de distribucin territorial del poder, como factor de equilibrio entre los de unidad y autonoma (Sentencia del Tribunal Constitucional 125/1992, de 5 de octubre), las referencias que al mismo se hacen en la Constitucin estn lejos de satisfacer esa necesidad de determinar su mbito y su contenido. No slo porque en algunas de ellas no hay alusin alguna ni a lo uno ni a lo otro, ni siquiera mediante el empleo de los conceptos generales y abiertos que son propios de los enunciados constitucionales, sino tambin porque los obligados por la solidaridad que ocasionalmente se mencionan no son siempre los mismos, ni es el mismo el deber que la solidaridad les impone. En el artculo 2 la solidaridad recproca de nacionalidades y regiones aparece ms bien como un principio organizativo abstracto, funcionalmente anlogo a los valores consagrados en el artculo 1. Naturaleza de principio es tambin la que le atribuye el artculo 138, que se remite directamente al 2. Pese a esta remisin directa, ni el mbito en el que el principio opera ni su contenido son ya los mismos en el artculo 138 que en el 2. Mientras en este ltimo es la Constitucin la que garantiza la solidaridad entre nacionalidades y

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regiones, el artculo 138 atribuye esta funcin al Estado en su acepcin restringida. Cabra, quiz, superar esta discordancia entendiendo que lo que el Estado, en sentido estricto, ha de garantizar no es la solidaridad en cuanto principio, sino su realizacin efectiva y que la tarea que la Constitucin encomienda a las instituciones centrales del Estado es la de fomentar los comportamientos solidarios de las Comunidades Autnomas y combatir los que no lo sean. Pero esta interpretacin no es fcil de extraer partiendo del tenor de los preceptos hoy vigentes, que no establecen con claridad el deber de solidaridad de las Comunidades Autnomas en cuanto tales. De una parte, la ubicacin sistemtica del precepto en el Captulo Primero del Ttulo VIII, en donde se enumeran los principios generales de la organizacin territorial, vlidos por tanto tambin para municipios y provincias, ha hecho posible que el Tribunal Constitucional declarase en ms de una ocasin, con acierto (entre otras, las sentencias 152/1988, de 20 de junio y 183/1988, de 4 de octubre), que el principio de solidaridad no opera slo en las relaciones interautonmicas sino tambin en las intrautonmicas, y ha considerado que la obligacin de hacer efectiva su realizacin faculta a las Comunidades Autnomas para establecer un Fondo de Solidaridad Municipal (Sentencia 150/1990, de 13 de octubre). De otra parte, la tarea que en concreto se encomienda al Estado es la de velar por el establecimiento de un equilibrio econmico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espaol, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular. Una

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formulacin que parece echar sobre el Estado, entendido en su sentido restringido o estricto, la obligacin de igualar en lo posible las condiciones econmicas de territorios a los que slo el espacio separa, haciendo abstraccin de los entes -Municipios, Provincias o Comunidades- que en ellos se asientan. Una tarea que el Estado, as entendido, ha de cumplir adems dentro del respeto estricto de las competencias que la Constitucin le otorga, pues el precepto que se la impone, que no tiene carcter meramente programtico ni eficacia simplemente interpretativa, tampoco es, segn el Tribunal Constitucional, una norma atributiva de competencia (Sentencia 146/1992, de 16 de octubre). Referencias a la solidaridad, dirigidas de modo especfico a las Comunidades Autnomas, se hacen en otros dos preceptos del Ttulo VIII, pertenecientes ambos al Captulo III del mismo. El artculo 156 se refiere a la solidaridad como uno de los principios (junto con el de coordinacin con la Hacienda estatal) a los que las Comunidades Autnomas han de ajustar el ejercicio de su autonoma financiera. La solidaridad que en l se menciona no es, sin embargo, la que resultara de la trasposicin a las Comunidades de la que el artculo 2 refiere a las nacionalidades y regiones, sino la que existe (o debera existir) entre todos los espaoles, y esa caracterizacin hace oscuro el significado del precepto. Parece razonable entender que los espaoles concernidos por la solidaridad no pueden ser, para cada Comunidad Autnoma, slo el conjunto de sus propios miembros, pero no es fcil discernir qu efectos puede tener la solidaridad general de todos los espaoles entre s sobre el ejercicio de las competencias financieras de las distintas Comunidades Autnomas,

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puesto que la regulacin de ese ejercicio ha de ser efectuada (artculo 157.3) por una ley orgnica. La solidaridad se menciona tambin, por ltimo, en el artculo 158, como fundamento de la creacin de un Fondo de Compensacin destinado a gastos de inversin. Aparte de que de nuevo aqu la obligacin derivada de la solidaridad pesa sobre el Estado, tampoco son las Comunidades Autnomas las nicas eventuales beneficiarias de ese instrumento de la solidaridad, ya que, segn el precepto, los recursos de dicho fondo han de ser distribuidos por las Cortes Generales entre las Comunidades Autnomas y provincias, en su caso. Es ms que probable que esta referencia a las provincias sea consecuencia de las dudas que todava en el momento constituyente se tenan acerca de la conveniencia de incluir a todas las provincias dentro de una u otra Comunidad Autnoma. Como dichas dudas han perdido ya su razn de ser, esa mencin de las provincias en relacin con el Fondo de Compensacin, o es letra muerta, y en consecuencia debe desaparecer del texto o, si se la entiende viva, lleva a un concepto del principio de solidaridad que no coincide con el que parece deducirse del artculo 138, a travs de la referencia que en l se hace al artculo 2. Es cierto que las carencias en el tratamiento que la Constitucin hace del principio de solidaridad han sido, en cierta medida, compensadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha derivado de l deberes de cooperacin (Sentencia 152/1988, de 20 de julio), auxilio recproco (Sentencia 236/1991, de 12 de diciembre, y 51/1993, de 11 de febrero) y lealtad (Sentencia 64 /1990, de 5 de abril, y muchas otras). Incluso lo ha utilizado en esta ltima para

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declarar la licitud de las medidas adoptadas por una Comunidad Autnoma para facilitar el traslado a su propio territorio de industrias instaladas en los de otras o justificar el establecimiento de una cuanta mxima a las pensiones de la Seguridad Social (Sentencia 100/1990, de 30 de mayo). Tanto para dotar a esta jurisprudencia de una base ms firme que permita su desarrollo, como para asentar ms claramente las funciones que al Estado, personificado en la Administracin General, le corresponden en relacin, no con las diversas partes del territorio espaol sino con las Comunidades Autnomas, as como las limitaciones que a stas impone el deber de solidaridad recproca, parece conveniente revisar el tratamiento que la Constitucin hace de este principio bsico, modificando en cuanto sea preciso los correspondientes preceptos. 5.3.2. Igualdad Un sistema de organizacin territorial que, como el nuestro, lleva a cabo una distribucin del poder poltico entre entes dotados de potestad legislativa propia, implica necesariamente un ordenamiento jurdico complejo. Junto a normas vigentes para toda Espaa, hay otras cuya vigencia est limitada al territorio de la correspondiente Comunidad Autnoma. De esta complejidad resulta una diferenciacin en el rgimen jurdico de situaciones o relaciones del mismo gnero y por tanto una cierta diversidad de derechos y obligaciones de los espaoles en las distintas partes del territorio nacional. Esta diversidad intrnseca del sistema slo es tolerable dentro de ciertos lmites, ms all de los cuales se rompera la unidad del sistema

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mismo. Por ello, el principio general de igualdad de los espaoles consagrado en el artculo 14 ha de ser complementado con normas que sirvan tanto para garantizar la diversidad potencial como para prevenir sus eventuales excesos. Dejando de lado las normas contenidas en los artculos 152 y 149.1.1, que respectivamente imponen a todas las Comunidades Autnomas un mismo modelo de organizacin poltica y atribuyen al Estado, en el sentido restringido del trmino, la competencia exclusiva para la regulacin de las condiciones bsicas de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, estas normas se reducen a las enunciadas en el apartado 2 del artculo 138 y el apartado 1 del artculo 139. La prohibicin contenida en el apartado 2 del artculo 138, segn el cual las diferencias en los Estatutos no podrn implicar, en ningn caso, privilegios econmicos y sociales, va dirigida, como es obvio, a las Cortes Generales que han de aprobarlos. El precepto es invocado con frecuencia y tiene por eso un arraigo en la opinin pblica que no cabe pasar por alto. Tampoco cabe olvidar que quiz tanto lo uno como lo otro son producto en buena medida de la falta de claridad del enunciado, cuya oscuridad hace imposible extraer de l consecuencias jurdicas. El privilegio implica la excepcin de la regla comn y, en virtud del principio dispositivo, las nicas reglas comunes a las que han de sujetarse todas las Comunidades son las establecidas en la propia Constitucin, que no pueden ser exceptuadas sin incurrir en inconstitucionalidad. El principio de igualdad no puede ser

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considerado por ello como un lmite adicional de la diversidad, pues, como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre la Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico (LOAPA), carece de base constitucional la pretendida igualdad de derechos de las Comunidades Autnomas. Precisamente el rgimen autonmico se caracteriza por un equilibrio entre la homogeneidad y diversidad del status jurdico pblico de las Entidades territoriales que lo integran. Sin la primera, no habra unidad ni integracin en el conjunto estatal; sin la segunda, no existira verdadera pluralidad ni capacidad de autogobierno, notas que caracterizan al Estado de las Autonomas. Si ste fuera el significado que se le ha de atribuir, el precepto sera superfluo. Pero como el precepto habla de privilegios econmicos y sociales y no parece que quepa hablar de privilegios de esta naturaleza en relacin con las Comunidades, ha de atribursele un significado distinto, que no afecta a la relacin de las Comunidades entre s, sino a la de cada una de stas con las personas fsicas y jurdicas titulares de derechos y obligaciones econmicos y sociales (Sentencia 76/1983, de 5 de agosto). As entendido, si la finalidad que el enunciado pretende es la de prohibir que los Estatutos otorguen a los habitantes de la respectiva Comunidad derechos de los que no gozan quienes habitan en otras, el precepto carece de justificacin, pues impide a todas las Comunidades ir en relacin con estos derechos ms all de lo que haya ido la Comunidad que menos los garantiza. Sera privilegio todo lo que sobrepasase el nivel mnimo. Cabe entender, por ltimo, que lo que el precepto quiere prohibir es que el Estatuto de la Comunidad reconozca a una parte de los ciudadanos de sta, y slo a ellos,

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derechos que niega al resto. En este sentido, en el que el concepto de privilegio resulta adecuado, la prohibicin es plausible, pero quiz redundante. De una parte, porque choca contra la interdiccin de la discriminacin contenida en el artculo 14; de la otra, porque est ya incluida en la norma que contiene el apartado 1 del artculo siguiente, el 139. A la vista de lo anterior se comprende que el Tribunal Constitucional haya declarado que el artculo 139.1 no exige un tratamiento jurdico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, lo que sera frontalmente incompatible con la autonoma, sino a lo sumo se refiere a una igualdad de posiciones jurdicas fundamentales (Sentencia 37/1987, de 16 de marzo, FJ 9 y, en sentido parecido, Sentencia 150/1990, de 4 de octubre, FJ 4). Esta nocin de posiciones jurdicas fundamentales a la que el Tribunal Constitucional recurre para dotar de sentido a la clusula resulta equvoca y por ello poco adecuada para ese fin. Si se entiende como igualdad en el ejercicio de los derechos fundamentales, es superflua, dado que todos los entes dotados de autonoma, como todos los rganos del Estado, estn vinculados por estos derechos y su regulacin y desarrollo, que ha de asegurar la igualdad en el disfrute de los mismos, estn reservados a las Cortes Generales. Como delimitacin de lo que es fundamental en el contenido de derechos no fundamentales, es una nocin elusiva y difcilmente aprehensible, ms propia de textos doctrinales que de los normativos. Como instrumento para garantizar la igualdad en la diversidad, este precepto es de muy escasa utilidad, si tiene alguna.

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En nuestro ordenamiento hay derechos polticos, e incluso civiles, vinculados a la vecindad y como las normas que los establecen no son las mismas en todo el territorio nacional, no cabe afirmar en abstracto que todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones sea cual sea el municipio en el que viven o la Comunidad de la que son miembros. Lo nico que cabe decir es que las normas cuyo mbito de aplicacin est determinado en razn del territorio habrn de respetar el principio de igualdad y no discriminacin previsto en el artculo 14. Como la vigencia de ste se extiende a todo el territorio nacional, el enunciado resulta en rigor redundante, pero la referencia al mbito territorial de las normas que han de sujetarse a l le da una sustantividad propia. Cuestin diferente y de la mayor trascendencia en relacin con el principio de igualdad es la de determinar si la diversidad que la distribucin territorial del poder implica ha de extenderse a todo gnero de derechos, incluidos los derechos econmicos y sociales. Como antes se ha dicho, una norma que impidiera a las Comunidades Autnomas otorgar a estos derechos un contenido ms rico o una garanta ms fuerte que los ofrecidos por aquella que ms estrechamente los concibe y ms dbilmente los asegura, sera infundada. Cosa bien distinta es, no obstante, que se entienda que los derechos de esta naturaleza han de ser los mismos en todo el territorio nacional e idnticos los servicios pblicos que satisfacen las correspondientes prestaciones. Si es sta la concepcin que se quiere hacer valer, sera conveniente incorporar al texto constitucional una norma que la hiciera explcita, pues, como es obvio, este modo de

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entender la igualdad limita la autonoma de las Comunidades y condiciona decisivamente la ordenacin financiera del Estado. Si por el contrario, de acuerdo con una concepcin que muchos preconizan y que en cierto modo est incorporada al artculo 158 de la Constitucin y recogida en el artculo 15 de la Ley Orgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas (LOFCA), se entiende que la funcin del Estado ha de ser la de asegurar un contenido necesario de estos derechos y un nivel mnimo de los correspondientes servicios en todo el territorio nacional, sin impedir que las Comunidades Autnomas que lo quieran vayan ms all, tambin parece conveniente que la Constitucin lo declare as de modo inequvoco. 5.3.3. Cooperacin y colaboracin El nico precepto de la Constitucin que se ocupa de la relacin entre Comunidades Autnomas es el artculo 145. Su apartado 1, que prohbe la federacin de Comunidades Autnomas, es inobjetable y debe mantenerse. Con ste o parecido tenor, esta prohibicin se encuentra en muchas de las Constituciones de Estados con estructura compuesta y cuando la propia Constitucin no la explicita ha sido deducida por la jurisprudencia constitucional de los principios bsicos del sistema. En nuestra propia historia constitucional aparece en el artculo 13 de la Constitucin de 1931. El tratamiento que en el precepto se hace de las relaciones de colaboracin y cooperacin entre las Comunidades es, por el contrario, manifiestamente insuficiente, ms orientado a encorsetar la iniciativa de las Comunidades para cooperar o colaborar entre s y

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con el Estado que a imponerles la necesidad de actuar conforme a esos principios, indispensables, como ensea la experiencia ya adquirida, para asegurar la eficacia de los poderes pblicos. Las consideraciones siguientes pretenden contribuir a potenciar los principios de colaboracin y coordinacin, en lnea con las que, en relacin con el Senado, se efectan en el apartado 2. El Tribunal Constitucional ha afirmado desde sus primeras sentencias (por ejemplo, la 18/1982, de 4 de mayo) que se encuentra implcito en la propia esencia de la organizacin territorial del Estado implantada por la Constitucin el deber de colaboracin, dimanante del deber general de auxilio recproco entre autoridades estatales y autonmicas. Opinin reiterada en ulteriores sentencias como la 80/1985, de 4 de julio, 11 y 96/1986, de 28 de enero y 10 de julio respectivamente, 133/1990, de 19 de julio, etc. De otra parte, la experiencia ya adquirida ha evidenciado la necesidad prctica de la colaboracin, tanto vertical como horizontal. Buena prueba de ello ofrece la importancia que en nuestra vida pblica han adquirido las conferencias sectoriales, cuya existencia ha sido consagrada por la Ley 30/1992 (artculo 5), que prev igualmente la celebracin de convenios de colaboracin entre la Administracin del Estado y las Comunidades Autnomas (artculo 6). En su redaccin actual, la Constitucin no ofrece base alguna para estas relaciones de colaboracin vertical y se ocupa slo de las de colaboracin o cooperacin horizontal, que pretende encuadrar en dos categoras poco ntidas: los convenios previstos en los Estatutos para la gestin y prestacin de servicios propios de las Comunidades Autnomas y los acuerdos entre stas, cuyo objeto no precisa,

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aunque es difcil concebir supuestos en los que ese objeto no sea del mismo gnero que el que se indica como propio de los convenios. La celebracin de los primeros habr de ser simplemente comunicada a las Cortes Generales, en tanto que se requiere la previa autorizacin de stas para concluir los acuerdos. La oscuridad y rigidez de esta regulacin constitucional han hecho que el nmero de convenios y acuerdos suscritos formalmente entre Comunidades Autnomas desde 1978 haya sido muy reducido y han obligado a stas a recurrir a otras vas para cumplir con el deber de colaboracin. Por la prevista en la Constitucin se han formalizado muy contados acuerdos sobre materias muy delimitadas: sanitarias, de gestin de residuos industriales, extincin de incendios forestales, infraestructuras varias, transportes, televisin, de carcter cultural y algunos de mayor amplitud como los relativos al llamado Arco mediterrneo. En general, se ha acudido a cauces mucho ms informales y por la propia dinmica de las necesidades reales se han abierto otras frmulas apenas vislumbradas en la hora constituyente. Ante una situacin como la que se acaba de describir, parece conveniente explcitamente reflexionar en la sobre la conveniencia el deber de de consagrar y Constitucin cooperacin

colaboracin que pesa sobre todos los entes dotados de autonoma territorial, especialmente sobre las Comunidades, y de facilitar al mismo tiempo el cumplimiento de ese deber mediante una regulacin ms flexible de esas actuaciones concertadas. En la medida en la que tales actuaciones se corresponden con competencias propias de las Comunidades Autnomas, no deberan

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requerir, por ejemplo, autorizacin alguna de las Cortes Generales. Una autorizacin que naturalmente no faculta para llevar a cabo tales acciones cuando excedan del mbito competencial propio de los entes que pretenden realizarlas. La exigencia de que las Comunidades Autnomas pongan en conocimiento de las Cortes Generales, e incluso del Gobierno, los acuerdos o convenios que entre s celebren, tiene un slido fundamento en el deber de lealtad recproca y en la necesidad de que tanto aqullas como ste dispongan de toda la informacin requerida para llevar a cabo sus funciones en el mantenimiento del orden constitucional. Ni lo uno ni lo otro justifican, en cambio, el requerimiento de autorizacin para la celebracin de convenios o acuerdos que las Comunidades Autnomas pueden concertar en uso de sus propias facultades, como ha dicho el Tribunal Constitucional (Sentencia 92/1986, de 4 de julio), al negar que el artculo 145.2 deba ser considerado como una clusula de habilitacin. En nuestro Estado de Derecho no son los rganos polticos, sino los jurisdiccionales, los encargados de impedir lo jurdicamente ilcito. Aquellos deben disponer de la informacin necesaria para acudir a stos, pero no pueden sustituirlos en esa funcin. 5.4. Comunidades Autnomas y provincias Como la doctrina ha subrayado en ms de una ocasin, la caracterizacin que de la provincia hace nuestra Constitucin parece no haber tomado en cuenta el proceso de integracin del territorio nacional en Comunidades Autnomas que la misma Constitucin instauraba. La proyectada reforma, que consagra el final de ese

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proceso, viene por eso a poner muy de relieve los problemas que engendra la superposicin de dos divisiones supramunicipales. No slo porque, en razn de la misma, la organizacin territorial da lugar a cuatro niveles distintos de gobierno, sino tambin porque la Constitucin no ofrece gua alguna para establecer cul debe ser la relacin entre ellos y, como despus se indicar, contiene por el contrario al menos un precepto cuya aplicacin literal es imposible en ciertos supuestos, en razn precisamente de la relacin que existe entre provincias y Comunidades Autnomas. Aunque las provincias son mencionadas en otros preceptos constitucionales, en relacin con el sistema electoral o con el proceso de creacin de las Comunidades Autnomas, su regulacin especfica se concentra slo en dos. El artculo 137, en el que, como ya se ha visto, las provincias aparecen, junto con los municipios y las Comunidades Autnomas, como una forma de la organizacin territorial, dotada de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses, y sobre todo el artculo 141, referido por entero a aquellas. La falta de adecuacin de este ltimo precepto a nuestra realidad actual es ya palpable en la caracterizacin, ms que definicin, que en l se hace de la provincia como entidad local con personalidad jurdica propia, determinada por la agrupacin de municipios y divisin territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. La necesidad de que, para el cumplimiento de las actividades del Estado, el territorio nacional est dividido en provincias, entidades locales con personalidad jurdica propia y dotadas de

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autonoma para la gestin de los respectivos intereses, no ha impedido que siete de stas hayan desaparecido, subsumidas en otras tantas Comunidades General, o Autnomas. se est Si el Estado el a cuyas actividades ha de servir de marco la provincia se identifica con la Administracin incumpliendo mandato constitucional, o se mantiene vigente slo a costa de crear, en contra de lo que la Constitucin dispone, otro gnero de provincias, sin personalidad y sin autonoma. Algunas de estas cuestiones quedan resueltas, aunque

naturalmente slo en uno de los sentidos posibles, si la referencia a la provincia como divisin territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado se sustituyese por una ms estrecha (y probablemente tambin ms adecuada a la realidad, de ahora y de antes), como por ejemplo la de divisin territorial para la organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado. Sin embargo, una formulacin de ese gnero no bastara para resolver el problema que plantea la conexin provinciadivisin territorial y provinciaentidad local. Para resolver el problema que se acaba de mencionar sera necesario, adems de cambiar la redaccin del precepto en el sentido ya indicado, introducir una modificacin ms profunda que, manteniendo la universalidad de la provincia como forma de divisin territorial para el funcionamiento de la Administracin General del Estado, no le atribuyese necesariamente la naturaleza de entidad local con personalidad y autonoma.

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Pero adems de las insuficiencias que dan origen a estos problemas, la regulacin constitucional de la provincia incluye algn precepto cuya aplicacin literal, como antes se dijo, es hoy imposible. Se trata en concreto de la frase final del apartado 1 del artculo 141, segn la cual cualquier alteracin de los lmites provinciales habr de ser aprobada por las Cortes Generales mediante ley orgnica. Aunque literalmente la frase no afirma que baste la ley orgnica para producir esa alteracin, ese es el significado que generalmente se le atribuye. As interpretada, sin embargo, la frase slo es vlida para unos pocos casos e invlida en muchos otros, por estar en contradiccin con las normas que regulan el procedimiento de reforma de los Estatutos de Autonoma. Salvo en el caso aislado del Pas Vasco, cuyo Estatuto (artculo 2.2) consagra los lmites que en ese momento tenan las tres provincias (territorios histricos) que lo integran, la ley orgnica es, sin duda, suficiente para la alteracin de los lmites provinciales cuando con ella no se alteran los de la respectiva Comunidad, y as lo ha dicho expresamente el Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1986, de 11 de julio. Cuando la iniciativa del cambio no haya partido de la propia Comunidad Autnoma, las Cortes Generales habrn de contar con la voluntad de sta antes de acordarla, dada la incidencia que la organizacin provincial tiene sobre la autonmica. Pero ni esta necesidad ni la de consultar a las poblaciones interesadas, que impone el artculo 5 de la Carta Europea de Autonoma Local, ratificada por Espaa el 20 de enero de 1988, encuentran obstculo alguno en la redaccin actual de la frase que

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ahora se comenta, que para estos casos puede mantenerse en sus propios trminos. Muy otra es la situacin cuando la alteracin de los lmites provinciales implica tambin una modificacin de los comunitarios. Al dar cumplimiento al mandato actualmente contenido en el apartado 2, prrafo b) del artculo 147, los Estatutos de Autonoma de todas las Comunidades definen el territorio por referencia al de las provincias que en ellas se integran; en algunos casos, mediante la simple enumeracin de stas y, las ms de las veces, precisando que el territorio de la Comunidad es el de los municipios que tales provincias abarcan. Aunque son pocos los Estatutos (Andaluca, Catalua, Extremadura y Galicia) en los que se dice expresamente que ese territorio es el que las provincias tenan en el momento de la creacin de la Comunidad, la buena fe obliga a entender que esa referencia a la realidad existente est implcita en todos ellos. La insuficiencia de la ley orgnica para modificar los Estatutos de Autonoma, expresamente reconocida por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 76/1983, de 5 de agosto, obliga a concluir por tanto que, en principio, slo mediante la modificacin de los Estatutos de Autonoma cabe alterar los lmites provinciales, siempre que tal alteracin entrae tambin la de los lmites de las Comunidades afectadas, que, como es obvio, han de ser al menos dos. Los nicos casos en los que la alteracin de los lmites provinciales afecta a los de la Comunidad y, sin embargo, no es necesaria la modificacin de los Estatutos, son aquellos que vienen as contemplados en las propias normas estatutarias, como sucede en

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Aragn (artculo 10), el Pas Vasco (artculo 8) y, en un sentido opuesto, Castilla y Len (Disposicin Transitoria Sptima). 5.5. La apertura del sistema La apertura de nuestro sistema de distribucin territorial del poder es, como antes se ha dicho, su rasgo ms caracterstico, su ms acusada peculiaridad. Esta apertura se concreta en la posibilidad que el sistema ofrece a las Comunidades Autnomas de acometer la reforma de sus Estatutos. En la regulacin constitucional de esta institucin cabe distinguir dos aspectos decisivos, el procedimental y el material o sustancial: el procedimiento de reforma de los Estatutos y los lmites que la Constitucin impone a la ampliacin de competencias. 5.5.1. El procedimiento de reforma estatutaria Como antes se ha dicho, los preceptos constitucionales que establecen el procedimiento a travs del cual el sistema se mantiene abierto son los artculos 147.3 y 152.2. Aunque con diferente nfasis en la expresin, ambos sientan el principio de que la reforma de los Estatutos slo puede llevarse a cabo de acuerdo con el procedimiento en ellos establecido. A este contenido comn aaden cada uno de estos preceptos otra norma distinta. El artculo 147.3, la de que las reformas requerirn en todo caso la aprobacin de las Cortes Generales mediante ley orgnica. El artculo 152.2, la de que el procedimiento de reforma incluir en todo caso el referndum entre los electores inscritos en el correspondiente censo. A diferencia de la norma que impone la necesidad de ley orgnica, que es de alcance

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general, la que exige la celebracin de referndum se refiere slo a los Estatutos aprobados por el procedimiento previsto en el artculo 151, que han sido los nicos en seguir este mandato. Segn se indic antes, al analizar el artculo 152, el

mantenimiento en sus propios trminos de este mandato de referndum no es indispensable para preservar la validez de las normas estatutarias que lo han seguido, ni para hacer posible que en el futuro otros Estatutos puedan introducir el referndum en sus procedimientos de reforma. Como, por el contrario, el mantenimiento del mandato, una vez eliminada la referencia al actual artculo 151, que desaparecera con la reforma, dara a aqul un alcance general y obligara a reformar los doce Estatutos restantes, salvo que se quisiera conseguir este resultado es forzoso considerar derogado el inciso final del artculo 152.2. Las normas constitucionales sobre la reforma de los Estatutos se reducen, pues, a la que impone la necesidad de aprobacin mediante ley orgnica y la que remite al procedimiento previsto en cada uno de ellos. En virtud de esta remisin, la delicada disciplina de la institucin ms caracterstica de nuestro sistema de distribucin territorial del poder, determinante de su apertura, se encuentra dispersa en los diecisiete Estatutos de Autonoma. Para complementar la regulacin contenida en stos y colmar la evidente laguna de los Reglamentos parlamentarios en la materia, los Presidentes del Congreso y del Senado dictaron sendas Resoluciones (16 de marzo y 30 de septiembre de 1993, respectivamente) que, pese a su exiguo rango normativo, son claves en el funcionamiento del sistema.

