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ISSN 1807-0957

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA

JUIZADO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE


ANO VII N 17 Periodicidade: quadrimestral Tiragem: 1.340 exemplares Impresso em dezembro de 2009

Conselho de Superviso dos Juizados da Infncia e da Juventude CONSIJ Corregedoria-Geral da Justia Porto Alegre, maro de 2009.

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EXPEDIENTE
Coordenao-Geral: Conselho de Superviso dos Juzes da Infncia e da Juventude CONSIJ Elaborao: Dr. Joo Batista Costa Saraiva, Juiz de Direito do Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Santo ngelo Diagramao, Reviso e Impresso: Departamento de Artes Grficas do Tribunal de Justia Capa: Paulo Guilherme de Vargas Marques DAG/TJRS

J93 Juizado da Infncia e Juventude / [publicado por] Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Corregedoria-Geral da Justia. n. 1 (nov. 2003)-. Porto Alegre : Departamento de Artes Grficas do TJRS, 2003Quadrimestral. ISSN 1807-0957 1. Menor Juizado da Infncia e Juventude Peridico I. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral da Justia. CDU 347.157(05)
Catalogao na fonte elaborada pelo Departamento de Biblioteca e de Jurisprudncia do TJRS

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


Desembargador ARMINIO JOS ABREU LIMA DA ROSA Presidente Desembargador ROQUE MIGUEL FANK 1 Vice-Presidente Desembargador JORGE LUS DALLAGNOL 2 Vice-Presidente Desembargador LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS 3 Vice-Presidente Desembargador LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS Corregedor-Geral da Justia

CONSELHO DE SUPERVISO DOS JUIZADOS DA INFNCIA E DA JUVENTUDE CONSIJ


MEMBROS EFETIVOS Desembargador LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS Corregedor-Geral Presidente Dra. KTLIN CARLA PASA CASAGRANDE Juza-Corregedora Vice-Presidente JUZES DE DIREITO Dr. BRENO BEUTLER JNIOR 1 Juzo do Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Porto Alegre Dr. JOS ANTNIO DALTO CEZAR 2 Juzo do Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Porto Alegre Dra. VERA LCIA DEBONI 3 Juzo do Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Porto Alegre Dr. CHARLES ABADIE VON AMELN Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Canoas

Dr. SRGIO FUSQUINE GONALVES Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Caxias do Sul Dr. JOO CARLOS CORRA GREY Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Novo Hamburgo Dra. CONCEIO APARECIDA CANHO SAMPAIO GABBARDO Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Osrio Dr. DALMIR FRANKLIN DE OLIVEIRA JNIOR Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Passo Fundo Dra. MARIA DO CARMO MORAES AMARAL BRAGA Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Pelotas Dr. BRENO BRASIL CUERVO Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Santa Cruz do Sul Dra. LILIAN PAULA FRANZMANN Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Santa Maria Dr. JOO BATISTA COSTA SARAIVA Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Santo ngelo Dra. ANA BEATRIZ ROSITO DE ALMEIDA FAGUNDES Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Uruguaiana

MEMBROS CONVIDADOS Dr. ANDR LUS DE MORAES PINTO Vara de Famlia de Lajeado Dr. DISON LUS CORSO Vara Judicial de Nova Petrpolis Dr. GILBERTO PINTO FONTOURA 2 Vara Cvel de Bento Gonalves Dra. FABIANA ARENHART LATTUADA Vara Judicial de Palmares do Sul Dr. OSMAR DE AGUIAR PACHECO 2 Vara Judicial de Rio Pardo Dra. LOURDES HELENA PACHECO DA SILVA 1 Vara Criminal de Rio Grande

SUMRIO
DOUTRINA Anlise da Sistemtica de Atendimento Adotada pelo Centro de Referncia Especializado de Assistncia Social CREAS, no Municpio de Ponta Grossa Murillo Jos Digicomo ....................................................................... Educao ao Avesso: Violncia! Fabiana Arenhart Lattuada e Helena Beatriz Bier ............................................................................................................ Excluso da Responsabilidade Infracional pela Alienao Mental Joo Paulo Bernstein ..................................................................................................... Medidas Socioeducativas e a Escola: uma experincia de incluso Liliane Gonalves Saraiva ................................................................................................ Priso para Jovens: ser esse o caminho? Marcelo Malizia Cabral ........ Toque de Recolher ou Toque de Acolher Luiz Antonio Miguel Ferreira e Sergio Fedato Batalha ......................................................................................... O Depoimento Sem Dano e a Romeo and Juliet Law. Uma Reflexo em Face da Atribuio da Autoria de Delitos Sexuais por Adolescentes e a Nova Redao do Art. 217 do CP Joo Batista Costa Saraiva ...........................

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JURISPRUDNCIA STF 2 Turma Recurso Extraordinrio n 248.018-5 So Paulo ........ Ao Direta de Inconstitucionalidade n 70021849310 rgo Especial Porto Alegre .......................................................................................................... Apelao Cvel n 70026655233 8 Cmara Cvel Osrio ...................... Apelao Cvel n 70025836438 7 Cmara Cvel Encantado ............... 67

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DOUTRINA ESTRANGEIRA Jpiter, Hrcules, Hermes: trs modelos de Juiz Franois Ost ................ 109

Visite o site da Justia da Infncia e da Juventude: www.tjrs.jus.br Link Infncia e Juventude.

DOUTRINA

ANLISE DA SISTEMTICA DE ATENDIMENTO ADOTADA PELO CENTRO DE REFERNCIA ESPECIALIZADO DE ASSISTNCIA SOCIAL CREAS, NO MUNICPIO DE PONTA GROSSA1
MURILLO JOS DIGICOMO Promotor de Justia Trata-se de expediente atravs do qual o Promotor de Justia da Infncia e da Juventude de Ponta Grossa-PR, Dr. Carlos Alberto Baptista, solicita a anlise da sistemtica de atendimento a crianas e a adolescentes adotada pelo Centro de Referncia Especializado de Assistncia Social CREAS, no Municpio de Ponta Grossa. Segundo consta, a estrutura implantada em Ponta Grossa atende, nas mesmas instalaes fsicas, no apenas crianas, adolescentes e suas respectivas famlias, mas tambm pessoas com deficincia, idosos e outros muncipes que se encontram com seus direitos violados. O caso foi inicialmente submetido anlise da equipe tcnica do CAOPCA, que, por intermdio do Psiclogo Fernando Luiz Menezes Guiraud e da Pedagoga ngela Christiane Lunedo de Mendona, elaborou o relatrio em anexo, que aponta para a importncia da criao de estruturas prprias para o atendimento das peculiaridades inerentes s diversas demandas sob sua responsabilidade, com nfase para as crianas e adolescentes vtimas de violncia, abuso e explorao sexual, bem como de adolescentes em cumprimento de medidas socioeducativas em meio aberto e suas respectivas famlias. Se no bastassem os argumentos expendidos pela equipe tcnica do CAOPCA, aos quais, por brevidade, me reporto, a necessidade da criao de uma estrutura prpria destinada ao atendimento de crianas, adolescentes e suas respectivas famlias encontra ainda respaldo no ordenamento jurdico vigente, no sendo razovel seu atendimento conjunto com as demais demandas a cargo do CREAS.

1 Trata-se de parecer produzido pelo Promotor de Justia Murillo Digicomo, em razo de consulta ao Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Infncia e da Juventude do Paran realizada pela Promotoria de Justia de Ponta Grossa. Ofcio n 355/08.

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Com efeito, de se invocar, antes de mais nada, o princpio da prioridade absoluta criana e ao adolescente, insculpido no art. 227, caput, da CF, que, por fora do disposto no art. 4, pargrafo nico, alnea b, da Lei n 8.069/90, garante, no que diz respeito ao atendimento populao infanto-juvenil, a precedncia dos servios pblicos ou de relevncia pblica, como o caso do atendimento prestado pelo CREAS 2. Como resultado da aplicao de tal princpio, bem como do disposto no art. 259, pargrafo nico, da Lei n 8.069/90 (que impe aos Municpios a adequao de seus servios e programas aos princpios e diretrizes estabelecidas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente), cabe ao CREAS disponibilizar um atendimento diferenciado e prioritrio para crianas, adolescentes e suas respectivas famlias, de modo que os exames, percias e avaliaes que se fizerem necessrias sejam realizados com o mximo de celeridade, por intermdio de uma equipe interprofissional habilitada (a interdisciplinariedade e o profissionalismo so da essncia da sistemtica de atendimento preconizada pela Lei n 8.069/90), e que o tratamento recomendado seja iniciado de imediato, com o acompanhamento devido, at a efetiva (e definitiva) soluo do problema respectivo (que, desnecessrio dizer, o objetivo precpuo da interveno realizada). O atendimento de crianas, adolescentes e suas respectivas famlias prestado pelo CREAS ou por qualquer outro servio pblico, portanto, deve primar pela celeridade e pela especializao, no sendo admissvel, por exemplo, que sejam aqueles submetidos mesma estrutura e sistemtica destinada ao atendimento de outras demandas, de modo a aguardar no mesmo local e nas mesmas filas que estas a realizao de exames ou tratamento, mxime por tcnicos que no possuam a qualificao profissional devida. Os problemas enfrentados por crianas e adolescentes no podem esperar, devendo ser enfrentados e solucionados com o mximo de urgncia possvel, evitando assim o agravamento da situao e dos prejuzos por aqueles suportados, sendo certo que a omisso do Poder Pblico os coloca em grave situao de risco (cfe. art. 98, inc. I, da Lei n 8.069/90), tornando o agente pblico responsvel passvel de punio (cfe. art. 5, c/c os arts. 208 e 216, da Lei n 8.069/90). Se j no bastasse tal constatao, a necessidade de um atendimento diferenciado tambm abrange o espao fsico onde este deve ser prestado, no apenas para tornar o ambiente mais agradvel e propcio ao acolhimento de crianas e adolescentes (estimulando seu retorno, nos casos de exames mltiplos ou de um tratamento prolongado), mas tambm para coloc-los a salvo de situaes

2 Vale dizer que a Lei n 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia Social) tambm dispe sobre a matria em seu art. 23, pargrafo nico, inc. I, onde consta de maneira expressa que, na organizao dos servios da assistncia social, sero criados programas de amparo s crianas e aos adolescentes em situao de risco pessoal e social, em cumprimento ao disposto no art. 227 da CF e na Lei n 8.069/90.

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potencialmente vexatrias ou constrangedoras, que podem resultar da utilizao do mesmo local destinado ao atendimento de outras demandas. A propsito, o art. 5 da Lei n 8.069/90 estabelece que nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais, dispondo o art. 18 do mesmo diploma legal que dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. O art. 70, tambm da Lei n 8.069/90, por sua vez, reafirma que dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao dos direitos da criana e do adolescente. Tais normas, no caso em exame, se aplicam com especial intensidade no que diz respeito preservao do direito ao respeito, que, na forma do art. 17 da Lei n 8.069/90, compreende [...] a inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. Com efeito, desnecessrio dizer que o atendimento de crianas e adolescentes vtimas de violncia sexual, ou de adolescentes acusados da prtica de ato infracional, no mesmo espao destinado ao atendimento de idosos ou de outras demandas envolvendo o pblico adulto acabaria por expor as vtimas a uma situao vexatria ou constrangedora, que seguramente serviria de desestmulo continuidade do tratamento que se fizesse necessrio. Vale repetir que o atendimento prestado a crianas, adolescentes e suas respectivas famlias deve ser diferenciado, e que todos os servidores envolvidos (a comear pelo encarregado da portaria ou mesmo o responsvel pela segurana do estabelecimento), devem receber uma qualificao profissional adequada, de modo a evitar que, por palavras ou pela simples forma de se portar diante daqueles, contribuam para criao de barreiras que comprometem a soluo dos problemas por eles enfrentados. Jamais podemos perder de vista que o CREAS se destina ao atendimento de crianas e de adolescentes vitimizados (ou que, ao menos em tese, assumem a posio de vitimizadores como o caso dos acusados da prtica de ato infracional), que so em regra, no seu dia-a-dia, alvo de preconceito e discriminao, bem como da negligncia dos adultos que com as quais tm contato, sejam seus pais, professores e/ou mesmo autoridades pblicas.

