Copiap, veintisiete de julio del ao dos mil nueve.

VISTOS: Que en esta causa rol nico 0510002410-3, rol interno N 71 ? 2.008 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiap y rol Corte N 125-2009, por sentencia definitiva de veintitrs de mayo del ao dos mil nueve, la Segunda Sala de dicho tribunal, conden a Francisco Donoso Carrasco, a la pena de tres aos de inhabilitacin especial temporal para el ejercicio de la profesin de abogado y multa de veinte unidades tributarias mensuales, como autor del delito de prevaricacin de abogado consumada, perpetrado entre los aos 2.002 a 2.004 en esta ciudad. En contra del referido fallo, el seor Defensor, don Miguel Soto Pieiro, dedujo recurso de nulidad invocando el motivo previsto en el artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, sobre la base que los sentenciadores habran incurrido en un error de derecho. El da siete de julio del presente ao se llev a efecto la vista del recurso, interviniendo el seor abogado recurrente y don Javier Castro Jofr, Fiscal Adjunto del Ministerio Pblico. Se fij el da veintisiete de julio en curso para dar a conocer la decisin del tribunal. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el seor Defensor don Miguel Soto Pieiro, dedujo recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada en esta causa, sustentado en que los sentenciadores habran incurrido en el vicio de nulidad contemplado en la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, es decir, efectuaron una errnea aplicacin del derecho en la sentencia que influy en lo dispositivo del fallo.

Indica, en trminos g enerales, que el fallo dio por concurrente un elemento del tipo penal, el abuso malicioso del oficio en perjuicio del cliente, all donde el mismo jurdicamente no concurra. Expresa que el sealado abuso se lo hace consistir en la suscripcin de diversos contratos de su cliente con la seora Berthila Alcayaga Larenas. El primero, de fecha 17 de junio del ao 2.002, es un mandato otorgado por la cliente al imputado, para la representacin de sus intereses accionarios y para la enajenacin de las acciones de la Sociedad Legal Minera Rapuncel Una del Mineral Los Pozos. Seala que lo cuestionable del contrato sera el carcter irrevocable que se le dio al mandato y la clusula penal ascendente a 5.000 unidades de fomento para el caso de revocacin unilateral y anticipada, monto que el fallo considera ?leonino?, sin perjuicio de que despus, el mismo fallo, da por establecido que en materia minera se estila este tipo de clusulas. Un segundo contrato es el mandato de 4 de octubre del ao 2.002, que doa Berthila Alcayaga, actuando en representacin de la mencionada sociedad minera, da al imputado para la venta de las pertenencias mineras de propiedad de la sociedad, sealndose que era oneroso e irrevocable. No indica el fallo cul disposicin de este contrato sera reprochable, pero parece remitirse a lo ilcito de dicho contrato al contexto de los contratos referidos a la sociedad. Un tercer contrato es el convenio de iguala o participacin de fecha 4 de octubre del ao 2.002, por el cual la seora Alcayaga le encomend la enajenacin de las ochenta acciones en la Sociedad Legal Minera Rapuncel de que era duea y/o de las pertenencias de dicha sociedad al imputado y a doa Marta Contreras, pactndose honorarios en diversos porcentajes en el evento de venderse las acciones o las pertenencias. Seala el recurrente que en este caso tampoco se explica la clusula que vuelve jurdicamente reprochable el contrato. En cuarto lugar seala que existe un contrato de compraventa por el