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El sistema resultante de este heterogneo conjunto de normas, cuyo rango formal no es en ciertos casos adecuado a su contenido y cuya compatibilidad con algunos preceptos constitucionales no es siempre evidente, es el que, en lneas muy generales, se expone a continuacin. Junto al procedimiento de reforma ordinario, prevn algunos Estatutos procedimientos especiales y dentro del ordinario hay tambin variantes significativas, pero la pauta comn es la de que la reforma ha de ser aprobada en primer lugar por el Parlamento o Asamblea parlamentaria de la correspondiente Comunidad y despus por las Cortes Generales mediante ley orgnica. En lo que toca a esta ltima exigencia, los Estatutos se limitan a reproducir el precepto constitucional que la impone y, salvo el Estatuto Vasco, que requiere que la ley orgnica que decida la supresin de su artculo 17.6.b) sea aprobada por los tres quintos de los votos en cada una de las Cmaras de las Cortes Generales, ninguno de ellos introduce modificacin alguna en lo dispuesto por el artculo 81 de la Constitucin. Para la aprobacin en el seno de la Comunidad, siempre competencia del respectivo Parlamento, slo en cuatro casos (Pas Vasco, Navarra, Illes Balears y Canarias) basta con la mayora absoluta. Los restantes Estatutos imponen un qurum especial de dos tercios o de tres quintos, aunque algunos de ellos, en razn seguramente de lo previsto en el apartado segundo del artculo 148, exigen mayoras menos cualificadas (absoluta en los casos de Asturias, Cantabria, Castilla y Len, Extremadura y Murcia, y simple en el de Valencia) cuando la reforma persigue slo la ampliacin de

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competencias. Como antes se ha indicado, los Estatutos de las cuatro Comunidades creadas al amparo del artculo 151 o la Disposicin Adicional Primera exigen que, tras su aprobacin por ley orgnica, la reforma sea sometida a referndum. La necesidad de que la reforma sea aprobada por dos rganos legislativos distintos, la Asamblea parlamentaria de la Comunidad Autnoma y las Cortes Generales, que han de hacerlo mediante ley orgnica, obliga a dar respuesta al problema que plantea el eventual desacuerdo entre esos dos rganos, que han de concurrir en la aprobacin de un mismo texto. Las soluciones que para tal problema ofrece el conjunto normativo que ahora se analiza son muy variadas y su fundamentacin constitucional es en algunos casos de dudosa consistencia. La solucin ms simple es la ofrecida por el singular

procedimiento previsto en el artculo 71 de la Ley Orgnica de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra. La reforma de sta ha de ser acordada, segn dicho precepto, mediante la negociacin directa entre el Gobierno de la Nacin y la Diputacin Foral, que separadamente someten despus el texto nico al voto de ratificacin de las Cortes Generales y del Parlamento Foral. Si la propuesta de reforma fuese rechazada -dice el apartado tercero de este artculo-, continuar en vigor el rgimen jurdico vigente con anterioridad a su formulacin. Como ninguno de los dos Parlamentos participa en la elaboracin del texto, ni puede modificarlo, ambos se encuentran exactamente en el mismo plano y disponen de idntico poder para vetar el texto que se les propone.

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Como es evidente, no cabe recurrir a esta solucin simple cuando la elaboracin del texto corresponde al mismo Parlamento que en primer lugar ha de aprobarlo, que es siempre el de la Comunidad Autnoma, sea cual fuere el origen de la iniciativa. Aunque todos los Estatutos de Autonoma (salvo el de Madrid) incluyen a las Cortes Generales entre los titulares de la facultad de iniciativa, tambin stas han de ejercerla ante aquel Parlamento, y as lo establecen explcitamente las dos Resoluciones presidenciales antes citadas. Slo despus de haber sido aprobado por el Parlamento de la Comunidad, pasa el proyecto de reforma a las Cortes Generales, que han de pronunciarse sobre l a travs de una ley orgnica. Dejando de lado la eventual intervencin de las Cortes Generales por va de iniciativa, que no ha sido nunca utilizada y cuya justificacin no es clara, la solucin al problema que genera esta secuencia necesaria del Parlamento de la Comunidad y de las Cortes Generales en la aprobacin de las reformas estatutarias est en funcin de cules sean las facultades que se reservan en primer lugar a stas y, en segundo trmino y sobre todo, al mismo Parlamento que ha elaborado el texto, una vez que el mismo queda en manos de las Cortes Generales. Si las Cortes han de limitarse a aceptar o rechazar el texto que se les presenta, su nico autor ser realmente el Parlamento de la Comunidad. La vigencia del texto aprobado por l queda pendiente de la decisin de aqullas, pero como en esta hiptesis las Cortes han de pronunciarse mediante un voto de ratificacin, esa decisin no tiene otro significado, segn cul sea su sentido, que el conceder o negar la condicin suspensiva de la que depende la validez del texto, sin

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introducir cambios en su contenido. Esta es la solucin que adopta el procedimiento especial y abreviado previsto en los Estatutos del Pas Vasco, Catalua, Galicia y Andaluca para las reformas que afecten slo a la organizacin institucional de la Comunidad respectiva. El texto aprobado por el Parlamento es remitido simplemente para consulta a las Cortes Generales y si stas, en el plazo de treinta das, no se declaran afectadas por l, es sometido directamente a referndum, tras el cual vuelve de nuevo a las Cortes Generales, que se pronunciarn definitivamente mediante ley orgnica. Con la ltima intervencin de las Cortes en este procedimiento se cumple formalmente la exigencia de ley orgnica que el artculo 147 impone para la reforma de los Estatutos, pero esta ley no sirve ahora para dar fuerza de obligar a un texto elaborado total o parcialmente por las propias Cortes Generales y aprobado despus en referndum, como en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artculo 151, ni para fijar el texto sobre el que despus habrn de pronunciarse los ciudadanos, como en el procedimiento ordinario de reforma que estos mismos Estatutos han establecido en aplicacin de lo dispuesto en el apartado 2 del artculo 152. El texto de la reforma sobre el que las Cortes Generales han de pronunciarse mediante un voto de ratificacin es el establecido por la Asamblea parlamentaria de la Comunidad y como dicho texto ha sido sometido ya a la decisin de los ciudadanos y aprobado por stos, difcilmente podrn las Cortes Generales negarle su aprobacin. La ley orgnica se convierte as realmente en simple frmula de promulgacin de unas normas en cuya elaboracin no han tenido las Cortes participacin alguna. Las debilidades de este procedimiento

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especial tienen probablemente su origen en la necesidad de que las reformas estatutarias puramente internas sean aprobadas por ley orgnica e invitan por ello a reflexionar sobre la conveniencia de mantener ese requerimiento tambin para estos casos. Pero antes de llegar a esta reflexin, y no slo para prepararla, es necesario revisar las diversas soluciones que, para este problema de la eventual divergencia entre los dos Parlamentos que han de aprobar la reforma, ofrecen las distintas variantes del procedimiento ordinario, de acuerdo con el cual el texto de la reforma aprobado por el Parlamento de la Comunidad puede ser modificado por las Cortes Generales, que, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento especial que se acaba de comentar, comparten por ello su autora. Como en este supuesto la intervencin de las Cortes Generales es final e inapelable, para que la exigencia de que la reforma del Estatuto sea aprobada por el respectivo Parlamento no quede reducida a la capacidad de ste para proponer una reforma cuyo contenido ltimo escapa por entero de sus manos, es indispensable introducir normas que, de un modo u otro, no dejen por completo inerme al Parlamento de la Comunidad frente a la decisin de aqullas. Las soluciones que para ello ofrece hoy nuestro ordenamiento son, como antes se dice, muy variadas. La ms enrgica, y la nica de rango constitucional, es la contenida en el artculo 152.2, que exige que la reforma de los Estatutos aprobados por el procedimiento previsto en el artculo 151, una vez aprobada por las Cortes, sea sometida a referndum entre los electores inscritos en el censo correspondiente, en cuyas manos

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se deja, en consecuencia, la tarea de arbitrar las diferencias de criterio entre los dos rganos que los representan. Los Parlamentos de las cuatro Comunidades que se ven protegidos por esta norma se benefician adems de un procedimiento especial que, aunque no previsto en la Constitucin, pretende encontrar en sta su fundamento. Las Resoluciones citadas de los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado han trasladado a la reforma de estos Estatutos el procedimiento previsto en el artculo 151 de la Constitucin para su elaboracin; un procedimiento que obligaba a las Cortes Generales a establecer una negociacin con el rgano autor de la propuesta, integrado por los Diputados y Senadores elegidos en las provincias que pretendan la creacin de la Comunidad que nacera con la aprobacin del Estatuto. Es obvio que la aplicacin de este procedimiento a la reforma de los Estatutos creados a travs de l no poda hacerse sin adecuarlo a una realidad distinta, pues el rgano del que procede el texto de la reforma no es un rgano ad hoc, sino el rgano legislativo de una Comunidad Autnoma y la entidad de sta como cuerpo poltico parece privar de sentido al cmputo provincial de los resultados del referndum. Movidas por la exigencia del principio que en ellas se llama paralelismo de formas, las mencionadas Resoluciones, cuya naturaleza materialmente constitucional se hace as an ms patente, no han dudado en introducir algunos de esos cambios indispensables, merced a los cuales es posible recurrir a dicho procedimiento cuando el texto presentado por la Comunidad ante las Cortes es objeto de enmiendas.

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Con el fin de conseguir que la tramitacin de sus reformas se haga de forma ms o menos semejante a la que resulta de este procedimiento especial, los Estatutos de las Comunidades Valenciana y de Canarias, que no pueden invocar el paralelismo de formas, han buscado otra solucin, introduciendo normas que hagan posible una negociacin entre las Cortes Generales y los respectivos Parlamentos. De acuerdo con ellas, si las Cortes Generales no aprobasen la reforma propuesta (Estatuto valenciano) o la modificaran sustancialmente (Estatuto canario), sta ha de ser devuelta acompaada de un mensaje motivado sobre los puntos determinantes de la devolucin al Parlamento autonmico, al que se habilita para formular, en su caso, contrapropuestas. La difcil compatibilidad de esas normas estatutarias con la potestad que el artculo 72 de la Constitucin concede a las Cmaras para establecer sus propios Reglamentos, no ha sido obstculo para que las citadas Resoluciones presidenciales del Congreso y del Senado las incorporaran. Por ltimo, esas mismas Resoluciones han otorgado a los Parlamentos de todas las Comunidades Autnomas la facultad de retirar la propuesta de reforma en cualquier momento de su tramitacin ante las Cortes Generales anterior al de su aprobacin definitiva. Como la retirada del proyecto se equipara a su rechazo, merced a esta facultad, que slo el Estatuto de las Illes Balears contemplaba, todas las Comunidades han adquirido el poder de vetar las propuestas de reforma que juzguen inaceptables. Tampoco en este caso ha suscitado protesta alguna el hecho de que esa facultad de retirar el proyecto no forme parte del procedimiento establecido en los Estatutos para su reforma.

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La reforma de los Estatutos, el instrumento a travs del que se mantiene en vigor la apertura del sistema, se encuentra en consecuencia sujeta a cinco regmenes distintos: el peculiar de la Comunidad Foral de Navarra; los dos que pueden utilizar las cuatro Comunidades iniciales; un cuarto, propio de las Comunidades Valenciana y Canaria, que incluye, como el anterior aunque en forma distinta, una negociacin entre el Parlamento de la Comunidad y las Cortes Generales; y, por ltimo, otro, utilizable por el resto de las Comunidades, que disponen slo de la posibilidad de vetar las reformas en las que se hayan introducido enmiendas que, al menos formalmente, no han tenido ocasin de negociar. Esta perplejidad. diversidad Una de procedimientos es que los no es en s misma el

cuestionable, pero la va que ha llevado hasta ella s suscita cierta cosa Estatutos establezcan procedimiento que dentro de la Comunidad ha de seguirse para su reforma y otra muy distinta que se lleve tambin a ellos la regulacin del procedimiento al que las Cortes Generales han de ajustarse en el ejercicio de sus propias potestades. Tanto desde el punto de vista terico como desde el de la prctica, parece necesario que ese procedimiento sea establecido mediante normas generales de rango adecuado. Un rango superior en todo caso al de las tantas veces mencionadas Resoluciones de los Presidentes del Congreso y del Senado, que, pese a la plausibilidad de su contenido, no son instrumento adecuado para llevar a cabo esta tarea. Por ello, dejando a los Reglamentos de ambas Cmaras la regulacin de detalle, podran completarse las sucintas previsiones que el texto de la Constitucin contiene hoy, llevando a ella tanto el

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principio general de que las propuestas de reforma estatutaria han de ser aprobadas por los respectivos Parlamentos, como las normas bsicas que aseguren que la potestad de las Comunidades se articula adecuadamente con la que corresponde a las Cortes Generales. Si se decidiera acometer una reforma de este gnero, convendra llevar a cabo una reflexin ms amplia sobre la forma que ha de revestir la intervencin de las Cortes Generales en los distintos supuestos. En lo que toca a las reformas estatutarias que no afectan a la delimitacin de competencias ni al ejercicio de los derechos y no comportan por tanto cambio alguno en el sistema de relaciones entre las Comunidades y el Estado, tal vez podra atribuirse a las Cortes Generales la facultad de autorizar el referndum. Esta autorizacin, que hara innecesaria una intervencin posterior a ste que, como la prevista en los Estatutos de las cuatro primeras Comunidades, reduce la ley orgnica a simple frmula de promulgacin, se otorgara slo si las Cortes estimasen que la propuesta de reforma afecta nicamente a la organizacin interna de la Comunidad proponente. Para extremar las garantas, un podra contemplarse de incluso consulta la conveniencia al de establecer procedimiento previa Tribunal

Constitucional. En relacin con las propuestas de reforma estatutaria que, por afectar a la delimitacin de competencias o al ejercicio de los derechos, exigen un procedimiento que ofrezca a las Cortes Generales la posibilidad de modificar su contenido, tal vez convenga reflexionar tambin sobre la conveniencia de que la aprobacin final de stas revista la forma de ley orgnica. Esta forma que el texto actual impone ha dado lugar a una confusin perturbadora, de la que

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a veces se ha intentado sacar provecho. Pese a estar aprobados por ley orgnica, los Estatutos no son leyes orgnicas, sino una fuente normativa distinta. Ni las leyes orgnicas posteriores pueden modificar los Estatutos, o desconocerlos, ni los Estatutos pueden ignorar o modificar las leyes orgnicas existentes. Para poner trmino a la indicada confusin sin reducir las garantas que la ley orgnica ofrece, cabra prever que la aprobacin de las Cortes Generales se tramite en la forma prevista en el artculo 74. Esta solucin asimila este supuesto a otros que guardan alguna analoga con el de la reforma estatutaria. Como este procedimiento exige para la aprobacin la mayora de ambas Cmaras y, para el caso de divergencia entre stas, la mayora absoluta del Congreso, su eficacia para asegurar el consenso es en definitiva equiparable a la de la ley orgnica. Si pese a ello se la considerase insuficiente, cabra introducir la exigencia de que la aprobacin hubiera de hacerse por mayora absoluta en ambas Cmaras. En este caso, como es obvio, para superar la eventual divergencia entre ellas, habra que exigir para la decisin final del Congreso una mayora superior, para la que los autores de la reforma podran inspirarse en las previsiones de los propios Estatutos de Autonoma. Una reforma de este gnero, que rompera la conexin actualmente existente entre Estatutos y ley orgnica, sin reducir las garantas que sta ofrece sino ms bien aumentndolas, puede aconsejar una leve modificacin en el artculo 81 y en la caracterizacin que la Constitucin hace hoy de los Estatutos en el

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prrafo inicial del artculo 147. La primera no es estrictamente indispensable, pero s conveniente para evitar dudas y ambigedades. La segunda, adems de cumplir los mismos objetivos, permitira depurar el texto actual, eliminando frmulas equvocas. Para concluir este anlisis de los aspectos procedimentales de la apertura del sistema de distribucin territorial del poder, parece razonable hacer una reflexin sobre el papel que en ese procedimiento debera jugar el Tribunal Constitucional. Como antes se indic, es obvio que el mbito competencial de muchas de nuestras Comunidades est cerca de agotar el campo que el artculo 149 les reserva, cuando no lo ha agotado ya, y que esta situacin incrementa el riesgo de que una nueva ampliacin traspase los lmites que ese artculo establece. ser a Aunque las por la eventuales el Tribunal de transgresiones aunque con podrn ms siempre corregidas travs de

Constitucional a travs del recurso de inconstitucionalidad e incluso, dificultad, cuestin constitucionalidad o del recurso de amparo, este control a posteriori tal vez no resulte el ms adecuado para fuentes normativas que, como los Estatutos, subordinados a la Constitucin, ocupan bajo ella el ms elevado lugar en la jerarqua ordinamental. Para librarlos de la sospecha de inconstitucionalidad y, a fortiori, de la acusacin explcita de incurrir en ella, podra considerarse la conveniencia de reintroducir el recurso previo de inconstitucionalidad. Un recurso que, como es obvio, a diferencia de la consulta antes sugerida en relacin con las reformas estatutarias sin contenido competencial, slo cabra presentar frente al texto aprobado por las Cortes Generales.

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5.5.2. Los lmites de la apertura Los lmites de la apertura posible son, en principio, los establecidos por las competencias exclusivas del Estado que enumera el artculo 149. No obstante, el artculo 150 crea una posibilidad de ir ms all de esos lmites, aunque, como ms adelante se indica, esa eventual ampliacin no puede ser impulsada a travs del procedimiento de reforma estatutaria o, dicho de otro modo, no debe ser entendida como consecuencia del principio dispositivo. Los debates en torno al apartado 2 de ese precepto durante el proceso de elaboracin de nuestro texto constitucional revelan que la voluntad del constituyente fue la de introducir un factor de flexibilidad o apertura en el sistema de distribucin de competencias que facilitase su adaptacin a las nuevas circunstancias. Ese reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas no puede considerarse cerrado definitivamente, de una vez para siempre, aun cuando los Estatutos alcancen el techo establecido en la Constitucin (todas las competencias no reservadas al Estado en exclusiva por el artculo 149.1), dado que puede resultar alterado por una atribucin extraestatutaria de competencias a las Comunidades Autnomas. Esta posibilidad que la propia Constitucin crea de excepcionar mediante ley orgnica la aplicacin de la norma constitucional que establece el reparto de las competencias exclusivas del Estado, forma parte, guste o no, de la apertura que caracteriza a nuestro sistema de distribucin territorial del poder. Su eliminacin implicara por tanto un cambio que va ms all de la proyectada reforma. Por el

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contrario,

es

perfectamente

compatible

con

ella,

la

hara

tcnicamente ms perfecta, una modificacin del precepto para hacerlo ms claro y evitar las graves disfunciones derivadas de una utilizacin abusiva o masiva de este instrumento excepcional. Mayor claridad se conseguira sin duda por el procedimiento de simplificar el texto actual, que, al referirse en dos ocasiones a la transferencia y la delegacin como opciones alternativas, ha creado una cierta confusin perturbadora. Siendo mayoritaria entre los especialistas la opinin de que no existen diferencias cualitativas que justifiquen tal disyuntiva, puesto que en todos los casos es el ejercicio y no la titularidad de las facultades lo que se cede a las Comunidades Autnomas, no tiene mucho sentido mantener esta dualidad. Para disipar cualquier duda al respecto, tambin convendra precisar que lo que se cede por este procedimiento, a una o a varias Comunidades Autnomas, es nicamente el ejercicio (El Estado podr transferir a una o varias Comunidades Autnomas el ejercicio de facultades sobre materias de titularidad estatal). En segundo trmino, convendra delimitar el mbito de las facultades de titularidad estatal que pueden ser delegadas mediante algn criterio ms preciso que la naturaleza de stas, que el texto actual utiliza. Para ello se ofrecen dos vas concurrentes. De una parte, la de caracterizar las facultades que en ningn caso pueden ser delegadas (o transferidas); de la otra, especificando los fines que justifican la delegacin (o transferencia). La caracterizacin de las facultades indelegables, que forzosamente ha de hacerse en trminos muy genricos, debera incluir, adems de las que se consideren inherentes al ejercicio de la soberana e indispensables para asegurar

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el correcto funcionamiento de la organizacin general del Estado, las que no pongan en peligro la capacidad del Gobierno de la Nacin para disear y aplicar su propia poltica en aquellos mbitos que la Constitucin le ha reservado en exclusiva (facultades de direccin poltica, segn el artculo 97). Forma parte tambin de este ncleo duro intangible la competencia atribuida al Estado en numerosos apartados del artculo 149.1 para dictar las bases o la legislacin bsica; una competencia para definir el denominador comn normativo que, en buena lgica, no puede ser cedida a una Comunidad Autnoma. Para precisar igualmente cules son las facultades delegables o transferibles desde el punto de vista de la finalidad perseguida por la delegacin o transferencia, cabe exigir, como requisito adicional, que se trate de facultades necesarias para que la Comunidad ejerza ms eficazmente las competencias ya asumidas en sede estatutaria, con exclusin, por tanto, de todas las que se proyecten sobre materias en las que la Comunidad Autnoma no puede invocar ningn ttulo que le habilite de una u otra forma para intervenir. La exigencia de una vinculacin directa entre una o varias competencias de las que figuran en el Estatuto como propias de la Comunidad y las que eventualmente pudieran traspasarse por el procedimiento previsto en el artculo 150.2 servira para poner coto a la fuerza expansiva de esta tcnica, sometiendo su uso a una condicin que se formula en trminos positivos. Finalmente, sera conveniente aprovechar la reforma para zanjar definitivamente la polmica en torno a la utilizacin de los Estatutos de Autonoma como instrumento para formalizar la cesin

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de competencias al amparo de la habilitacin contenida en el artculo 150.2, aunque esta utilizacin se haga ya difcil si, como antes se propugna, se rompe la conexin entre Estatutos de Autonoma y leyes orgnicas. Apelando a la rotunda jurisprudencia constitucional y a la interpretacin dominante en la doctrina cientfica, podra incluirse una expresa interdiccin de la incorporacin al texto estatutario de estas facultades estatales transferidas.

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V. REFORMA DEL SENADO

1. Introduccin 1.1. La consulta del Gobierno El escrito del Gobierno advierte que las cuatro modificaciones a las que se extiende la reforma en estudio obedecen a una misma razn de ser: no se trata de rectificar o invertir el ncleo de las decisiones adoptadas en su da por el constituyente, antes bien, tienen en comn su voluntad de completar y culminar, en cada caso, adaptndolo al presente, el diseo normativo de 1978. Por tanto, la reforma se dirige al perfeccionamiento y mejora del texto constitucional de 1978 a la vista de la experiencia de los ltimos veintisiete aos. Ello es particularmente evidente en relacin con el Senado. As, la primera referencia al alcance de la reforma dice que su objeto es hacer de esta Cmara lo que la propia Constitucin define y proyecta para la misma, el espacio institucional para la defensa de la identidad, comn. autogobierno y participacin de las Comunidades Autnomas, reforzando la cohesin y la colaboracin en una tarea

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La Constitucin configura al Senado como una "de las Cmaras" de las Cortes Generales que representan al pueblo espaol (artculo 66.1 y rbrica del Captulo Primero del Ttulo III, relativo a las Cortes Generales), ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen las dems competencias que les atribuya la Constitucin (artculo 66.2). Segn el artculo 69.1, el Senado es la Cmara de representacin territorial. Precisamente, el objetivo de la reforma del Senado es fijar los rasgos de esa llamada representacin territorial y hacerla efectiva. El Gobierno consulta acerca del modelo que mejor se ajuste a las peculiaridades del sistema espaol de distribucin territorial del poder poltico y plantea diversas cuestiones cuya expresin tambin contribuye a delimitar el alcance de la reforma. Las cuestiones son las siguientes: 1.- Las funciones que debe ejercer el Senado como Cmara de representacin territorial y, en particular, el mbito material y el grado de participacin en el ejercicio de la potestad legislativa, las tareas que le correspondera desempear como espacio de concertacin y cooperacin de las Comunidades Autnomas entre s y con el Estado y las atribuciones relacionadas con otros rganos constitucionales. 2.- La composicin ms adecuada para ejercer esas funciones y expresar la representacin de los intereses territoriales, as como su articulacin efectiva.

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3.- La posicin institucional del Senado en el seno de las Cortes Generales en el ejercicio de sus funciones como Cmara de representacin territorial. 4.- Las consecuencias sistemticas que comportara en el conjunto de la estructura constitucional la adopcin del correspondiente modelo de configuracin del Senado.

No es necesario reiterar aqu el relato de los antecedentes de la reforma del Reglamento del Senado de 11 de enero de 1994, por la que se cre la Comisin General de las Comunidades Autnomas, ni el de las iniciativas de reforma constitucional que despus se incoaron. S importa subrayar que el proceso permiti constatar la existencia de problemas o insuficiencias ampliamente reconocidos en relacin con el Senado y dio lugar a un dilogo sostenido sobre la materia, generndose, como dice el Gobierno, un alto grado de consenso entre las fuerzas polticas sobre la necesidad de potenciar la funcin territorial del Senado. Todo ello suministra una base para indagar sobre las soluciones tcnicas concretas que permitan abordar y, en su caso, culminar el proceso de reforma. 1.2. La idea de representacin territorial La expresin representacin territorial, que el artculo 69.1 de nuestra Constitucin utiliza para caracterizar al Senado, carece de precedentes en la historia constitucional espaola y es poco frecuente en el Derecho comparado. Esta ausencia de elementos interpretativos predeterminantes que fijen y cierren de forma ntida el concepto de

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Cmara de representacin territorial obliga a construir dicho concepto desde las elaboraciones tericas de la doctrina, con los prstamos adecuados de modelos comparados y, sobre todo, por referencia al marco que ofrece la propia Constitucin. Los modelos comparados ms tiles son sin duda los que proporciona el estudio de los Estados federales, cuyas Constituciones, sin embargo, no utilizan la expresin de representacin territorial. La consulta elevada por el Gobierno la emplea sin precisarla directamente, aunque s alude con reiteracin a las finalidades que permitira alcanzar la conversin del Senado en autntica Cmara de representacin territorial. La utilidad de estas alusiones para determinar la nocin con la que se ha de operar es, no obstante, ms bien escasa. En dos ocasiones la consulta se refiere al futuro Senado simplemente como espacio (espacio de concertacin y cooperacin de las Comunidades Autnomas entre s y con el Estado, espacio en el que reforzar la cohesin y la vertebracin de Espaa y defender la identidad, el autogobierno y la participacin en un foro comn de debate y acuerdo) y, en el nico prrafo en el que lo denomina rgano, se limita a decir que ste ha de hacer posible la participacin de los entes territoriales en la poltica general del Estado, a fin de promover la integracin y cooperacin territorial y promover la solidaridad. Antes de acometer la respuesta a las cuestiones concretas sobre las que el Gobierno solicita el informe del Consejo de Estado, parece inexcusable en consecuencia determinar los contornos de esta nocin que nuestra Constitucin ha incorporado al Derecho positivo.