Mais do que natural, portanto, que tais crianas e adolescentes apresentem alguma resistncia em se submeter ao tratamento que se faz necessrio, o que, somado omisso (ou falta de autoridade) de seus pais ou responsvel, torna imprescindvel que os profissionais que os iro atender saibam como lidar com tal realidade (atravs da mencionada qualificao tcnica adequada), bem como desenvolvam estratgias voltadas ao resgate dos recalcitrantes e orientao de suas respectivas famlias.

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Todos estes fatores evidenciam a necessidade de uma adequao do servio prestado pelo CREAS (mais uma vez com base nos citados arts. 4, caput e pargrafo nico, alnea b; 259, pargrafo nico, da Lei n 8.069/90 e 23, pargrafo nico, inc. I, da Lei n 8.742/93), de modo a prestar um atendimento diferenciado e especializado a crianas, adolescentes e suas respectivas famlias, com o desenvolvimento de uma metodologia prpria para o enfrentamento das diversas demandas e situaes peculiares que iro ocorrer, tendo sempre por norte o princpio da proteo integral criana e ao adolescente, que se constitui na razo de ser da interveno estatal. Tal sistemtica diferenciada dever necessariamente contemplar instalaes fsicas adequadas, em local diverso (ou isolado) daquele destinado ao atendimento das outras demandas a cargo do CREAS, de modo a preservar a imagem, a identidade e a intimidade das crianas e dos adolescentes atendidos 3, a qualificao profissional de todos aqueles que atuam no setor, a articulao de aes com outros rgos municipais e autoridades encarregadas do atendimento e/ou defesa dos direitos de crianas e adolescentes, como o Conselho Tutelar, o Ministrio Pblico, a Justia da Infncia e da Juventude, os rgos policiais encarregados de atendimento de crianas e adolescentes vtimas de crime, bem como de adolescentes acusados da prtica de ato infracional, etc. Importante tambm no perder de vista que, para o planejamento e implementao de tal estrutura de atendimento, deve ser observado o referido princpio constitucional da prioridade absoluta criana e ao adolescente (art. 227, caput, da CF, c/c o art. 4, pargrafo nico, da Lei n 8.069/90), inclusive no que diz respeito destinao privilegiada de recursos pblicos provenientes do oramento dos setores responsveis pela execuo das aes correspondentes (cfe. art. 4, pargrafo nico, alneas c e d, c/c o art. 87, incs. I e II, e 88, inc. III, todos da Lei n 8.069/90). Assim sendo, cabe ao Municpio de Ponta Grossa, em cumprimento ao comando soberano da Lei n 8.069/90 e da Constituio Federal, promover a adequao do servio prestado pelo CREAS local ao atendimento de suas crianas, adolescentes e respectivas famlias, nos moldes do exposto no parecer da equipe tcnica do CAOPCA, acima referido. Curitiba, 07 de outubro de 2008.

3 Sem prejuzo da elaborao de propostas diferenciadas para o atendimento de crianas e de adolescentes vtimas de violncia em relao ao atendimento de adolescentes em conflito com a lei (que poderia ocorrer no mesmo prdio, porm em local separado, inclusive como forma de evitar sua exposio perante os demais, o que poderia resultar em afronta ao disposto nos arts. 17, 18, 143 e 247 da Lei n 8.069/90) e de outros casos de crianas e adolescentes atendidos pelo CREAS. A separao dos casos atendidos, de acordo com sua natureza, deve ser efetuada com cautela, de modo a evitar a rotulagem da criana ou do adolescente, em razo do setor ou ala para o qual este encaminhado. Qualquer ordenamento (ou reordenamento) institucional a ser realizado, portanto, deve levar em conta a necessidade de preservao da imagem, identidade, privacidade e intimidade dos casos atendidos.

EDUCAO AO AVESSO: VIOLNCIA!


FABIANA ARENHART LATTUADA Juza de Direito Comarca de Palmares do Sul-RS HELENA BEATRIZ BIER Psicloga/Psicanalista

Ementa: O declnio do Outro enquanto instncia simblica normatizadora o campo frtil para a banalizao do mal. possvel promover a incluso social? Parece ser ponto pacfico nos dias atuais que a cultura ocidental est-se transformando, seguindo por caminhos impensveis at a primeira metade do sculo XX. Cientistas, intelectuais, polticos, acadmicos, entre outros, discutem sobre as causas, efeitos e implicaes que essas mudanas geram no sujeito, o modo como o afetam e o constituem. Se por um lado o progresso cientfico caminha a passos largos no sentido de oferecer alternativas e solues s vrias formas de sofrimento humano, tais como o desenvolvimento de pesquisas de clulas-tronco, vacinas, pesquisas genticas, mudanas na relao do homem com o meio ambiente, por outro inegvel o aumento do sofrimento psquico e social, expresso, entre outros modos, pela violncia nas relaes humanas. A mundializao da economia apoiada no ideal liberal que prope o enriquecimento recproco, liberando porm as trocas de toda referncia reguladora, de qualquer meno ao outro, parece ser o terreno frtil para essa situao, que alguns autores no hesitam em denominar como banalizao do mal. Esta pode ser entendida, segundo Dejours (2003), como o processo graas ao qual um comportamento excepcional, habitualmente reprimido pela ao e o comportamento da maioria, pode erigir-se em norma de conduta ou mesmo em valor. Os meios de comunicao estampam diariamente cenas de violncia, dor e sofrimento, as quais no parecem mobilizar mais a sociedade. Deparamo-nos com uma postura generalizada de resignao, como se a violncia fosse apenas um fenmeno sistmico, decorrente de escolhas poltico-econmicas e sobre o qual no se poderia exercer nenhuma influncia. A adeso causa economicista, uma das tantas faces do discurso capitalista, que separa a adversidade da injustia, no resulta, como se costuma crer, da mera indignao ou impotncia diante de um processo que nos transcende, mas funciona tambm como uma defesa contra a prpria alienao, eximindo o sujeito de sua responsabilidade ante o sofrimento do outro. Neste sentido, cada situao uma situao nica e singular, no implicando aos demais.

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Quinet (2001) diz que vivemos em uma espcie de evidncia do consumo e da abundncia criada pela multiplicao de objetos, na qual os homens da opulncia se cercam, no mais de outros homens, mas de objetos como computadores, celulares, fax, DVD, etc. Suas relaes sociais esto centradas no mais em laos com os outros homens, mas, sim, na recepo e na manipulao de bens e mensagens. O discurso capitalista no promove as relaes entre os homens, mas prope ao sujeito relao com um gadget, objeto de consumo curto e rpido. Pode-se dizer que o discurso capitalista promove a iluso de completude, no mais com a constituio de um par, mas, sim, com um parceiro conectvel e desconectvel ao alcance da mo. A sociedade regida por esse discurso nutre-se da fabricao da falta de gozo, produzindo objetos descartveis para sujeitos insaciveis, promovendo, assim, uma nova economia libidinal. O discurso capitalista transformou o sujeito em consumidor, transmutando seus desejos em objetos de desejos, que so compulsivamente adquiridos e consumidos num processo contnuo de esvaziamento libidinal (e econmico). Para Quinet (2001), ao se tornar dominante, o discurso capitalista visa a sobrepor o mercado sociedade. Para este, no existe mais sociedade, s mercado, cujas leis, j dizia Adam Smith, so invisveis. A mo invisvel que regula o mercado no tem regulao possvel, pois, no discurso capitalista, no h lei, s imperativo: consuma! Esta transformao radical dos processos sociais, polticos e econmicos tem gerado profundas mudanas na subjetividade do sujeito, constituindo para Melman (2003) uma nova econmica psquica. Neste novo cenrio no h mais distino entre o pblico e o privado, o individual e o coletivo, o sagrado e o profano, o legal e o ilcito, o saber e a verdade. Este [Admirvel] Mundo Novo, aproxima-se muito daquele descrito na literatura ficcional em obras como Fahrenheit 451, de Ray Bradbury (1953), Brave New World, de Aldous Huxley (1932), e 1984, de George Orwell (1949). Neles, a representao construo simblica por excelncia substituda pela presentao, a coisa em si ao alcance da mo, ou seja, vivemos uma mutao cultural que marca o apagamento do lugar de esconderijo prprio a abrigar o sagrado, o enigma. De acordo com Freud, a relao do sujeito com o mundo no se d de forma imediata, direta e simples com os objetos como no mundo animal, no qual basta se deixar guiar pelos instintos. Pelo contrrio, ela mediatizada pela linguagem, pois ela que cria os interditos, constituindo a prpria realidade, que antes de tudo simblica. Antes de mais nada, somos seres falantes e no naturais. Isto significa dizer que o humano s se constitui como tal pela linguagem e na linguagem. Como diz Bakthin, somente um Ado mtico teria dito palavras originais. Da por que estamos sempre fadados a dizer as palavras de outro. Para Balbo (2004), a lngua que nos causa, pois s falamos por ouvi-lo da boca do Outro, outro esse que nosso semelhante, assim como tambm so do Outro aquelas veiculadas pela cultura em torno do (nosso) bero.

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Ora, este justamente o n grdio que se impe queles que se prope a refletir sobre questes da nossa contemporaneidade. porque supomos a existncia de um Outro, ancestral a ns, depositrio da confiana, constituinte da lngua que nos engendra, situada ao lado dos totens, dos mitos, dos ancestrais, dos pais mortos e tabus, recalcados e simblicos, mais do que do lado dos pais e mes bem vivos e das lnguas que eles falam cotidianamente, mas que na ps-modernidade se encontra cada dia mais esvaziado de utopias, crenas, promessas, palavras, autoridades, referncias, de prescries, na qual os indivduos tm que se determinar por eles mesmos, singular e coletivamente. De acordo com Dejours (2003), hoje todos partilham um sentimento de medo por si, pelos prximos, pelos amigos ou pelos filhos diante da ameaa de excluso. Para muitos h uma clivagem entre sofrimento e injustia. Esta clivagem grave. Para os que nela incorrem, o sofrimento uma adversidade, claro, mas essa adversidade no reclama necessariamente reao poltica. Pode justificar compaixo, piedade ou caridade. No provoca necessariamente indignao, clera ou apelo ao coletiva. O sofrimento somente suscita um movimento de solidariedade e de protesto quando se estabelece uma associao entre a percepo do sofrimento alheio e a convico de que esse sofrimento resulta de uma injustia. Evidentemente, quando no se percebe o sofrimento alheio, no se levanta a questo da mobilizao numa ao poltica, tampouco a questo de justia e injustia (grifos nossos, p. 19). Eis ento a questo central destas reflexes: a cada dia que passa, constatamos com mais evidncia a fragilidade desta suposio fundante do humano, de que existe Outro. porque ele existe que eu posso, a partir daquilo que me foi falado, vir a ser sujeito de desejo e de direitos. pelo enunciado de meu semelhante, do qual articulada alguma significao, que aquilo que foi escutado no Outro ganha consistncia. Este Outro, porm, existe enquanto instncia simblica, pois funda-se essencialmente sobre a impossibilidade de que o real possa ser apreendido enquanto tal, e que toda representao sempre ser atravessada pelo impossvel, pois tudo no pode ser dito. Certamente no estaramos extrapolando em nossas proposies supor que justamente porque falta o Outro que a violncia tem emergido de maneira brutal em nosso Pas. A morte do menino Joo Hlio (Rio de Janeiro 2007) aponta no s para a falta do Outro, quer seja pelo vis do Estado, que no garante sequer a vida de seus cidados, quer pelo vis da famlia dos infratores, o pai de E. no acreditava que seu filho pudesse ser um bandido. Ele (o filho) no precisava disso. Estava estudando e ganhava dinheiro lavando carros, afirma. Eu sabia que meu filho andava com ms companhias, mas nunca imaginei que pudesse fazer uma coisa dessas (revista Veja, 14-02-07, p. 50), quer pela prpria imprensa, quando diz [...] O mais desalentador constatar que o pequeno Joo Hlio chegou ao suplcio em vo. Nada vai acontecer com os criminosos que o desmembraram em pblico e logo eles e outros estaro nas ruas predando os meninos-Joo. Os explicadores continuaro suas ladainhas, seus seminrios,