cual el acusado compr un vehculo a la seora Alcayaga en la suma de $ 6.000.000, en el que la reprochabilidad se hace consistir en que no se habra pagado el precio y en la necesidad de la venta. tab Indica que este contrato no fue redactado por su cliente, por lo que no habiendo intervencin como abogado no pudo abusar de su oficio de abogado en relacin al mismo. Por ltimo, dice que el fallo se refiere a un quinto contrato, el de cesin y venta de acciones de 22 de octubre del ao 2.004, celebrado entre la seora Alcayaga y el acusado por el cual, por una parte, la primera le cedi por concepto de honorarios por las gestiones de venta 25 acciones a Marta Contreras y 15 acciones a su cliente y, por otra, les vendi las veinte acciones restantes a cada uno de ellos, aadiendo que los porcentajes ya estaban establecidos en el contrato de iguala al que ya hizo referencia. Expresa que en este caso se cuestiona haber cobrado honorarios por una gestin no realizada, toda vez que los honorarios estaban pactados para la venta y todava no se haba vendido y por otra se cuestiona haber privado a la seora Alcayaga de toda participacin en la sociedad minera. Indica que el tipo penal por el cual se conden a su cliente es un delito de resultado que exige que la accin del abogado est destinada a perjudicar a su cliente, lo que requiere un resultado separado de la accin y el establecimiento de la relacin de causalidad y de la relacin de imputacin objetiva entre la accin y el resultado. Al efecto seala que la sentencia, slo de manera tangencial seala en qu consistira el resultado y no dedica consideracin alguna al establecimiento de la relaciones de causalidad. Expresa que el dao se hace consistir en la prdida de las acciones de la Sociedad Legal Minera Rapuncel, pero ese dao slo y nicamente se produce en relacin al contrato de cesin y venta de acciones mineras, por lo que la referencia a los restantes contratos que se hace en los motivos vigsimo tercero y siguientes no resulta justificada. Aade que los sentenciadores interpretan el perjuicio en sentido

amplio, no slo de carcter patrimonial, mas no dan razn alguna por la que en este caso debe aceptarse dicho concepto amplio. Indica, respecto del perjuicio derivado del contrato de cesin y venta de acciones, que en la clusula octava se estableca un crdito a favor de la seora Berthila Alcayaga y en contra de la sociedad por un 48% del precio de venta, por lo que teniendo a la vista el contrato de iguala o participacin el resultado econmico del primer contrato era equivalente. Sin embargo los sentenciadores rechazaron este argumento sobre la base que no se estableci en el contrato de cesin y venta un precio mnimo de venta de las pertenencias, sin embargo no de la razn por la cual de ello se deriva un perjuicio para la seora Alcayaga. En otro tipo de ideas, seala que el delito por el cual se conden a su cliente requiere que el sujeto activo sea abogado o procurador, calidad que indubitadamente este reviste y que la nica disposicin que se cita en el fallo en relacin a la calidad de abogado y sus deberes es el artculo 520 del Cdigo Orgnico de Tribunales, mas esta disposicin se refiere a las actuaciones de los abogados ante los tribunales de justicia y no a las acciones que se atribuyen a su cliente, que quedan hurfanas de una fundamentacin legal en la que pueda hacerse radicar el incumplimiento de sus deberes, pues no se establece en la sentencia la fuente de los mismos. Seala que el delito atribuido a su cliente es un delito de infraccin al deber, por lo que slo puede ser autor aquel que es obligado a un especial deber extra penal cuya infraccin constituye lo injusto en estos delitos. De lo anterior concluye que debe precisarse con claridad cul es el deber extra penal que alcanza al eventual autor y cul es su fuente, lo que la sentencia, como dijo, no hace. Adems se debe precisar en qu consisti la violacin de dichos deberes legales lo que la sentencia tampoco realiza. Seguidamente el abogado recurrente seala que, en relacin al contrato de mandato para enajenar acciones, del mismo no se deriv perjuicio alguno y que el slo hecho de pactar una clusula penal y su