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Mediante la representacin poltica, segn hoy se entiende, una sociedad se constituye como unidad de decisin y accin. La voluntad del representante, individual o colegiado, se imputa al representado, pero no es ste quien la crea. Es una voluntad libre, aunque en las democracias contemporneas el representante adquiera esta condicin a travs de la eleccin y haya de responder peridicamente ante los electores, quienes eventualmente pueden no renovar el poder que le concedieron. Como quiera que, salvo en aquellos casos no muy numerosos en los que minoras dispersas a lo largo del territorio de un Estado tienen la posibilidad de elegir sus propios representantes, cualquier sociedad poltica ocupa un espacio bien delimitado, toda representacin es en cierto modo representacin territorial y los elegidos representan al cuerpo poltico entero, son representantes de la Nacin. Esta vinculacin de cada representante con el todo no permite desconocer, sin embargo, que entre el representante y los electores de la circunscripcin en la que fue elegido existe una relacin concreta, cuya intensidad viene determinada por el sistema electoral y en algunos casos, entre ellos el espaol, por el sistema de partidos. Es ms intensa cuando la eleccin se produce por sufragio mayoritario en distritos uninominales, como es prctica comn en los pases anglosajones, en muchos de los cuales los miembros del Parlamento, que son designados en l por el nombre de sus respectivos distritos, mantienen oficinas permanentes de relacin con los electores. Esta vinculacin del representante con el territorio particular en el que se produjo su eleccin se atena cuando sta se efecta a travs de listas, especialmente si estn cerradas y

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bloqueadas y la atribucin de escaos se hace con una u otra variante del sistema proporcional, si bien, aun en estos supuestos, la vinculacin territorial de los elegidos puede fortalecerse cuando las candidaturas proceden de partidos que circunscriben su accin a partes determinadas del territorio nacional, de las que se pretenden portavoces cualificados. En la medida en la que esa pretensin concuerde con la realidad, esos territorios adquieren as una presencia especfica en la Cmara que ostenta la representacin de la Nacin entera, si bien ello no basta para entenderla como Cmara de representacin territorial, pues tambin esos representantes lo son, sea cual fuere su intencionalidad subjetiva, de la totalidad de la Nacin. De representacin territorial en un sentido ms estricto cabe hablar slo cuando la representacin se articula de manera tal que a travs Nacin. de Los ella adquieren no voz son propia ya las diversas partes territorialmente diferenciadas de la comunidad poltica nica, de la territorios simples circunscripciones electorales, sino la delimitacin espacial de conjuntos polticos concretos que se incorporan en cuanto tales al proceso de formacin de la voluntad del Estado. Esta presencia de los diversos territorios del Estado en un rgano que contribuye a formar la voluntad de ste puede lograrse de muy diversos modos. Uno de ellos, en apariencia el ms simple, es el de estructurar la representacin de los diversos territorios a partir de su organizacin gubernamental. Un ejemplo de esta solucin es el que ofrece la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania con la configuracin del Consejo federal (Bundesrat). Cada uno de los

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Lnder est presente en l a travs de miembros de sus respectivos Gobiernos y el voto de cada Land es siempre nico, con independencia del valor que al mismo se haya de atribuir para determinar el sentido de la decisin de aquel Consejo a travs del que los Lnder participarn, por medio del Bundesrat, en la legislacin y en la administracin de la Federacin (artculo 50). La simplicidad de la solucin se logra as transformando la representacin poltica, en la que el representante crea libremente la voluntad imputada a los ciudadanos, en una representacin de un gnero muy distinto. La voluntad que el representante ha de hacer valer es la voluntad preexistente de una persona jurdica y la relacin entre el miembro del Bundesrat y el respectivo Land se asemeja a la que, dentro de la Unin Europea, se da entre los ministros que en cada caso integran el Consejo y el Estado que cada uno de ellos representa. Los territorios que integran la Repblica Federal, los Lnder, estn representados o ms bien "presentes"- en el Bundesrat, de pero ste en no es una Cmara de con representacin las que son territorial, sino un rgano constitucional sui generis, dotado, eso s, funciones que gran parte coinciden caractersticas de las segundas Cmaras. El objetivo declarado de la reforma proyectada, que es la transformacin del Senado en autntica Cmara de representacin territorial, modificando su estructura y sus funciones de acuerdo con su definicin constitucional, no permite por ello sustituirlo por un Consejo como el que se acaba de describir. Si el Senado ha de seguir siendo una de las dos Cmaras de las Cortes Generales, la representacin que sus miembros ostentan ha de ser poltica, pues de

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otro modo no podra formar parte del rgano que, segn el artculo 66.1 de la Constitucin, asume la representacin del pueblo espaol. A esta razn de principio cabe aadir, para desechar aquel modelo, otras consideraciones de carcter poltico y prctico. En primer lugar la de que, como la experiencia ensea y es inevitable en las democracias modernas, las voluntades que en el seno del Bundesrat se expresan estn determinadas en parte muy importante, si no sustancial, por la lgica propia del Estado de partidos, de manera que el partido o coalicin de partidos que ocupa el Gobierno de cada uno de los Lnder utiliza el Consejo, tanto o ms que para defender los intereses particulares del territorio respectivo, como instancia adecuada para apoyar o combatir al partido o partidos en cuyas manos est el Gobierno del Estado. En segundo trmino, la de que las indispensables relaciones de colaboracin y cooperacin entre el Gobierno del Estado y los de los distintos territorios pueden encauzarse por vas ms simples y directas, a travs de conferencias sectoriales o generales, especialmente si, como se sugiere en otro lugar de este Informe (apartado 2.2 de esta parte V; ver tambin el apartado 5.3.3 de la parte IV), se da a las mismas base adecuada mediante la oportuna reforma del artculo 145 de la Constitucin. Una Cmara de representacin territorial slo existe, en puridad, cuando sus miembros ostentan una representacin poltica, entendida como representacin del cuerpo de ciudadanos delimitado por el territorio y no del aparato gubernamental de ste. Y como en nuestro tiempo el nico fundamento de legitimidad posible de esa representacin o, si se quiere, del poder de los representantes

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est en la eleccin, directa o indirecta, de los ciudadanos, la Cmara de representacin territorial ha de ser tambin Cmara electiva. Esta es la solucin habitual en los Estados federales o, de modo ms amplio, en los Estados compuestos, en los que, como producto (o supuesto) de la divisin territorial del poder, los ciudadanos tienen una doble condicin que se refleja en la estructura bicameral del Parlamento: a) la simple condicin de ciudadanos, miembros de una comunidad poltica nica, personificada por el Estado compuesto y representada en una Cmara elegida por el voto igual de todos los ciudadanos, sin atencin alguna al lugar en el que viven o depositan sus votos; b) la condicin, derivada y dependiente de la anterior, de miembros de una de las comunidades polticas territorialmente delimitadas a las que la Constitucin dota de poderes propios, indisponibles por el legislador ordinario. A travs de la estructura bicameral, el cuerpo poltico es representado as en su unidad y en su diversidad, de manera que slo la conjuncin de ambos momentos hace visible una representacin plena. Trasladando estas nociones a nuestro sistema constitucional, cabe decir que la representacin territorial del artculo 69.1 de la Constitucin no traduce un concepto que se oponga a la representacin del pueblo espaol del artculo 66.1, sino una modulacin de sta en funcin del territorio y de su organizacin, que aporta elementos de compensacin y equilibrio para hacer polticamente cabal la representacin en el mbito institucional de un Estado del que son soporte, al menos, la poblacin y el territorio. Es lo cierto que la actuacin del cuerpo electoral nico en dos planos o momentos distintos, el de la unidad y el de la diversidad,

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plantea un difcil problema. De una parte, el principio democrtico lleva a atribuir valor igual al voto de todos los ciudadanos (un hombre, un voto), pero, de la otra, la aplicacin de este principio a la eleccin de la segunda Cmara la privara de la condicin que se le quiere atribuir, la de ser Cmara de representacin territorial. Con independencia de las diferencias mayores o menores que resulten del sistema seguido para la eleccin de cada una de las Cmaras, es evidente que si la composicin de la Cmara que debera asegurar la representacin territorial se establece, como la de la Cmara de representacin unitaria, dando el mismo valor a todos los votos depositados en todo el territorio del Estado, el peso de cada territorio parcial en las decisiones de la Cmara territorial ser el que corresponda electorales a su poblacin con los y, aunque territorios, las circunscripciones no estarn coincidan stos

representados en cuanto tales. La solucin ms radical y tajante a este problema -tambin la ms tradicional- es la de atribuir el mismo nmero de representantes a todos los territorios, sea cual fuere su poblacin, de manera que el principio del valor igual de todos los votos slo opera dentro de cada uno de ellos, pero no si la comparacin se establece entre territorios diversos. sta es la frmula aplicada para configurar el Senado de los Estados Unidos y el Stnderat suizo, aunque en este ltimo caso la regla de la igualdad de los territorios result atenuada por la creacin de los mediocantones, que en la Constitucin vigente ha llevado a atribuir un solo representante, en lugar de dos, a seis de los veintisis cantones que integran la Confederacin.

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Esta solucin, que deriva seguramente de la idea, ms o menos acorde con la realidad histrica, de que el Estado federal es fruto del acuerdo entre Estados preexistentes, encaja por eso difcilmente con un sistema de distribucin territorial del poder en el que los territorios entre los que el poder se divide han sido delimitados, sea cual fuera la historia remota de cada uno de ellos, por el poder nico de un Estado hasta ese momento unitario. En esta situacin, que era la de Espaa en 1978 como en 1919 fue la de Austria, la cultura poltica propia y la imagen que los ciudadanos se hacen del Estado y de la democracia obligan a establecer alguna relacin entre la representacin de los territorios y su dimensin demogrfica. Una relacin que, por las razones que se acaban de exponer, no puede ser estrictamente proporcional y, por tanto, ha de atender a ciertos y prudentes lmites. As se ha hecho por ejemplo en Austria, en donde ningn Land puede tener ms de doce miembros en el Bundesrat, esto es, cuatro veces ms que el Land menos poblado, al que la Constitucin le asegura en todo caso tres escaos. Y as se ha hecho tambin, aunque de manera ms compleja y con lmites ms amplios, en la ltima reforma completa de la Constitucin belga. En todo caso, tanto si los territorios estn representados por igual como si hay una ponderacin de acuerdo con el nmero de electores, las Cmaras territoriales tienen un nmero de escaos significativamente menor que el de aquellas que aseguran la representacin unitaria del pueblo. Esta diferencia numrica puede adquirir una trascendencia poltica muy considerable en los supuestos en los que la divergencia entre las Cmaras se resuelve, como sucede por ejemplo en Australia, mediante su reunin conjunta.

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Con esta ltima observacin se entra ya en el problema de la relacin entre ambas Cmaras, comn, como es obvio, a todos los sistemas bicamerales pero que aqu se examinar slo desde el punto de vista de los Estados compuestos. Aunque el repertorio de soluciones que el Derecho comparado ofrece es muy amplio, la mayor parte de los Estados de esta naturaleza existentes en nuestro continente, con las nicas excepciones de Italia (donde la reforma en curso conduce a eliminar la excepcin) y Suiza, han optado por una estructura bicameral asimtrica que atribuye una cierta preeminencia a la Cmara "unitaria" frente a la territorial en las tareas legislativas, manteniendo la equiparacin en la reforma constitucional. El grado de desequilibrio resultante es, no obstante, muy diverso de uno a otro pas. En algunos y al menos para materias determinadas, la Cmara territorial est equiparada con la unitaria, pero en otros muchos la decisin final corresponde casi siempre a sta, que en Austria y Blgica es adems la nica competente para la aprobacin de los Presupuestos generales del Estado y otras leyes que las respectivas Constituciones especifican. Esta breve revisin de los problemas que la creacin de una Cmara de representacin territorial plantea y de las soluciones que el Derecho comparado ha arbitrado permite ordenar las cuestiones a las que la reforma proyectada ha de dar respuesta, atendidas nuestras circunstancias concretas y, en particular, el dato de que la Constitucin ha pretendido, como se desprende al menos de la lapidaria formulacin del artculo 69.1, que la representacin del pueblo espaol tenga lugar a travs de una estructura compleja:

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territorialmente indiferenciada en el Congreso y territorialmente diferenciada en el Senado, por decirlo de modo simplificado. 1.3. El Senado como Cmara de representacin y principales

territorial. opciones

Cuestiones

abiertas

En su forma actual y atendida su relacin con el Congreso, nuestro Senado es una Cmara excepcionalmente numerosa y singularmente desprovista de poder. En tanto que, en la mayor parte de los pases con los que se puede establecer una comparacin significativa, el nmero de escaos de las segundas Cmaras oscila entre un cuarto y la mitad de los que integran la Cmara baja, los del Senado espaol se elevan hasta los tres cuartos y, a diferencia tambin de todos ellos, no dispone respecto de materia legislativa alguna de los mismos poderes que el Congreso de los Diputados. Aunque la dimensin total que el Senado haya de tener despus de la reforma no es la ms importante de las cuestiones a resolver, a ella hay que atender para abordar otra que s es de la mayor importancia: la del peso que dentro de l haya de tener cada territorio; es decir, bsicamente, cada una de nuestras Comunidades Autnomas. A partir del supuesto de que son estos entes territoriales dotados de autonoma poltica los que en el Senado han de estar representados, la composicin actual de ste debe experimentar una transformacin profunda. La representacin igual de las provincias, apenas corregida por el corto nmero de Senadores que cada Comunidad Autnoma designa en correspondencia con su poblacin,

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da como resultado una Cmara en la que la representacin igual de las Comunidades se ve alterada en proporcin ms bien inversa no directa- a la relacin existente entre sus respectivas dimensiones demogrficas. Sin propsito de asegurarles una representacin igual, que parece, como se dijo, una solucin inadecuada a nuestra realidad, es procedente, para dotar a las diferencias que hayan de existir de un fundamento racional y polticamente prudente, ponderar la representacin de cada Comunidad de acuerdo con criterios comnmente aceptados y establecer lmites, explcitos o implcitos, a las diferencias que de su aplicacin resulten. De otro modo, como tambin se ha dicho antes, el Senado no sera una Cmara de representacin territorial, sino una duplicacin, de eficacia dudosa, del Congreso de los Diputados. El ms evidente y universal de estos criterios es, claro est, el de la poblacin, que requiere a su vez de correcciones, pues sin ellas la relacin entre la representacin de nuestras Comunidades en el Senado llegara a una magnitud de 1 a 15 o incluso superior. Cabe aplicar directamente esta correccin, pero tambin se puede llegar a ella por va indirecta, combinando el criterio de la poblacin con otro que es en s mismo de carcter territorial en cuanto se basa en la existencia de entes territoriales cuya autonoma garantiza la Constitucin, aunque, a diferencia de lo que sucede en el caso de las Comunidades Autnomas, deja la definicin de la misma en manos del legislador. Sera posible seguramente establecer como criterio a tener en cuenta para determinar el nmero de escaos que en el Senado corresponde a cada Comunidad Autnoma el nmero de municipios existentes en ella. Ms simple es sin embargo utilizar con

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este fin el nmero de provincias en que se agrupan, un procedimiento que, sobre el dato de cierta homogeneidad en su extensin, tiene adems la ventaja aadida de dar alguna relevancia a estas circunscripciones territoriales cuya larga existencia ha creado y sostiene sentimientos de identidad. Todo ello en el bien entendido de que ni municipios ni provincias son entes territoriales dotados de presencia propia en el Senado, sino simplemente realidades a tener en cuenta para determinar la dimensin de la representacin que corresponde a los territorios representados, que son naturalmente las Comunidades y Ciudades Autnomas. En lo que toca a las funciones a desempear, este Informe parte de dos ideas cardinales: a) En primer lugar, la de que el Senado es un rgano del Estado a travs del cual las Comunidades Autnomas, esto es, el pueblo espaol contemplado desde la perspectiva de la diversidad, participan en la reforma constitucional, en la potestad legislativa y en el control del Gobierno; no una Cmara de compensacin de las divergencias eventualmente existentes entre las Comunidades Autnomas o entre stas y el Estado. Es evidente que su existencia puede ser til para lo uno y lo otro, pero esta utilidad eventual y muy dependiente de circunstancias puramente polticas no puede ser tomada en consideracin a la hora de configurarlo. Por esta razn, el buen funcionamiento del modelo requiere inexcusablemente tanto una ordenacin del sistema que tenga en cuenta el hecho territorial como la actuacin leal de las partes respecto del proyecto global, al que aportarn la perspectiva territorial en cuanto a su definicin, pero sin que ello pueda significar el predominio de los intereses territoriales

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definidos en tensin dialctica con el inters general, sino su composicin en aras de ste. b) En segundo lugar, la idea de que, sin mengua de la preeminencia que debe ostentar el Congreso de los Diputados como representacin unitaria del pueblo espaol, el Senado ha de tener una posicin propia y significativa como rgano constitucional que, en el desempeo de la funcin legislativa, no se identifique en ejemplo expresivo- por su mera capacidad de oponer a las decisiones del Congreso un veto suspensivo. Estas son las ideas bsicas que inspiran el desarrollo que en los siguientes apartados se ofrece con el objetivo segn los trminos de la reforma planteada- de extraer las posibilidades implcitas en la frmula Cmara de representacin territorial y, al mismo tiempo, llevar al ncleo del Estado su condicin autonmica como resultado del procedimiento de integracin elegido y en el marco constitucional de un Parlamento (las Cortes Generales) que representa al pueblo espaol (artculo 66.1), sin que lo territorial pueda suplantar al sujeto representado sino slo modular su representacin, acaso condicionndola pero en ningn caso alterndola. 2. Funciones que debe ejercer el Senado como Cmara de representacin territorial A tenor del escrito de consulta, el avance armnico del Estado de las Autonomas exige que el Senado se corresponda eficazmente con la composicin y funciones propias de una Cmara territorial, cuya actividad parlamentaria no constituya una reiteracin con variantes menores de la del Congreso de los Diputados. Se trata,

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pues, de articular la participacin de las Comunidades Autnomas -como partes- en el proceso de formacin de la voluntad del Estado como todo-, ajustando el diseo decidido por el constituyente, pero sin que ello suponga mudar la esencia de las opciones tomadas en 1978 ni distorsionar o desviar las lneas maestras de la Constitucin vigente. Una de las crticas ms usuales a la regulacin actual del Senado es la falta de una especializacin que entronque su funcin con su naturaleza de Cmara de representacin territorial. El Senado como se dice en la consulta- debe ser un rgano a travs del cual se posibilite la participacin de los entes territoriales en la poltica general del Estado, que facilite la integracin y cooperacin territorial y promueva la solidaridad. El anlisis de las funciones del Senado como Cmara de representacin territorial se realizar siguiendo la enunciacin de la consulta en el extremo relativo a esta cuestin: mbito material y grado de participacin en el ejercicio de la potestad legislativa, actuaciones que le corresponderan en cuanto espacio de concertacin y cooperacin de las Comunidades Autnomas entre s y con el Estado, y atribuciones relacionadas con otros rganos constitucionales. 2.1. En el mbito de la potestad legislativa La primera opcin se presenta entre respetar la competencia universal del Senado (con aquellas especialidades que ya tiene conforme a los artculos 145.2 y 158.2, en relacin con el 74.2, todos ellos de la Constitucin) y establecer una especializacin

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competencial de modo que su intervencin en el mbito legislativo no se producira en la tramitacin parlamentaria de todas las leyes sino slo en la de algunas de ellas identificadas por su contenido material en conexin con los intereses y las competencias de las Comunidades Autnomas (o, en trminos ms genricos, de las entidades territoriales infraestatales). La coherencia con la caracterizacin de las Cortes Generales segn el artculo 66 de la Constitucin y, a la par, con el alcance y objetivo de la reforma constitucional aconseja que un fortalecimiento de la posicin del Senado en la elaboracin y aprobacin de las llamadas leyes de incidencia autonmica no implique restringir o debilitar su intervencin en el iter parlamentario del resto de las leyes. El mantenimiento de la intervencin del Senado en el

procedimiento legislativo respecto de cualquier clase de materias subraya la significacin de la participacin de las Comunidades Autnomas en las funciones estatales, haciendo presentes los intereses especficos de aqullas en el proceso de decisin normativa estatal. La reduccin de la intervencin del Senado en la funcin legislativa atendiendo a su especializacin en algunas funciones puede producir efectos perturbadores en la ordenacin constitucional de las dos Cmaras. As ocurrira en caso de que propiciara el incremento de dichas funciones (especializadas) con tendencia expansiva de los supuestos en los que la decisin sea slo o prevalente del Senado y consiguiente erosin de la primaca del

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Congreso, elemento que no debe ser alterado por la modificacin de la Constitucin ya que fue decisin cualificada de la opcin constituyente de 1978 (con las excepciones que la Constitucin contiene, como las relativas a la reforma constitucional, a la necesidad de adoptar una ley de armonizacin y al supuesto del artculo 155). El mbito material y el grado de participacin en el ejercicio de la potestad legislativa deben ser examinados conjuntamente, ya que estn en ntima conexin; es decir, se ha de determinar, primero, si procede alguna modificacin en el procedimiento legislativo ordinario, y se ha de concretar, despus, el tipo de intervencin del Senado en el mbito legislativo de su especializacin, precisando por ltimo las materias a las que se aplique. La especializacin funcional debe ponderar, en cualquier caso, el incremento de la complejidad procedimental ante la pluralidad de tipos de leyes creados por el constituyente, los problemas de determinacin de las leyes que deban seguir un procedimiento especial y el riesgo de que se atene la participacin. 2.1.1. La intervencin del Senado en el

procedimiento legislativo ordinario En el procedimiento legislativo ordinario, es decir que no tenga por objeto nico las leyes de incidencia autonmica que en su caso se enuncien, la reforma que parece ms necesaria, sin mayor controversia, es la ampliacin de los plazos contenidos hoy en el artculo 90.2 y 3 de la Constitucin: dos meses para enmendar o vetar y veinte das naturales en los proyectos declarados urgentes

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por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados. Aunque hay quien propone suprimir dichos plazos, la solucin preferible y que no tendra apreciables contraindicaciones sera ampliar hasta cuatro meses el plazo ordinario y flexibilizar el de urgencia, de forma que el Gobierno o el Congreso de los Diputados que la declare fijen el plazo, que nunca podr ser inferior a veinte das. Subsistira as la posibilidad de que en casos extremos de especial urgencia pudiera operar el apremiante plazo actual (las Leyes de Presupuestos Generales del Estado vienen tramitndose con declaracin de urgencia, por lo que la reforma no determinara, por s, alteracin alguna del calendario que el uso parlamentario ha marcado). Esta modificacin afectara al artculo 90, cuyo apartado 2 fijara el plazo de cuatro meses y el apartado 3 quedara redactado en los siguientes o parecidos trminos:

3. El plazo de cuatro meses de que el Senado dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducir en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados hasta el mximo fijado en la declaracin, sin que en ningn caso pueda ser inferior a veinte das. 2.1.2. La intervencin del Senado en consideracin a su especializacin legislativa a) A la vista del alcance de la reforma, se ha de tomar como punto de partida la preservacin de la preeminencia del Congreso, al

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que

corresponde

resolver

en

ltima

instancia

las

eventuales

discrepancias con el Senado. Las Cortes Generales representan al pueblo espaol (artculo 66.1), en quien reside la soberana nacional (artculo 1.2), pero, en la ordenacin compleja y compuesta de esa representacin, la del pueblo como un todo se expresa con vigor legitimador preeminente en el Congreso, por lo que le debe corresponder la decisin final de la orientacin poltica estatal. Este criterio o principio fue admitido por la Ponencia de Reforma Constitucional del Senado y es coherente, por lo dems, con la necesidad de prevenir conflictos y evitar bloqueos. Se trata, pues, de dotar de mayor relevancia al Senado en la tramitacin parlamentaria de ciertas leyes de incidencia autonmica, sin quebrantar la posicin final decisoria del Congreso de los Diputados. Los cauces por los que puede conseguirse el fortalecimiento de la posicin del Senado, con fijacin de especialidades funcionales acordes con su configuracin como Cmara parlamentaria de representacin territorial, son de diferente intensidad. El de efectos ms poderosos es el que consiste en aumentar el nmero de supuestos en los que el Senado alcanza una situacin de paridad con el Congreso, de modo que el acuerdo de la Cmara alta resulta imprescindible para adoptar la decisin de que se trate. En la Constitucin hay dos previsiones que recogen esta igualdad de posicin: la reforma constitucional (artculo 168 y, en menor grado, artculo 167) y la apreciacin de la necesidad de una ley de armonizacin (artculo 150.3). Pues bien, la ya expuesta necesidad de respetar la posicin de preeminencia del Congreso de los Diputados

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conduce a descartar la ampliacin de este circunscrito conjunto de hiptesis para las que el poder constituyente situ a Congreso y Senado en pie de igualdad. Distinta es, en cambio, la conclusin a la que puede llegarse si se consideran soluciones menos radicales, que no pretenden que la voluntad del Senado pueda neutralizar a la del Congreso, sino que la voz del Senado alcance una mayor influencia en el procedimiento legislativo, bien sea por la prioridad cronolgica de su expresin en dicho procedimiento, bien porque, en caso de discrepancia con el Congreso, la voz de la segunda Cmara pueda llevarse a un foro especialmente previsto para su mejor defensa. La primera de las soluciones aludidas viene a situar en el Senado el inicio del procedimiento legislativo para determinados supuestos, invirtiendo el orden habitual de tramitacin de proyectos y proposiciones de ley. Mediante la segunda se encomienda a una Comisin Mixta paritaria un primer intento de solucin de la falta de acuerdo entre Senado y Congreso en torno a una iniciativa legislativa. Ambas frmulas (que aparecen, con un limitado mbito de aplicacin, en el artculo 74.2 de la Constitucin) pueden introducirse de forma sucesiva en el mismo tipo de procedimiento legislativo o pueden utilizarse de modo separado. b) Una gran parte de la doctrina ha reflexionado sobre las ventajas de que, en la tramitacin parlamentaria de ciertos proyectos de ley, la primera lectura tenga lugar en el Senado. En su formulacin vigente, la Constitucin establece (artculo 74.2) dos supuestos en los que el procedimiento se inicia en el

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Senado: el conducente a las decisiones previstas en los artculos 145.2 y 158.2. Este precepto limita la prioridad del Senado a slo dos materias, que, sin embargo, podran ampliarse incluyendo leyes de relevancia autonmica en los trminos que ms adelante se indican y en concordancia con la modificacin sustancial del artculo 145.2 sugerida en la parte IV de este Informe (concretamente, en el apartado 5.3.3). Como ventaja de esa ampliacin se observa que al Congreso llegara un texto sobre el cual las representaciones (singulariter en su dimensin territorial) de las Comunidades Autnomas hubieran expuesto sus posiciones, lo que enriquecera los datos y puntos de vista a tener presentes en el cumplimiento de su tarea por el Congreso. Ello tendra potencial y significativa eficacia si, tras su tramitacin en el Senado, el proyecto fuera objeto de una votacin general de conjunto cuyo resultado, con constancia de los votos de los Senadores agrupados por referencia a sus respectivas Comunidades Autnomas, se incorporara a los antecedentes. Esta intervencin inicial del Senado podra llevar a que tomara y ello no tendra por qu ser necesariamente negativo- una postura muy definida que quiz hiciera ms laborioso el empeo del Congreso, dificultara la modificacin en l del texto recibido e incluso generara conflictos entre ambas Cmaras o, simplemente, los hiciera ostensibles. En prevencin de tales eventualidades, a la fijacin de los supuestos de primera lectura en el Senado acompaara la extensin del procedimiento del artculo 74.2 de la Constitucin a los casos en que no haya acuerdo entre Congreso y Senado: constitucin de una

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Comisin Mixta compuesta por igual nmero de Diputados y Senadores; dicha Comisin presentara un texto concordado y, si no pudiera hacerlo o el presentado no fuera aprobado, decidira el Congreso por mayora de este absoluta. Hay ejemplos as, en de la un buen funcionamiento mecanismo legislatura

constituyente- y est previsto en el artculo 167 para la reforma constitucional, bien que con otras exigencias de mayora. La Comisin Mixta procurara, de este modo, la elaboracin de un texto de conciliacin (en lo que el Senado tendra oportunidad de proponer alternativas al texto del Congreso) y la adopcin de frmulas consensuadas (el mecanismo es preferible y sobre todo ms til en determinados supuestos que el previsto en el artculo 90). Pudieran ser inconvenientes el alargamiento del procedimiento legislativo y la ampliacin de supuestos para los que se requiere mayora absoluta, pero claro est que, en fase de preparacin de la reforma, se dispone de resortes que controlen y acoten aquel alargamiento y esta ampliacin. En cuanto a la determinacin del tipo de leyes en cuyo procedimiento legislativo el Senado debe tener una especial participacin, se suele realizar por referencia a su incidencia autonmica (expresin simplificadora a la que se ha recurrido en las pginas precedentes), siendo muchas las frmulas utilizables y de las que hay reflejo en la bibliografa, desde la inclusin de una clusula general (normas con fuerza de ley que afecten al rgimen y esfera de competencia de las Comunidades Autnomas, leyes de especial incidencia autonmica o que han de ser aplicadas y desarrolladas por las Comunidades Autnomas) hasta la enumeracin de las leyes

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afectadas atendiendo a categoras normativas (a.e. Estatutos de Autonoma), concurrentes a o materias como o objeto a la de competencias (a.e. planificacin de la economa), a clases de competencias (a.e. bsicas, compartidas) mencin constitucional singularizada (a.e. leyes previstas en el artculo 150). El abanico de disposiciones resultante de aportaciones

doctrinales u objeto, real o potencial, de consideracin y debate es amplio: reforma de los Estatutos de Autonoma, leyes bsicas, leyes marco, de transferencia o delegacin y de armonizacin, leyes de financiacin de las Comunidades Autnomas (cesin de tributos y concesin de subvenciones o ayudas financieras a las Comunidades Autnomas, artculos 156.2 y 157.3), ley del fondo de compensacin interterritorial, leyes que tengan por objeto la planificacin de la actividad econmica general o la efectividad del principio de solidaridad, leyes de declaracin de inters general que legitime la accin estatal, entre otras. En relacin con la legislacin bsica, de tan frecuente invocacin a este respecto, el Consejo de Estado entiende que est fuera de lugar su inclusin necesaria entre los supuestos de primera lectura en el Senado, aunque s procedera que la eventual falta de acuerdo entre Congreso y Senado sobre una iniciativa legislativa que tuviera dicho carcter bsico se llevara a la Comisin Mixta paritaria prevista en el artculo 74.2. Pudiera ser razonable, en cambio, la inclusin de una clusula de cierre que permita al rgano de calificacin en particular, al Gobierno- determinar su remisin al procedimiento especial con

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mayor grado de apertura y flexibilidad. El Gobierno es con notoria diferencia el mayor impulsor de iniciativas legislativas y es bueno que sea l, con visin de conjunto y al servicio de la eficacia en la direccin poltica que le incumbe, quien discierna, califique y decida. La opcin preferible sera someter necesariamente al

procedimiento de primera lectura del Senado algunas leyes de especial trascendencia autonmica e identificables con facilidad, para evitar tensiones a veces futiles y de inters subalterno- desde la iniciacin misma del procedimiento legislativo. En cuanto a los efectos que convendra reconocer a la decisin del Senado de no aprobar una iniciativa legislativa de que hubiera conocido en primera lectura, sera aconsejable otorgar al Presidente del Gobierno la facultad de obtener una reanudacin en el Congreso del procedimiento legislativo referente a dicha iniciativa, para lo cual habra de declarar que la iniciativa en cuestin es necesaria para llevar a cabo el programa poltico del Gobierno. Esta ltima expresin se utiliza aqu en el sentido con que aparece en el artculo 99.2 de la Constitucin, donde tal programa es una pieza esencial de la solicitud de confianza del Congreso que se formula por el candidato a la presidencia del Gobierno. Las proposiciones de ley de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas seguiran el procedimiento que correspondiese segn su objeto, debiendo modificarse el artculo 87.2 para introducir la posibilidad de su presentacin ante el Senado y la delegacin ante l de un mximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa, cuando se trate de una proposicin de ley

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que requiera la primera lectura del Senado. Otra posibilidad sera que la toma en consideracin de tales proposiciones de ley correspondiese en exclusiva al Senado. La previsin de ulteriores intervenciones de los proponentes o de consulta a la Asamblea legislativa de la Comunidad Autnoma podra figurar en el Reglamento parlamentario. c) Para la inclusin en la Constitucin de las modificaciones sugeridas caben diferentes opciones. La primera consistira en refundir los artculos 88, relativo a los proyectos de ley, y 89, concerniente a las proposiciones de ley, en un nico artculo, el 88, a fin de regular despus en el artculo 89 los supuestos de primera lectura del Senado. El nuevo artculo 89 podra decir:

El procedimiento legislativo se iniciar en el Senado cuando se refiera a las leyes previstas en los artculos 150, 156.2, 157.3 y 158.2 de la Constitucin o a materias cuya relevancia autonmica, a juicio del Gobierno, lo justifique.