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suas viagens para conhecer cidades que venceram o crime, suas reformas para dar resultado daqui a um sculo, suas vises idlicas de que favelas so solues. [...] a deciso de quem vive e quem morre, infelizmente est nas mos dos bandidos. (idem, p. 48). Pensamos que o horror deste crime escancare a prpria fragilidade social, a qual diante da angstia no hesita em lanar mo de mecanismos de defesa como o encarceramento de adolescentes, o recrudescimento do sistema penal, particularmente no que tange s restries de progresso de regime, como se a transgresso fosse uma questo externa ao sujeito, e no uma possibilidade do humano. No podemos esquecer que a cultura ocidental se funda sobre um ato de violncia, a morte do pai e o interdito do incesto. A Lei surge exatamente como ordenadora das relaes e punidora das transgresses. Logo, ela se sustenta na falta do pai. Porque h falta, h Lei. Lei que remete sempre ao Outro. Disto decorre que a violncia emerge justamente onde falta Lei (por isto o excesso de normatizao jurdica), compreendendo por violncia o ato, a palavra, a situao, etc., em que um ser humano tratado como um objeto, sendo negados seus direitos e sua dignidade de ser humano, de membro de uma sociedade, de sujeito insubstituvel. Assim definida, a violncia o exato contrrio da educao, que ajuda a advir o ser humano, o membro da sociedade, o sujeito singular (Abramovay, M. in Cotidiano das Escolas: entre Violncias. Braslia, UNESCO, Observatrio de Violncia, Ministrio da Educao, 2006). Neste momento de transformao em que vivemos, porm, a falta (at ento constituinte) tornou-se um defeito a ser superado. O que importa a garantia de que a satisfao ser alcanada, seja no mbito social, poltico ou econmico. Atravs do acesso s coisas, criamos a iluso de que a falta pode ser superada. O apelo insistente ao ltimo modelo feito pela mdia nos remete a uma corrida sem regras e sem limite, sendo a drogadio um dos sintomas mais caractersticos da contemporaneidade. A droga representa no s o acesso ao grupo, mas ao dinheiro, ao status, ao poder, e ao gozo mortfero. Os pais se recusam a fazer diferena, empurrando para a escola as funes que lhe pertenciam, essa impotente assiste evaso e revolta dos alunos. Nas escolas assistimos desconstruo do processo de ensino-aprendizagem. Os dados recorrentemente apontados pelo SAEB (2007) reiteram o quadro de dramtica insuficincia no desempenho dos alunos regularmente matriculados nas redes de ensino fundamental e mdio. Os resultados revelam profundas desigualdades regionais que se manifestam nas condies de oferta educacional, tanto em termos de infra-estrutura escolar como dos resultados de rendimento. Tambm se verifica o carter negativo da distoro idade/srie no desempenho do aluno: o desempenho dos alunos diminui medida que avana a defasagem da idade em relao srie cursada. Alunos da 4 srie fundamental apresentaram melhor desempenho do que os de 8 srie. Isto significa afirmar que a permanncia na escola no acompanhada do desenvolvimento das habilidades e competncias necessrias, mas muito pelo contrrio. H um declnio das condies.

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Em geral, quando se aborda a questo da aprendizagem, imediatamente associamos escola e aos processos pedaggicos formais. Os dados pesquisados, as estatsticas oficiais disponveis dizem respeito quase que exclusivamente rea escolar. Os critrios de repetio e evaso aparecem com amplo destaque como responsveis, em parte, pelo fracasso da aprendizagem. Contudo, sabemos que os processos de aprendizagem e suas vicissitudes no podem ser reduzidos apenas ao mbito do conhecimento pedaggico, necessitando por isso da interlocuo com as demais reas do conhecimento. A prpria problemtica da repetio e da evaso escolar encerram variveis que vo muito alm da inadequao metodolgica, despreparo profissional, falta de infra-estrutura da rede escolar pblica, baixa auto-estima do corpo docente e discente. A escola, tal qual a famlia, reflete a mutao em que vivemos. Grupos mal articulados, sem saber quais so as suas funes, logo, impossibilitados de transmitir valores e experincias, tornam-se apenas agentes de cuidados, buscando a prpria sobrevivncia. Por mais paradoxal que parea primeira vista, freqentemente as mes de crianas vtimas de assdio ou abuso sexual acabam protegendo aquele que infligiu dano ao seu filho/filha, na maioria das vezes, seu prprio parceiro. Para Roudinesco (2002), na famlia contempornea ou ps-moderna surgida na dcada de 1960 , a transmisso da autoridade vai se tornando problemtica medida que os divrcios, separaes e recomposies conjugais aumentam. A famlia de hoje encontra-se mutilada, feita de feridas ntimas, violncias silenciosas, de lembranas recalcadas. Com efeito, assistimos hoje decadncia no s do patriarcado, mas fundamentalmente do valor simblico do pai, o naufrgio da autoridade, o apagamento de toda diferena e a irrupo de um poder ilimitado do materno invadindo o corpo social, no mesmo momento em que a clonagem parece ameaar o homem com uma perda de identidade. De acordo com a autora, sem ordem paterna, sem lei simblica, a famlia mutilada das sociedades ps-industriais seria, dizem, pervertida em sua prpria funo de clula de base da sociedade. Ela se entregaria ao hedonismo, ideologia do sem tabu. Monoparental, homoparental, recomposta, desconstruda, clonada, gerada artificialmente, atacada do interior por pretensos negadores da diferena entre os sexos, ela no seria mais capaz de transmitir seus prprios valores. Como conseqncia, o Ocidente judaico-cristo e, pior ainda, a democracia republicana estariam ameaados de decomposio. Da a permanente evocao de catstrofes presentes e vindouras: os professores apunhalados, as crianas estupradas e estupradoras, os carros incendiados, as periferias entregues ao crime e ausncia de qualquer autoridade (p. 10). A partir da experincia do Servio de Psicologia junto 2 Vara Cvel e Juizado da Infncia e da Juventude da Comarca de Torres, foi-se tornando evidente que a questo da violncia no pode mais ser considerada dentro do mbito de apenas um ou outro campo do conhecimento, mas precisa ser refletido dentro de uma ampla rede de conhecimentos. Para tanto, torna-se indispensvel a presena

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no s de profissionais que lidam diretamente com essa problemtica, mas tambm da comunidade e das instituies que se preocupam com esta questo. No trabalho que realizamos junto a uma escola estadual localizada em um bairro perifrico de Torres, deparamo-nos com adolescentes de 11-12 anos que discutiam abertamente sobre o valor de uma pedra de crack, tendo como referncia o preo cobrado por seus familiares. Outro insistia em dizer que na Rocinha s tinha bandido, que aqui era a Rocinha e que ele era bandido. Isto era afirmado com orgulho e desprezo. Ou seja, o adolescente identificava-se com a fora dos criminosos e ao mesmo tempo com aqueles que eram desprezados pela prpria sociedade. Dizia que a escola era lugar de vacas, maconheiros, traficantes, alunos, professores e tarados. Esta escola era uma reunio de vagabundos, traficantes, recebendo os ruins das outras escolas... Que havia professores alcoolistas, tarados... Alunos contando sobre vizinhos e conhecidos, com 05 anos de idade, fumando crack, entregando drogas para seus pais. Esta triste realidade, porm, no est circunscrita apenas a esta escola, mas faz parte de grande nmero de escolas deste Pas. Estudos realizados pela UNESCO e seus parceiros (Escola Aberta para Cidadania. Relatrio de Avaliao. SEC/RSUNESCO, 2006), em todo o Pas, evidenciam que os ndices de vitimizao juvenil aumentam significativamente nos finais de semana, muito em funo da ausncia de opes culturais, esportivas e de lazer para os jovens das classes menos favorecidas. A falta de acesso a esses bens e servios favorece o envolvimento dos jovens em situao de violncia, tanto atravs da criminalidade como do uso de drogas e entorpecentes. De acordo com as pesquisas realizadas pelo Observatrio de Violncia nas Escolas, de acordo com o Relatrio de Avaliao SEC/RSUNESCO, 2006, em cinco capitais brasileiras, entre elas Porto Alegre, com professores, alunos e corpo tcnico-pedaggico das escolas pblicas das redes municipal e estadual, 40% dos alunos gachos afirmam j ter visto armas em suas escolas, o que confere a nossa Capital a maior porcentagem obtida entre as outras cinco capitais pesquisadas. Desses, 17,2% j viram revlveres; 27% j viram canivetes, 17% j se depararam com facas e 8,2% j viram punhais nos espaos escolares. Alm disto, 68,8% do alunado dizem que suas escolas j foram invadidas por gangues, por pessoas ligadas ao trfico de drogas ou simplesmente por estranhos. difcil acreditar que instituies de ensino percebidas deste modo pelos seus corpos docente e discente possam cumprir com seu objetivo. No h, nos discursos dos alunos, nenhuma credibilidade em relao instituio escolar. Logo, a sua permanncia nela no est atrelada a nenhum projeto de construo pessoal ou social, mas, sim, ao de suportar ou reproduzir a violncia em que vive. No de estranhar que os alunos no tenham xito na aprendizagem formal, como demonstram as estatsticas governamentais. Contudo, no trabalho que desenvolvemos junto escola pblica, quando foi oferecido aos alunos a oportunidade de realizar atividade extraclasse, envolvendo a criatividade, leitura e escrita, eles logo pediram para participar. Foram criados

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04 grupos, envolvendo em torno de 30 alunos. Desses, aproximadamente 20 participaram dos 10 encontros propostos. A temtica destes encontros era o cotidiano dos adolescentes, sua realidade familiar, escolar, seu bairro, seus amigos, suas dificuldades e projetos pessoais. Eram adolescentes divididos entre aquilo que suas famlias lhe demandavam, como cuidado com a casa, do irmo menor, dividir a responsabilidade sobre o sustento da casa com a me, e os sonhos romnticos de ter namorado/a, passeios, um lugar melhor para viver, os conflitos de gangues e o descrdito nas instituies. No cotidiano do Servio de Psicologia encontramos crianas e adolescentes sofrendo com o desamparo familiar, escolas que no conseguem lhes escutar, professores que ameaam em vez de proteger, amigos que os utilizam como distribuidores de drogas. O governo diante disto tem sempre o mesmo discurso: no h dinheiro! Parece-nos que reduzir toda esta complexa situao a uma mera questo financeira estimular a banalizao do mal a qual interessa tanto aos governantes como aos governados, pois assim a responsabilidade de cada um diante da violncia excluda. Pensamos que a minimizao do Estado, da famlia, da escola, e o conseqente aumento da violncia nada mais do que sintoma da fragilizao do Outro. Os operadores simblicos da cultura esto sendo sucessivamente destitudos, no operando mais como ordenadores. Neste sentido, a falta de limites, queixa comum em nossa sociedade, denuncia o prprio ilimitado das coisas. A palavra no encontra mais sustentao nem simblica nem legal. Prova disto so os ordenamentos jurdicos feitos ao arrepio da lei maior, visando satisfao ilusria do eleitor (e do eleito). No encarcerando adolescentes ou discriminando as mulheres sob o vu da proteo que a violncia e a excluso social diminuiro. Enquanto o sujeito no for responsvel, tanto pelos seus direitos como desejos, ele ficar merc dos discursos totalitrios, quer ideolgicos, cientficos ou religiosos. BIBLIOGRAFIA ABRAMOVAY, M. in Cotidiano das Escolas: entre Violncias. Braslia, UNESCO, Observatrio de Violncia, Ministrio da Educao, 2006. DEJOURS, C. A Banalizao da Injustia Social. Rio de Janeiro, FGV, 2003. MELMAN, C. O Homem sem Gravidade. Gozar a Qualquer Preo. Rio de Janeiro, Companhia de Freud, 2003. QUINET, A. (org.). Psicanlise e Psiquiatria Controvrsias e Convergncias. Rio de Janeiro, Marca dgua, 2001. ROUDINESCO, E. A Famlia em Desordem. Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 2003. VEJA, ano 40, n 6, So Paulo, Abril, 2007. PROJETO ESCOLA ABERTA PARA CIDADANIA NO RSUNESCO. Relatrio de Avaliao. SEC/RSUNESCO (2006). Sites: http://unesdoc.unesco.org/.pdf http://www.tvebrasil.com.br/salto/boletins2003/saeb/index.htm