carcter irrevocable no constituye per juicio alguno. Adems, seala que la misma sentencia reconoce que el abuso y perjuicio se habran producido por actos jurdicos posteriores. Expresa que el mandato slo fue empleado en beneficio de la seora Alcayaga y la sentencia no establece en parte alguna en qu consistira el perjuicio y el abuso por lo que procede la dictacin de sentencia absolutoria. En cuanto al contrato de mandato de fecha 4 de o ctubre del ao 2.002, y al de iguala, apunta que autnomamente no causaron perjuicios a la mandante, ni explica la sentencia en qu consistira el abuso del oficio en relacin a los mismos, por lo que no se dan los supuestos del tipo penal. En referencia al contrato de cesin y venta de acciones apunta que contra lo sealado en la sentencia, s resulta relevante que el contrato se haya firmado con el consentimiento libre y espontneo de la seora Alcayaga. El seor abogado hace referencia a la prueba rendida en el juicio que demostrara su aserto anterior, como tambin a la prueba que, a su juicio, acreditara, que el contenido del contrato corresponda exactamente a las instrucciones de esta, de lo que sigue que no podra haber abuso del oficio si el imputado se limit a seguir las instrucciones de su cliente. Por ello estima infundada la afirmacin de los sentenciadores en orden a que el acusado habra inducido a la seora Alcayaga a conferirle los diversos instrumentos analizados. Por otro lado expresa que el abuso del oficio se hace consistir en que el acusado habra sido contratado para enajenar las acciones de la que era propietaria su cliente, mas se las dej para s, insistiendo que en dicho contrato se procedi de acuerdo a las instrucciones de la seora Alcayaga y que las quince acciones fueron dadas en pago, libre y voluntariamente por esta, al tiempo que la proporcionalidad del pago, a diferencia de lo afirmado en la sentencia, no puede ser determinada por los tribunales del crimen por encima de la voluntad de quien realiza el pago, sin perjuicio de que dicha falta de proporcionalidad no se funda en trminos que pudiera considerrsela constitutiva de un

perjuicio. En cuanto a la venta de las otras 20 acciones, ello es un mecanismo para que la seora Alcayaga no siguiera siendo accionista de la sociedad legal minera y que, en todo caso, no le ocasion perjuicio alguno. Vuelve a insistir que en el contrato se estableci un crdito a favor de la seora Alcayaga por un 48 % resultante del precio de venta de las pertenencias que compensaban la enajenacin de las 40 acciones y aseguraban su inters econmico, por lo que en trminos de la apreciacin econmica de la operacin no exista perjuicio. Agrega que a este respecto la s entencia slo indica que el contrato sera perjudicial al no fijar un precio mnimo de venta, afirmacin que no fundamenta, no divisndose cmo la ausencia de un precio mnimo puede representar un perjuicio. En lo relativo a la venta del automvil insiste en que su cliente no actu en calidad de abogado por lo que no pudo cometer el delito, haciendo referencia a la prueba rendida sobre la lucidez de la seora Alcayaga al momento de celebrar este contrato, no correspondiendo, a su juicio, a los sentenciadores, valorar el precio fijado si la vendedora estuvo de acuerdo. Adems se refiere a la prueba que, a su juicio, demostrara el pago del precio del vehculo, aadiendo que resulta contradictorio el valor que se le otorga a los dichos de un testigo en este punto. Concluye indicando que no concurre el sealamiento de la fuente legal de la que deriven los deberes presuntamente infringidos, el abuso del oficio y el perjuicio, por lo que los hechos no pueden subsumirse en el tipo penal del artculo 231 del Cdigo Penal, de lo que deriva que debe anularse la sentencia y dictarse una absolutoria. SEGUNDO: Que el seor abogado del Ministerio Pblico, en su alegato, solicit el rechazo del recurso, argumentando que no existi el error de derecho que se denuncia. TERCERO: Que, como reiteradamente se ha sealado por este tribunal, invocndose por la parte recurrente exclusivamente la causal