Esta modificacin requerira adems adecuar el apartado 1 del artculo 90, que quedara redactado en los siguientes o parecidos trminos:

Aprobado un proyecto de ley ordinaria u orgnica por la Cmara en la que se hubiera iniciado el procedimiento legislativo, su Presidente dar inmediata cuenta al Presidente

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de la otra Cmara, quien lo someter a la deliberacin de sta. Si la decisin del Senado en primera lectura fuera adversa a la tramitacin del proyecto, el Gobierno podr dirigirse al del Congreso con un mensaje motivado haciendo constar que el proyecto rechazado es necesario para el cumplimiento del programa poltico del Gobierno. En tal caso y si el Pleno del Congreso as lo acuerda, el procedimiento legislativo ordinario se iniciar en el Congreso y se seguir por todos sus trmites.

Tambin habra de precisarse en el artculo 74.2 su aplicacin a los supuestos contemplados en el artculo 89 (en la redaccin propuesta). Las tres ltimas frases del apartado 2 del artculo 74 podran decir:

En tales casos, as como en el de los procedimientos legislativos a que se refiere el artculo 89 y cuya tramitacin parlamentaria se haya iniciado conforme a l, si no hubiera acuerdo entre Senado y Congreso, se intentar obtener por una Comisin Mixta compuesta de igual nmero de Diputados y Senadores. La Comisin presentar un texto que ser objeto de votacin en una y otra Cmara. Si la Comisin no puede llegar a una formulacin comn o si la alcanzada no mereciera la aprobacin de ambas Cmaras, decidir el Congreso de los Diputados por mayora absoluta de sus miembros.

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Otra opcin sera incluir la primera lectura del Senado en el artculo 74, al que cabra aadir un apartado 3 relativo a la iniciacin del procedimiento legislativo por el Senado, con remisin al apartado anterior para el caso de que hubiera discrepancias entre el Congreso y el Senado. Presentara la ventaja de no tener que refundir los artculos 88 y 89, si bien habra de modificarse igualmente el artculo 90.1 en los trminos indicados. El inconveniente de esta posibilidad es que introduce disposiciones relativas al procedimiento legislativo en el Captulo Primero del Ttulo III, es decir, fuera del Captulo II de dicho ttulo, cuya rbrica es, precisamente, De la elaboracin de las leyes. Otra posibilidad sera introducir la regulacin de la primera lectura del Senado en el artculo 90 (nuevo apartado 4), realizando las necesarias adaptaciones al inicio del artculo (en los trminos expuestos anteriormente) y en las remisiones. La desventaja de esta posibilidad es la falta de la conveniente separacin en distintos artculos del procedimiento legislativo iniciado por el Congreso y del iniciado por el Senado. Es dato a su favor el no tener que refundir los artculos 88 y 89. Tambin cabra incorporar la primera lectura del Senado en el vigente artculo 88, relativo a los proyectos de ley, y en el artculo 89, respecto de las proposiciones de ley. Esta opcin tiene como inconveniente la repeticin en los dos artculos de los supuestos de primera lectura del Senado. Finalmente, por lo que atae a la modificacin del artculo 87 relativa a la iniciativa legislativa de las Asambleas de las

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Comunidades Autnomas, alcanzara slo a su apartado 2, que podra quedar redactado en los siguientes o parecidos trminos:

2. Las Asambleas de las Comunidades Autnomas podrn solicitar del Gobierno la adopcin de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso o a la del Senado una proposicin de ley, delegando ante la Cmara que corresponda un mximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.

Y el apartado 2 del vigente artculo 89 (apartado 3 del artculo 88, si se refunden) podra quedar as:

2. Las proposiciones de ley que, de acuerdo con el artculo 87, tome en consideracin el Senado sern objeto de la tramitacin parlamentaria que proceda.

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2.1.3. Otros posibles objetos de especializacin Tambin se plantea la cuestin de si en algunos de los tipos normativos incluidos en el mbito de las disposiciones de relevancia autonmica es suficiente la primera lectura del Senado con la intervencin de la Comisin Mixta del artculo 74.2 o debe acogerse alguna especialidad ms que refleje el reforzamiento de la posicin del Senado. Las leyes orgnicas pueden tener, obviamente, un contenido que afecte a las Comunidades Autnomas, por lo que el juicio de conveniencia de que se trata podra alcanzar a tales leyes. Sin embargo, dado que la especialidad procedimental de las leyes orgnicas, segn el artculo 81.2 de la Constitucin, no es otra que la exigencia de mayora absoluta del Congreso en una votacin final sobre el conjunto del texto, tan slo cabra ponderar la conveniencia de exigir tambin para estos casos la mayora absoluta del Senado. En principio, no se advierte fundamento para ello a la vista del significado de tales leyes en el ordenamiento y de la posicin institucional en la que se hallan situadas una y otra Cmaras (vase lo que se expone a este respecto, de modo ms amplio, en el apartado 5.5.1 de la parte IV del presente Informe). Aunque la Constitucin ya aplica el mecanismo del artculo 74.2 para eventuales posiciones divergentes entre el Congreso y el Senado respecto de la autorizacin de los tratados del artculo 94.1, se ha analizado la posibilidad de una mayor intervencin del Senado para que las Comunidades Autnomas participen ms intensamente respecto de tratados que pudieran afectarles (pesca en un ro

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fronterizo, proteccin del medio ambiente de un parque natural cercano a la frontera), sobre todo a la vista de otras soluciones mucho ms ambiciosas en el Derecho comparado (Alemania, Blgica). No debe olvidarse, en este sentido, que en la redaccin vigente de la Constitucin el Estado puede asumir obligaciones internacionales en materias de competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas e incluso transferir su ejercicio a una organizacin o institucin internacional sin la participacin de stas. Lo mximo que cabra es sealar que, respecto de los tratados, el Gobierno puede decidir su remisin al Senado de modo paralelo a lo dicho respecto de las leyes de incidencia autonmica. Por lo dems, de la participacin de las Comunidades Autnomas en lo que guarda relacin con la Unin Europea se trata ms adelante, dentro del apartado 2.2. Se han examinado las posiciones de quienes propugnan algunas especialidades procedimentales relativas a la intervencin del Senado en la aprobacin de los Presupuestos Generales del Estado en cuanto que afectan a la financiacin de las Comunidades Autnomas: reduccin de la intervencin de aquel a la facultad de enmienda respecto de la determinacin del monto y distribucin anual de la financiacin estatal de las Comunidades Autnomas y las entidades locales; asuntos cofinanciados con fondos de la Unin Europea y Fondo de Compensacin Interterritorial; establecimiento de la necesidad de que las enmiendas del Senado relativas a Secciones donde se consignen partidas destinadas a la financiacin de las Comunidades Autnomas slo sean rechazables por mayora absoluta del Congreso. Parece preferible mantener el procedimiento actual, ya

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que no se advierte fundamento slido para introducir tales criterios de difcil discernimiento y de segura complejidad en el debate presupuestario, as como otros muchos que se han defendido. En cualquier caso, algunas de las preocupaciones o aspiraciones sobre las que con rigor y minuciosidad insisten los especialistas podran atenderse o encauzarse en los Reglamentos de las Cmaras. Por lo que se refiere a la posible intervencin del Senado en la tramitacin de los Decretos-leyes, slo parece planteable en relacin con la decisin de que un Decreto-ley, ya convalidado, se tramite como proyecto de ley, cuando su contenido material tuviera conexin con el de los supuestos respecto de los que se ha apuntado la pertinencia de vigorizar la funcin del Senado. Cualquier otra iniciativa que interfiera el proceso de convalidacin no debe considerarse, por ser lesiva para la concepcin y eficacia de estos singulares instrumentos normativos. La posibilidad, inspirada en el Derecho alemn, de que el Senado tenga algn tipo de intervencin en relacin con las normas de carcter reglamentario que apruebe el Gobierno y que puedan afectar a las Comunidades Autnomas, como es el caso de los reglamentos que contienen normas bsicas, sera demasiado ajena -y hasta extica- en nuestro ordenamiento jurdico al desnaturalizar la consolidada relacin entre funcin legislativa y potestad reglamentaria con sus controles jurisdiccionales.

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2.2. El

Senado

como de

espacio las

de

concertacin

cooperacin

Comunidades

Autnomas

entre s y con el Estado El segundo aspecto de la consulta en torno a las funciones del Senado es el relativo a las tareas que podra realizar para la concertacin y cooperacin de las Comunidades Autnomas entre s y con el Estado. El Estado y las Comunidades Autnomas actan y se relacionan de acuerdo con el principio de colaboracin, implcito en la propia esencia de la forma de organizacin territorial del poder que se implanta en la Constitucin (Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1982, de 4 de mayo) y expresamente acogido en el ordenamiento jurdico (artculo 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). En la Constitucin no abundan las menciones de las formas de colaboracin de las Comunidades Autnomas entre s y con el Estado. La nica previsin directa al respecto (aparte de las referencias que figuran en los artculos 156.2 y 157.3) se contiene en el artculo 145 y concierne a los convenios y acuerdos de cooperacin entre Comunidades su Autnomas. La Su insuficiencia de es analizada en el de apartado 5.3.3 de la parte IV de este Informe, en el que se sugiere modificacin. necesidad establecer relaciones colaboracin ha hecho surgir mecanismos que dan curso a las de carcter vertical (los convenios de colaboracin entre el Estado y las Comunidades Autnomas que no contaban con ninguna previsin

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constitucional o los rganos mixtos de consulta, deliberacin y cooperacin como las conferencias sectoriales), aunque las horizontales (los convenios y acuerdos previstos en el artculo 145) no han alcanzado un gran desarrollo por la excesiva rigidez y el formalismo de su regulacin. La colaboracin se ha canalizado a travs de consultas y acuerdos informales entre las respectivas Administraciones. Especial importancia han tenido las relaciones bilaterales en el mbito de los rganos ejecutivos. Se observa que las vas de colaboracin se han ido abriendo e institucionalizando (principalmente en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) fuera del marco parlamentario. Por otra parte, el Reglamento del Senado ha dado a la Comisin General de las Comunidades Autnomas (cuya convocatoria puede ser solicitada por los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas) algunas funciones (adems de acoger los debates previstos en los artculos 56 bis 7) y 56 bis 8), cuales son la informacin acerca del contenido autonmico de cualquier iniciativa que haya de ser tramitada en el Senado (artculo 56.a) o el impulso de la cooperacin y la en coordinacin materias entre de su las diversas Administraciones pblicas competencia,

favoreciendo la colaboracin entre ellas y la definicin de mbitos especficos de encuentro (artculo 56.h) y pudiendo proponer a los poderes pblicos recomendaciones (artculo 56.i) y al Pleno del Senado mociones (artculo 56.u) sobre cuestiones y asuntos de su competencia. Pueden configuracin diferenciarse del Senado dos como tendencias espacio doctrinales de en la y

concertacin

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cooperacin. En una, domina la consideracin del Senado como Cmara legislativa, como cauce de participacin de las Comunidades Autnomas en la legislacin estatal y en el proceso de formacin de la voluntad, tambin estatal, sin perjuicio de que, en el mbito de la cooperacin interterritorial, realice funciones de control, seguimiento, informacin e impulso poltico y sea foro principal para debate de grandes cuestiones y solucin de conflictos. En la otra, el Senado se concibe como una instancia de dilogo y concertacin permanente entre el Estado y las Comunidades Autnomas y de stas entre s, pero no slo para la fijacin de directrices o prevencin de conflictos sino como sede general de las relaciones entre el Gobierno estatal y los ejecutivos autonmicos. La segunda tendencia suele preconizar una composicin del Senado en la que estn presentes los ejecutivos autonmicos, a imagen del Bundesrat alemn. Con la reforma propuesta se pretende la potenciacin del Senado al servicio del encuentro, del dilogo y de la cooperacin territorial. Para asegurar a ese efecto un espacio til de relacin y reducir los conflictos no parece indispensable ni es quiz aconsejable- situar en el Senado el ncleo central de la accin y coordinacin interterritoriales. Una Cmara parlamentaria no puede sustituir a los rganos intergubernamentales en cuanto instancias de dilogo y negociacin. Parece preferible mejorar y consolidar los cauces por los que ha discurrido el funcionamiento del sistema durante los ltimos aos, incluso con la eventual incorporacin a la Constitucin del reconocimiento general del principio de colaboracin y la mencin de las conferencias sectoriales y de sus funciones esenciales, que ensayar nuevas prcticas. Una alteracin sustancial

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de las funciones del Senado (con el inevitable reflejo en su propia composicin) que no tenga en cuenta los modos ya decantados en las relaciones polticas, puede generar muchas incgnitas e incertidumbres que debiliten su utilidad y eficacia. Han de coexistir, por tanto, las relaciones multilaterales y bilaterales entre ejecutivos, junto a las de carcter parlamentario que, en su caso, puedan producirse en el Senado, lo que no impide, sino que ms bien demanda algn tipo de conexin entre los rganos de cooperacin ya institucionalizados y el Senado a fin de que ste promueva su actuacin. A tal fin, quiz bastara en el plano de la norma constitucional con incluir en el artculo 110 un nuevo apartado que faculte al Senado para recabar la presencia de los miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas y a stos para solicitar ser odos. Correspondera al Reglamento del Senado, naturalmente, regular la iniciativa y la evacuacin del trmite, sea en el Pleno o en una Comisin. El nuevo apartado del artculo 110 dira:

3. El Senado y sus Comisiones pueden recabar la presencia de los miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, quienes pueden, a su vez, solicitar ser odos en las sesiones del Senado y de sus Comisiones.

La redaccin actual de la Constitucin permite que se trasladen al Senado algunas decisiones polticas de especial calado, incluso en

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cuestiones que se hayan tratado previamente por las conferencias sectoriales, y culminar as en dicha Cmara algunos de los debates y deliberaciones que afecten a los intereses de las Comunidades Autnomas, adoptando las resoluciones que expresen los acuerdos alcanzados. As cabra aliviar tensiones y orientar soluciones o salidas en el funcionamiento del Estado autonmico, en situaciones de discrepancia severa, en la planificacin de estructuras de inters general, as como en los procesos de adaptacin a las normas de la Unin Europea o de toma de decisiones de los rganos de la propia Unin con trascendencia autonmica. Tal posibilidad no requiere, como se ha dicho, la reforma de la Constitucin, pudiendo regularse la celebracin de tales debates en el Reglamento del Senado. Se ha sostenido por algunos que con la previsin constitucional de estas funciones del Senado se podra incluir la referencia a su posible condicin de sede de la Conferencia de Presidentes de Ejecutivos de las Comunidades Autnomas o de Presidentes de las Asambleas autonmicas, como elementos de cooperacin orgnica y funcional y de encuentro poltico. Parece preferible evitar su reconocimiento constitucional por la propia naturaleza de tales reuniones y la necesaria flexibilidad de su rgimen. La negociacin entre los Presidentes de las Comunidades Autnomas a fin de alcanzar posiciones comunes y con el Presidente del Gobierno para llegar a acuerdos y directrices que faciliten la cooperacin son muy convenientes, pero su xito y eficacia dependen de la voluntad poltica existente al respecto y de la conciencia de la necesidad de una actuacin conjunta ms que de su plasmacin en el texto constitucional.

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En conexin sistemtica con la cuestin de que se trata, resultan pertinentes algunas reflexiones especficas sobre el Senado como instancia de cooperacin de las Comunidades Autnomas en los asuntos de la Unin Europea. Las dificultades de cooperacin entre el Estado y las

Comunidades Autnomas, y de stas entre s, se manifiestan con acusada singularidad en los asuntos relativos a la Unin Europea. El mecanismo institucional de cooperacin ha sido el de las conferencias sectoriales. La Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas se constituy en 1988 y se institucionaliz con el Acuerdo de 29 de octubre de 1992. Algunas Comunidades Autnomas cuentan con una Comisin Bilateral en la materia. Es sumamente expresivo de las funciones y de las formas de cooperacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas, en el seno de la conferencia sectorial, el Acuerdo de 30 de noviembre de 1994, sobre la participacin interna de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos a travs de las conferencias sectoriales. Especial importancia tienen los Acuerdos de 9 de diciembre de 2004, de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, sobre la Consejera para Asuntos Autonmicos en la Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea, sobre la participacin de las Comunidades Autnomas en los grupos de trabajo del Consejo de la Unin Europea y sobre el sistema de representacin autonmica en las formaciones del propio Consejo. Adems, entre las funciones de la Comisin General de las Comunidades Autnomas figuran algunas relativas a esta materia,

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tanto en la vertiente descendente como en la ascendente, cuales son la de ser informada, por el Gobierno y la Comisin Mixta Congreso-Senado para las Comunidades Europeas, sobre los procesos de adaptacin normativa o actos de los rganos de la Unin Europea con trascendencia regional o autonmica, y la de formular al Gobierno sus criterios respecto a la representacin espaola en todos aquellos foros internacionales donde haya una participacin territorial (artculo 56 p) y q) del Reglamento del Senado), sin perjuicio de que tambin tengan importancia otras funciones generales ya aludidas (como las enunciadas en los prrafos b) y h), tambin del artculo 56). La situacin de la cooperacin en el mbito de los asuntos europeos no es muy distinta de la anteriormente expuesta con carcter general. La participacin interna de las Comunidades Autnomas se ha producido fundamentalmente en las conferencias sectoriales y en la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, entre cuyas funciones est el impulso y el seguimiento del procedimiento de participacin de las Comunidades Autnomas, a travs de las conferencias sectoriales u organismo equivalente, en las polticas o acciones comunitarias que afectan a las competencias de aqullas (artculo 3.4 de la Ley 2/1997, de 13 de marzo, por la que se regula la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas). Por ello, las funciones del Senado en este mbito han de ser similares a las expuestas con anterioridad: el Senado debe ser la sede de los debates principales tanto en la fase ascendente -en lo que pudiera afectar a la determinacin de la posicin de Espaa en la

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elaboracin del Derecho comunitario originario y derivado- como en la descendente acerca del desarrollo, aplicacin y ejecucin de tal Derecho. El Senado puede servir de foro para propiciar la conformacin de la voluntad de las Comunidades Autnomas en asuntos europeos mediante el dilogo y la cooperacin entre las Comunidades Autnomas y el Estado a fin de lograr una posicin comn, determinar las directrices a seguir o adoptar criterios de la representacin espaola y resolver conflictos. Las conferencias sectoriales complementaran la actuacin del Senado en un nivel ms tcnico y gil y menos rgido. Los debates podran tener lugar en el Pleno o en la Comisin que reglamentariamente se determinase, siendo su objeto las cuestiones que afecten a los procesos de adaptacin a las normas de la Unin Europea o de toma de decisiones de los rganos de la propia Unin con trascendencia autonmica. Para ello, el Senado est en condiciones de mantener una fluida relacin con las conferencias sectoriales, que deberan transmitir la informacin de sus actividades y realizar estudios previos a la intervencin del Senado, y de asumir funciones de seguimiento y control de la actividad de los citados rganos de cooperacin interterritorial. Adems, el Senado puede obtener del Gobierno todos los elementos de informacin necesarios para permitir la adecuada participacin europeos. de las Comunidades Autnomas en los asuntos

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La previsin de la intervencin del Senado en este mbito no slo permite participar a las Comunidades Autnomas, sino que viene a garantizar el papel mismo de las Cortes en el proceso de decisin de los asuntos europeos. Cabra introducir una previsin constitucional, cual se ha hecho en Alemania y Francia, para que el Gobierno d cuenta inmediata al Senado de las iniciativas normativas en el seno de la Unin Europea para un eventual debate sobre la postura de Espaa al respecto. No parece, en cambio, que en el momento actual las circunstancias y las expectativas sean las ms adecuadas para plantear ya cuestiones como las relativas al control del principio de subsidiariedad (regulado en el artculo I-11-3 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, en fase de ratificacin, y en el Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad) y a la intervencin de los Parlamentos nacionales, por sugestivas que pudieran resultar tanto las cuestiones como los mecanismos ideados. En cualquier caso, las reflexiones nucleares y las sugerencias en relacin con la Unin Europea, en funcin de la propuesta de reforma constitucional, son objeto de la Parte III de este Informe, sin perjuicio de que en el apartado 5.1 de esta Parte V se hagan las pertinentes consideraciones.

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2.3. Atribuciones

relacionadas

con

otros

rganos

constitucionales La tercera de las posibles funciones respecto de las que se solicita la consulta es la relativa a las atribuciones relacionadas con otros rganos constitucionales. El artculo 66.2 de la Constitucin determina que son funciones de las Cortes Generales, y, por tanto, del Senado, en cuanto Cmara de las Cortes Generales, ejercer la funcin legislativa del Estado, aprobar sus Presupuestos, controlar la accin del Gobierno y las dems competencias del que les en atribuya relacin la con Constitucin. otros Las atribuciones Senado rganos

constitucionales se refieren fundamentalmente al control del Gobierno y a su intervencin en el nombramiento de determinados miembros de esos otros rganos constitucionales. a) La Constitucin establece diversos instrumentos de control, reservando al Congreso de los Diputados la investidura del Presidente del Gobierno y la exigencia de responsabilidad poltica del Gobierno. Para ejercer su control el Senado cuenta con la posibilidad de nombrar Comisiones de investigacin (artculo 76) y formular preguntas e interpelaciones (artculo 111). Tambin se permite a las Cmaras y sus Comisiones recabar, a travs de los Presidentes de aqullas, la informacin que precisen del Gobierno y de sus Departamentos y de cualesquiera autoridades del Estado y de las Comunidades Autnomas (artculo 109) y reclamar la presencia del Gobierno (artculo 110).

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La configuracin del Senado como Cmara de representacin territorial no excluye sino que presupone su consideracin como Cmara parlamentaria que ejerce un control no limitado a materias y poltica autonmicas. La hace tambin idnea para afrontar estudios y anlisis de cuestiones merecedoras de especial y sosegada reflexin. Son conocidos y notables los precedentes en la actividad de Cmaras similares y tambin en la experiencia de nuestro propio y actual Senado. As pues, aunque cabra circunscribir algunos medios de control como las interpelaciones y preguntas a los asuntos de inters territorial, no parece que sea imprescindible tal modificacin, siendo preferible la ausencia de especializacin autonmica en aras de una mayor integracin de las Comunidades Autnomas en las actividades y decisiones del Estado. b) El segundo aspecto de las atribuciones del Senado en relacin con otros rganos constitucionales es el relativo a los nombramientos de algunos miembros de tales rganos. En esta materia la Constitucin realiza una completa equiparacin en la posicin del Congreso y del Senado. Ambas Cmaras proponen al Rey el mismo nmero cuatro- de vocales del Consejo General del Poder Judicial (artculo 122) y de Magistrados del Tribunal Constitucional (artculo 159) y por la misma mayora de tres quintos. No faltan quienes proponen, sobre todo en relacin con los Magistrados del Tribunal Constitucional, la adopcin de criterios de territorialidad (como la elaboracin de ternas por la Conferencia de Presidentes entre las que elegira el Pleno del Senado o el nombramiento de un Magistrado por una o varias Comunidades Autnomas), con el

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precedente

en

nuestro

Derecho

del

Tribunal

de

Garantas

Constitucionales de la Constitucin de 1931, cuyo artculo 122 prevea un representante de cada una de las Regiones espaolas en la forma que determine la ley. Pero la pretendida insuficiencia de participacin de las Comunidades Autnomas quedara superada con un Senado ms acorde con su naturaleza de Cmara de representacin territorial como en este Informe se razona. A este fin, el Reglamento del Senado podra arbitrar el mecanismo que se considere ms adecuado y transparente en fase de elaboracin de las propuestas de candidatos. Hay otras previsiones constitucionales relativas a ciertos

nombramientos, como el del Defensor del Pueblo, respecto del cual el artculo 54 slo dice que ser designado por las Cortes Generales, regulndose la materia en la Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril, modificada por la Ley Orgnica 2/1992, de 5 de marzo. En lo que atae a los miembros del Tribunal de Cuentas, el artculo 136 se remite a una ley orgnica que regular la composicin, organizacin y funciones. La Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo, regula el nombramiento de los Consejeros de Cuentas en el artculo 30, en el que tambin intervienen en plano de igualdad el Congreso y el Senado. Las previsiones constitucionales resultan suficientes, por lo que tampoco han de ser objeto de modificacin. En cuanto a la legitimacin para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el artculo 162 la reconoce, entre otros, a 50 Diputados y 50 Senadores. En la hiptesis de una apreciable reduccin del nmero de Senadores, habra que rebajar en paralelo el de Senadores para interponer el citado recurso, buscando una

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frmula adecuada a dicha disminucin. En tal caso, slo sera objeto de modificacin el artculo 162. Una limitarmejor la consecucin entre de el la representacin y las de las

Comunidades Autnomas en el Senado puede por s misma mejorar conflictividad Estado Comunidades Autnomas, sin que parezca necesario atribuir al Senado alguna funcin arbitral o de mediacin anterior a la formalizacin de los conflictos ante el Tribunal Constitucional. El artculo 56.f) del Reglamento del Senado establece que la Comisin General de las Comunidades Autnomas ha de ser informada por el Gobierno de los procedimientos formalizados ante el Tribunal Constitucional contra normas o actos de las Comunidades Autnomas y recibir un informe peridico del Gobierno sobre la conflictividad entre el Estado y las Comunidades Autnomas. 3. Composicin del Senado 3.1. Base territorial de la representacin Como ha quedado dicho, los entes territoriales que han de tomarse como referencia para ordenar la representacin son las Comunidades Autnomas, aunque cabe hacer alguna reflexin sobre si procede, aun sin quebrar tal base, ponderar la existencia de otros entes integrantes de la organizacin territorial del Estado (de acuerdo con el artculo 137 vigente, la provincia y el municipio; aqulla, como agrupacin de stos: artculo 141). La posicin que conduce a operar sobre las Comunidades Autnomas, en exclusiva, encuentra slido apoyo en los

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ordenamientos de Estados compuestos, en los que la composicin de la Cmara alta se establece por referencia a los Estados federados, Lnder, Cantones o Regiones (no slo en los de mayor tradicin federal, sino tambin en otros como Italia, de indudable influencia en nuestro sistema constitucional). Es la opcin que qued reflejada en una de las versiones iniciales del anteproyecto de la vigente Constitucin. Las principales razones que habitualmente se indican como causa de que no se adoptara finalmente esa configuracin (relacionadas con la indefinicin, en aquel momento, del modelo autonmico) habran desaparecido hoy. Segn la consulta del Gobierno, se trata de buscar la

composicin ms adecuada para ejercer las funciones que se atribuyan al Senado y, en cuanto dichas funciones se orienten a una especializacin territorial, se justifica una composicin de base autonmica. Tambin se alude en la consulta a la necesaria adecuacin del Senado a la realidad jurdico-poltica del Estado de las Autonomas. Ahora bien, siendo indudable la acusada posicin de las Comunidades Autnomas en nuestro sistema constitucional lo que ha de tener la necesaria correspondencia en la composicin del Senado-, no es eludible alguna consideracin acerca de si esa evolucin ha de llevar a prescindir, sin ms y a efectos de vertebrar esa representacin, de cualquier unidad territorial distinta de las Comunidades Autnomas. Por una parte, el Derecho comparado ensea que el Senado sirve no slo para fijar la posicin y participacin de Estados

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federados, Lnder o Regiones, sino tambin, en su caso, la de entes territoriales menores. El ejemplo ms visible por limitar a stos la representacin- sera el del Senado francs que, no siendo til como modelo para el nuestro (por la distinta concepcin de Estado a que responde, marcada por su centralizacin), s es ilustrativo de la representacin que los entes locales pueden tener en el Senado. Tambin cabe sealar que en el reciente proceso de reforma del Senado iniciado en Italia (hacia un Senado federal) se valora una eventual incorporacin al Senado de representantes de las unidades autnomas locales. El escrito de consulta seala la necesidad de un rgano de vertebracin de los niveles de gobierno en los que se articula el poder pblico, rgano a travs del cual se posibilite la participacin de los entes territoriales en la poltica general del Estado. Si se trata de buscar la composicin ms adecuada para expresar la representacin de los intereses territoriales, la nueva composicin, aun siendo la base autonmica, como corresponde a la realidad jurdico-poltica del Estado de las Autonomas, podra no marginar las diversidades territoriales existentes en las distintas Comunidades Autnomas. Ha de notarse que la atencin de la reforma se orienta a una mayor virtualidad de la descentralizacin y a una efectividad en la representacin territorial del Senado, con reflejo, en su caso, de la diversidad territorial y no meramente ideolgica que pueda existir en cada Comunidad Autnoma (cuestin que ya preocup a los constituyentes, como muestra el artculo 60.2 del anteproyecto de Constitucin que, al regular la eleccin de los Senadores