EXCLUSO DA RESPONSABILIDADE INFRACIONAL PELA ALIENAO MENTAL


JOO PAULO BERNSTEIN Juiz de Direito Titular da 2 Vara Judicial Comarca de Palmeira das Misses Sumrio: Introduo. 1. Da indiferena proteo integral. 1.1. Da doutrina da proteo integral. 2. Direito Penal Juvenil. 2.1. O trplice sistema de garantias. 2.2. O sistema socioeducativo. 2.3. Modelo repressivo. 2.3.1. Ato infracional. 2.3.2. A natureza jurdica da medida socioeducativa. 2.3.3. Modalidades de medida socioeducativa. 2.4. Princpios e garantias do processo penal juvenil. 2.4.1. Princpios constitucionais e princpios especficos do Direito Penal Juvenil. 2.4.2. Garantias processuais. 3. Excluso da responsabilidade infracional pela alienao mental. Concluso. Bibliografia. INTRODUO A ltima dcada tem servido para um especial amadurecimento sobre as normas e princpios extrados da Constituio Federal, do Estatuto da Criana e do Adolescente e dos documentos internacionais garantidores dos direitos da criana e do adolescente a partir da apreenso da doutrina da proteo integral, que consagrou o princpio da prioridade absoluta. No Direito Penal Juvenil, vem sendo reconhecido um sistema que assegure aos adolescentes em conflito com a lei a efetiva observncia de direitos fundamentais, notadamente os que consagram princpios basilares do estado democrtico de direito, dentre outros o da presuno de inocncia e do devido processo legal, com o respeito ao contraditrio e ampla defesa, sendo esta realizada tambm por meio de defesa tcnica. Far-se-, neste artigo, uma breve exposio desses princpios e garantias, como condio no-prescindvel para a validade do processo que vise aplicao de medida socioeducativa, concentrando, ao final, a questo atinente ausncia de responsabilidade em face da alienao mental, com especial nfase quela decorrente do uso patolgico de drogas. 1. DA INDIFERENA PROTEO INTEGRAL Os direitos da criana e do adolescente ganharam relevo com o estudo dos direitos humanos, na condio de que constituem uma categoria de direitos informadora dos direitos fundamentais. Sob este aspecto, analisando-se a trajetria normativa internacional do direito da criana, segundo Emilio Garca Mndez,

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citado por Joo Batista Costa Saraiva 1, possvel dividir a histria do Direito Juvenil em trs etapas: [...] a) de carter penal indiferenciado; b) de carter tutelar; c) de carter penal juvenil. O carter penal indiferenciado no distinguia os menores de idade dos maiores e fixava a estes normas de privao de liberdade, distintas apenas pelo tempo da sano. Observa-se a vigncia desta fase desde o nascimento dos cdigos penais, do sculo XIX at a primeira metade do sculo XX. O carter tutelar da norma, originrio dos Estados Unidos e adotado por toda a Amrica Latina, conhecido como Movimento dos Reformadores, em decorrncia da indignao moral da sociedade em face da situao de promiscuidade que se observava no cumprimento da privao de liberdade imposta na fase anterior. Com a Conveno das Naes Unidas de Direitos das Crianas, tem incio o processo de responsabilidade juvenil, alicerado sobre os pilares da separao, ainda no plano normativo, dos problemas de natureza social com os conflitos penais, da participao da criana no processo do conhecimento e formao de opinio e da responsabilidade social e penal. Com a entrada em vigor do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069/90 , em regulamentao ao art. 227 da CF, houve, no Brasil, a ruptura com os dois modelos anteriores, tanto o de carter penal indiferenciado quanto com o modelo tutelar, alcanando ao menor a condio de cidado, sujeito de direitos. 1.1. Da doutrina da proteo integral Consagrada pela Conveno das Naes Unidas de Direito, a doutrina da proteo integral, que foi adotada pela Constituio Federal em seu art. 227, faz referncia a um conjunto de instrumentos jurdicos de carter internacional, que representam um salto qualitativo fundamental na considerao social da infncia 2. Podendo ser afirmada com base em quatro documentos fundamentais: Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana; Regras mnimas das Naes Unidas para a administrao dos Direitos dos Menores (Regras Mnimas de Beijing); Regras das Naes Unidas para a Proteo dos Menores Privados de Liberdade e Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil (Diretrizes de Riad). Segundo Joo Batista da Costa Saraiva 3: Este conjunto normativo revogou a antiga concepo tutelar, trazendo a criana e o adolescente para uma condio

1 SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei Da Indiferena Proteo Integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003, p. 14. 2 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e Ato Infracional. So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 37. 3 SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei Da Indiferena Proteo Integral. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003, p. 53.

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de sujeito de direito, de protagonista de sua prpria histria, titular de direitos e obrigaes prprios de sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, dando um novo contorno ao funcionamento da Justia de Infncia e Juventude, abandonando o conceito de menor, como subcategoria de cidadania. Essa divisria entre as doutrinas anteriores e a atual e renovadora proteo integral ao menor, especialmente no tocante ao Estatuto da Criana e do Adolescente, fez com que a criana deixasse de ser vista como mero objeto de medidas judiciais e assistenciais, e passassem a ser respeitadas na condio peculiar de pessoas em desenvolvimento, com prioridade absoluta no atendimento. Essa mudana segundo Liberati foi uma das principais conquistas do direito infanto-juvenil. Essa especial condio, para Antonio Carlos Gomes da Costa (1992, p. 25), significa que eles, alm de todos os direitos de que desfrutam os adultos e que sejam aplicveis sua idade, tm, ainda, direitos especiais decorrentes do fato de que: a criana e o adolescente ainda no tm acesso ao conhecimento pleno de seus direitos; ainda no atingiram condies de defender seus direitos, frente s omisses e transgresses capazes de viol-los; no contam com meios prprios, para arcar com as satisfaes de suas necessidades bsicas; por se tratar de seres em pleno desenvolvimento fsico, emocional, cognitivo e sociocultural, a criana e o adolescente no podem responder pelo cumprimento das leis e demais deveres e obrigaes inerentes cidadania da mesma forma que os adultos 4. Uma importante inovao advinda da doutrina da proteo integral foi no campo processual, haja vista que o mtodo inquisitorial cedeu lugar ao sistema garantista constitucional do devido processo legal, assegurando criana e ao adolescente a sua condio de sujeito de direitos. 2. DIREITO PENAL JUVENIL 2.1. O trplice sistema de garantias A Constituio Federal elegeu o princpio da prioridade absoluta como preceito fundamental jurdico, conforme vem expresso em seu art. 227, sendo reapresentado no art. 4 do ECA, onde se encontra o Sistema Primrio de Garantias, estabelecendo um ordenamento que prioriza a criana e o adolescente, reconhecidos em sua especial condio de pessoa em desenvolvimento. Karina Batista Sposato 5, apresenta a construo didtica do sistema de garantias elaborada pelo Juiz Leoberto Narciso Brancher, aduzindo que as polticas pblicas destinadas infncia e adolescncia podem ser agrupadas em trs

4 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e Ato Infracional. So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 35. 5 SPOSATO, Karina Batista. O Direito Penal Juvenil, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 52 e ss.

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grupos distintos: polticas bsicas (art. 4 do ECA), polticas de proteo especial (arts. 101, 129, 23, pargrafo nico, e 34 do ECA) e polticas socioeducativas (arts. 112 e 129 do ECA). Segundo a autora: O Juiz da infncia e da adolescncia no s constri uma matriz didtica do sistema como possibilita que cada um desses segmentos seja identificado a partir do prisma da preveno: as polticas bsicas correspondem s polticas de preveno primria; as de proteo especial so polticas de preveno secundria; e as socioeducativas consistem na preveno terciria, portanto ltima categoria a ser acionada. Complementando, Joo Batista Costa Saraiva 6 aduz que as polticas de preveno so operadas harmnica e gradualmente, asseverando que quando a criana ou o adolescente escapar ao sistema primrio de preveno, aciona-se o sistema secundrio, cujo grande agente operador deve ser o Conselho Tutelar. Estando o adolescente em conflito com a lei, atribuindo-se a ele a prtica de algum ato infracional, o terceiro sistema de preveno, operador das medidas socioeducativas, ser acionado, intervindo aqui o que pode ser chamado genericamente de sistema de Justia. 2.2. O Sistema Socioeducativo O sistema socioeducativo que equivale ao Direito Penal Juvenil tem sua aplicao em conseqncia da ineficcia dos demais segmentos, com a necessidade de uma interveno mais intensiva na vida adolescente. O novo Direito Penal Juvenil se apresenta em harmonia como o estado democrtico de direito, inserindo regras e garantias concretas para a fase de apurao da autoria do ato infracional por adolescentes, bem como para a imposio de medida socioeducativa e sua execuo, vinculando-se Constituio Federal, aos direitos fundamentais e lei, tendo como fundamento central a idia da criana e do adolescente como sujeitos de direitos. Segundo Karina Sposato 7, justamente a condio de pessoa humana de crianas e adolescentes o que imprime nova configurao ao Direito Penal Juvenil. Ressalte-se que as crianas e os adolescentes gozam de direitos consagrados para todos os seres humanos, cujo dever de promoo e garantia do Estado. Pelo princpio da igualdade, reconhece-se ainda a existncia de protees jurdicas e direitos especficos a certos grupos de pessoas, entre os quais esto a infncia e a adolescncia. Um dos alicerces principais do Direito Penal Juvenil o reconhecimento de uma responsabilidade especial a partir de certa idade (12 anos), nesse nterim

6 SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da Indiferena Proteo Integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003, p. 64. 7 SPOSATO, Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 67.

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entra em cena a idia de reprovao jurdica a atos constitutivos de infrao norma penal e, ao mesmo tempo, estabelece mecanismos de exigibilidade diversos para efeitos penais dos que so utilizados ao apenamento de adultos. Esse modelo jurdico de responsabilidade nos faz concluir que a inimputabilidade decorrente da menoridade no exclui a reprovabilidade da conduta, no significando irresponsabilidade ou impunidade para os adolescentes infratores. Outro fundamento essencial caracterizao do Direito Penal Juvenil reside na utilizao de recursos de integrao social e condies adequadas ao exerccio de direitos, ou seja, as polticas socioeducativas, cuja imposio deve estar voltada obteno de suas finalidades preventivas, especialmente a preveno especial, que se constitui, no que se atine aos adolescentes, na disponibilizao de recurso e condies objetivas de insero social e comunitria [...], operando tambm no estabelecimento das polticas de socioeducao que devem ser integradas s demais polticas sociais e de proteo infncia e juventude 8. 2.3. Modelo repressivo 2.3.1. Ato infracional Segundo o art. 103 do ECA, Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. Por essa premissa, tem-se que o adolescente somente praticar ato infracional se a sua conduta preencher todos os requisitos para a caracterizao do crime, nas palavras de Joo Batista Costa Saraiva9: S h ato infracional se houver figura tpica penal que o preveja. E a este conceito, para submeter-se o adolescente a uma medida socioeducativa, manifestao de Poder do Estado em face de sua conduta infratora, esta ao h de ser antijurdica e culpvel. Continua o mesmo autor: A ao do Estado, autorizando-se a sancionar o adolescente e infligir-lhe uma medida socioeducativa, fica condicionada apurao, dentro do devido processo legal, que este agir tpico se faz antijurdico e reprovvel da culpvel. Karina Batista Sposato 10 assevera, no tocante culpabilidade que esta o aspecto que estabelece a conexo necessria entre a ao e o sujeito. Os elementos que integram a culpabilidade, tais como a reprovabilidade da conduta e a

8 SPOSATO, Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 70. 9 SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional, Livraria do Advogado, 3 ed., rev. e ampl. Porto Alegre, 2006, p. 76. 10 SPOSATO, Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, p. 114.