de la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, esto es, la existencia de un error de derecho en el pronunciamiento de la sentencia que influye en su parte dispositiva, para que el recurso pueda prosperar, se requiere que exista un error en la aplicacin de una norma decisoria litis, sea de naturaleza procesal o sustantiva, pudiendo consistir el error, como ya tradicionalmente se ha determinado, en la falta de empleo de la norma pertinente o su empleo indebido o bien, la aplicacin de una norma impertinente, todo lo cual, supone, la mantencin del establecimiento fctico de la sentencia; en otros trminos, los hechos determinados por los jueces, resultan inamovibles para el tribunal que conoce del recurso, limitndose la discusin al derecho aplicable al caso. En ese entendido, y en trminos generales, debe indicarse, de plano, que diversas cuestione s planteadas en el recurso, superan los mrgenes permitidos invocado que sea un error de derecho. Desde luego, la circunstancia que en todo el desarrollo del recurso, el recurrente reproche a los sentenciadores, no una errnea subsuncin del fctum del juicio en normas legales, sino la falta de fundamentacin respecto de ciertas cuestiones relevantes, como, por ejemplo, la falta de consideraciones respecto de la relacin de causalidad, la existencia del perjuicio, la fuente de los deberes profesionales incumplidos, lo que, ciertamente, se refiere al cumplimiento por parte de la sentencia de las exigencias de fundamentacin, cuestin que escapa a la causal que invoca. Menos suerte puede tener el recurso cuando, refirindose a prueba rendida en el juicio, pretende que ciertos hechos estn o no acreditados, puesto que, si en todo caso el recurso de nulidad no puede ser sede para debatir acerca del mrito de la prueba rendida, invocndose exclusivamente un error de derecho, incluso el nivel de fundamentacin y la razonabilidad de la misma queda fuera del control de este tribunal. CUARTO: Que en ese entendido, debe indicarse que el recurrente, alega que la sentencia indica tangencialmente en qu consistira el resultado y no contiene consideracin respecto al establecimiento de

relacin de causalidad o de imputacin objetiva. Sin perjuicio de que el recurrente no afirma que no exista resultado o relacin de causalidad conforme a los hechos establecidos en el juicio, sino que los sentenciadores no habran analizado adecuadamente su concurrencia, lo que, como se adelant, resulta ajeno a la causal invocada, lo cierto es que, estos elementos que echa de menos el recurso, estn establecidos adecuadamente en la sentencia. En efecto, ya en el motivo vigsimo tercero, luego de establecer latamente los distintos contratos suscritos por el imputado y la seora Alcayaga y algunas de sus clusulas, informa que en los contratos de mandato de 4 de octubre del ao 2.002 y en el convenio de iguala o participacin se convino un doble pago por un mismo servicio profesional, como asimismo, que con fecha 22 de octubre del ao 2.004 la seora Alcayaga pag honorarios al acusado por gestiones que no fueron cumplidas y que vendi acciones al imputado Donoso en dinero efectivo, mas las sum as respectivas no fueron depositadas en alguna cuenta bancaria de la vctima ni encontradas al tiempo de su muerte, venta que como resultado desmejor notablemente su situacin patrimonial. Posteriormente, en el motivo vigsimo sexto, los sentenciadores, luego de describir los sucesivos contratos celebrados entre el acusado y la seora Alcayaga, concluyen que el imputado actu en forma abusiva y maliciosa, en virtud del ttulo de abogado que ostentaba, en contra de los intereses por los cuales fue contratado, valindose de conocimientos tcnicos y profesionales que su profesin le confiere, lo que permite determinar que actu en forma dolosa a l redactar las minutas respectivas, en beneficio propio. Luego de describir, nuevamente, la circunstancia que el acusado compr acciones de la ofendida y recibi otras en pago de honorarios, los sentenciadores insisten en que se trata de maniobras abusivas al pagarse honorarios por una gestin que nunca llev a cabo y las que estaban orientadas a ello no fueron bastantes para valorarlas y pagarlas de la forma indicada. Continan los sentenciadores determinando que el acusado celebr