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representantes de los distintos Territorios Autnomos, sealaba: ...de manera que se asegure la representacin de las diversas reas del Territorio). En definitiva y por todo lo anterior, puede ser aconsejable tener en cuenta a las provincias a fin de decidir el nmero de Senadores. Esta toma en consideracin refleja la evolucin jurdico poltica del Estado de las Autonomas y valora la concepcin constitucional de aqullas como agrupaciones de municipios. 3.2. Distribucin de Senadores Para abordar la distribucin de escaos es un prius fijar alguna idea sobre su nmero, lo que, aqu y ahora, no requiere ms que una pincelada general e introductoria. El menor tamao de la Cmara alta, en relacin con la baja, se identifica con una mayor impronta territorial; identificacin que, no obstante, est vinculada a otras cuestiones, como la utilizacin de una frmula electoral mayoritaria, el mandato imperativo o la unidad de voto de los grupos territoriales. Sera deseable una reduccin sensible del nmero de Senadores, aunque podra tener contraindicaciones importantes para la viabilidad de la reforma. Conviene, en cualquier caso, retener que una cierta limitacin del nmero total de Senadores puede acentuar su perfil territorial en concurrencia o en contraste con el que aqullos ya reciben de las opciones polticas. El mayor tamao de la Cmara, por su parte, favorece la proporcionalidad de la representacin y facilita la de los distintos

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partidos de cada Comunidad Autnoma, siendo el nmero de escaos de nuestro Senado suficientemente amplio a tal efecto. Tampoco para atender a las funciones que tiene encomendadas se percibe una demanda generalizada de su incremento, ni la especializacin que se propone en la reforma ahora acometida lo hace necesario. El cumplimiento de las funciones senatoriales se procura mejor a travs de una ampliacin de los plazos actualmente previstos y de los supuestos en los que han de operar ciertos mecanismos, que con el incremento del nmero de Senadores. As las cosas, cabe pensar, ab initio, que la prudencia y la inercia, de consuno, conducen a una cierta continuidad en el nmero de escaos o a una reduccin limitada del mismo. Conviene dejar advertido que el concreto nmero de escaos, a su vez, no puede fijarse con abstraccin de la frmula que se adopte en relacin con la distribucin territorial de los Senadores, verdadero nudo gordiano de la reforma y, quiz, condicionante de su xito o de su frustracin. 3.2.1. Criterios para la distribucin de escaos La distribucin de escaos entre las Comunidades Autnomas es, a priori, una de las cuestiones llamadas a suscitar mayores desencuentros, al estar en juego la cuota de presencia que se atribuya a cada una de ellas y a las fuerzas polticas en el Senado. Las opciones sugeridas por la doctrina son mltiples y combinan de modo variable criterios diversos, sin que queden siempre explcitos los fundamentos de los escogidos o las razones de la medida de su combinacin. En Derecho comparado, los sistemas se mueven,

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bsicamente, entre la estricta igualdad en la representacin (Estados Unidos de Amrica y Suiza, con matices) y cierta proporcionalidad limitada a la poblacin, siempre en funcin de la respectiva tradicin o de los propios antecedentes histricos. La justificacin de una propuesta requiere sealar los criterios habitualmente utilizados y examinar las razones que postulen la aplicacin de unos u otros en la futura composicin del Senado, para evaluar finalmente el efecto especfico de cada uno en la distribucin territorial de escaos. Los criterios son los siguientes: a) atribucin de un mismo nmero de Senadores a todas las Comunidades Autnomas; b) nmero de Senadores proporcional a la poblacin de la respectiva Comunidad Autnoma; c) introduccin de otros datos y, en particular, la vinculacin con factores territoriales (a.e. nmero de provincias de la Comunidad Autnoma), teniendo en cuenta la situacin hoy vigente. A ellos se aaden los que responden a las peculiaridades de las Comunidades Autnomas insulares (d) y de Ceuta y Melilla (e), as como el que se erija en factor de cierre equilibrador del sistema (f). a) La atribucin de un mismo nmero de Senadores a cada Comunidad Autnoma tiene su fundamento en una posicin primaria de igualdad entre todas ellas. Este es el criterio en Derecho comparado en diversos modelos de Estados compuestos, si bien la estricta igualdad, que puede darse no necesariamente- cuando el Estado federal nace a partir de la unin de diversos Estados soberanos, suele ser modulada cuando el proceso es el inverso y el Estado compuesto surge a partir de un proceso de descentralizacin

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(modulacin derivada de criterios demogrficos y de la situacin antecedente del Estado en cuestin). Puesto que la reforma emprendida pretende adecuar el Senado, como Cmara de representacin territorial, a la realidad jurdicopoltica del Estado de las Autonomas, potenciando la participacin de las Comunidades Autnomas en el Senado, y puesto que sus funciones se orientan a una cierta especializacin autonmica de ste, el punto de partida de la distribucin territorial de los escaos ha de ser la asignacin de un nmero igual a todas las Comunidades Autnomas, haciendo patente de este modo el plano de igualdad originario en que todas ellas se encuentran en cuanto a su participacin en un rgano del Estado. Este primer criterio tiene una acogida muy limitada hoy en el artculo 69.5 de la Constitucin, en el que se prev la designacin de un Senador por cada Comunidad Autnoma. De lo expuesto se desprende la necesidad de ampliar significativamente el nmero inicial fijo de representantes por Comunidad Autnoma. Una vez recalcada la importancia de este primer criterio y sealado que ha de ser primordial al fijar la futura composicin del Senado, han de subrayarse sus efectos menos favorables. Por una parte, desde la perspectiva estrictamente democrtica, las grandes diferencias de poblacin entre unas y otras Comunidades Autnomas daran lugar a desproporciones tal vez no aceptables para las ms pobladas; por otra, desde el punto de vista de la situacin actual, la disminucin de representantes que supondra para algunas podra vedar la propia reforma (ntese que la horquilla actual va de los 39

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40 de Castilla y Len o Andaluca hasta los 5 de Cantabria, Navarra o La Rioja). Para superar dichos inconvenientes, este criterio bsico puede ser atemperado por los dos siguientes. b) Como se ha indicado, tanto en el Derecho comparado como en las muy diversas propuestas doctrinales no es infrecuente flexibilizar el anterior criterio mediante la atribucin de Senadores adicionales a las Comunidades Autnomas (o Estados, Lnder o regiones) atendiendo a su poblacin, si bien la relevancia reconocida a ese dato vara de un pas a otro, desde una muy limitada, como sucede en Alemania, hasta llegar a primar sobre el criterio anterior, como ocurre en Italia. Un ajuste por poblacin tambin se estableca en el anteproyecto para de Constitucin, que prevea por Senadores 500.000 adicionales cada Territorio Autnomo cada

habitantes o fraccin superior a 250.000. La aplicacin de este segundo criterio marca una orientacin hacia la igualdad del voto, pero tambin difumina el carcter territorial de la representacin al introducir diferencias entre las Comunidades Autnomas en el Senado. El mayor o menor efecto que tenga en uno u otro sentido depende de la fraccin de poblacin que determine la atribucin de un Senador adicional, de modo que cuanto mayor sea esa fraccin la composicin resultante responder en mayor medida al principio territorial (ejemplo ilustrativo sera el alemn), mientras que cuanto menor sea aquella fraccin la tendencia ser hacia la igualdad del voto (esto es, que cada Senador cueste el mismo nmero de votos o que los costes se aproximen). No obstante, el efecto democratizador tambin est vinculado al grado de homogeneidad demogrfica entre los entes territoriales a

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los que se atribuye un nmero fijo de representantes, de modo que disminuye al atribuir ese nmero fijo a las Comunidades Autnomas en lugar de a las provincias. En el sistema actual, el artculo 69.5 prev un Senador adicional para cada Comunidad Autnoma por cada milln de habitantes. Una elevacin de dicha fraccin debilitara y aun podra anular- el ajuste equilibrador que este criterio trata de introducir atendiendo a la poblacin, pero su disminucin no viene apoyada por el sentido de la reforma, orientada a acuar el carcter del Senado como Cmara de representacin territorial. c) El tercer criterio a que se haca referencia ms arriba supone la introduccin del nmero de provincias en cuanto medida convencional de la dimensin territorial y de la diversidad interna de las Comunidades Autnomas como un nuevo factor de correccin sobre el criterio bsico que se seal en primer lugar (nmero fijo de Senadores por Comunidad Autnoma). Este factor, por una parte, implica una cierta lnea de continuidad entre la composicin actual y la futura en lo que a distribucin de Senadores por Comunidad Autnoma se refiere y es de recordar que en Derecho comparado las reformas de la Cmara alta rara vez determinan una ruptura radical con la composicin anterior, fuera de los procesos constituyentes. Por otra parte, la atribucin adicional de Senadores en razn del nmero de provincias y municipios que agrupan, con el dato identificador de la Comunidad Autnoma a la que pertenecen, permite hacer significativas en el

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Senado la extensin geogrfica de la Comunidad Autnoma y la diversidad territorial que entraa. Conviene insistir en que la previsin de estos Senadores adicionales no contradice la configuracin del Senado como Cmara de representacin territorial, aunque la matiza al corregir la igualdad entre todas las Comunidades Autnomas con ponderacin indirecta de la extensin de su territorio. El artculo 69.2 prev hoy la eleccin de cuatro Senadores por cada provincia. La sustitucin de un Senado de base provincial por otro de base autonmica y la importancia que ha de darse al primero de los criterios expuestos orientan, como se ha anticipado, a una severa reduccin del nmero de Senadores por provincia. En qu medida haya de hacerse es algo sobre lo que despus se volver, una vez sealados todos los criterios que han de tenerse en cuenta. d) A partir de lo anterior, se plantea el tratamiento que deban tener las islas en relacin con la distribucin territorial de escaos y, en concreto, la conveniencia de mantener o suprimir la especialidad que hoy recoge el artculo 69.3 de la Constitucin. Esa regla especial tiene su origen en una disposicin transitoria de la Ley para la Reforma Poltica de 1977 que, tras disponer la eleccin de cuatro Senadores por provincia, determinaba la adicin de un Senador ms por cada provincia insular, solucin de compromiso a la que se lleg a raz de la invocacin de la peculiaridad de esas provincias y la pretensin de que se equiparara la unidad isla a la unidad provincia. La solucin de compromiso alcanzada, que permita una ms razonable distribucin interna de los Senadores, sera

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complementada por el Real Decreto-ley de Normas Electorales, de 18 de marzo de 1977, que recoga unos trminos muy prximos a los del vigente artculo 69.3, y posteriormente constitucionalizada. Ciertamente, la base provincial del vigente artculo 69 permita contraponer la peculiaridad de las provincias insulares a una cierta homogeneidad entre las peninsulares. Sin embargo, la base autonmica presupone una inicial equiparacin entre Comunidades Autnomas que hace abstraccin de las diferencias de todo orden que pueden existir entre unas y otras; dicho en otros trminos, el hecho diferencial insular no debera ser una excepcin al principio igualitario. Por tanto, en la nueva composicin del Senado no sera necesaria una regla especial respecto del nmero de Senadores de las Comunidades Autnomas insulares (como excepcin se contemplaba expresamente en la redaccin inicial del que sera el artculo 69.3). Puede, no obstante, plantearse la especialidad desde la

perspectiva del tercer criterio apuntado (c), en cuanto dirigido a mantener cierta continuidad con la distribucin actual. Desde este punto de vista, el mantenimiento de la especialidad no parecera razonable para Baleares, puesto que la reduccin de sus 5 Senadores insulares habra de equipararse a la de las Comunidades uniprovinciales con 4 Senadores provinciales-. Podra tener ms sentido, en cambio, para Canarias, al aproximar la reduccin de sus 11 Senadores insulares a la de las Comunidades integradas por tres provincias, que tienen 12 Senadores provinciales. En todo caso, ha de notarse que en el nuevo sistema las Comunidades Autnomas que como espacio geogrfico- vern ms minorada su representacin

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senatorial sern las integradas por un mayor nmero de provincias, mientras aparecer primada la de las que tienen menos provincias. Puesto que las insulares constan de una y de dos provincias respectivamente (aunque la de Canarias, a efectos de comparacin con la situacin antecedente, se aproxime a las triprovinciales), la especialidad supondra un plus de Senadores para estas Comunidades Autnomas, adicional a la situacin de ventaja relativa que la instauracin del nuevo sistema supone para las integradas por un menor nmero de provincias. En suma, al optarse en la reforma por una base autonmica, parece que el factor diferencial que la insularidad supone no ha de recibir una prima de escaos en el Senado. No obstante, puede considerarse alguna especificidad segn sea la concreta composicin por la que finalmente se opte en atencin a una cierta continuidad con la situacin actual. e) El caso de Ceuta y Melilla s requiere de una regla especial, como especial es su situacin en el Estado de las Autonomas y entendiendo que ninguna parte del territorio nacional debe quedar sin representacin en el Senado. Puesto que no estn integradas en ninguna Comunidad Autnoma, no obtendran representacin por el primer criterio de los enunciados, como tampoco lo obtendran por el segundo, dada su escasa poblacin. En cuanto el tercero de los criterios trata de dotar de una cierta continuidad con el sistema vigente, no se ven razones para no seguirlo en el caso de las dos Ciudades Autnomas, lo que conduce, en principio, al mantenimiento de una representacin numricamente igual a la que hoy tienen en el Senado (2 Senadores por cada Ciudad Autnoma).

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f) No es infrecuente, como cierre en la articulacin de los distintos criterios, fijar o presuponer- un mximo a la diferencia entre el nmero de representantes que se atribuyan a cada Comunidad Autnoma como medio de asegurar el marco de igualdad, aun relativa y ponderada, entre ellas a que ms arriba se hizo referencia (por ejemplo, que los Senadores atribuidos a una Comunidad Autnoma no puedan exceder del triple de los atribuidos a otra). Este factor complementario ha de ser tenido en cuenta en la combinacin acuerdos, poblacin de los las distintos criterios, pero puede resultar y y de la disfuncional si se opera con rigidez y contraindicado para lograr dadas importantes entre las diferencias territoriales Autnomas existentes Comunidades

consideracin como dato, a fines comparativos, de la composicin actual del Senado. 3.2.2. Combinacin de los distintos criterios Ha de analizarse ahora la medida en que los distintos criterios hayan de combinarse (fundamentalmente los tres primeros, puesto que los dos siguientes se refieren a la aplicabilidad de reglas especiales y el ltimo expresa, en cierto modo, una eventual regla de cierre) en un Senado que tenga unas dimensiones no en exceso discordantes de las que tiene el actual. Sin embargo, es pertinente anteponer, como orientacin y enfoque, ciertas ideas que pueden profesarse como convicciones: la equiparacin bsica entre las Comunidades Autnomas, de modo que las diferencias entre los Senadores de una y otra no se alejen de una razonable proporcin (una ratio de 1:2 es difcilmente conseguible, las de 1:3 y 1:4

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parecen aceptables, la que exceda de 1:5 se antoja desmesurada); en cuanto a la igualdad de voto, existen hoy importantes diferencias que no deberan incrementarse mucho (lo que es difcil y mucho ms su disminucin, en la medida en que el acento en la dimensin territorial del Senado tiende a dejar en un segundo plano el factor demogrfico); interesa atenuar las diferencias excesivas respecto de los Senadores que hoy tienen las Comunidades Autnomas en cuanto mbito geogrfico, puesto que, al tratarse de una reforma para ahondar en la dimensin autonmica del Senado, sera deseable un encaje suave y sin tensiones incontrolables entre ellas. Estas ideas, trocadas en pauta y gua, sern tenidas en cuenta con carcter general, sin perjuicio de que en ocasiones no puedan respetarse o sea inevitable alguna desviacin llamativa. a) Dado el carcter ms abierto del criterio inicial nmero fijo de Senadores por Comunidad Autnoma- y su relevancia primordial, se deja para el final la determinacin de ese nmero, una vez sentado que el actualmente previsto en el artculo 69.5 uno por Comunidad Autnoma- ha de ampliarse. b) En cuanto al segundo criterio proporcionalidad a la poblacin-, el sistema actual prev un Senador adicional por cada milln de habitantes. Carecera de sentido aumentar esa fraccin, puesto que eliminara su virtualidad para gran parte de las Comunidades Autnomas y, si la elevacin fuera significativa, el efecto democratizador que pretende introducir sera tan limitado que bien podra suprimirse. Por otra parte, el sentido de la reforma, dirigida a perfilar el carcter del Senado como Cmara de

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representacin territorial, tampoco apoya la disminucin de aquella fraccin sobre el nmero de habitantes. Ciertamente, es previsible que la desigualdad del voto se incremente en el nuevo sistema, dada la menor homogeneidad de poblacin entre los entes territoriales a los que se atribuye un nmero fijo de representantes (hasta ahora las provincias, en la reforma propuesta las Comunidades Autnomas), lo que podra aconsejar una disminucin limitada (a 500.000 habitantes, por ejemplo) de la cifra de un milln recogida en el vigente artculo 69.5, a fin de acercarse a una proporcin anloga a la actual entre Senador y cifra de poblacin (esto es, un coste ms parejo de votos por Senador). Sin embargo, ha de aceptarse a fortiori que esa mayor desigualdad del voto es efecto inherente a la dimensin territorial de un Senado de base autonmica. A la vista de ello, cabe el mantenimiento de un Senador adicional para cada Comunidad Autnoma por cada milln de habitantes (en su caso y con preferencia, por cada 500.000) de su respectivo territorio. c) El tercer criterio es el de la previsin de un nmero adicional de Senadores por provincia. La cierta continuidad que con ello se busca no debe llevar al continuismo, y el mantenimiento de la atribucin de 4 Senadores por provincia dejara prcticamente carente de contenido la aplicacin del primer criterio, por lo que las opciones se reducen a fijar 1, 2 3 Senadores adicionales por provincia.

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La importancia bsica que quiere darse al primer criterio y al marco de igualdad entre Comunidades Autnomas que ello supone, descarta tambin una previsin de 3 Senadores por cada provincia, puesto que, en tal caso, este tercer criterio primara sobre el primero, salvo que se optara por aumentar sensiblemente el nmero total de escaos, lo que se ha estimado no deseable. Cabra fijar un solo Senador por cada provincia y el nmero de escaos disminuira sensiblemente y, si se optara por evitar esa disminucin, se habra de incrementar el nmero fijo por Comunidad Autnoma. No obstante, se podra actuar sobre el segundo criterio (esto es, sobre la proporcionalidad con la poblacin), combinado con una cierta reduccin del nmero de escaos. As las cosas, la atribucin de 2 Senadores adicionales a cada provincia dara una cierta continuidad numrica a la representacin actual; permitira, quiz, atender mejor la diversidad territorial existente en cada Comunidad Autnoma en funcin de su extensin y mitigara la desproporcin respecto a la poblacin que puede suponer el mantenimiento de la cifra de un milln (en el segundo criterio) cuando se ha trasladado la base del sistema representativo a las Comunidades Autnomas (con diferencias de poblacin ms acusadas) como entidades territoriales a las que se atribuye un nmero fijo de Senadores. En cualquier caso, esta atribucin adicional de Senadores en atencin al nmero de provincias no permite contraponer Senadores provinciales a Senadores autonmicos en el sentido que se hace en el actual sistema, ni prejuzga por ahora a quin corresponde la designacin o eleccin de

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los mismos, que en principio podra corresponder tanto a la poblacin directamente como a los rganos autonmicos. Ahora bien, si estos Senadores, adems de marcar una continuidad numrica con la distribucin autonmica actual, expresan la diversidad territorial en atencin a las provincias existentes en el seno de cada Comunidad Autnoma, cabe cuestionar la justificacin de atriburselos a las Comunidades Autnomas uniprovinciales, teniendo en cuenta que la aplicacin del nuevo sistema no habra de perjudicarlas (al menos, si se les asigna, en cuanto Comunidad Autnoma, ms de lo que se les resta en cuanto provincia) y que no hay diversidad territorial desde el punto de vista provincial, aunque pueda haberla desde la perspectiva local, globalmente considerada, incluida, por tanto, la municipal. El criterio que se adopte al respecto podra suponer la introduccin de una variante en la opcin a que se refiere el prrafo anterior. Como segunda frmula (o tercera, si se considera la que resulta de la precedente variante), se podra pensar en la atribucin de 1 Senador por provincia, aumentando la proporcionalidad con la poblacin y con una cierta reduccin de la Cmara. Despus se har una referencia a sus consecuencias. d) Debe ahora volverse sobre el primero de los criterios, que queda ya ms delimitado por las frmulas expuestas. En efecto, si se atribuye 1 Senador por cada milln de habitantes y se tiende a mantener un nmero de escaos prximo al actual, la asignacin de 2 ms por cada provincia requerira acotar entre 5 y 7 el nmero fijo

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de Senadores de cada Comunidad Autnoma (lo que arroja un total de entre 223 y 257 escaos, aproximadamente). En el primer caso el nmero total de Senadores de cada Comunidad Autnoma, incluidos los que le correspondieran en funcin de las provincias a ella pertenecientes, variara entre un mnimo de 7 y un mximo de 28 (referidas las cifras de poblacin al 1 de enero de 2004, segn el Real Decreto 2348/2004, de 23 de diciembre), lo que supone una ratio de 1:4. Esta proporcin disminuira segn aumentara el nmero fijo de Senadores atribuidos a cada Comunidad Autnoma, aunque no llegara a 1:3 ni siquiera con una atribucin fija de 7 de 8 Senadores por Comunidad Autnoma. En estos casos habra dos Comunidades Autnomas que tendran una prdida importante de participacin en el Senado en relacin con la situacin actual. Interesa destacar que el nmero de Senadores que perderan sera mayor si se optara por una atribucin fija de 5 Senadores por Comunidad Autnoma que si aumentara dicho nmero fijo, lo que es lgica consecuencia del menor tamao de la Cmara. Sin embargo, en cmputo porcentual su participacin en el total sera mayor cuanto menor fuera ese nmero fijo (as, cuanto mayor sea el nmero fijo de Senadores por Comunidad Autnoma, ms se distancian las variaciones de participacin en el Senado respecto de su composicin actual). e) Se ha hecho referencia ms arriba a la previsin de un Senador adicional por cada provincia. Ello implicara una reduccin notable del tamao de la Cmara (si se mantuviera la fraccin de

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poblacin en un milln de habitantes, sera de 173 escaos, con 5 Senadores fijos por Comunidad Autnoma) y, aunque se limitaran las diferencias entre Senadores por Comunidad Autnoma (en torno a una proporcin de 1:3, que se alcanzara con un nmero fijo de 6 Senadores por Comunidad Autnoma o superior), las prdidas y las diferencias entre ganancias y prdidas en nmero de Senadorespara las distintas Comunidades Autnomas se agrandaran respecto de la composicin actual del Senado. Todo ello hace prever dificultades para culminar

satisfactoriamente la reforma, si bien la disminucin de escaos se podra amortiguar reduciendo la proporcin de poblacin por la que se atribuye un Senador adicional. Pero, en tal caso a.e. si se asigna un Senador adicional que se por cada la 500.000 proporcin habitantes-, entre puede comprobarse ampla Senadores

correspondientes a cada Comunidad Autnoma (entre 6 y 28 casi 1:5- con 5 Senadores fijos por Comunidad Autnoma y entre 7 y 29 poco ms de 1:4- con 6 Senadores fijos). 3.2.3. Posibles supuestos Cabra indicativa: a) En el primero de ellos se atribuyen 5 Senadores por Comunidad Autnoma, con un Senador adicional por cada milln de habitantes y 2 Senadores por cada provincia, con un total de 223 escaos. contemplar, pues, tres supuestos con finalidad

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Una composicin tal tendra la ventaja de una cierta limitacin de las diferencias en las variaciones de participacin que se produzcan para las diversas Comunidades Autnomas (atendidos los porcentajes de participacin en el total de la Cmara y no slo el nmero de Senadores) y supondra el mantenimiento de la fraccin de poblacin por la que se atribuye un Senador adicional por Comunidad Autnoma (milln de habitantes). La proporcin de Senadores entre unas y otras Comunidades Autnomas alcanza, con los datos utilizados, una relacin de 1:4, equivalente a las proporciones de Senados de Estados federales como Austria y muy por debajo de otros Senados de Estados complejos, como Italia, y tambin del 1:8 de nuestro sistema actual). b) El segundo supuesto parte del anterior, pero aplicando a las Comunidades Autnomas uniprovinciales la salvedad aludida en relacin con el criterio tercero, de forma que no se atribuiran Senadores adicionales a las provincias en las Comunidades Autnomas uniprovinciales. En tal caso, la reduccin del tamao de la Cmara permitira aumentar el nmero fijo de Senadores por Comunidad Autnoma, que podra ampliarse hasta 7, con lo que el detrimento para las Comunidades Autnomas uniprovinciales, respecto de la propuesta anterior, se minimizara. En definitiva, se atribuiran 7 Senadores por Comunidad Autnoma ms otro por cada milln de habitantes y en las Comunidades Autnomas pluriprovinciales se elegiran adems 2 Senadores por provincia, lo que dara una Cmara de 243 escaos. Esta frmula acenta la ventaja de la anterior, limitando la prdida de escaos de las Comunidades Autnomas ms

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perjudicadas por el nuevo sistema y evitando el aumento de Senadores de las que, segn la anterior propuesta, resultaran beneficiadas, puesto que en aquel modelo todas las Comunidades Autnomas que ganan Senadores son uniprovinciales. Con ello, la franja de variacin de escaos, excluidos los casos extremos, se reducira a 6 escaos (entre 4 y +2). La proporcin entre Senadores de las distintas Comunidades Autnomas superara la ratio 1:4 (entre 7 y 30 Senadores). Ahora bien, en este caso desaparecera todo factor de equilibrio territorial intracomunitario en relacin con las Comunidades Autnomas uniprovinciales que no son pocas-, lo que debe considerarse no slo desde la estricta perspectiva provincial (la asuncin por las Comunidades Autnomas uniprovinciales de las funciones y medios atribuidos a las provincias en las dems Comunidades Autnomas), sino tambin desde el punto de vista municipal (a partir de la provincia como agrupacin de municipios). Adems y en alguna de las hiptesis que despus se expondrn, los vecinos de las Comunidades Autnomas uniprovinciales quedaran marginados de la eleccin directa de Senadores, en la que no participaran. Tambin podra percibirse un agravio comparativo desde la perspectiva de la proporcionalidad con el nmero de provincias (y, en su medida, con la extensin territorial), lo que se aprecia mejor al comparar la situacin relativa entre las Comunidades Autnomas uniprovinciales y las biprovinciales cuando se pasa del sistema anterior a ste. Una posible va para mitigar estos inconvenientes podra consistir en que, de ser 2 los Senadores por provincia, slo se

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prescindiera de uno en relacin con las Comunidades Autnomas uniprovinciales. Ello aconsejara reducir a 6 el nmero fijo de Senadores por Comunidad Autnoma, para limitar las variaciones porcentuales en la composicin de la Cmara, dentro de un tamao razonable de sta (233 escaos). El nmero de Senadores (totales) de las Comunidades Autnomas quedara entre los lmites de 7 y 29 (ratio levemente superior a la de 1:4) y las variaciones de escaos por Comunidad Autnoma, al margen de los casos extremos de Andaluca y Castilla y Len, quedara en una franja de 7 escaos (entre 5 y +2). c) El tercer modelo partira de un solo Senador por provincia, ampliando a 6 el nmero fijo de Senadores por Comunidad Autnoma y otro ms por cada milln de habitantes. Este modelo reduce la ratio entre Senadores correspondientes a cada Comunidad Autnoma (hasta 1:3, siempre con los datos de poblacin aludidos), pero es a costa de generar sensibles minoraciones de escaos para algunas Comunidades Autnomas, lo que viene determinado tambin por la mayor reduccin de la Cmara que este modelo supone (190 escaos). La posibilidad de aumentar la proporcionalidad con la poblacin (Senador adicional por cada 500.000 habitantes) supondra elevar el nmero de escaos a 234, con incremento de la ratio aludida, que sobrepasara ligeramente ya la de 1:4 (7:29). Se produciran sensibles diferencias en las variaciones del nmero de escaos por Comunidad Autnoma respecto de la composicin actual.