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conscincia da ilicitude, so imprescindveis para a existncia do ato infracional. A verificao da culpabilidade o que confere legitimidade imposio de uma medida em prejuzo de outra, ou seja, a anlise da culpa individual permite a escolha da medida mais adequada ao caso concreto. Por fim, cumpre considerar que, para a adequao tpica, tambm para o ato infracional, mister que esteja presente o nexo de causalidade entre a conduta (dolosa ou culposa) e o resultado danoso. 2.3.2. A natureza jurdica da medida socioeducativa A natureza jurdica das medidas socioeducativas embasa-se nos preceitos do art. 17.1 das Regras de Beijing, ou seja, as sanes levam em conta alm das necessidades dos adolescentes aos quais lhe sejam aplicadas, como tambm pondera acerca da necessidade da prpria sociedade, afirmando que a resposta infrao ser sempre proporcional no s s circunstncias e gravidade da infrao, mas tambm s circunstncias e s necessidades do jovem e s necessidades da sociedade 11. Nesse ensejo, aduz Joo Batista Costa Saraiva 12: Tem, pois, a medida socioeducativa uma natureza penal juvenil. Penal enquanto modelo de responsabilizao, limitado pelas garantias expressas no ordenamento jurdico. Juvenil enquanto legislao especial, nos termos expressos pelo art. 228 da CF, com ntida finalidade educativa, sem desprezar sua eficiente carga retributiva e conseqente reprovabilidade da conduta sancionada. 2.3.3. Modalidades de medida socioeducativa Advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade e internao em estabelecimento educacional so os tipos de medidas previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Segundo Karina Sposato 13, as medidas se dividem em no-privativas de liberdade (advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida) e medidas privativas de liberdade (insero em regime de semiliberdade e internao), asseverando, ainda, que as medidas esto previstas em linha crescente de severidade, ou interferncia na liberdade individual do adolescente a quem se atribui a autoria da infrao.

11 Regras de Beijing, art. 17. 12 SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006. 13 SPOSATO, Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 119.

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2.4. Princpios e garantias do processo penal juvenil 2.4.1. Princpios constitucionais e princpios especficos do Direito Penal Juvenil Em sede de princpios, cumpre ratificar o exposto por Karina Sposato 14, no sentido de que, assim como as garantias jurdico-processuais aplicveis aos adultos tm aplicabilidade no sistema penal juvenil, o mesmo ocorre com os princpios bsicos do Direito Penal, conforme se depreende pela leitura do art. 152 do ECA: Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual pertinente. Assim, os princpios constitucionais da legalidade ou reserva legal, da interveno mnima, da lesividade, da humanidade e da culpabilidade so aplicveis ao procedimento penal juvenil. Alm dos princpios supramencionados, mister trazer baila a existncia de princpios especficos do Direito Penal Juvenil, quais sejam, o princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e o princpio do melhor interesse do adolescente. O princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento vem explicitado no art. 6 do ECA, e, segundo Karina Sposato 15, o contedo inovador est no reconhecimento de uma igualdade essencial de toda a pessoa humana, decorrente de sua dignidade. E a dignidade, por sua vez, exige a titularidade de direitos e deveres. Assim, continua a doutrinadora, o estgio especial do desenvolvimento da personalidade no implica total desresponsabilizao, mas, sim, a percepo inequvoca de diferentes nveis de responsabilidade e, assim sendo, de diferenciados nveis de responsabilidade. O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente visa a abrandar restries de direitos que seriam prprias do sistema penal comum. Se a medida socioeducativa representa uma resposta que restringe direitos, deve reduzir-se ao mnimo possvel. A integrao dos princpios s demais garantias penais e processuais somente pode ser bem-sucedida na medida em que ambos funcionem como limitadores pretenso punitiva do Estado. Concretamente, essas limitaes devem impedir a imposio de medidas abusivas e evitar os efeitos negativos decorrentes da aplicao de medidas, especialmente as privativas de liberdade 16. 2.4.2. Garantias processuais O ECA, em seu art. 111, enumera algumas garantias, o que, dado o seu carter exemplificativo, permite sejam aplicadas subsidiariamente as demais garantias previstas no ordenamento jurdico vigente.

14 SPOSATO, bunais, 2006, p. 15 SPOSATO, bunais, 2006, p. 16 SPOSATO, bunais, 2006, p.

Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo, Editora Revista dos Tri86. Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo, Editora Revista dos Tri105. Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo, Editora Revista dos Tri109.

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Em sede de direitos individuais, pressupostos dos direitos processuais, segundo o referido artigo, assegurado ao adolescente os mesmos direitos que aos imputveis, como o direito identificao dos responsveis pela priso, direito de ser assistido por advogado, direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do procedimento, igualdade na relao processual, com a possibilidade de confrontar-se com testemunhas e produzir provas necessrias sua defesa, direito assistncia judiciria gratuita, direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente e os direitos que decorrem do princpio do devido processo legal, como o contraditrio e a ampla defesa. Tambm devem ser reconhecidas aos adolescentes que respondem por atos infracionais as excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do CP 17, quais sejam, o estado de necessidade, a legtima defesa e o estrito cumprimento do dever legal. No tocante execuo da medida socioeducativa, consoante lecionado por Joo Batista Costa Saraiva 18, relativamente aos incidentes de execuo, deliberaes acerca da progresso, regresso ou extino da medida socioeducativa, ser aplicada, subsidiariamente, a Lei das Execues Penais (LEP Lei n 7.210/84). Essa subsidiariedade prevista pelo art. 152 do ECA, em decorrncia do que a aplicao das garantias processuais se impe, pois o adolescente infrator que cumpre medida socioeducativa tambm poder fazer jus s benesses aplicadas aos apenados no tocante s regras da LEP. Em que pese a inexistncia de previso expressa acerca da aplicabilidade do instituto da prescrio s medidas socioeducativas, o Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 338, dando conta que: A prescrio penal aplicvel nas medidas socioeducativas. Ao editar esta Smula, o Superior Tribunal de Justia consolidou entendimento que h tempo se via nos arestos dessa Corte Superior, fundamentado na natureza jurdica das medidas socioeducativas, que agrega sua natureza preventiva e reeducativa o carter retributivo e repressivo. O pronunciamento do Superior Tribunal de Justia veio sedimentar a discusso doutrinria que se instaurou frente possibilidade ou no de aplicao do instituto da prescrio s medidas socioeducativas. De um lado encontravam-se os que negam a natureza sancionatria da medida socioeducativa, e, por conseguinte, a aplicao da prescrio aos atos infracionais. De outro, os adeptos natureza sancionatria da medida socioeducativa, com reconhecimento da possibilidade de incidncia da prescrio. Nesse passo, vale transcrever o elucidado por Joo Batista Costa Saraiva 19: No momento em que o Estatuto da Criana e do Adolescente conceitua ato infracional como sendo a conduta criminosa ou contravencional, est a reconhecer aos

17 Art. 23 No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito. 18 SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2002, p. 93. 19 SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, p. 85.

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adolescentes em conflito com a lei [...] as causas extintivas da punibilidade, sejam elas de carter material ou formal, onde se inclui a prescrio, seja da pretenso socioeducativa (deduzida pelo Ministrio Pblico na Representao) seja da pretenso executria da medida imposta (decorrente da sentena). 3. EXCLUSO DA RESPONSABILIDADE INFRACIONAL PELA ALIENAO MENTAL Como visto anteriormente, todos os institutos penais que favorecem o ru, seja excluindo a tipicidade, a antijuridicidade ou a culpabilidade, tambm devem ser aplicados ao adolescente em conflito com a lei. Neste captulo, ser enfocada a excluso da responsabilidade juvenil em razo da alienao mental, que uma das causas de excluso da culpabilidade no Direito Penal, levando iseno de pena com aplicao de medida de segurana. E num paralelismo jurdico, no Direito Penal Juvenil dever isentar o adolescente da medida socioeducativa, com a aplicao de medida de proteo, unicamente. O propsito deste direcionamento decorre do fato de que, hodiernamente, com a disseminao de drogas pesadas, como o crack e a merla, entre os adolescentes, constata-se cada vez com mais freqncia adolescentes respondendo por ato infracional e sendo submetidos medida socioeducativa, malgrado a completa alienao mental decorrente da dependncia patolgica da droga. Importante ressaltar que a vida em sociedade impe determinados comportamentos, e a conduta que contraria esses comportamentos-modelos pode receber sanes, desde que o agente rena as condies para a capacidade de culpabilidade, ou seja, tenha desenvolvimento biolgico e normalidade psquica. No Direito Penal o comportamento anti-social responsabilizado a partir da exigibilidade de um comportamento diverso em situao de normalidade, tendo o agente capacidade de vontade, conhecimento do injusto, ou seja, de entender o fato e suas conseqncias. De plano j fica excludo do exame a questo da inimputabilidade pela imaturidade natural, posto ser condio para a aplicao da medida socioeducativa em razo da prtica do ato infracional. Tambm no vamos aprofundar o estudo da culpabilidade, uma vez que o enfoque principal deste trabalho a no-responsabilizao do adolescente em razo da alienao mental, que, segundo conclumos, impede a aplicao de medida socioeducativa. Assim, embora faremos alguns apontamentos com base na culpabilidade, salientamos que essa no ser a nfase para a concluso relativamente s medidas socioeducativas. A excluso da culpabilidade em razo da inimputabilidade por alienao mental est prevista no art. 26, caput, do CP 20 e, quando tiver como causa a

20 Cdigo Penal Art. 26 isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

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dependncia de drogas, no art. 45 da Lei n 11.343/0621. Essas so as normas do Direito Penal que determinam a iseno de pena pela inimputabilidade decorrente de alienao mental. Com efeito, para que o agente seja responsabilizado pelo fato tpico e antijurdico, imprescindvel que ele tambm seja imputvel, tenha capacidade de culpabilidade, ou seja, que o fato possa ser atribudo ao autor. Havendo inimputabilidade nas hipteses de doena mental ou por imaturidade natural 22, a culpabilidade tem uma funo limitadora do poder de punir do Estado. Na seara do ato infracional praticado por adolescente, a imaturidade natural, como dito anteriormente, requisito para a aplicao da medida socioeducativa, de sorte que a menoridade, que no Direito Penal exclui a imputabilidade, no Direito Penal Juvenil requisito para a incidncia da medida socioeducativa, que somente pode ser aplicada ao agente que ao tempo do fato tiver entre 12 e 17 anos de idade, nos termos do art. 2 c/c os arts. 104 e 105, todos do ECA. A alienao mental, que no Cdigo Penal (art. 26, caput) foi denominada de doena mental, segue o critrio biopsicolgico para sua aferio, que o critrio mais completo, uma vez que conjuga o biolgico e o psicolgico, conforme Guilherme de Souza Nucci 23: Os critrios para averiguar a inimputabilidade, quanto higidez mental, so os seguintes: a) biolgico: leva-se em conta exclusivamente a sade mental do agente, isto , se o agente ou no doente mental ou possui ou no um desenvolvimento mental incompleto ou retardado. A adoo restrita desse critrio faz com que o Juiz fique absolutamente dependente do laudo pericial; b) psicolgico: leva-se em considerao unicamente a capacidade que o agente possui para apreciar o carter ilcito do fato ou de comportar-se de acordo com esse entendimento. Acolhido esse critrio de maneira exclusiva, torna-se o Juiz a figura de destaque nesse contexto, podendo apreciar a imputabilidade penal com imenso arbtrio; c) biopsicolgico: levam-se em conta os dois critrios anteriores unidos, ou seja, verifica-se se o agente mentalmente so e se possui capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. o princpio adotado pelo Cdigo Penal, como se pode vislumbrar no art. 26. No Direito Penal, identificada a incapacidade completa de o agente entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se conforme esse entendimento,

21 Lei n 11.343/06 Art. 45 isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 22 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. I, 9 ed., Impetus, Rio de Janeiro, 2007, p. 396. 23 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5 ed., RT, So Paulo, 2005, p. 236.