un contrato simulado, en total desmedro de los intereses de su cliente, puesto que en virtud de haber dado imaginariamente cumplimiento al encargo, despoj a la seora Alcayaga de la totalidad de las acciones que era duea y que pretenda vender, fiada en que se hara al mejor precio, teniendo presente, adems, que en caso de revocacin anticipada del mandato deba pagar por concepto de clusula penal una cifra leonina de 5.000 unidades de fomento, lo que hizo que no tuviera ms alternativa que seguir con su abogado, todo lo cual provoc como resultado, un perjuicio patrimonial, pues desmejor la situacin de su clienta al perder todas las acciones a cambio de nada ni por nada relevante que lo justificara, con el consiguiente dao jurdico y moral que ello reviste, es as en cuanto al dao jurdico, que la acusada deterior notablemente su participacin social en la referida sociedad, cuestin que tambin le produjo menoscabo moral, por cuanto tena especial preocupacin por la suerte de la pertenencia minera Rapuncel. En sntesis, concluyen los sentenciadores, el acusado, valindose de su condicin de abogado, indujo a la se ora Alcayaga a firmar diversos contratos fiada de sus conocimientos, que ocasionaron los perjuicios indicados y, por el contrario, se produjo un mejora de la situacin del acusado que lo deja hoy, como socio y dueo de la ostensible cantidad de 35 acciones de la Sociedad Legal Minera Rapuncel. Luego, como se ve, latamente dan cuenta de la relacin de causalidad existente entre las acciones del acusado y el resultado producido, el perjuicio patrimonial experimentado por la vctima, sin perjuicio que, respecto de esto ltimo, establecen, adems, el padecimiento de dao jurdico y moral. Por lo dems, la existencia determinada como hecho de la causa, de dao patrimonial, transforma en irrelevante la falta de fundamentacin que echa de menos el recurrente, respecto de por qu en el delito de prevaricacin de abogado podra considerarse un concepto amplio de perjuicio, como quiera que, basta la existencia de aquel dao para que, indiscutidamente, concurra el elemento perjuicio

requerido en el tipo. QUINTO: Que el seor abogado recurrente, adems, ha sealado que las actuaciones de su cliente se ajustaron a las instrucciones de la seora Alcayaga, de lo que sigue, que para el profesional que asesora la celebracin de un contrato, el ajustarse a los deseos de su cliente es un deber primario cuya infraccin constituira un abuso del oficio. Sin perjuicio de lo discutible que resulta la afirmacin del seor abogado, al menos en los trminos absolutos que la plantea, una vez ms, razona sobre la base de hechos no establecidos como los del juicio y en contra de los que s lo fueron. En efecto, como se establece claramente en el motivo vigsimo noveno de la sentencia, el testimonio mediante el cual se pretenda acreditar que la ofendida firm libre y voluntariamente los diversos contratos, fue desestimado por el tribunal, argumentando al efecto, que el acusado, y ahora s como hecho de la causa, la indujo a conferir los diferentes instrumentos en forma abusiva y en desmedro de sus intereses, ello sin perjuicio de los dems hechos establecidos que giran, precisamente, en este ltimo sentido. Por lo mismo, establecido dicho fctum ciertamente que llevan razn los jueces cuando indican que el presunto consentimiento de la vctima resulta irrelevante para la t ipificacin del delito. SEXTO: Que el recu rrente alega tambin respecto de una eventual falta de perjuicio para la seora Alcayaga, en la medida que en el contrato de venta de estableci un crdito a favor de doa Berthila Alcayaga en contra de la sociedad, por el 48 % resultante del precio de venta de sus pertenencias, que compensaba sobradamente la enajenacin de las 40 acciones y asegura el inters econmico de esta. Tambin en este caso el recurrente razona contra los hechos establecidos en el juicio como quiera que, como se vio, la existencia del perjuicio, patrimonial, jurdico y moral de la vctima, fue establecido como hecho de la causa, cuestin que resulta inamovible para este tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, y no obstante que desborda el marco de