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d) El modelo preferible sera el del apartado c) en cuanto hara ms y mejor visible el giro autonmico que se imprimira al Senado. El modelo del prrafo inicial admite variantes como subir a 7 u 8 el nmero fijo por Comunidad Autnoma, elevndose a 207 y 224, respectivamente, el nmero de escaos, siendo inferior a 1:3, en ambos casos, la ratio entre Senadores pertenecientes a cada Comunidad Autnoma, o, segn ya se ha expresado, fijar en 1 por 500.000 habitantes la ponderacin por poblacin. 3.3. Eleccin de los Senadores A partir de la distribucin territorial de los Senadores, ha de dilucidarse a quin y en qu forma corresponde su eleccin o designacin. Las frmulas ms barajadas por la doctrina y con mayor reflejo en Derecho descartada, segn lo dicho, su designacin por los ejecutivosapuntan a su eleccin por los parlamentos autonmicos o a su eleccin directa por la poblacin; aunque en grado diferente, tambin se contempla una eventual designacin por instancias estatales o locales. Se examinan a continuacin dichas frmulas, atendiendo a la experiencia en otros ordenamientos y en nuestro propio Derecho e constitucional, inconvenientes a y fin de detectar mejor sus la principales ventajas expresar

representacin de los intereses territoriales en el Senado. 3.3.1. Eleccin por las Asambleas legislativas

autonmicas La eleccin de los Senadores por las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas es un modelo de tipo germnico

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asentado en Austria y que no es ajeno a nuestra experiencia constitucional. Cuenta con el rodaje que en el sistema vigente le ha proporcionado, siquiera sea de forma limitada, el artculo 69.5 de la Constitucin y fue valorado por el constituyente (era, de hecho, el previsto en el artculo 60.2 del anteproyecto de Constitucin), aunque sus races pueden buscarse mucho ms atrs (artculo 52 del proyecto de Constitucin Federal de 1873). Tambin las funciones atribuidas al Senado, netamente

legislativas, apoyan la eleccin parlamentaria de los Senadores. La especializacin funcional del Senado encontrara adecuado reflejo en ella, que, a su vez, sera va til para el acompasamiento entre legislacin estatal y autonmica. La integracin y cooperacin que se persiguen se produciran, as y fundamentalmente, en el mbito legislativo (se dejara la colaboracin gubernamental para rganos de otra naturaleza), potencindose con ello la significacin del Senado como marco de integracin de las Comunidades Autnomas en el Estado (integracin en un rgano legislativo estatal de miembros elegidos por los rganos legislativos autonmicos). El rasgo de continuidad con el sistema actual es perceptible, si bien supondra un cambio de importancia al acentuar lo que se viene calificando como representacin genuinamente autonmica. El fortalecimiento de sta se favorece por la eleccin institucional autonmica de los Senadores. La eleccin indirecta en la que esta opcin se expresa podra ser vista, ciertamente, como un paso atrs desde el punto de vista

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democrtico, pero no desvirta la legitimidad democrtica que requiere la representacin popular, mucho menos si la eleccin recae sobre parlamentarios autonmicos o cargos electivos. No ha de ignorarse, sin embargo, que la ausencia de Senadores elegidos directamente por la poblacin debilitara la conexin del Senado con el electorado y enfriara su percepcin como Cmara representativa. Por otra parte, esta segunda opcin, al igual que la primera, no garantiza el reflejo de la diversidad territorial existente en el seno de cada Comunidad Autnoma, aunque, en este caso, a diferencia del anterior, la introduccin de una exigencia constitucional de que queden debidamente representados los distintos territorios de la Comunidad Autnoma no pugnara con la concepcin del rgano (la previsin, como antes ha quedado dicho, se recoga explcitamente en el anteproyecto de Constitucin). En fin, no deben desconocerse los datos insatisfactorios que se advierten en el sistema austraco y, en particular, su insuficiencia como medio de articular una representacin verdaderamente territorial, al haberse impuesto la disciplina de los partidos sobre las afinidades territoriales de los miembros del Bundesrat austraco. En definitiva, el modelo ofrece ventajas que podran hacer aconsejable su adopcin parcial, pero no su generalizacin. Sea cual fuere el porcentaje de miembros del Senado que se elijan por las Asambleas legislativas autonmicas, debe mantenerse en todo caso una conexin directa relevante del Senado con el cuerpo electoral. Ms adelante se ofrece una frmula mixta inspirada en este criterio.

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3.3.2 Eleccin directa por la poblacin La eleccin directa se da en algunos de los modelos extranjeros analizados, como Estados Unidos (de la designacin inicial por los legislativos estatales se pas en 1913 a la eleccin directa por el pueblo) o Suiza (donde la opcin generalizada por el sistema mayoritario de eleccin, en general a doble vuelta, confiere al representante en el Stnderat un importante apoyo popular que contribuye a reforzarlo frente a los partidos). La eleccin directa con escrutinio mayoritario, en una u otra modalidad, brinda la oportunidad no desdeable de incentivar los acuerdos entre partidos antes de la consulta, de modo que el candidato elegido no estara tan vinculado a una sola fuerza poltica, lo que adems podra contribuir a crear una prctica de acuerdos que primaran el factor territorial sobre el color poltico, puesto que la prevalencia del signo partidista sobre el territorial se percibe en ocasiones como el verdadero taln de Aquiles de las Cmaras de representacin territorial, cuya remocin depende probablemente ms de un cambio paulatino y sosegado de las prcticas polticas que de grandes reformas constitucionales, como parece revelar la experiencia comparada. Un sistema electoral mayoritario a doble vuelta puede resultar especialmente atractivo para fortalecer la posicin del Senador y su vinculacin con el territorio y el electorado. La doble vuelta, sin embargo, presenta el inconveniente, ms sociolgico que jurdico, de una excesiva proliferacin de consultas electorales, aadiendo a las elecciones europeas, estatales, autonmicas y locales una segunda

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vuelta en una de ellas. Aunque algunas de las consultas se hagan coincidir en una misma fecha, la segunda vuelta del Senado exigira, cabalmente, una nueva jornada electoral. Para prevenir tales riesgos, manteniendo las ventajas

pretendidas, han de buscarse otros caminos. As, podra pensarse en un sistema de voto alternativo (aunque la experiencia haya de buscarse en Australia, donde se denomina voto preferencial), considerado como un refinamiento de la frmula del desempate mayoritario y que evita a los votantes el tener que acudir dos veces a las urnas. Cabra tambin acudir a un sistema de mayora relativa, sobre el que hay experiencia en Derecho comparado y que ofrece el inconveniente de que puede reflejar una menor representatividad del candidato seleccionado, salvo que por acuerdos entre distintas fuerzas polticas o por razones de sociologa electoral las mayoras fueran muy holgadas. La eleccin de los Senadores por el sistema mayoritario implica la necesidad de determinar los distritos electorales en los que la eleccin ha de tener lugar. A esta dificultad se une la de que, dependiendo de cul sea la distribucin del voto dentro de cada Comunidad, el sistema mayoritario puede privar de representacin en el Senado a sectores importantes de la opinin pblica. El riesgo de que eso suceda puede aconsejar acudir al sistema proporcional en el marco de la Comunidad como circunscripcin electoral. Esta solucin presenta sin embargo, a su vez, dos inconvenientes considerables y muy relacionados entre s, en cuanto que hace primar el factor ideolgico sobre el territorial. Dara al

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Senado verosmilmente una composicin muy prxima a la del Congreso y disminuira la relacin directa entre elegidos y electores, cuya importancia para la representacin territorial no es necesario ponderar. Para preservar esa vinculacin sin perder las ventajas que la proporcionalidad comporta cabra recurrir a un sistema de doble voto como el alemn: una parte de los Senadores de cada Comunidad resultara del sufragio mayoritario y el resto se distribuira entre los distintos partidos de acuerdo con los segundos votos de los electores. 3.3.3. Sistema mixto La eleccin directa de los Senadores por la poblacin evitara que la reforma pueda verse como un retroceso democrtico, pero tambin impedira obtener alguna de las ventajas que se han advertido en la opcin anterior, porque la desvinculacin de los rganos de las Comunidades Autnomas difuminara la percepcin del propsito de adecuar el Senado al Estado de las Autonomas y debilitara los mecanismos de conexin entre los legislativos estatal y autonmicos que la eleccin por los parlamentos debera favorecer. Ello lleva a tener en cuenta como modalidad estimable la eleccin directa de una parte de los Senadores: en el lmite, el Senador adicional por provincia (o los 2 Senadores adicionales o uno solo de estos dos). Se mantendran as las ventajas del sistema de eleccin indirecta por los parlamentos autonmicos (puesto que tal sera el procedimiento seguido en relacin con la mayor parte de los Senadores), pero, al tiempo y al coexistir con la mencionada eleccin directa, se hara efectiva, en el mismo grado en el que el sistema

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sera mixto, una conexin directa entre el Senado y el electorado. Esta conexin sera ms vigorosa al operar, naturalmente, el escrutinio mayoritario a una o a dos vueltas. 3.3.4. Otras posibilidades de designacin por

instancias estatales o locales La designacin de algunos Senadores por instancias estatales podra identificarse con una presencia en el Senado del Estado como instancia integradora de las Comunidades Autnomas y dems entes territoriales. Una posibilidad en esta lnea sera la designacin de un cierto nmero de Senadores por parte del Congreso de los Diputados. Existen modelos de Senado que reservan parte de los escaos para su designacin por instancias estatales o que los vinculan a una institucin estatal (casos de Italia o de Blgica) y una designacin tal no es extraa a nuestra historia constitucional (tambin se recoga en el anteproyecto de Constitucin la designacin de hasta 20 Senadores por el Congreso, entre personas que hubieran prestado servicios eminentes en distintos mbitos). Doctrinalmente se ha subrayado la conveniencia de integrar en el Senado a personas de especial relevancia social, jurdica o poltica, a fin de reforzar su auctoritas; aunque, paralelamente, se ha puesto de manifiesto cmo las experiencias de Derecho comparado en este punto no alientan excesivamente su incorporacin a la reforma. 3.3.5. Senadores natos Aunque en rigor quedan fuera de la eleccin o designacin, cabe hacer una referencia a las propuestas que en ocasiones se

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hacen sobre la posibilidad de incluir un cierto nmero de Senadores natos. Las propuestas ms frecuentes en esta lnea se refieren a la atribucin de aquel carcter a los presidentes o ex presidentes de las Comunidades Autnomas. Es evidente que la dedicacin del presidente autonmico ha de centrarse en la direccin poltica de su respectiva Comunidad, por lo que sus funciones como Senador seran previsiblemente soslayadas, quiz con la excepcin de algn caso en que exigencias polticas aconsejaran su presencia y votacin en un asunto concreto. La utilidad de su intervencin en el Senado o de su participacin en sesiones o para cuestiones concretas puede prevenirse por otras vas, sin necesidad de atribuirle el carcter de Senador nato. En cuanto a los ex presidentes de Comunidad Autnoma, aunque su presencia podra tener efectos positivos, planteara un problema desde el punto de vista democrtico, no tanto por su carcter nato (que quedara contrapesado al ser democrtico el cargo desempeado) sino porque la atribucin de la condicin senatorial a los ex presidentes de Comunidades Autnomas supondra un nmero adicional de escaos que podra invertir el signo de la Cmara elegida democrticamente o aumentar sensiblemente el peso relativo de una Comunidad Autnoma y ello en funcin de razones ajenas al fundamento de su incorporacin cuando no aleatorias; riesgo, adems, que previsiblemente aumentara con el transcurso del tiempo.

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3.3.6. Elegibilidad y compatibilidad Sera de apreciar que al proponer a los candidatos se atendiera a la conveniencia, muchas veces sugerida, de revitalizar el Senado mediante el reforzamiento de su auctoritas o bien a la necesidad de adecuar los candidatos al mejor cumplimiento de las funciones que se van a atribuir a la Cmara o que se quieren potenciar. A este efecto, la nominacin de personas avaladas por su relevancia social, poltica o de otro orden podra redundar en la auctoritas del Senado, pero su exigencia como requisito de elegibilidad no resulta aceptable. Parecera razonable, por ejemplo, que los proponentes de candidaturas valoraran la utilidad de incluir en ellas a quienes ostenten o hayan ostentado la condicin de Senadores, parlamentarios autonmicos, miembros de los Consejos ejecutivos autonmicos o cargos electivos en las entidades locales del territorio de la Comunidad Autnoma. Por supuesto, este juicio de valor resulta aplicable, todava con mayor razn, a los ex presidentes de Comunidad Autnoma. a) La eleccin de quienes hayan ostentado ya la condicin de Senador permitira aprovechar la experiencia acumulada en tal cargo y se hara eco no ignorara- el hecho de que ha sido la propia Cmara senatorial uno de los principales agentes impulsores de la reforma constitucional en el punto de que ahora se trata. Con esta previsin, el nuevo Senado se beneficiara de una voluntad poltica ya demostrada en pro de su dimensin territorial. b) En relacin con la designacin como Senadores de

parlamentarios autonmicos, los objetivos de la reforma llevaran, en

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principio, a mantener la compatibilidad de actas (artculo 67.1 de la Constitucin), estimulando as la conexin directa entre Senado y Parlamentos autonmicos; conexin que se forzara en exceso con la exigencia de la condicin de Diputado autonmico para ser elegible. Ahora bien, si se extendiera el sistema de eleccin indirecta, no limitado ya a una pequea fraccin de la Cmara, podra darse el caso de que la mayora de los Senadores se eligieran entre parlamentarios autonmicos y compatibilizaran ambas actas, con lo que algn efecto negativo detrimento de la dedicacin- quiz se multiplicara en perjuicio de las funciones atribuidas al Senado. El problema se agudizara de existir prescripciones estatutarias que vincularan la condicin de los Senadores designados al mantenimiento de la condicin de parlamentarios autonmicos. Para evitarlo, la Constitucin ha de impedir la acumulacin obligada, aun por va estatutaria, de las condiciones de Senador y de parlamentario autonmico. Con ello, la posibilidad de que las Asambleas elijan a los Senadores entre sus parlamentarios resultara directamente de la compatibilidad de actas del artculo 67.2 de la Constitucin, pero la exclusin constitucional de su vinculacin necesaria permitira a los Senadores o a parte de ellos renunciar a su condicin de parlamentario autonmico si as lo exigiera la dedicacin a sus funciones senatoriales. El paso siguiente, que consistira en imponer la renuncia a la condicin de parlamentario autonmico y, en definitiva, la incompatibilidad de actas-, podra afectar negativamente a la sintona entre los Parlamentos autonmicos y el Senado y perjudicar la fluidez

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de las relaciones entre unos y otro aconsejada por los objetivos de la reforma. c) En cuanto a los miembros de los Consejos ejecutivos autonmicos y su posible condicin de Senadores, es claro que las personas que renan ambos cargos estarn mediatizadas por las exigencias de sus funciones ejecutivas, aunque, desde la perspectiva del funcionamiento del Senado y al ser improbable su generalizacin, no tendran por qu derivarse de esta acumulacin los mismos efectos negativos que en el caso anterior. Es razonable pensar, en cambio, que pudiera beneficiar la mejor armona entre la legislacin estatal y la ejecucin autonmica y reforzar al Senado como Cmara de representacin territorial, al concurrir en aqul miembros cualificados de los ejecutivos autonmicos. Esa presencia puede lograrse por otras vas, sin necesidad de que miembros de los rganos de gobierno autonmicos sean Senadores, si bien el significado simblico que tendra el hecho de que lo fueran resulta tambin indudable. Parece claro, sin embargo, que la designacin de algn miembro del ejecutivo no debe imponerse desde la Constitucin, sino que deben respetarse la libertad de los electores al elegir y de los presidentes de Comunidad al componer su rgano colegiado de gobierno. 3.3.7. Sugerencias A partir de lo anterior, se sugieren dos frmulas para la eleccin de los Senadores, caracterizadas genricamente en la siguiente forma:

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a) En una de ellas, por la que este Consejo de Estado muestra una moderada preferencia, la eleccin de todos los Senadores sera por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. Las elecciones se celebraran simultneamente con las de las Asambleas legislativas autonmicas. Las normas relativas al sistema de escrutinio quedaran encomendadas a la ley orgnica electoral general que, a su vez, podra contener alguna remisin a los Estatutos de Autonoma, sin que esta materia deba agotarse aqu. b) En la otra, la eleccin de la mayor parte de los Senadores el nmero fijo atribuido por cada Comunidad Autnoma y los que le correspondan por razn de su poblacin- se hara por las Asambleas legislativas. En cuanto al sistema de eleccin, tratndose de un rgano estatal, la Constitucin misma habra de fijar los criterios esenciales, dejando acaso alguna concrecin a los Estatutos. Una frmula mayoritaria coadyuvara a la unidad de criterio en el Senado de cada Comunidad Autnoma y, si es un sistema mayoritario puro, podra dejar fuera de la Cmara a partidos con presencia cualificada en su respectiva Comunidad Autnoma. En el sistema actual se impone, desde la Constitucin, el carcter proporcional de la representacin correspondiente a la designacin por las Asambleas legislativas, carcter que queda muy matizado por su escaso nmero. El Tribunal Constitucional ha hecho una interpretacin amplia de esta exigencia, excluyendo slo un sistema mayoritario puro o de mnima correccin. A la vista de ello, la previsin podra mantenerse en trminos semejantes a los actuales. El o los Senadores adicionales atribuidos a la Comunidad de acuerdo con el nmero de las provincias se elegiran directamente por

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la poblacin de la Comunidad Autnoma, en circunscripcin provincial y por un sistema mayoritario. A lo anterior ha de aadirse una regla especial para las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla. La alternativa principal en este punto radica entre atribuir su designacin a la Asamblea o prever su eleccin directa por la poblacin. Al no apreciarse aqu razones para cambiar el sistema vigente, teniendo en cuenta que las Asambleas de Ceuta y Melilla no son, en rigor, rganos legislativos, y dada la mayor virtualidad que el principio democrtico tiene en la eleccin directa, debe ser sta la opcin propuesta. Los vecinos de Ceuta y Melilla no han de ser los nicos de todo el territorio nacional que no participen directamente en la eleccin de Senadores. 3.4. Mandato de los Senadores La prohibicin del mandato imperativo se encuentra recogida en el artculo 67.2 de la Constitucin y su admisin es extraa a nuestra experiencia constitucional. La supresin de dicha prohibicin no resulta coherente con el modelo que se viene esbozando. En cuanto a la duracin del mandato, se suscita la cuestin de si debe coincidir en el tiempo el mandato de todos los Senadores, inicindose con la constitucin de la Cmara y expirando en el momento del cumplimiento de su plazo o de su disolucin, o si, por el contrario, es preferible que no se produzca tal coincidencia, lo que conducira a la configuracin del Senado como Cmara de carcter permanente, sin perjuicio de los supuestos de disolucin que se contemplen en la Constitucin y de la suspensin del perodo ordinario de sesiones del Senado, cuando, permaneciendo ste, se

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haya extinguido el mandato del Congreso lo que habra de preverse en el artculo 73 de la Constitucin-. La primera de las posibilidades tiene una dificultad obvia derivada de la integracin de gran parte de la Cmara mediante designacin de las Asambleas legislativas autonmicas o en elecciones directas celebradas simultneamente con las de los miembros de dichas Asambleas. Puesto que no coinciden las fechas de la constitucin de stas en todas las Comunidades Autnomas, se producira una descoordinacin entre el mandato de la Asamblea designante y el de los Senadores por ella designados, con eventual ruptura del vnculo entre aqulla y stos, as como un desfase entre la voluntad poltica expresada en las urnas y la composicin del Senado. Resulta por tanto preferible que el Senado sea Cmara permanente. Sin embargo, el mandato no debe limitarse a un perodo igual al de la legislatura del Parlamento autonmico respectivo, puesto que en tal caso, durante el tiempo que mediara entre la disolucin de la Cmara autonmica y su posterior constitucin tras la consulta electoral, se producira un dficit de representacin en el Senado en relacin con la Comunidad Autnoma respectiva. En consecuencia, el mandato de los Senadores debe prolongarse hasta el momento en que se produzca una nueva eleccin de Senadores. 3.5. Propuestas a) A la vista de lo anterior, el Senado quedara configurado como Cmara permanente, con renovaciones parciales y sucesivas, que se produciran con ocasin o a consecuencia de las elecciones

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autonmicas a las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas y con la nica excepcin del supuesto constitucional de disolucin del Senado previsto en el artculo 168 de la Constitucin. b) El principal artculo afectado por la reforma propuesta sera el 69, cuyos trminos podran ser del siguiente o parecido tenor, tomando a titulo indicativo algunos de los supuestos sobre los que se ha razonado (los que adoptan como base un nmero fijo de 6 Senadores por Comunidad Autnoma).

Artculo 69. 1. El Senado es la Cmara de representacin territorial. 2. Cada Comunidad Autnoma elegir 6 Senadores, otro ms por cada milln de habitantes y otro por cada provincia de su respectivo territorio.

Los apartados 3, 4 y 5 podran decir, en una versin A:

3. Los Senadores sern elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto por los votantes de cada Comunidad Autnoma, en los trminos que seale la ley orgnica electoral general. La eleccin coincidir con la que se celebre a la Asamblea legislativa de la Comunidad Autnoma, salvo en el supuesto de disolucin del Senado previsto en el artculo 168, en el que coincidir con las elecciones al Congreso.

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4. Cada una de las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla elegir dos Senadores en los mismos trminos previstos en el apartado 3. La eleccin coincidir con la que se celebre para la constitucin de la Asamblea de la Ciudad Autnoma, apartado 3. 5. El mandato de los Senadores termina con la toma de posesin de los nuevos Senadores proclamados electos y, en su caso, en la fecha de disolucin del Senado. con la misma salvedad establecida en el

Los apartados 3, 4 y 5 podran decir, en una versin B:

3. En cada provincia se elegir un Senador por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, mediante escrutinio mayoritario y siendo elegido el candidato que ms votos obtenga, cualquiera que sea su nmero. La eleccin coincidir con las elecciones autonmicas, salvo en el supuesto de disolucin del Senado previsto en el artculo 168, en el que coincidir con las elecciones al Congreso. El resto de los Senadores ser elegido por la Asamblea legislativa de acuerdo con lo que establezca el Estatuto de Autonoma respectivo, que asegurar la adecuada representacin proporcional. 4. Cada una de las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla elegir dos Senadores mediante un sistema mayoritario igual al previsto en el apartado 3. La eleccin tendr lugar coincidiendo con la que se celebre para la constitucin de la

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Asamblea de la Ciudad Autnoma, con la misma salvedad establecida en el apartado 3. 5. El mandato de los Senadores termina con la toma de posesin de los nuevos Senadores designados por la respectiva Asamblea legislativa o de los proclamados electos en la respectiva provincia o Ciudad Autnoma y, en su caso, en la fecha de disolucin de la Cmara.

c)

Estas

propuestas

han

de

ser

modificadas,

bien

para

complementar bien para sustituir alguna de las previsiones, si se opta por acoger otras sugerencias apuntadas a lo largo del Informe, con los textos resultantes de las correspondientes variantes acogidas. 4. Posicin institucional del Senado en el seno de las Cortes Generales en el ejercicio de sus funciones como Cmara de representacin territorial Procede abordar ahora la cuestin suscitada por la consulta del Gobierno en torno a la posicin institucional que correspondera al Senado una vez efectuados los cambios que se proponen en este Informe. Con la reconfiguracin esbozada en los apartados precedentes, el Senado resulta una institucin que, asentada sobre los pilares maestros establecidos por el constituyente de 1978, registra sin embargo sensibles modificaciones. As, en virtud tanto de los elementos esenciales que permanecen inalterados como de aquellos otros que devienen transformados, el Senado ostentara una posicin institucional que dentro de las Cortes Generales y por

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referencia ms compleja al rgimen de gobierno parlamentariopuede ser caracterizada a travs de los siguientes rasgos: 4.1. Rgimen de disolucin del Senado A partir de la nueva composicin (forma de seleccin de los Senadores) propuesta para el Senado, se desprende que ste dejar de ser una Cmara sujeta a un mandato temporal como el que establece el actual artculo 69.6 de la Constitucin para ser una Cmara cuya vida transcurre con independencia del Congreso -aunque discurra en numerosas ocasiones en procedimientos conjuntos- y que destaca por su permanencia. Esta continuidad del Senado, que no equivale a invariabilidad de su composicin, viene asegurada precisamente por las renovaciones parciales y sucesivas que se irn produciendo segn el tiempo en que tengan lugar las elecciones de Senadores. En tal contexto el rgimen de disolucin del Senado actualmente previsto en la Constitucin demanda una revisin. La Constitucin contempla la posibilidad de disolucin anticipada del Senado en sus artculos 99.5, 115.1 y 168.1, supuestos distintos que han de examinarse a partir de la nueva configuracin de la Cmara. a) El artculo 99.5 establece, para el caso de que ningn candidato a la Presidencia del Gobierno obtenga la confianza del Congreso, la disolucin de ambas Cmaras. Esta previsin ha sido criticada por la doctrina, dado que el supuesto se refiere a la relacin entre el Congreso y el Gobierno, en la que el Senado no interviene, y a la vista tambin de que en Derecho comparado la regla general es

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que las Cmaras de tipo senatorial no sean susceptibles de disolucin anticipada cuando el Gobierno no necesita su confianza. La previsin del artculo 99.5 se ha defendido, sin embargo, por razones vinculadas a la unidad del resultado electoral en el Congreso y el Senado, a la homogeneidad poltica de las Cortes, a la economa procedimental y financiera o a la inconveniencia de la convocatoria de elecciones separadas con el consiguiente cansancio electoral-. Tales razones ceden en gran medida en el nuevo diseo del Senado, a partir de la distinta forma de integracin que no requiere un llamamiento electoral independiente, al coincidir con las elecciones autonmicas o de modo ocasional con las generales al Congreso-, adems de que la Constitucin no exige la confianza del Senado para la investidura del candidato a la Presidencia del Gobierno. Por tanto, debiera desaparecer la supresin de la previsin de disolucin del Senado en el supuesto contemplado en el artculo 99.5 de la Constitucin, con la consiguiente modificacin de su contenido, lo que resulta coherente con el nimo que alienta la reforma de dar a dicha Cmara una personalidad institucional propia y diferenciada. b) En el artculo 115 de la Constitucin figura la posible disolucin del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales, como contrapartida del control general del Parlamento sobre el Gobierno y, en particular, de su facultad de retirarle la confianza mediante una mocin de censura. La previsin tambin ha sido cuestionada por la doctrina dada la mayor tenuidad de los instrumentos de control a disposicin del Senado, aducindose razones anlogas a las antes sealadas. Sin embargo, en este artculo 115 se destaca su mayor

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flexibilidad en cuanto permite la disolucin de una Cmara, otra o ambas-, por lo que sera ms bien la praxis de su disolucin conjunta la que chocara con aquel menor control atribuido al Senado. En todo caso, tambin aqu la evolucin de las razones aludidas a la vista de la propuesta y el hecho de que no se pretendan variaciones en los efectos cualitativos del control senatorial del Gobierno apoyaran la supresin del supuesto en lo que se refiere al Senado, aunque la flexibilidad del precepto permitiera dejar una puerta abierta por si, en algn caso concreto, se dieran circunstancias que aconsejaran la disolucin del Senado. Parece razonable, pues, que la disolucin anticipada prevista en el citado artculo 115 se limite al Congreso de los Diputados. c) Por ltimo, est el supuesto del artculo 168.1 de la Constitucin, cuya excepcionalidad justifica la disolucin porque brinda la oportunidad de una renovacin y su utilizacin en uno u otro sentido ya implica una toma de postura de las Comunidades Autnomas a la vista de la reforma a afrontar. Se produce as un fortalecimiento de la participacin autonmica en el proceso de revisin constitucional, correlativo a la nueva plasmacin del Senado como Cmara de representacin territorial. Con el propuesto rgimen de disolucin del Senado se despejan, por aadidura, las dudas interpretativas que la redaccin del artculo 116.5 ha suscitado, resultando claro ya en todo caso que no cabe la disolucin del Senado durante la vigencia de alguno de los estados excepcionales.

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En

el

artculo

99.5,

bastara

una

modificacin

mnima,

sustituyendo ambas Cmaras por esta Cmara. El citado precepto podra tener el siguiente o parecido tenor:

Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votacin de investidura, ningn candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso, el Rey disolver esta Cmara y convocar nuevas elecciones con el refrendo de su Presidente.

En el artculo 115, la modificacin propuesta limitara su previsin al Congreso de los Diputados, con lo que su apartado 1 pasara a decir:

1. El Presidente del Gobierno, previa deliberacin del Consejo de Ministros y bajo su exclusiva responsabilidad, podr proponer la disolucin del Congreso de los Diputados, que ser decretada por el Rey. El decreto de disolucin fijar la fecha de las elecciones.

Conforme a lo que es prctica usual, debera preverse que, hallndose disuelto el Congreso, se suspenden las sesiones ordinarias del Senado. Por ello, en el artculo 73.1 se aadira un prrafo, tras punto y seguido, que dijera:

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Expirado el mandato del Congreso o en caso de su disolucin, el perodo de sesiones del Senado quedar en suspenso hasta la constitucin del nuevo Congreso.