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em virtude da alienao mental, de acordo com o critrio biopsicolgico, por ser doente mental ou apresentar desenvolvimento mental incompleto ou retardado ao tempo do fato, e restando comprovada a conduta tpica e a autoria, bem como inexistindo causas de excluso da antijuridicidade, impositiva a absolvio imprpria, com a aplicao da medida de segurana, conforme art. 97 do CP24. A inimputabilidade impede que o agente receba pena, notadamente porque o fato por ele praticado foge sua compreenso, de sorte que a pena perde completamente o sentido, justamente porque falta ao autor a capacidade de vontade ou conhecimento do injusto. Da a imposio de aplicao de medida de segurana, visando a tratamento adequado. Importante lembrar que as trs principais finalidades da pena so a retribuio, a preveno e a ressocializao, no sucinto comentrio de Celso Delmanto 25: Pena a imposio da perda ou diminuio de um bem jurdico, prevista em lei e aplicada pelo rgo judicirio, a quem praticou ilcito penal. Ela tem finalidade retributiva, preventiva e ressocializadora. Retributiva, pois impe um mal (privao de bem jurdico) ao violador da norma penal. Preventiva, porque visa a evitar a prtica de crimes, seja intimidando a todos, em geral, com o exemplo de sua aplicao, seja, em especial, privando de um bem jurdico o autor do crime e visando a obstar que ele volte a delinqir. E ressocializadora, porque objetiva a sua readaptao social. Como se v, as finalidades da pena consistem, fundamentalmente, na perda ou diminuio de um bem jurdico como forma de retribuir ao autor um mal pela conduta ilcita, a fim de que ele no volte a violar a norma penal, readaptando-se ordem social em que est inserido. Ora, quando o violador da norma penal e da ordem social no rene os requisitos para a capacidade de culpabilidade, no h razoabilidade em lhe aplicar um mal em retribuio por um fato que no estava em seu discernimento. Por outro lado, a preveno e a ressocializao somente podem ser alcanadas por meio de medida de segurana, ou seja, tratamento adequado. A alienao mental decorre tanto das doenas patolgicas como tambm de origem toxicolgica, destacando-se a esquizofrenia, parania, psicose manaco-depressiva, o alcoolismo e a dependncia de drogas. O alcoolismo patolgico pode levar a um quadro de inimputabilidade, com aplicao da norma do art. 26, caput, do CP, quando ocorrer um rebaixamento da personalidade, com aspectos delirantes, passando o agente a um estgio no qual no mais compreende o carter ilcito do fato ou no consegue determinar-se de acordo com esse entendimento.

24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 4 ed., Saraiva, So Paulo, 2007, p. 110. 25 DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 6 ed., Renovar, Rio de Janeiro, 2002, pp. 67/68.

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A mesma causa de excluso da culpabilidade poder ocorrer em casos de dependncia de drogas, notadamente as de efeitos mais agudos sobre o aparelho psquico, que provocam profundas mudanas no comportamento, gerando alteraes psquicas graves, primordialmente quando o usurio estiver em estado de abstinncia, conforme comentrios de Juarez Cirino dos Santos 26: Enfim, a legislao de entorpecentes considera o efeito fortuito ou de fora maior de droga sobre o aparelho psquico, e a dependncia de droga (estados psquicos de angstia pela privao da droga, com profundas mudanas da personalidade) como situaes patolgicas agudas ou crnicas excludentes da capacidade de culpabilidade. Tudo o que se disse relativamente exculpao por fora de alienao mental (seja congnita ou adquirida, inclusive a decorrente do alcoolismo e do uso de drogas patolgico) aplica-se, integralmente, ao sistema penal juvenil, de modo que, restando demonstrada a completa incapacidade de entender a ilicitude do fato ou de comportar-se de acordo com esse entendimento, em razo da alienao mental, fica o adolescente isento da aplicao de medida socioeducativa. Pois nesse caso haver uma dupla inimputabilidade, sendo uma decorrente da imaturidade natural, condio para a responsabilizao pelo sistema penal juvenil, e outra em razo da alienao mental, que provoca um rebaixamento na personalidade do adolescente, equiparando-o criana, no que diz com a maturidade parcial. A medida socioeducativa, como vimos anteriormente, de natureza penal, reunindo um carter preventivo especial, com um contedo pedaggico em sua concepo, mas tambm de carter punitivo retributivo em sua forma, tal como ocorre com a pena. Essa a precisa lio de Joo Batista Costa Saraiva 27: No se pode ignorar que o Estatuto da Criana e do Adolescente instituiu no Pas um sistema que pode ser definido como de Direito Penal Juvenil. Estabelece um mecanismo de sancionamento, de carter pedaggico em sua concepo e contedo, mas evidentemente retributivo em sua forma, articulado sob o fundamento do garantismo penal enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princpios do Direito Penal Mnimo. Assim, tendo a medida socioeducativa um contedo aflitivo para o adolescente, que a recebe como retribuio e punio pela infrao cometida, evidentemente que as causas de excluso da culpabilidade, que no seja a imaturidade natural, beneficiam o adolescente, tal qual as causas de excluso de tipicidade e antijuridicidade. Excluda a responsabilidade do adolescente, impossvel ser a aplicao de medida socioeducativa, por mais branda que ela seja, como no caso da advertncia, pois inegvel que esta tambm contm um contedo aflitivo para o mesmo.

26 SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel, 4 ed., ICPC, Lumen Juris, Curitiba, 2005, pp. 215/216. 27 SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da Indiferena Proteo Integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003, pp. 69/75.

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No caso de excluso da culpabilidade por alienao mental, aplicvel medida de segurana para o adulto (art. 96 e seguintes do CP), ao passo que ao adolescente que praticou a infrao deve ser aplicada uma ou mais das medidas de proteo previstas no art. 101 do ECA, que dentre elas est o tratamento mdico, psicolgico e psiquitrico, assim como o tratamento para os alcolatras e para os toxicmanos. Vedada, porm, a aplicao de medida socioeducativa, seja isolada ou cumulada com medida de proteo. Entendimento diverso, que admite a aplicao da medida socioeducativa cumulada com medida de proteo, para a hiptese de inimputabilidade por alienao mental do adolescente, corresponderia relativizao do revogado sistema do duplo binrio do Cdigo Penal de 1940. Por esse sistema, quando o ru era parcialmente incapaz, aplicava-se-lhe medida de segurana em complemento pena. Com a reforma do Cdigo Penal, em 1984, atravs da Lei n 7.209/84, foi substitudo o sistema do duplo binrio pelo sistema vicariante, que, nos termos do art. 98 do CP, no mais admite a aplicao cumulada de pena e medida de segurana para os casos de semi-imputabilidade, devendo ser feita a escolha por uma ou por outra, na lio de Damsio E. de Jesus 28: A reforma penal de 1984, no art. 98, adotou o sistema vicariante (ou unitrio): ou aplicada somente pena ou somente medida de segurana. uma frmula unicista ou alternativa: no podem ser aplicadas ao condenado semi-responsvel uma pena e uma medida de segurana para a execuo sucessiva; ou bem a pena, ou bem a medida de segurana, conforme o caso. Considerando que no sistema penal no mais se admite a cumulao de pena com medida de segurana, para a hiptese de semi-responsabilidade, com maior razo no se pode admitir que, no sistema penal juvenil, se aplique medida socioeducativa cumulada com medida de proteo nos casos de no-responsabilizao por causa exculpante diversa da menoridade do adolescente, com especial nfase completa incapacidade por alienao mental. Assim, identificado que o adolescente que responde por ato infracional padece de alguma alienao mental que lhe impea de entender o carter ilcito da sua conduta, ou de comportar-se de acordo com esse entendimento, a representao por ato infracional dever ser julgada improcedente, aplicando-se medida de proteo se for o caso. A verificao da alienao mental pelo aspecto psicolgico, dentro do critrio biopsicolgico, ou seja, se o adolescente tinha condies de entender o carter ilcito da conduta, bem como de comportar-se em conformidade com esse entendimento, situaes vinculadas ao estado psquico do agente, poder ser feita pelo

28 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 1 vol., 17 ed., Saraiva, So Paulo, 1993, pp. 443/444.

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prprio Juiz, a par do conjunto de provas constantes nos autos, notadamente quando o caso envolver patologia por dependncia de drogas pesadas, a teor, inclusive, do art. 182 do CPP. Nada impede que seja nomeado perito mdico para a avaliao psicolgica do adolescente. Outrossim, quando a alienao mental tiver origem biolgica, em virtude de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a percia mdica ser obrigatria, pois somente com base em conhecimento tcnico podero ser respondidos tais quesitos. Essa lio extrada dos comentrios de Guilherme de Souza Nucci, ao Cdigo Penal 29: 6. Importncia da percia mdica: tendo em vista que a lei penal adotou o critrio misto (biopsicolgico), indispensvel haver laudo mdico para comprovar a doena mental ou mesmo o desenvolvimento mental incompleto ou retardado ( a parte biolgica), situao no passvel de verificao direta pelo Juiz. Entretanto, existe, ainda, o lado psicolgico, que a capacidade de se conduzir de acordo com tal entendimento, compreendendo o carter ilcito do fato. Essa parte pode ser de anlise do Juiz, conforme as provas colhidas ao longo da instruo. Portanto, constatada a alienao mental do adolescente, seja ela de origem biolgica, seja ela psicolgica, ele tem rebaixada sua personalidade, que no corresponder com o estgio de desenvolvimento natural, recebendo, portanto, tratamento semelhante s crianas, para as quais somente possvel a aplicao de medida de proteo, que poder incluir internao hospitalar ou em centro teraputico para tratamento psiquitrico, ou para dependncia qumica, bem como tratamento ambulatorial e incluso em programa de auxlio e orientao do adolescente e da famlia, consoante disposto no art. 101 do ECA. CONCLUSO A partir do que foi exposto acima, embora sem um maior aprofundamento terico, mesmo porque no seria possvel neste singelo artigo, possvel concluir que, na apurao de ato infracional, visando aplicao de medida socioeducativa, devem ser asseguradas ao adolescente todas as garantias do sistema penal, posto que esta medida tem natureza penal. Mais que assegurar as garantias processuais, preciso tambm assegurar a correta aplicao dos princpios e dos institutos do Direito Penal, tanto para a verificao da tipificao da infrao como na antijuridicidade da conduta e a presena ou no da responsabilidade pelo critrio de capacidade de culpabilidade, excetuada, por razes bvias, a inimputabilidade decorrente da imaturidade natural do adolescente.

29 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5 ed., RT, So Paulo, 2005, p. 237.