la causal alegada, debe indicarse que en el prrafo final del motivo vigsimo sexto, los sentenciadores desechan esta alegacin, sobre la base de que resulta irrisorio que no se fijara un precio mnimo de venta, de modo que, se hacen cargo de la misma con un argumento que resulta, cuanto menos, razonable y, por lo mismo, irreprochable en este sede. SPTIMO: Que sostiene tambin el recurrente que el delito de prevaricacin de abogado constituye un delito de infraccin al deber, de modo que slo es autor aquel que es obligado por un especial deber extrapenal cuya infraccin constituye lo injusto de estos delitos. As, indica que la sentencia deba precisar, con toda claridad, cul era el deber extrapenal que alcanza al autor y cul es su fuente, lo que la sentencia no hace desde que se limita a citar el artculo 520 del Cdigo Orgnico de Tribunales, lo que resulta impertinente para estos efectos. As, a su juicio, debi precisarse por los sentenciadores los deberes establecidos por ley, lo que, el seor abogado eleva a elementos del tipo, como asimismo en qu consisti la violacin de esos deberes legales, todo lo que la sentencia no hace. Una vez ms debemos convenir que la alegacin desborda la causal alegada. No seala el recurrente que el tribunal aplic errneamente el derecho, ni menos explica en qu consistira la misma, sino que no construy adecuadamente argumentacin al efecto, lo que dice relacin con vicios de construccin del fallo y, por lo mismo, escapan de la causal y ms an de la peticin de dictar sentencia de reemplazo absolutoria. En todo caso, debe sealarse que la pertenencia del delito de prevaricacin de abogado a aquellos denominados de infraccin al deber, supone adoptar la clasificacin de Roxin, entre delitos de dominio, delitos: ?por lesin a un deber especial, (en los hechos omisivos, culposos y en los que llama delitos activos de deber) y por requerimiento de propia mano (en los que llama delitos de autor penal, y delitos sujetos a conducta sin lesin de bienes jurdicos)? (Eugenio

Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General Tomo I, pag. 775) elaborada para tratar de solucionar problemas doctrinarios que presenta la teora de dominio del hecho como fuente de la autora penal, particularmente: ?este concepto de delito de deber es inventado por Roxin para tratar de resolver el problema de la impunidad en caso de instrumentos no calificados en la autora mediata..? (opus cit) Luego, sin perjuicio de resultar discutible la validez que tengan estas categoras desde que no tiene aceptacin pacfica en la doctrina y ni siquiera contenido claro para los que la acogen (as, por ejemplo, Jakobs que tambin la emplea le da un sentido diverso que no es del caso analizar), ms an lo es que el delito establecido en el juicio sea, precisamente, de infraccin al deber y, en todo caso, el recurrente por va de traer a colacin una categora que, como se vio, trata de solucionar problemas de autora y concurso que ni siquiera se presentan en nuestro sistema, pretende aadir exigencia al tipo que la ley, en caso alguno contempla, desde que la concurrencia de abuso por parte del abogado, puede y debe encontrarse en relacin a cuestiones que son de la esencia y de la naturaleza del contrato que origina la relacin profesional -cliente, lo que los sentenciadores efectan en la sentencia. OCTAVO: Que en lo que dice relacin al contrato de venta del vehculo de propiedad de la seora Alcayaga, respecto del cual el recurso reclama que el acusado no intervino en su calidad de abogado, basta para desechar tal argumentacin indicar que, como se lee en el motivo vigsimo octavo de la sentencia, se estableci como hecho de la causa, que la venta de dic ho vehculo lo fue en el marco de la relacin profesional que una al acusado con su clienta, como asimismo, que esta lo vendi, dolosamente asesorada por el imputado, quien a su vez actu en su propio beneficio, obteniendo a travs de un contrato simulado el dominio del vehculo, establecindose, tambin, la existencia de perjuicio patrimonial, jurdico y moral para la ofendida. Luego, como se ve, tambin respecto de este punto, la argumentacin de la defensa desconoce los hechos establecidos como los de la causa y, por lo mismo, en ningn caso puede prosperar.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artculos 372, 373, 376 y 384 del Cdigo Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad deducido por el seor Defensor Miguel Soto Pieiro, en contra de la sentencia definitiva de veintitrs de mayo ao dos mil nueve, dictada por la Segunda Sala del tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, declarndose que no es nula. Regstrese y comunquese. Redactada por el Ministro Dinko Franulic Cetinic. Rol Corte N 125-2009.