Habra que modificar consecuentemente el artculo 72.2:

2. Las Cmaras eligen sus respectivos Presidentes y los dems miembros de sus Mesas. La eleccin en el Senado tendr lugar una vez constituido el Congreso de los Diputados despus de un proceso electoral. Las sesiones conjuntas sern presididas por el Presidente del Congreso y se regirn por un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayora absoluta de cada Cmara. 4.2. Cmara parlamentaria El Senado forma parte, junto con el Congreso, del Parlamento bicameral que en el ordenamiento espaol se denomina Cortes Generales (artculo 66.1). Como componente de las Cortes Generales, el Senado se inserta dentro del arco normativo institucional que sostiene las declaraciones del artculo 1 de la Constitucin y el derecho fundamental de participacin poltica (artculo 23). Sera, sin duda, concebible una reforma constitucional que extrajera al Senado de dicho arco, creando, por ejemplo, una Cmara de notables o un rgano tipo consejo federal. Sin embargo, un proyecto de reforma de tales caractersticas vendra a deshacer el rgimen jurdico bsico de

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las Cortes Generales, a poner a Senado y Congreso al amparo de principios distintos y a apartarse, por tanto, del designio de la consulta gubernamental, que quiere cambios limitados y prudentes para no alterar el equilibrio en que se sustenta el texto constitucional. El poder constituyente de 1978 parti de una concepcin unitaria del Parlamento espaol, de modo que la expresin Cortes Generales no es la mera denominacin que se da al agregado de dos rganos constitucionales, el Congreso de los Diputados y el Senado, sino que sirve para designar a un verdadero rgano, si bien de estructura compleja, que, adems de tener una existencia y dinmica propias (sesiones conjuntas, competencias especficas en relacin con la Corona...), comunica determinados rasgos jurdico-constitucionales a las Cmaras cuando actan de modo separado. El Senado mantiene as en la propuesta efectuada su naturaleza de Cmara parlamentaria tanto por su composicin como por sus funciones. No es retrica ni puro nominalismo la formulacin del propsito reformador con apelacin expresa al Senado y a ste como Cmara de representacin territorial; trminos que por esencia y as se corrobora por en los del precedentes lenguaje y de con Derecho notoria comparado- hacen que se inserte en todo caso dentro del contexto parlamentario (slo licencia impropiedad los rganos de representacin territorial tipo Consejo se incluyen entre las segundas Cmaras o Cmaras altas).

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4.3. Cmara de representacin territorial Las Cortes Generales representan al pueblo espaol (artculo 66.1) y, dentro de ellas, el Senado expresa la especificidad de una representacin territorial (artculo 69.1). A travs de las modificaciones propuestas, se profundiza en la concepcin del Senado como Cmara de representacin territorial, tanto por los trminos en que se disea la eleccin de sus miembros, como por la consideracin que se tiene respecto de los entes infraestatales dotados de autonoma constitucionalmente reconocida, como, tambin, por la especializacin funcional en asuntos de trascendencia e inters autonmicos con que se amplan sus competencias. En todo caso, los cambios se orientan en una direccin compatible y armnica con la condicin de instancia representativa del pueblo espaol, que el Senado tiene por su pertenencia a las Cortes Generales y en comn con la otra Cmara que forma parte de ellas. Tal condicin impide, tanto por razones conceptuales como por prescripcin constitucional (artculo 67.2), la atribucin de un mandato imperativo a los Senadores. La territorialidad de la representacin que ejercen stos se manifiesta por su origen y sus funciones y desarrolla su virtualidad en el terreno poltico, pero no se traduce en exigencias jurdicas. 4.4. Bicameralismo no paritario El Senado se encuadra en un sistema bicameral no paritario. La posicin actual del Senado en el seno de las Cortes Generales ha

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llevado a calificarlo comnmente y desde el punto de vista doctrinal como un rgano de relevancia menor en el bicameralismo imperfecto diseado por la Constitucin de 1978. Con la reforma propuesta, aun manteniendo el centro de gravedad del procedimiento legislativo en el Congreso, se aumenta de manera notable el peso especfico del Senado, mejorando su lugar en la escala que mide la funcionalidad y efectividad de las Cmaras. Como Cmara de reflexin o de segunda lectura recibe un superior reconocimiento que alcanza a su propio funcionamiento- al ampliarse los plazos para su intervencin en el procedimiento legislativo ordinario. El mayor nmero y rango de competencias por mor de la especializacin legislativa en mbitos de incidencia autonmica es, quiz, aquel perfil que, junto a los cambios en la composicin, comportara una diferenciacin ms significativa en la posicin del Senado por contraste con la situacin actual, a la vez que simboliza tambin de modo ms expresivo su viraje territorial. Asimismo, el propugnado aumento de los supuestos en los que las discordancias entre las dos Cmaras de las Cortes Generales intentaran dirimirse a travs de una Comisin Mixta servira para elevar el nivel de participacin del Senado en la formacin de la voluntad comn. En todo caso, la unidad de decisin que ha de emanar del rgano parlamentario, las Cortes Generales, demanda y justifica el mantenimiento final de una preeminencia del Congreso de los Diputados, siendo el Senado rgano del Estado. Como se ha dicho, el Senado representa tambin al pueblo espaol pero, al hacerlo

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como suma de partes, ha de ocupar un lugar que cede ante el Congreso de los Diputados, en cuanto ste representa al pueblo en su unidad, in toto. Lo anterior conduce a afirmar que con la reforma puede alcanzarse un bicameralismo ms equilibrado, aunque no homogneo sino desigual competencialmente y, en todo caso, no paritario. 4.5. Reflexiones finales a) Desde el punto de vista funcional, la posicin del Senado dentro de las Cortes Generales se fortalecera en dos dimensiones: de un lado, a travs de la potenciacin de competencias que ya ostenta; de otro, por atribucin de competencias ex novo. En todo caso se parte del mantenimiento, como mnimo, de sus funciones genricas actuales derivadas del artculo 66.2 de la Constitucin. La especializacin competencial ni presupone una prdida de funciones no territoriales ni redunda en una monopolizacin de funciones territoriales por parte de esta Cmara. Las modificaciones que se apuntan en este Informe parten de la conveniencia de preservar la unidad del concepto formal de ley existente en la Constitucin y tratan de evitar asimismo una ampliacin de procedimientos legislativos, as como una introduccin en ellos de complejidades excesivas y adicionales. Los cambios propuestos para el artculo 90 de la Constitucin (apartados 2 y 3) mejoran la consideracin del Senado como Cmara legislativa de reflexin.

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La posicin del Senado se reforzara en cuestiones de enfoque o signo territorial: atribucin al Senado de la primera lectura en la tramitacin parlamentaria de ciertos proyectos legislativos y posibilidad de toma en consideracin, incluso en exclusiva, de proposiciones de ley de las Asambleas legislativas autonmicas. El Senado, como espacio de concertacin y dilogo de las Comunidades Autnomas entre s y con el Estado, ofrece un cauce en sede parlamentaria para las cuestiones y relaciones que, por su naturaleza o por su contexto, tengan un foro adecuado en l y, por consiguiente, con una funcionalidad acotada a ese mbito, sin absorcin ni suplantacin de los rganos intergubernamentales de cooperacin y coordinacin. En respuesta a un dficit experimentado en la prctica poltica y sealado con reiteracin por la doctrina, ello implica el ofrecimiento de un mbito de encuentro institucional y propicio para el incremento de la multilateralidad que deriva de los intereses comunes de las Comunidades Autnomas (de todas o de algunas) y de la existencia de un inters general, equilibrando as el bilateralismo extraparlamentario e incluso tambin parlamentario con que hasta el presente se han venido abordando la mayora de los asuntos entre el Estado central y las Comunidades Autnomas y que se ha revelado disfuncional en ocasiones para el gobierno del Estado. A tenor de las modificaciones que se esbozan en el orden competencial para el Senado, tendr la doble faz de una Cmara de representacin general y competencias universales secundarias y la de una Cmara de representacin territorial y competencias notables, aunque no determinantes per se, en los asuntos de incidencia autonmica.

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b) Si desde el punto de vista de su composicin personal el Senado es actualmente una Cmara de representacin heterognea, con las sugerencias efectuadas se homogeneiza su legitimidad representativa de origen (territorial), si bien no por ello se hace uniforme, habida cuenta de que la estructura descentralizada del poder poltico en Espaa tampoco lo es. Se acenta en todo caso el perfil diferenciado con el modo que no con el objeto- de la representacin que expresa el Congreso de los Diputados. Al componerse en funcin de las principales entidades polticas territoriales en que se organiza el Estado y que le dan su configuracin territorial caracterstica como Estado de las Autonomas, el Senado pasara a ser una Cmara acorde con esa configuracin, que hace efectiva la idea de representacin territorial esbozada al principio y que fija el sentido de la identificacin del Senado figurada en el artculo 69.1 de la Constitucin. En virtud de la nueva composicin, el Senado adquiere un carcter permanente o continuado (con la nica excepcin del supuesto de disolucin ex artculo 168) y, en consecuencia, el mandato de los Senadores se hace tambin desde el punto de vista temporal independiente del de los Diputados. Todos estos aspectos redundan en una posicin ms

ntidamente diferenciada del Senado respecto del Congreso de los Diputados que la que ofrece en la actualidad. c) Un Senado reformado segn las directrices propuestas implica o debe implicar, a su vez, una reflexin sobre la posicin

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relativa de otros rganos y entes del Estado y sus posibilidades de cambio. Dado que el Senado es parte del sistema de gobierno constitucionalmente establecido -una pieza del mecanismo global en interaccin con las dems partes-, las modificaciones que se realicen en l no slo afectan de forma aislada a su encaje institucional con abstraccin del resto del sistema, sino que, naturalmente, abocan a determinados ajustes en otros elementos de ste, que deben ser calibrados en aras del equilibrio final. Como acertadamente apuntaran los trabajos de la Ponencia de Estudios constituida en el Senado, la reforma se debe hacer en beneficio del sistema constitucional en su conjunto y no de una Cmara en concreto y, menos an, en detrimento del Congreso de los Diputados. Desde luego no es objeto de la consulta formulada la reforma del Congreso como posible contrapunto a las modificaciones de funciones y composicin que se operen en el Senado. Algunos autores han sostenido que la territorializacin del Senado debera llevar aparejadas modificaciones en el sistema electoral general o un aumento de la dimensin del Congreso de los Diputados, una intensificacin del carcter estatal de la eleccin de Diputados o una reconsideracin de la prima en la representacin que hoy tienen las fuerzas polticas de mbito territorial limitado. Tales extremos son ajenos a los objetivos y criterios de la reforma constitucional a los que se cie este Informe y de ah que la evaluacin de eventuales factores equilibradores de las relaciones interparlamentarias y de la

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funcionalidad de las Cortes Generales deba quedar al margen en cuanto no est estrictamente asociada a las posibilidades que se generan desde el Senado y para su reforma. La concepcin y eficacia del Senado como espacio multilateral de concertacin y dilogo interautonmico y de las Comunidades Autnomas con el Estado puede contribuir a disminuir ms la conflictividad competencial y, en ltimo trmino, a prevenir ciertas intervenciones que, por el actual dficit en este cometido, ha debido realizar en determinados momentos el Tribunal Constitucional. La mayor entidad de funciones y de posicin del Senado como Cmara de representacin territorial hace que, tambin y consecuentemente, sea mayor el peso de las entidades territoriales representadas en la formacin de la voluntad estatal, esto es, en decisiones que se adoptan en sede parlamentaria central. Por tal razn es importante partir de una distincin lo ms clara y precisa en el texto constitucional de los mbitos en que puede darse una afectacin trascendente de intereses territoriales frente a aquellos otros en que su implicacin no lo sea, as como establecer mecanismos que hagan prevalecer en ltimo trmino y en caso de contradiccin el inters nacional sobre los intereses territoriales. En definitiva, podra decirse que el Senado resultante de las modificaciones en torno a las que se reflexiona en el presente Informe aparecera en el sistema constitucional espaol como una Cmara parlamentaria de carcter permanente, integrada en las Cortes Generales, de mayor peso especfico que el actual, aunque sin paridad con el Congreso de los Diputados, con ms atribuciones

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diferenciadas de ste y que, a travs de su nueva composicin y funciones, canaliza la participacin de las Comunidades Autnomas en la formacin de la voluntad del Estado como expresin de la representacin territorial. 5. Consecuencias propuestas Adems de las modificaciones de los preceptos constitucionales que habran de llevarse a cabo para dar cuerpo al Senado como Cmara de representacin territorial, conforme a las diversas propuestas realizadas y cuyo ncleo esencial encaja en los Captulos Primero y II del Ttulo III de la Constitucin, diversos aspectos de los que resultaran alterados proyectan con naturalidad algunos reflejos en otras unidades sistemticas del texto constitucional. Tales reflejos tienen propiamente el carcter de consecuencias sistemticas bien es cierto que de distinto orden y con distinto grado de necesidad en cuanto a su culminacin- extra muros de las modificaciones bsicas, no adicionan per se nuevas lneas distintas a las informantes de la concepcin planteada y desarrollada anteriormente sino que ms bien expresan su manifestacin en otros preceptos conexos. Tales derivaciones lgicas de las directrices esenciales indicadas para la reforma del Senado se enuncian a continuacin con el propsito de procurar la ms perfecta congruencia interna, formal y material, del texto constitucional ntegro cuando se aborde la reforma. sistemticas de las modificaciones

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5.1. Tratados internacionales y Unin Europea Ya se ha comentado anteriormente que la especializacin del Senado que se pretende no implica en ningn caso el monopolio de determinadas funciones por parte de dicha Cmara con exclusin de la otra junto a la que constituye el rgano Cortes Generales. Aun existiendo precedentes consistentes en el Derecho comparado de Senados que ostentan la posicin predominante en la poltica internacional (as en los Estados Unidos de Amrica), dicho modelo resulta ajeno a nuestra historia constitucional y a la forma de gobierno parlamentaria, que otorga la direccin de la poltica exterior al Gobierno (artculo 97) y confiere incluso cierta primaca al Congreso de los Diputados en materia de tratados (artculo 74.2). Por otra parte, una eventual concepcin del Senado como instancia de cooperacin del Estado y de las Comunidades Autnomas en los asuntos de la Unin Europea que tuvieran incidencia territorial (cuestin apuntada en el apartado 2.2) podra tener una regulacin unitaria en la que el eje de la nueva previsin girara, precisamente, sobre la participacin tanto en fase ascendente como descendente de las Comunidades Autnomas en dichos asuntos, con modificacin del artculo 93 o con la adicin de algn precepto al Captulo III del Ttulo III o al Ttulo VIII. Aunque en otros sistemas las Constituciones contienen una regulacin bsica de la participacin de los entes territoriales en los asuntos europeos (Alemania o Austria), distinguiendo diversos supuestos segn el grado de afectacin de las competencias de cada ente, en nuestro Derecho esta cuestin ha sido objeto de una

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constante evolucin, por lo que una formulacin constitucional en trminos muy precisos de las distintas formas de participacin (directa en instituciones europeas, en delegaciones espaolas o en rganos de cooperacin), segn las competencias que puedan resultar afectadas, quiz supusiera una inconveniente petrificacin o dotar de una excesiva rigidez a los mecanismos de participacin que hoy pueden concebirse (y que maana podran ampliarse), mxime si se tiene en cuenta que es una materia que ha estado regida principalmente por Acuerdos entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Por ello, parece preferible reconocer constitucionalmente la participacin (tanto en la fase ascendente como descendente) junto a la intervencin del Senado en la materia y, si acaso, la enumeracin de las formas de participacin, adems de establecer el deber del Gobierno de informar al Senado sobre los actos de la Unin Europea y los procesos de adaptacin normativa con trascendencia autonmica, para cuya enunciacin puede acogerse la frmula contenida en el artculo 56.p) del Reglamento del Senado. En tal caso, la incorporacin a la Constitucin de un artculo que recogiese la participacin de las Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios y el papel del Senado a tales efectos podra hacerse en el Captulo III del Ttulo III, si se procede a la modificacin del artculo 93, o en el Captulo III del Ttulo VIII, como podra ser en el artculo 144 (o en el 152 desplazando su contenido, modificado como antes se ha sugerido, al artculo 151 que habra quedado vaco), de modo que recogiese el principio de colaboracin y hasta una nueva regulacin de las formas de cooperacin. Otra

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opcin sera separar sus apartados introduciendo cada cuestin en un lugar distinto. Su texto podra ser el siguiente:

1. Las Comunidades Autnomas participan en la fase de formacin de la voluntad del Estado ante las instituciones de la Unin Europea y en la de ejecucin de su Derecho en materias de relevancia autonmica, con arreglo a las leyes. 2. El Gobierno deber informar al Senado sobre los procesos de adaptacin normativa o actos de los rganos de la Unin Europea con trascendencia para las Comunidades Autnomas. 5.2. Estatutos de Autonoma No procede ya otra cosa que formular una remisin general a lo que se expone en el apartado 5.5.1 de la parte IV de este Informe. 5.3. Legitimacin de los Senadores para interponer el recurso de inconstitucionalidad Habra que valorar aqu, al hilo de las reflexiones hechas sobre el nmero de Senadores y de la opcin que se tome, la eventual procedencia de modificar el artculo 162.1.a), rebajando el nmero de los Senadores requeridos.

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5.4. Los hechos diferenciales En la Constitucin aparecen ciertos elementos diferenciadores entre las Comunidades Autnomas (hechos diferenciales) que pueden requerir o se pretende que requieran- una acogida en la regulacin de las instituciones. Se plantea la cuestin de si tales hechos diferenciales han de fundamentar un status constitucional distinto en el Senado en cuanto Cmara de representacin territorial. El hecho diferencial es el reconocido y recogido por la Constitucin y los Estatutos de Autonoma y que en muchos casos puede derivar en competencias especficas conectadas con las lenguas propias, los derechos histricos, el Derecho civil o el hecho insular. Vienen considerndose como hechos diferenciales

constitucionalmente reconocidos: a) Las lenguas cooficiales, en ciertas Comunidades Autnomas, distintas del castellano y las modalidades lingsticas de Espaa, patrimonio cultural que ser objeto de especial respeto y proteccin (artculos 3 y 20.3 y Prembulo de la Constitucin). b) El Derecho civil foral o especial (artculo 149.1.8, en conexin con el 149.1.6). c) El hecho insular y su repercusin en una Administracin con singularidades y en un espacio electoral con acotaciones territoriales especiales, en el ejercicio del derecho a la autonoma y en la realizacin efectiva del principio de solidaridad (artculos 69.3, 138.1, 141.4 y 143.1).

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d) La foralidad (Disposicin Adicional Primera). e) Un rgimen econmico y fiscal propio de determinados territorios (Disposicin Adicional Tercera). Su simple enunciacin pone de manifiesto la diversidad de naturaleza y entidad de esos hechos diferenciales invocados. Junto a elementos preexistentes al rgimen constitucional, como la lengua o la insularidad, aparecen determinaciones establecidas en la propia Constitucin, como la Disposicin Adicional Tercera o la Disposicin Transitoria Segunda. Con tales hechos se trata de expresar una posicin

constitucional especfica de ciertas Comunidades Autnomas que se traduce en un rgimen especial de competencias, en una intensa potestad de autoorganizacin interna o en la proteccin del uso de las lenguas oficiales, pero que tambin se ha pretendido reflejar en una singular participacin en la composicin y funciones de ciertas instituciones entre las que se encuentra el Senado. Sin embargo, el establecimiento de previsiones constitucionales diferenciadas para ciertas Comunidades Autnomas en la composicin o funciones del Senado puede perturbar la cohesin del Estado y generar serias disfuncionalidades en su gobernacin racional, rompiendo la coherencia e integracin del sistema. Una cosa es el reconocimiento de la diferencia y de su necesidad de garanta y proteccin y otra cosa es su traduccin en un rgimen primado en el proceso de formacin de la voluntad del Estado. Dado que la mayora de los hechos diferenciales se erigen o se concretan en competencias

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asumidas por los Estatutos de Autonoma, ser ese el mbito para el desenvolvimiento de su tutela y desarrollo. La traduccin de esas singularidades en el Senado se ha pretendido establecer a travs de varias vas exploradas por el propio Senado en los trabajos preparatorios de su eventual reforma y con algn reflejo en las modificaciones reglamentarias de 1994. Es importante recordar, en apretada sntesis, que la

participacin en la voluntad comn de los rganos centrales del Estado debe ser multilateral y no construida sobre una excepcin ni sobre un status privilegiado constitucionalmente reconocido. Las necesarias dosis de igualdad de representacin y de multilateralidad en las instituciones no pueden diluirse mediante regmenes distintos basados su en los llamados reflejo hechos en los diferenciales. Estatutos y Ello no es incompatible con el reconocimiento constitucional de tales hechos y correspondiente ordenamientos autonmicos, que constituyen su mbito natural de proteccin y desarrollo, por lo que en ellos se construir su rgimen jurdico propio. El reconocimiento constitucional supone su garanta, de modo que el Senado, como los dems poderes pblicos, en ejercicio de sus funciones deber respetarlos censurando las polticas estatales que los desconozcan o la poltica de la Comunidad beneficiaria que vaya ms all de sus naturales y razonables lmites. 5.5. Otras consecuencias Si las anteriores consecuencias sistemticas de la reforma del Senado conducen a una traduccin de Derecho positivo en el propio texto constitucional, aunque fuera del ncleo central de disposiciones

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relativas a aqul, cabe considerar asimismo otras consecuencias que dicha reforma traer aparejadas, ya sea en el plano normativo aunque infraconstitucional, ya en el orden poltico. As, en lo que hace a la composicin del Senado han de tenerse en cuenta otros textos normativos que resultarn (Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, de Rgimen Electoral General) o podran resultar (Estatutos de Autonoma y otras normas autonmicas de rango inferior) modificados, tanto en lo que hace al mecanismo de eleccin de los Senadores como al propio rgimen de stos. Es evidente desarrollo. A tenor de las pautas de composicin esbozadas para la reforma del Senado, se producir una interaccin de nuevo cuo entre las elecciones autonmicas y locales y las relativas a las Cortes Generales. La renovacin parcial y sucesiva del Senado introducir sin duda en el sistema un elemento dinmico llamado a generar reequilibrios hasta ahora inditos. En cuanto al funcionamiento del Senado, las eventuales diferencias de composicin poltica con el Congreso de los Diputados, dimanantes tanto de los distintos procedimientos de integracin de su composicin como de la falta de coincidencia de sus mandatos, as como las funciones que se le asignan, deberan contribuir, si no a una sustitucin de las afinidades ideolgicas o partidarias (ya se ha dicho que, dada la representacin del pueblo espaol que corresponde tambin al Senado y a la prohibicin constitucional del mandato asimismo que el Reglamento del Senado habr de experimentar los ajustes necesarios al nuevo sistema y proveer a su

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imperativo, no tendran cabida propiamente grupos territoriales monocolores, con voto instruido, ni siquiera con unidad de voto) por las afinidades territoriales, a un posible desarrollo o nuevo sentido de estas ltimas, a cuyo efecto pueden servir mecanismos como la expresin de las votaciones segn procedencia autonmica de los Senadores u otros que puedan preverse en el Reglamento del Senado. Incluso, como se observara al tratar de las elecciones directas para el Senado, la adopcin de determinados criterios pueden incentivar los acuerdos entre partidos, lo que podra favorecer un entendimiento previo en que operara el factor territorial como contrapunto del ideolgico.

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VI. EL PROCEDIMIENTO PARA LA REFORMA

1. Consideraciones preliminares Segn se indic en la Introduccin (parte I), el Consejo de Estado considera necesario completar su informe con algunas consideraciones acerca del procedimiento a seguir en el caso de que se decida acometer la proyectada reforma constitucional. La primera de estas consideraciones, no por evidente menos necesaria, es la de que, una vez formalizada, la iniciativa de reforma constitucional, sea cual fuere la diversidad de los temas a los que se extiende, ha de ser entendida siempre como una decisin nica. Lo es sin duda en la intencin de quienes la proponen, pero tambin por su objeto. El objeto de la reforma es, en efecto, la Constitucin misma, no cada uno de los artculos cuyo texto se pretende modificar o derogar. De esa naturaleza unitaria de todo proyecto o proposicin de reforma constitucional, se sigue la necesidad de tramitarla de acuerdo con un procedimiento nico. La observacin resulta superflua cuando el procedimiento que la Constitucin establece para su reforma es tambin un procedimiento nico, pero no est de sobra en aquellos casos en los que, como sucede en Espaa, el texto constitucional prev dos procedimientos de distinta complejidad,

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aplicables a partes diferentes de la Constitucin. Cuando tal cosa sucede y la reforma afecta a preceptos que, aisladamente considerados, podran ser reformados por el procedimiento ms simple, junto a otros que slo pueden ser derogados o modificados siguiendo el procedimiento complejo, es este ltimo el que se ha de seguir, pues de otro modo la reforma sera invlida en lo que a ellos respecta. Esa aplicacin del procedimiento agravado a preceptos que en s mismos podran ser reformados por otra va no cambia por lo dems la naturaleza de los mismos, ni impide en modo alguno que las sucesivas reformas de que en el futuro pudieran ser objeto hubieran de llevarse a cabo por un procedimiento que no sea el que la Constitucin exige para cualquier cambio que les afecte slo a ellos. Si las proyectadas modificaciones constitucionales sobre las que versa este Informe dieran lugar a una iniciativa de reforma que las abordase conjuntamente, como el Gobierno anuncia en la consulta, toda ella debera tramitarse en la forma prevista en el artculo 168 de la Constitucin, ya que es este procedimiento agravado el que ha de aplicarse para la reforma del artculo 57, en el que se contiene la preferencia del varn sobre la mujer en la sucesin al trono. Esa necesidad se har ms evidente si la iniciativa de reforma constitucional, de acuerdo con alguna de las alternativas que en el Informe se ofrecen, incluye tambin una modificacin del Ttulo Preliminar. Pero esa mayor evidencia de la necesidad no la hace, sin embargo, ms fuerte. A juicio del Consejo de Estado, si el propsito del Gobierno se traduce en una iniciativa de reforma constitucional que abarque los cuatro puntos incluidos en la consulta, no cabe

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soslayar

el

mandato

constitucional

que

obliga

seguir

el

procedimiento previsto en el artculo 168 para toda reforma que afecte, entre otras partes de la Constitucin, al Ttulo II, del que el indicado artculo forma parte esencial. Es pues este procedimiento agravado, hasta ahora jams utilizado, el que conviene analizar para ofrecer soluciones posibles a los muchos problemas interpretativos que el texto constitucional suscita. 2. Regulacin legislaturas Este procedimiento, que comnmente se califica de constitucional de reforma y reglamentaria en del dos

procedimiento

constitucional

extraordinario o agravado, no figuraba en el anteproyecto de Constitucin y fue introducido en ella a consecuencia de una enmienda muy sumariamente debatida. Su regulacin se concentra en el artculo 168, segn el cual:

Cuando se propusiere la revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte al Ttulo preliminar, al Captulo II, Seccin primera del Ttulo I, o al Ttulo II, se proceder a la aprobacin del principio por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes. Tras las subsiguientes elecciones, dice el apartado 2 del mismo artculo que las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deber ser aprobado por mayora de dos tercios

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de ambas Cmaras. Por ltimo, dispone el apartado 3: Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin. Este texto no establece peculiaridad alguna en cuanto a los rganos legitimados para ejercer la iniciativa, que son en consecuencia los previstos en el artculo 166. Al referirse a la forma que la iniciativa haya de adoptar, utiliza, sin embargo, trminos que se apartan de la frmula empleada en el artculo 167. ste se refiere en concreto a los proyectos de reforma constitucional, una expresin en la que el trmino proyecto debe entenderse en su sentido ms amplio, como denominacin genrica comnmente utilizada para designar los textos en los que se concretan las iniciativas normativas, con independencia de que desde el punto de vista tcnico se trate de proyectos en sentido estricto o de proposiciones. El artculo 168, por el contrario, elude el trmino proyecto y ni siquiera utiliza el de iniciativa; se refiere slo a la intencin de acometer una revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte a las partes de la misma antes indicadas. Es indiscutible que la iniciativa que propusiere la revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte al Ttulo Preliminar ha de partir del Gobierno, de una u otra Cmara de las Cortes o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas y que, en consecuencia, podr ser calificada de proyecto o de proposicin, pero tanto en el artculo 167, en relacin con la reforma constitucional, como en el uso comn en relacin con las leyes, se habla de proyectos o proposiciones de reforma, no de proyectos o proposiciones que proponen una reforma. No es seguro que la

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diferencia de expresin haya sido deliberada, pero tampoco cabe considerarla irrelevante, dado que, segn el mismo apartado 1, lo que las Cmaras han de aprobar por mayora de dos tercios no es la reforma en s misma, sino su principio. Qu haya de entenderse por principio de la reforma es una de las cuestiones ms debatidas por la doctrina en el anlisis de este artculo de nuestra Constitucin. No la nica, pues tampoco del artculo cabe extraer regla alguna acerca de cul debe ser la mayora mediante la que las Cmaras de la segunda legislatura, es decir, las que resulten de las elecciones que deben seguir a la disolucin de las que aprobaron el principio, pueden ratificarlo, ni ofrece el precepto, apartndose tambin en este punto de lo dispuesto en el artculo 167, medio alguno para salvar las eventuales diferencias entre el Congreso y el Senado. En lo que toca a este ltimo punto, para el que los Reglamentos parlamentarios no ofrecen solucin alguna, la doctrina se encuentra muy dividida. Hay muchos autores que estiman posible recurrir para este supuesto a una Comisin Mixta, haciendo una aplicacin analgica del artculo 167; otros creen preferible que el texto aprobado por la ltima Cmara sea sometido de nuevo a la decisin de la que, en forma diversa, lo aprob en primer lugar; y otros, por ltimo, estiman que la divergencia lleva derechamente al rechazo de la reforma, puesto que la Constitucin, que en este punto sita en el mismo plano a las dos Cmaras, no ofrece va alguna para resolverla. Sin negar la realidad del problema desde el punto de vista jurdicoformal, parece dudoso que, desde la perspectiva de la

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prctica, el silencio de la Constitucin acerca de este extremo haya de plantear dificultades graves. Los actores polticos, los partidos, son sensiblemente los mismos en el Congreso que en el Senado, y en consecuencia existen entre ambas Cmaras canales de comunicacin eficaces, deseados. aunque Mayor informales, relevancia que permiten tienen eludir las choques no prctica dos restantes

cuestiones, especialmente la que suscita el enigmtico concepto de principio. Antes de analizarlas, hay que exponer las soluciones que para ellas proponen los Reglamentos parlamentarios, aunque desde ahora convenga recordar que, si bien es obligado interpretar las leyes y los reglamentos, sean o no parlamentarios, de acuerdo con la Constitucin, no es admisible hacer de aqullas o de stos canon para la interpretacin constitucional. La regulacin que los Reglamentos de las Cmaras hacen de este procedimiento (artculo 147 del Reglamento del Congreso y artculos 158 y 159 del Reglamento del Senado) presenta un contraste sorprendente en lo que se refiere a la mayora exigida para la aprobacin del acuerdo de reforma que se les somete tras la disolucin de las Cortes que lo adoptaron. Incluso los trminos utilizados son distintos. El Reglamento del Congreso (artculo 147.4) se limita a decir que la decisin tomada por las (Cortes) disueltas ser sometida a ratificacin, sin precisar mayora especial alguna, por lo que es forzoso entender que bastar con la mayora simple. El Reglamento del Senado (artculo 159) especifica, por el contrario, que la nueva Cmara que resulte elegida deber aprobar por mayora absoluta la reforma propuesta. Aunque parece poco probable que esta exigencia de mayora absoluta para lograr en el Senado un

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acuerdo que el Congreso puede adoptar por simple mayora suscite dificultades graves en la prctica, conviene sealar que estudiosos muy cualificados han apuntado la difcil compatibilidad de tal exigencia con lo dispuesto en el artculo 79.2, que slo autoriza a que los Reglamentos de las Cmaras establezcan mayoras cualificadas para la eleccin de personas. En lo que toca a la cuestin principal, de la que depende esencialmente la naturaleza de las decisiones que las Cmaras han de adoptar en las dos legislaturas sucesivas, los Reglamentos parlamentarios ofrecen una considerable ambigedad. El Reglamento del Congreso dedica a este importante asunto un solo precepto, el artculo 147, cuyos tres primeros apartados, que regulan el procedimiento a seguir por el Congreso de la primera legislatura, esto es, aqul ante el que se formaliza la iniciativa, utilizan una terminologa que sigue muy de cerca la empleada por la Constitucin. Es cierto que el apartado 1 habla de proyectos o proposiciones de ley, una expresin que, por el contrario, no utilizan ni el artculo anterior (146) del mismo Reglamento ni el artculo 167 de la Constitucin, pero no cabe atribuir a esa expresin un significado preciso, pues es frecuente denominar ley a toda manifestacin de voluntad del rgano legislativo dotada de efectos jurdicos. Buena prueba de la irrelevancia de esta referencia a la ley la proporciona el hecho de que la reforma del artculo 13.2, la nica producida hasta el presente, se inici con una proposicin de reforma constitucional, no con una proposicin de ley de reforma. En todo caso, y esto es lo ms significativo, el precepto no habla de proyectos o proposiciones de reforma constitucional, sino de

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proyectos o proposiciones que la postulan: Los proyectos o proposiciones de ley que postularen una revisin total de la Constitucin, o una parcial que afecte..., sern sometidos a un debate en el Pleno que se ajustar a las normas previstas para los de totalidad. Inmediatamente despus (147.2), esta iniciativa que postula o propone la revisin de la Constitucin es identificada como principio: Si votan a favor del principio de revisin las dos terceras partes.... Los dos siguientes apartados, que regulan ya el procedimiento a seguir en el Congreso elegido tras la disolucin de las Cortes que aprobaron el principio de reforma, emplean sin embargo trminos algo diferentes. En el apartado 4 se habla simplemente de decisin (la decisin tomada por las Cortes precedentes ser sometida a ratificacin), pero en el apartado siguiente, lo que antes haba sido proyecto o proposicin de ley que postula la revisin total o parcial de la Constitucin o principio de revisin, o simple decisin, se convierte en el nuevo texto constitucional. Una expresin que parece implicar la existencia de un texto articulado susceptible de ser enmendado y que el Congreso ha de tramitar por el procedimiento legislativo comn. El Reglamento del Senado, a su vez, tambin utiliza los trminos de proyecto o proposicin (aunque no de ley) para referirse a la iniciativa de reforma (artculo 158.1: ... el proyecto recibido del Congreso, o la proposicin presentada en el Senado...), a la que da el mismo tratamiento procedimental de debate de totalidad en el Pleno. Como el Reglamento del Congreso, tambin la llama despus sin embargo principio de reforma (artculo 158.3: La

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aprobacin del principio de reforma constitucional requerir el voto favorable...). Un principio que tambin en este caso se transforma finalmente en un texto articulado frente al que cabe presentar enmiendas, pues eso es lo que prev el artculo siguiente (159: La nueva Cmara ... deber ratificar por mayora absoluta de sus miembros la reforma propuesta. Acto seguido, se abrir el plazo de presentacin de enmiendas...). El hecho de que los Reglamentos utilicen los trminos

proyecto o proposicin y no prevean trmite alguno para que se presente ante las Cmaras de la segunda legislatura un texto articulado, ha llevado a pensar que ese texto debi ser aprobado ya por las Cmaras de la legislatura anterior, que as no se limitaran solo a postular la reforma, sino tambin a proponer la nueva redaccin de los preceptos a reformar. Hay, sin embargo, ms de un argumento para cuestionar tal conclusin e incluso para sostener que, aunque sea sta han la interpretacin de la que los Reglamentos tal parlamentarios aplicarla. Cabe argir, en efecto, en primer lugar, que si los Reglamentos parlamentarios hubieran querido disciplinar el modo de ejercer la iniciativa en la que se postula una revisin completa de la Constitucin, o una revisin parcial que afecte al Ttulo Preliminar..., lo habran hecho sin duda de manera explcita, y no de manera indirecta o implcita; no al establecer el procedimiento a seguir en la segunda legislatura, cuando esa iniciativa ya ha producido todos sus efectos, sino al tratar el modo de proceder en la primera. Este hecho norma constitucional,

interpretacin no es la nica posible, ni obliga a quienes han de

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argumento se fortalece an ms con el anlisis de la norma que se supone implcita en los Reglamentos de las Cmaras, pues no parece lgico que si el principio de la reforma ha de ofrecerse ya como texto articulado de sta, no ofrezcan los Reglamentos va alguna para que las Cmaras que han de aprobarlo introduzcan en ese texto los cambios que consideren oportunos, de manera que no les quede otra alternativa que la de aprobar o rechazar en su integridad el texto elaborado por el autor de la iniciativa. En segundo trmino, esa interpretacin que una parte de la doctrina hace derivar del ambiguo texto de los Reglamentos parlamentarios atribuye implcitamente a stos un objetivo jurdicamente imposible. Con independencia de que los autores de los Reglamentos de las Cmaras hayan considerado que la forma adecuada de ejercer una iniciativa que postule la revisin de la Constitucin es la presentacin de un texto articulado, o hayan pensado de otra forma, es evidente que esos Reglamentos no pueden imponer obligacin alguna a quienes no forman parte de las Cmaras y que, en consecuencia, quienes estn directamente legitimados por la Constitucin para adoptar iniciativas que postulen su reforma no tienen ms limitaciones procedimentales que las que el texto constitucional establezca. Por todo ello, cabe afirmar que la interpretacin del artculo 168 debe prescindir en principio de los preceptos reglamentarios que lo desarrollan, para atender exclusivamente al propio texto constitucional. Si la interpretacin literal de ste hace posible entender que la iniciativa ha de concretarse en la presentacin de un texto articulado, no cabr excluir esa posibilidad, pero el hecho de

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que sea sta la posibilidad que los reglamentos parlamentarios contemplan, si efectivamente fuera as, no excluye las restantes interpretaciones literalmente posibles, ni les resta valor, pues, como es sabido, la adecuacin a la ley (o al reglamento, parlamentario o no) no puede ser utilizada como argumento en sostn de una determinada interpretacin de la Constitucin. A fin de fundamentar una interpretacin adecuada del artculo 168, se har a continuacin una breve exposicin de las tcnicas utilizadas en el Derecho comparado y en nuestra historia constitucional para establecer la relacin entre los dos Parlamentos que, sucesivamente, han de aprobar la reforma de la Constitucin. 3. El procedimiento de de dos reforma constitucional en el con

intervencin espaola

legislaturas

Derecho

comparado europeo y en la historia constitucional

Un procedimiento de este gnero es el previsto en ocho de los Estados miembros de la Unin Europea. Concretamente en Blgica (artculo 195), Dinamarca ( 88), Estonia (artculo 165), Finlandia (artculo 73), Grecia (artculo 110), Luxemburgo (artculo 114), Pases Bajos (artculo 137) y Suecia (artculo 15 del Captulo VIII del Instrumento de Gobierno). Si a estos ocho Estados miembros se aaden los que, sin ser parte de la Unin, lo utilizan tambin, como es el caso de Noruega (artculo 112), Islandia (artculo 79) y Suiza (artculo 192), son en total once los Estados europeos que exigen para la reforma de su Constitucin la aprobacin por dos legislaturas sucesivas. En la mayor parte de ellos este procedimiento es el nico

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existente, pero en tres pases (Estonia, Finlandia y Suiza) es posible recurrir a otro por razones de urgencia (Estonia y Finlandia), o porque la reforma afecta a partes de la Constitucin que requieren procedimientos distintos, unos ms simples y otros ms complejos (Estonia). En Suiza, la aprobacin por dos legislaturas sucesivas slo es necesaria para la revisin total y no ha sido utilizada con xito jams. En relacin con la cuestin que ahora se examina, esto es, la de la naturaleza de la intervencin que cada una de las sucesivas legislaturas ha de realizar, el examen de estas Constituciones ofrece dos soluciones distintas. En Blgica, Grecia y Luxemburgo, la primera legislatura declara la necesidad de la reforma, precisando los artculos sobre los que sta ha de incidir, pero sin determinar cul haya de ser el sentido de los cambios a introducir. Puede hacerlo y con frecuencia lo hace, pero su opinin no es vinculante para la legislatura que ha de decidir, que es la siguiente. La doctrina belga entiende que la funcin de la primera legislatura es simplemente la de habilitar como constituyente a la que ha de venir despus. En todos los dems pases mencionados, por el contrario, es la primera legislatura la que establece el contenido de la reforma, limitndose el poder de la segunda al de aceptarlo o rechazarlo en conjunto, pero sin introducir en l modificacin alguna, aunque en los Pases Bajos la Cmara baja de la segunda legislatura puede decidir fragmentar el texto aprobado y someter cada una de las partes resultantes a votaciones separadas. Salvo inadvertencia involuntaria, cabe afirmar por tanto que entre los Estados europeos que requieren para la reforma constitucional la intervencin de dos legislaturas sucesivas, no hay

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ninguno que aplique este procedimiento en la forma prevista por los Reglamentos de nuestras Cmaras. La elaboracin del texto de la reforma queda siempre en manos de una de las legislaturas, limitndose la funcin de la otra, bien sea a la de habilitar como constituyente a la legislatura siguiente, bien sea a la de decidir con un voto de ratificacin sobre el texto aprobado por la legislatura que la ha precedido. Esta es tambin la pauta seguida por las Constituciones espaolas del pasado que han encomendado su reforma al acuerdo alcanzado por dos o ms legislaturas sucesivas, con la nica y confusa excepcin de la Constitucin de 1812. Una excepcin de la que no cabe extraer consecuencia alguna, pues el complejsimo sistema delineado en los artculos 376 a 383, que se extiende a lo largo de tres legislaturas, responde a una concepcin de la representacin poltica muy distinta de la que es propia del constitucionalismo maduro. Tanto la Constitucin de 1869 (artculo 110) como la de 1931 (artculo 125) precisan con claridad que la funcin de la primera legislatura se reduce a adoptar el acuerdo de reformar la Constitucin, indicando el artculo o artculos que hayan de alterarse y que es la segunda legislatura, ya con el carcter de constituyente, la que ha de deliberar sobre la reforma. Aunque el prrafo inicial del ltimo de estos preceptos pudiera dar lugar a alguna duda, al decir que la propuesta que sealar concretamente el artculo o artculos que hayan de suprimirse, reformarse o adicionarse, seguir el trmite de una ley... , el resto del precepto la despeja por entero: Acordada en estos trminos la necesidad de la reforma, quedar

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automticamente disuelto el Congreso y ser convocada nueva eleccin para dentro del trmino de sesenta das. La Cmara as elegida, en funciones de Asamblea constituyente, decidir sobre la reforma propuesta y actuar luego como Cortes ordinarias. A esta estricta divisin de funciones entre la Cmara que acuerda la reforma de la Constitucin y la que, tras las nuevas elecciones adquiere carcter de Cmara constituyente para llevarla a cabo, se acomodaron los polticos de la poca. En la nica ocasin en la que se utiliz este procedimiento de reforma, su promotor, el Presidente de la Repblica, don Niceto Alcal-Zamora y Torres, present al Gobierno un documento poltico que justificaba la reforma propuesta. Y medio ao ms tarde, concretamente el 5 de julio de 1935, el Gobierno Lerroux present en las Cortes un proyecto de reforma constitucional que, tras unos antecedentes justificativos, insertaba un artculo nico en el que, a su vez, se indicaban los artculos objeto de reforma. Del citado proyecto cabe extraer el siguiente prrafo, que expone con rotundidad la interpretacin que se hace del precepto: El artculo 125 de la Constitucin, al hacer compartir la facultad revisora entre unas Cortes ordinarias y otras constituyentes, reserva a las primeras la facultad de sealar concretamente el artculo o artculos que hayan de suprimirse, reformarse o adicionarse, y a la segunda, fieles depositarias de la ntegra potestad soberana, la misin de determinar el sentido y alcance de las modificaciones propuestas. La ndole de este procedimiento obliga a las Cortes actuales a no prejuzgar el sentido de la reforma, que no les compete, sin que ello quiera decir que no es funcin suya especfica acotar el campo de la revisin

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mediante una determinacin concreta de los extremos a que debe alcanzar. Para ello (), la exposicin objetiva de los motivos de la reforma no debe llegar al anlisis circunstanciado de los preceptos, que forzosamente podra determinar un principio de orientacin que slo a las futuras Constituyentes corresponde. 4. Interpretaciones posibles del artculo 168 Pese a la ambigedad de su texto, la interpretacin literal del artculo 168 excluye la posibilidad de atribuir a las Cmaras que integran la segunda legislatura una funcin de mera ratificacin. Se les otorga el poder de ratificar o no la decisin adoptada por las que las precedieron en cuanto al principio de la reforma, pero si la ratifican, queda en sus manos la elaboracin del texto que, una vez aprobado por ellas, ha de ser sometido a referndum. La nica alternativa que el texto permite es, en consecuencia, la de entender que las Cortes de la segunda legislatura ostentan en exclusiva este poder porque el principio aprobado por las anteriores afirma la necesidad de la reforma y delimita su mbito, pero no incluye texto alguno, o por el contrario, han de limitarse a enmendar un texto ya establecido por quienes aprobaron el principio. Como ha quedado dicho, una buena parte de la doctrina se ha inclinado por el segundo trmino de la alternativa, que es quiz el que ha inspirado tambin la la redaccin de del los texto Reglamentos no permite parlamentarios, aunque ambigedad

asegurarlo con certeza. Esta interpretacin no contradice la literalidad del precepto constitucional y es por tanto posible La aplicacin de los dems

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mtodos habituales de interpretacin lleva sin embargo a pensar que la interpretacin ms adecuada y, en todo caso, tambin posible, es la que asigna a la primera legislatura la tarea de establecer las razones de la reforma, delimitar su mbito y precisar su alcance, habilitando en consecuencia a la legislatura siguiente para actuar como legislatura constituyente dentro de esos lmites concretos. El escaso debate del que este precepto fue objeto en el proceso constituyente ofrece poco apoyo para la interpretacin histrica. La nica referencia que en l se hace a la cuestin, evidencia sin embargo que, en la intencin de los constituyentes, el procedimiento de reforma previsto en el actual artculo 168 coincida con el que se haba empleado en nuestro constitucionalismo histrico, que en sntesis se ha expuesto antes. Al defender la enmienda de la que procede la redaccin del artculo 168, que despus no fue ya objeto de modificacin alguna, el Sr. Alzaga Villamil dijo literalmente lo siguiente: Prevemos una mayora reforzada de dos tercios, tanto por parte de las antiguas Cortes, que se autodisuelven al efecto, como por las elegidas especialmente para llevar a cabo la reforma (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. N 93, de 20 de junio de 1978). La alusin a las Cortes especialmente elegidas para llevar a cabo la reforma slo tiene sentido, en efecto, si, como se entendi en nuestro constitucionalismo histrico y se sigue entendiendo en algunas de las Constituciones europeas que contemplan el sistema de la reforma a travs de dos legislaturas sucesivas, la funcin de la primera se reduce a la de decidir la necesidad de la reforma y

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precisar su mbito, encomendando a las Cmaras de la legislatura siguiente la tarea de llevarla a cabo. Teniendo en cuenta que, en nuestra peculiar versin de este procedimiento de reforma, es el texto aprobado por la segunda legislatura el que ha de ser sometido a referndum, la conclusin a la que conduce la interpretacin histrica se ve corroborada por la que se alcanza a travs de la interpretacin sistemtica. Si el texto de la reforma constitucional hubiese quedado ya establecido por las Cmaras que aprobaron la iniciativa, las Cortes de la legislatura que ha de llevar a cabo la reforma se encontraran obligadas a decidir sobre un texto que ha sido ya en cierto modo ratificado o rechazado por el propio pueblo. Para que estas Cortes acten con plena libertad en su funcin constituyente, dentro del mbito predeterminado por la iniciativa, es necesario que puedan elaborar desde el comienzo mismo el texto de la reforma sobre el que el pueblo ha de pronunciarse ya directamente a travs del referndum. Una va a travs de la cual, como es obvio, los electores no han de atender a consideraciones que no sean las dimanantes del juicio que el texto mismo les merece. De seguirse la interpretacin que este Consejo de Estado considera ms adecuada, una vez ratificada la decisin de acometer la reforma constitucional y antes de iniciar el procedimiento ordinario, que incluir la fase de presentacin de enmiendas en cada una de las Cmaras, aquella en la que el procedimiento comience habr de proceder a establecer el nuevo texto constitucional. Una tarea que no debe confundirse con la de la iniciativa de la reforma y que ha de llevarse a cabo en consecuencia dentro de los lmites marcados por

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sta.

Slo

una

vez

hecho

esto,

cabe

seguir

el

trmite

del

procedimiento legislativo comn u ordinario. Al trmino de ese procedimiento tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado, el texto deber ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras. El procedimiento agravado del artculo 168 concluye, en fin, una vez aprobada la reforma por las Cortes Generales, con el sometimiento de ella a referndum para su ratificacin (apartado 3). Respecto de este referndum, nada especial ha de agregarse, salvo indicar que la aprobacin de la reforma requerir del voto favorable de la mayora de los votos vlidos emitidos en el mismo. Ello dado, se procede a la promulgacin del texto por el Rey (ex artculos 62.a) y 91).

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NDICE

I. INTRODUCCIN 1. La solicitud del Gobierno ............................................... 1 2. Contenido de la consulta ............................................... 1 2.1. Objeto de la consulta ............................................. 1 2.2. Ideas directrices de la reforma proyectada ................ 2 3. Naturaleza, contenido y estructura del Informe .............. 10 3.1. Naturaleza del Informe ......................................... 11 3.2. Contenido del Informe.......................................... 12 3.3. Estructura del Informe ......................................... 15 II. SUPRESIN DE LA PREFERENCIA DEL VARN EN LA SUCESIN AL TRONO 1. La consulta del Gobierno ............................................. 17 2. La preferencia del varn en la sucesin al trono. Referencias al Derecho histrico y al Derecho comparado ................................................................ 21 2.1. Derecho histrico................................................. 21 2.2. Derecho comparado ............................................. 26 2.2.1. Reformas efectuadas para suprimir la preferencia del varn ..................................... 26 2.2.2. Aplicacin de las reformas a las personas nacidas con anterioridad a su entrada en vigor y a sus respectivas lneas ....................... 28

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3. La supresin de la preferencia del varn en la sucesin al trono enunciada en el artculo 57.1 de la Constitucin .............................................................. 30 3.1. Fundamento ....................................................... 30 3.2. La salvaguarda de los derechos del Prncipe de Asturias y de su lnea ........................................... 32 3.3. Texto que se propone........................................... 34 4. Ajustes gramaticales................................................... 36 4.1. Derecho histrico................................................. 37 4.2. Derecho comparado ............................................. 38 4.3. Texto a considerar ............................................... 39 5. Procedimiento............................................................ 40 III. LA RECEPCIN EN LA CONSTITUCIN DEL PROCESO DE CONSTRUCCIN EUROPEA 1. Introduccin .............................................................. 41 1.1. La consulta del Gobierno....................................... 41 1.2. Mtodo y plan de la exposicin .............................. 48 2. Problemtica jurdico-constitucional de la integracin europea en general y en Derecho comparado ................. 50 2.1. Anlisis general ................................................... 50 2.2. Las respuestas del Derecho comparado................... 57 3. La instrumentacin jurdica de la integracin de Espaa en Europa ...................................................... 66 3.1. El texto constitucional .......................................... 66 3.2. La aplicacin de las normas constitucionales............ 68 3.2.1. Lmites constitucionales de la integracin.......... 68

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3.2.2. La aplicacin del Derecho europeo por los tribunales espaoles. Control de constitucionalidad y observancia del Derecho europeo....... 72 3.2.3. Integracin europea y divisin del poder........... 77 4. Respuestas a las preguntas formuladas ......................... 85 4.1. Consideraciones generales .................................... 85 4.2. El modo de plasmar la manifiesta voluntad del pueblo espaol de participar, junto con las democracias europeas, en el proceso de construccin de la Unin Europea........................... 87 4.3. La formulacin de una clusula expresa de integracin del Derecho europeo en el sistema de fuentes .......................................................... 92 4.4. La eventual conveniencia de disear un procedimiento especfico para la ratificacin de los Tratados de la Unin Europea, pronuncindose en tal caso sobre los requisitos, cauce procedimental y posibles lmites de sta ................. 96 5. La incorporacin de la reforma al texto constitucional.....101 6. Otras cuestiones conexas ...........................................108 6.1. Las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales ..........................................................109 6.2. Las funciones del juez ordinario como juez europeo ..........................................................114 6.3. La relacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas ........................................................117

354

6.3.1. La

participacin

de

las

Comunidades

Autnomas en las decisiones europeas ............117 6.3.2. La ejecucin del Derecho europeo por las Comunidades Autnomas. La responsabilidad del Estado y la responsabilidad de las Comunidades Autnomas ..............................121

IV. INCLUSIN

DE

LA

DENOMINACIN

DE

LAS

COMUNIDADES AUTNOMAS 1. Introduccin: objeto y articulacin del Informe..............128 1.1. La consulta del Gobierno......................................128 1.2. Delimitacin de la cuestin sometida a informe .......135 1.3. Articulacin de la respuesta..................................145 2. Artculo o artculos de la Constitucin idneos para la mencin pormenorizada de las Comunidades y Ciudades Autnomas actualmente existentes ................146 2.1. Ubicaciones posibles en el texto constitucional ........146 2.2 Criterios de Derecho comparado e historia constitucional espaola........................................147 2.3. Criterios sistemticos ..........................................150 2.4. La eleccin de los artculos...................................152 3. Criterio o criterios adecuados para ordenar la enumeracin de las Comunidades y Ciudades Autnomas ........................................................153 3.1. Ordenacin .....................................................153 3.2. Denominacin ....................................................155

355

4. Artculos

de

la para

Constitucin incluir los

que

deben de

ser las

modificados

nombres

Comunidades o como consecuencia de tal inclusin........160 4.1. Consideraciones generales y de mtodo .................160 4.2. Precisiones terminolgicas ...................................162 4.3. Soluciones alternativas para la redaccin de los artculos que enumeran las Comunidades Autnomas ........................................................164 4.3.1. Modificacin reducida de los artculos 143 y 137 (solucin A)...........................................165 4.3.2. Modificacin completa de los artculos 137 y 143 (solucin B)...........................................167 4.3.3. Consagracin del principio bsico de la organizacin territorial en el Ttulo Preliminar, con modificacin de los artculos 2, 137 y 143 (solucin C) ..............................175 4.4. Anlisis de las consecuencias que la inclusin del nombre de las tiene Comunidades sobre otros y Ciudades preceptos Autnomas

constitucionales..................................................178 4.4.1. Incidencia directa de la reforma en el Ttulo VIII ............................................................179 4.4.1.1. La rbrica y sistemtica del Ttulo VIII ......179 4.4.1.2. Artculos directamente afectados..............180 4.4.2. Disposiciones Transitorias directamente afectadas por la reforma ...............................184

356

5. Anlisis

de

otras con la

cuestiones reforma que

estrechamente podran ser

relacionadas

atendidas para completarla y perfeccionarla..................187 5.1. Consideraciones generales ...................................187 5.2. Plan de exposicin ..............................................188 5.3. Principios generales de la relacin de las Comunidades Autnomas entre s y con el Estado ..............................................................189 5.3.1. Solidaridad ..................................................189 5.3.2. Igualdad .....................................................194 5.3.3. Cooperacin y colaboracin ...........................199 5.4. Comunidades Autnomas y provincias ...................202 5.5. La apertura del sistema .......................................207 5.5.1. El procedimiento de reforma estatutaria ..........207 5.5.2. Los lmites de la apertura ..............................220 V. REFORMA DEL SENADO 1. Introduccin .............................................................225 1.1. La consulta del Gobierno......................................225 1.2. La idea de representacin territorial ....................227 1.3. El Senado como Cmara de representacin territorial. Cuestiones abiertas y principales opciones............................................................237 2. Funciones que debe ejercer el Senado como Cmara de representacin territorial........................................240 2.1. En el mbito de la potestad legislativa ...................241

357

2.1.1. La

intervencin

del

Senado

en

el

procedimiento legislativo ordinario..................243 2.1.2. La intervencin del Senado en consideracin a su especializacin legislativa .......................244 2.1.3. Otros posibles objetos de especializacin .........255 2.2. El Senado como espacio de concertacin y cooperacin de las Comunidades Autnomas entre s y con el Estado .......................................258 2.3. Atribuciones relacionadas con otros rganos constitucionales..................................................267 3. Composicin del Senado ............................................270 3.1. Base territorial de la representacin ......................270 3.2. Distribucin de Senadores....................................273 3.2.1. Criterios para la distribucin de escaos ..........274 3.2.2. Combinacin de los distintos criterios ..............282 3.2.3. Posibles supuestos .......................................288 3.3. Eleccin de los Senadores ....................................292 3.3.1. Eleccin 3.3.2 por las Asambleas legislativas autonmicas................................................292 Eleccin directa por la poblacin .....................295 posibilidades de designacin por 3.3.3. Sistema mixto .............................................297 3.3.4. Otras instancias estatales o locales .........................298 3.3.5. Senadores natos ..........................................298 3.3.6. Elegibilidad y compatibilidad ..........................300 3.3.7. Sugerencias ................................................302 3.4. Mandato de los Senadores ...................................304

358

3.5. Propuestas.........................................................305 4. Posicin institucional del Senado en el seno de las Cortes Generales en el ejercicio de sus funciones como Cmara de representacin territorial....................308 4.1. Rgimen de disolucin del Senado ........................309 4.2. Cmara parlamentaria.........................................313 4.3. Cmara de representacin territorial .....................315 4.4. Bicameralismo no paritario...................................315 4.5. Reflexiones finales ..............................................317 5. Consecuencias sistemticas de las modificaciones propuestas ...............................................................322 5.1. Tratados internacionales y Unin Europea ..............323 5.2. Estatutos de Autonoma.......................................325 5.3. Legitimacin de los Senadores para interponer el recurso de inconstitucionalidad .............................325 5.4. Los hechos diferenciales....................................326 5.5. Otras consecuencias............................................328

VI. EL PROCEDIMIENTO PARA LA REFORMA 1. Consideraciones preliminares ......................................331 2. Regulacin constitucional y reglamentaria del procedimiento de reforma constitucional en dos legislaturas ..............................................................333 3. El procedimiento de de dos reforma constitucional en el con intervencin legislaturas Derecho

359

comparado europeo y en la historia constitucional espaola 341 4. Interpretaciones posibles del artculo 168 .....................345