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Dentre os princpios penais que se destacam e merecem ampla aplicao no sistema penal juvenil, podemos citar o da lesividade, que conduz ao reconhecimento da ausncia de tipicidade pela insignificncia, quando a conduta no causar lesividade ao bem jurdico tutelado, assim como o in dubio pro reo, que impe a absolvio quando restarem dvidas, seja no tocante materialidade, seja quanto autoria. Tambm a prescrio, com base na medida socioeducativa aplicada, somente agora restou pacificada na jurisprudncia, notadamente a partir da edio da Smula n 338 pelo STJ. At ento a aplicao do instituto gerava intensa controvrsia nos tribunais. Contudo, o instituto do Direito Penal que ainda carece de melhor reflexo na seara do sistema penal juvenil , sem dvida, o da excluso da responsabilidade penal juvenil pela causa exculpante oriunda da alienao mental. Observa-se, conforme ementa abaixo transcrita, que a jurisdio da infncia e da juventude ainda prodigiosa ao aplicar medidas socioeducativas (isolada ou cumulada com medida de proteo), inclusive a extremada internao a adolescentes que, embora possam entender o carter ilcito de suas condutas, pouco provvel que tenham discernimento para determinar-se de acordo com esse entendimento, dado o comprometimento psicolgico decorrente da dependncia de drogas. Estatuto da Criana e do Adolescente. Apurao de ato infracional. Furto tentado. Ameaa. Desacato. Autoria e materialidade comprovadas. Internao com possibilidades de atividades externas. Adequao diante das circunstncias do caso concreto. Comprovadas a materialidade e a autoria dos atos infracionais praticados pelo adolescente, que possui vasta lista de antecedentes e necessita de tratamento mdico-psicolgico contra o consumo de drogas, tem-se como justa e adequada a aplicao de medida socioeducativa de internao, com possibilidade de atividades externas. Estando o adolescente envolvido com drogas, a medida protetiva de tratamento drogadio uma imposio que vem em seu prprio benefcio, podendo ser aplicada cumulativamente e de ofcio pelo Tribunal. A medida de internao no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses. Aplicao do 2 do art. 121 do ECA. Recurso parcialmente provido, por maioria. (AC n 70019755198, 8 Cmara Cvel, TJRGS, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, julgada em 21-06-07) Esses adolescentes dependentes de drogas que causam profunda alterao no sistema nervoso central, especialmente o crack e a novia merla, ambos derivados da cocana, geralmente no renem qualquer condio para se determinar diversamente em razo da ilicitude da conduta infracional, notadamente quando esta praticada visando obteno de recursos para a aquisio da droga. Todos os magistrados que jurisdicionam Varas da Infncia e Juventude, Promotores, Defensores, assistentes sociais, oficiais de proteo sabem do que se est falando, ou seja, da condio que esses adolescentes nos so apresentados para as audincias, na quase totalidade das vezes trazidos por meio da expedio de mandados

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de busca e apreenso, em condies precrias de higiene, sem qualquer dignidade, com dificuldades de comunicao, dado o grau de dependncia e comprometimento psquico causado pelas referidas drogas. So adolescentes que por vezes esto alheios realidade que os cerca, uma vez que no renem mais condies pessoais para manter relaes familiares, assumir qualquer atribuio ou responsabilidade, ou mesmo para ter os cuidados mnimos para preservao de sua sade, bem-estar e da prpria vida. Esses adolescentes esto focados, diariamente, na necessidade de obter a droga a qualquer custo, sendo comum trocarem por ela os objetos familiares ou furtados de terceiros por menos de um dcimo do valor. Nas infraes contra o patrimnio, que representam a grande maioria dos processos visando aplicao de medida socioeducativa, cada vez mais constatamos que os adolescentes infratores so dependentes dessas drogas. Entre esses dependentes infratores vimos multiplicarem, nos ltimos dois anos, com a proliferao do crack, os casos de adolescentes com psicose cocanica, tendo em vista as alteraes psquicas provocadas pela dependncia, que, segundo o Livreto Informativo sobre Drogas Psicotrpicas30, exige o consumo de doses cada vez maiores da droga: A tendncia do usurio aumentar a dose da droga na tentativa de sentir efeitos mais intensos. Porm, essas quantidades maiores acabam por levar o usurio a comportamento violento, irritabilidade, tremores e atitudes bizarras devido ao aparecimento de parania (chamada entre eles de nia). Esse efeito provoca um grande medo nos craqueiros, que passam a vigiar o local onde usam a droga e a ter uma grande desconfiana uns dos outros, o que acaba levando-os a situaes extremas de agressividade. Eventualmente, podem ter alucinaes e delrios. A esse conjunto de sintomas d-se o nome de psicose cocanica . Como se pode depreender do material citado, os quadros de psicose cocanica podem levar a alucinaes, delrios, paranias e depresses profundas, que estimulam condutas violentas e at mesmo bizarras. O alto poder de dependncia do crack e da merla, associado ao uso prolongado e em quantidades maiores, tambm faz surgir no psquico dos usurios a chamada fissura, que, segundo o Livreto Informativo sobre Drogas Psicotrpicas, retro citado, uma compulso para utilizar a droga: Logo aps a pipada, o usurio tem uma sensao de grande prazer, intensa euforia e poder. to agradvel que, logo aps o desaparecimento desse efeito (e isso ocorre muito rapidamente, em 5 minutos), ele volta a usar a droga, fazendo isso inmeras vezes, at acabar todo o estoque que possui ou o dinheiro para consegui-la. A essa compulso para utilizar a droga repetidamente d-se o nome popular de fissura, que uma

30 Livreto Informativo sobre Drogas Psicotrpicas, elaborado pelo Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas, Departamento de Psicobiologia e Universidade Federal de So Paulo Escola Paulista de Medicina, 5 ed., CLR Brasileiro Editores, 2007, pp. 36/39.

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vontade incontrolvel de sentir os efeitos de prazer que a droga provoca. A fissura no caso do crack e da merla avassaladora, j que os efeitos da droga so muito rpidos e intensos. Feitas essas observaes, possvel afirmarmos que esses adolescentes usurios de crack e merla, aps alguns meses de dependncia, dificilmente conseguem se determinar de acordo com o entendimento da ilicitude de suas condutas infracionais, seja em razo da psicose cocanica, seja em razo da fissura, patologias agudas que destroem a capacidade de escolhas comportamentais. Observa-se, ainda, no dia-a-dia forense, o elevado comprometimento neuronal desses usurios, a ponto de no lembrarem o nome dos pais, data de nascimento e outras informaes bsicas de suas vidas. Isso caracteriza, sem dvida, uma alienao mental patolgica, pela dependncia em drogas, como disposto no art. 45 da Lei n 11.343/06. Enfim, adolescentes nessas condies no so inimputveis somente em razo da imaturidade natural, por contarem entre 12 e 18 anos, mas tambm pela alienao mental, que lhes retira completamente a compreenso e a semi-maturidade que decorreria do estgio de desenvolvimento em que se encontram, rebaixando-os semelhana das crianas. Com isso, no s pela ausncia de culpabilidade quando da prtica do ato infracional, mas tambm porque os adolescentes que se encontram mergulhados nos efeitos sombrios de sua dependncia patolgica de drogas so incapazes de cumprir a medida socioeducativa, que tambm requisito para a sua imposio, consoante o art. 112, 1, do ECA. Essa incapacidade de cumprimento da medida socioeducativa emerge do fato de esses adolescentes no terem mais a conscincia crtica de seus atos, muito menos condies de assumirem qualquer responsabilidade. Em tais casos, a medida de proteo, pura e simples, a indicada, pois o adolescente apresenta um rebaixamento em sua personalidade, de modo que o seu agir no corresponde ao estgio de desenvolvimento natural, considerada sua idade. Essa a interpretao a ser extrada da norma do art. 112, 3, do ECA, quando determina que os adolescentes portadores de alienao mental ou sofrimento psquico recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies. O tratamento adequado a que se refere dita norma aquele previsto no art. 101, IV e V, do mesmo Estatuto, ou seja, uma medida protetiva. Nesse sentido j existe doutrina de um dos maiores conhecedores do tema envolvendo o sistema penal juvenil, Joo Batista Costa Saraiva 31: Poder no se fazer sujeito da medida socioeducativa este adolescente quando padecer de sofrimento psquico que o incapacite. Tal jovem, mesmo ao atingir a idade de imputabilidade penal, permanecer inimputvel nos termos do art. 26 do Cdigo Penal.

31 SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da Indiferena Proteo Integral. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003, pp. 80/81.

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Neste caso, sequer responsabilidade juvenil ter, por no possuir capacidade para cumprir medida socioeducativa (art. 112, 1). Faz-se deste modo insusceptvel de aplicao de medida socioeducativa, mesmo sendo autor de ato infracional, haja vista sua incapacidade de cumpri-la. Dever ser submetido a uma medida de proteo, nos termos do art. 101, inc. V, do Estatuto da Criana e do Adolescente, devendo ser internado em hospital psiquitrico ou submetido a tratamento ambulatorial, sem submisso de medida socioeducativa. claro que preciso ter cautela na avaliao da existncia ou no do sofrimento psquico decorrente da dependncia qumica, pois nem sempre o usurio de drogas apresentar dependncia patolgica. Por vezes, inobstante seja usurio, no se encontra em estgio avanado da dependncia que o impea de entender o carter ilcito do fato e tambm de comportar-se de acordo com o entendimento, bem assim de cumprir a medida socioeducativa, recebendo o contedo pedaggico da mesma. A incapacidade deve resultar inequvoca das provas constantes nos autos, havendo dvidas se torna necessria a realizao da percia mdica. Importante frisar que a apreenso dessa excluso da responsabilidade infracional, pela patologia decorrente da dependncia de drogas, est diretamente ligada ao critrio psicolgico do agente, ou seja, avalia-se se ele tinha condies de entender o carter ilcito da conduta, bem como de comportar-se em conformidade com esse entendimento, assim como se ele ter condies de extrair da medida socioeducativa os objetivos ressocializantes e reestruturantes de sua personalidade, pois somente nesse caso a medida socioeducativa far sentido. E para a identificao dessa dupla inimputabilidade, no caso do adolescente infrator (uma j decorrente da menoridade e outra por alienao mental), no imprescindvel a percia mdica quando o conjunto de provas constantes nos autos permitirem avaliar, com segurana, que o adolescente est com um grau de dependncia qumica que o levou a um quadro de psicose ou de fissura, conforme antes explicitado. A percia mdica na hiptese de incapacidade originada pelo aspecto psicolgico complementar e subsidiria para o convencimento do Juiz. Esses foram os breves apontamentos e singelas concluses pensadas e desenvolvidas a partir dos temas debatidos no Seminrio Regional da ABMP, realizado entre os dias 02 a 04-07-08, em Porto Alegre, no qual foram enfocadas as garantias aplicveis no sistema penal juvenil, bem como a proliferao do crack entre os adolescentes, com a respectiva repercusso na prtica do ato infracional.

BIBLIOGRAFIA 1. BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 4 ed., Saraiva, So Paulo, 2007. 2. DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 6 ed., Renovar, Rio de Janeiro, 2002.

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3. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral, vol. I, 9 ed., Impetus, Rio de Janeiro, 2007. 4. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 1 vol., 17 ed., Saraiva, So Paulo, 1993. 5. LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e Ato Infracional. So Paulo, Editora Juarez de Oliveira. 6. Livreto Informativo sobre Drogas Psicotrpicas, elaborado pelo Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas, Departamento de Psicobiologia e Universidade Federal de So Paulo Escola Paulista de Medicina, 5 ed., CLR Brasileiro Editores, 2007. 7. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5 ed., RT, So Paulo, 2005. 8. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. 4 ed., ICPC, Lumen Juris, Curitiba, 2005. 9. SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2002. 10. SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da Indiferena Proteo Integral. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003. 11. SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006. 12. SPOSATO, Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006.

MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS E A ESCOLA: UMA EXPERINCIA DE INCLUSO


LILIANE GONALVES SARAIVA* As medidas socioeducativas, de aplicao aos adolescentes autores de condutas descritas na lei penal como crime ou contraveno, encontram-se previstas no art. 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei n 8.069/90). So penalizaes reservadas a adolescentes em conflito com a lei, podendo ser privativas de liberdade (internao ou semiliberdade), ou no-privativas de liberdade, cumpridas na prpria comunidade, as quais denominam-se de medidas em meio aberto. Pode ser prestao de servio comunidade (PSC) ou liberdade assistida (LA). Este texto busca a reflexo concernente problemtica do adolescente em conflito com a lei e as relaes estabelecidas entre os mecanismos de cumprimento das medidas socioeducativas em meio aberto (no-privativas de liberdade) e a escola, na recuperao e incluso do adolescente infrator. Seguindo duas linhas de pesquisa, procurando responder a duas indagaes bsicas, tomadas como ponto de partida: a) De que forma a organizao escolar e o funcionamento da escola (espaos, tempos, projetos pedaggicos e seus profissionais) tm ampliado e potencializado o problema da excluso do adolescente em conflito com a lei? e b) Como solucionar o problema do adolescente em conflito com a lei, se ele no aceito e no aceita a escola e o educador convencional? Nesse sentido a resposta alcanada atravs de leituras e reflexes crticas sobre o problema sugere que o enfrentamento dessa questo passa pelo questionamento e reflexo das polticas pblicas desenvolvidas pelo sistema educacional e da igualdade social e incluso praticadas pela escola como instituio formal de ensino, onde se busca a formao do indivduo. A escola fundamental no processo socioeducativo desenvolvido com estes adolescentes. A educao desperta a elevao do pensamento, do esprito, para uma espcie de superao de si mesmo. Propicia descobertas e a afirmao de valores fundamentais para o desenvolvimento individual e coletivo. Nesse momento em que a sociedade brasileira se defronta com um quadro de angustiante insegurana e crescente nmero de adolescentes que necessitam

* Este texto parte de uma dissertao de mestrado em Educao nas Cincias realizado na UNIJU com a orientao da Prof Dra. Ana Maria Colling. A autora formada em Pedagogia e em Direito, especialista em Direito e Mestre em Educao.

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de ajuda efetiva pessoal e social, a escola precisa assumir com urgncia esta discusso e ressignificar a ao educativa, interagindo com as demais cincias, como o Direito, a Psicologia, a Sade e outras. A experincia da Escola de Passagem uma ao que vai alm de uma ideologia. Para a escola formal, como est concebida hoje, esta proposta seria uma utopia, mas no podemos perder de vista que o presente pertence aos pragmticos, e o futuro aos utopistas. Este artigo retrata a prtica de uma experincia pessoal, atravs de um estudo de caso, no cotidiano do atendimento a adolescentes em conflito com a lei, autores de atos infracionais, includos em programas socioeducativos em decorrncia de deciso judicial por conta de infraes por eles cometidas. Este programa, na experincia aqui retratada, executado por uma organizao no-governamental, o CEDEDICA Centro de Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente de Santo ngelo, do qual sou fundadora. O CEDEDICA uma instituio referencial nessa espcie de ao, reconhecida nacional e internacionalmente. Esta ONG enfrenta o desafio de atender estes jovens que ningum quer, o marginal, o delinqente, o menor, como resultam rotulados. A busca do processo de construo de sua cidadania implica entrega, f e comprometimento, reclamando, por sua vez, um agir qualificado, inovador, corajoso. Enquanto a escola desconhecer o Direito Penal Juvenil, que resumidamente se classifica como um modelo de responsabilizao adotado pelo ECA em face do adolescente em conflito com a lei, onde se reconhece todas as garantias penais e processuais penais reconhecidas ao adulto, com um plus decorrente da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento que o adolescente, sujeito de direitos e obrigaes prprias da sua condio, no se poder falar em incluso. Com todos os possveis valores negativos, humanos e socialmente indesejveis que traz consigo, o adolescente marginalizado discusso em pauta no mbito da escola. O resultado deste debate deveria ser uma prtica de formao dos educadores para atuarem com este adolescente e os problemas sociopsicolgicos que traz consigo. A incluso ou a excluso da sua participao na sociedade familiar, escolar e social, sobrecarregada de atribuies, penalizaes ou proteo, sempre mostrou-se permeada pela falta de respeito ao ser em crescimento, pleno de potencialidades, pois sua constituio como sujeito foi desde cedo acompanhada e controlada pelo Poder Pblico. Os educadores do novo sculo esto despreparados para viverem o novo e colocarem seu saber-fazer como uma ponte para o conhecimento dos alunos, amesquinham-se e fecham janelas, impossibilitando o dilogo espontneo e o agir orientador. Assim, deixam de realizar seu papel fundamental, de mediador da aprendizagem. O professor torna-se incapaz de acompanhar seus alunos e de auxili-los no descobrimento e desenvolvimento das suas capacidades, aceitando a inevitabilidade das mudanas. A modernidade traz consigo profundas transformaes. No se sabe ao certo para onde se caminha e nem qual o caminho a trilhar. O papel do profissional da

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educao, nesse contexto de incertezas, precisa ser repensado. O professor uma referncia importante na passagem do mundo infantil para o mundo adulto. Junto com os pais, os professores so responsveis pelo encorajamento, crescimento e independncia das crianas. Introduzir este jovem no mundo adulto de maneira segura e sem traumas o cerne de sua funo social, porm como personalidade atuante e no como um mero transmissor de conhecimento. Reconhecidamente, esta tarefa difcil. Por isso o professor deve estar preparado, inclusive psicologicamente, para exercer plenamente suas funes com responsabilidade e harmonia, superando os mecanismos de excluso presentes na escola atual. O mundo prima pela igualdade de valor entre seres humanos, pela garantia da igualdade de direitos e no comporta mais a ignorncia, porque ela gera a dependncia que incapacita o desfrute de direitos e exclui o ser humano de um ritmo de produo cada fez mais vital crescente competitividade. Emerge, assim, a necessidade de indivduos cidados, sabedores e conscientes de seus valores e de seus direitos. Cresce a importncia da educao e, ainda mais, a importncia da insero de todos em um programa educacional que pelo menos lhes tire da condio de ignorantes. Em conseqncia, cresce a necessidade de planejar programas educacionais flexveis, que possam abranger o mais variado tipo de alunado, e que possam, tambm, oferecer diferentes contedos curriculares, sem perda da qualidade do ensino e da aprendizagem. Na Conferncia de Salamanca, realizada na Espanha, em 1994, e na Declarao produzida e assinada por vrios pases, o Brasil constituiu um marco para a incluso social. Entre os pontos principais de discusso nessa Conferncia, destacou-se a necessidade de se prover maiores oportunidades para uma educao duradoura que implique trs objetivos diretamente relacionados: 1) o estabelecimento de metas claras que aumentem o nmero de crianas freqentando a escola; 2) a tomada de conscincia que assegure a permanncia da criana na escola por um tempo longo o suficiente que lhe possibilite obter um real benefcio da escolarizao; e 3) o incio de reformas educacionais significativas que assegurem que a escola inclua em suas atividades seus currculos, e, atravs de seus professores, servios que realmente correspondam s necessidades de seus alunos, de seus respectivos pais e das comunidades locais, e que correspondam s necessidades das naes de formarem cidados responsveis e instrudos 1. Essa Declarao tambm trouxe como aspecto inovador o encaminhamento de diretrizes bsicas para a formulao e reforma de polticas e sistemas educacionais.

1 Declarao de Salamanca e linhas de ao sobre necessidades educativas especiais. Braslia, 07 a 10-06-94, pp. 01-02.

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A educao inclusiva evoluiu como um movimento cuja vocao pr em questo as polticas e as prticas de excluso. Nos ltimos anos, tornou-se uma abordagem privilegiada no que diz respeito sociedade para todos. Iniciativas internacionais das Naes Unidas, da UNESCO, do UNICEF, do Banco Mundial e de outras entidades apontam no sentido de um consenso progressivamente mais alargado de que todas as crianas tm o direito de serem educadas umas com as outras, independentemente das suas condies fsicas, intelectuais, afetivas, sociais, lingsticas ou outras, e que a incluso benfica, quer no plano educativo, quer no plano social. O que importa, efetivamente, para a educao e, dentro dela, a educao inclusiva, propiciar condies para que as pessoas que apresentam algum tipo de necessidade educacional ou social possam, assim como todos os grupos marginalizados, ter acesso a uma educao de qualidade. Nessa perspectiva de colaborao internacional e interorganizacional em direo a sociedades mais humanizadas e justas, a idia de educao inclusiva estimula muitos educadores busca de instrumentos conceituais e metodolgicos que permitam compreender e fazer uso de conhecimentos nas diversas reas do saber e da cultura. Diante dessas consideraes, faz-se necessrio saber o que limita o conhecimento, o que produz o prazer e o desprazer na sala de aula, ainda, o que a sociedade define como sucesso para contrap-lo ao insucesso, pois na maioria das vezes os atos de indisciplina escolar e de agressividade esto ligados s dificuldades de aprendizagem ou desinteresse, e estas, por sua vez, esto relacionadas com o distanciamento dos valores do aluno, sua realidade psicolgica individual, e o significado que a educao tem na sua vida. No lugar do ensino para a autonomia e para a descoberta, o que se v so aes educativas perpassadas de relaes de poder que se reproduzem em seu cotidiano. A escola cria cada vez mais manuais prescrevendo normas de funcionamento, estipulando o que um comportamento correto e normal. A disciplina da escola, por sua vez, cumpre a funo de moldar, adestrar o ser humano como homem ou como mulher com um determinado fim de controle sobre ele, porque controlar um grupo mais fcil que controlar muitos sujeitos. Sempre que surgem inovaes, os educadores, no entanto, reagem com ceticismo, provocado pelas polticas pblicas mal interpretadas ou pela acomodao natural, pois mais fcil seguir planos j elaborados e adotados ano aps ano do que passar pelo incmodo de introduzir inovaes, na medida em que estas exigem mudanas de comportamento e uso de espaos e tempo j bem cristalizados. Dessa forma, a criana quando chega escola encontra o mesmo ambiente, salvo algumas excees, que seus pais ou avs encontravam quando chegavam em seus estabelecimentos de ensino. No estudo de caso que dirigiu este texto, fruto de uma dissertao de mestrado, observou-se, tambm, a postura dos professores de escolas particulares, estaduais e municipais que se relacionam com a instituio CEDEDICA devido

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ao problema da evaso escolar dos adolescentes em medida socioeducativa. Nas conversas informais, muitos educadores se mostram surpresos pelo fato de as crianas e os adolescentes chegarem escola e no se emocionarem, nem se entusiasmarem e muito menos verem um significado para estarem ali. Falta a percepo e o entendimento de que estes alunos so indivduos nicos, com perfis cognitivos e socioafetivos diferentes uns dos outros. preciso que as escolas garantam que cada um receber uma educao que favorea seu potencial individual, encorajando seus alunos a utilizar o conhecimento para resolver problemas e efetuar tarefas relacionadas com a vida na comunidade. A escola faz tudo isso na atualidade, mas o professor continua sendo o detentor de grande parte do saber e fonte geradora e norteadora de conhecimento. Sua postura no o melhor exemplo para os alunos, seu discurso destoa e as prticas continuam sendo reprodutivas. Em momentos de mudana, a escola e o professor deveriam ser os primeiros a mudar. As tecnologias digitais computador, Internet deveriam estar sendo utilizadas atualmente na escola, como elemento de estmulo, tornando o espao escolar um local atraente, de reencantamento e aprendizado. O uso das novas tecnologias importante para a capacitao de professores e instrumento valioso na transformao da sociedade. Os Parmetros Curriculares Nacionais enfocam que: A escola faz parte do mundo e para cumprir sua funo de contribuir para a formao de indivduos que possam exercer plenamente sua cidadania, participando dos processos de transformao e construo da realidade, deve estar aberta e incorporar novos hbitos, comportamentos, percepes e demandas 2. As mudanas na sociedade requerem o redimensionamento das prticas de ensino-aprendizagem no cotidiano do espao escolar, das relaes entre professores, alunos e escola, pois no ambiente da sala de aula que se pode trabalhar valores que ajudem na promoo da paz, na mudana de hbitos culturais, de comportamentos, ensejando um mundo melhor e de convivncia cidad. A tarefa dos educadores deveria ser, ento, a de orientar pessoas para conviverem em sociedade, pautando o ensino-aprendizagem em valores, tais como responsabilidade, bondade, disciplina, lealdade, tolerncia, entre outros, valores capazes de modificar comportamentos e situaes negativas, como a violncia, a intolerncia, os conflitos armados, a drogadio. tarefa dos educadores contribuir para a convivncia pacfica, a preservao do meio ambiente e o desenvolvimento sustentvel. A educao em valores constitui o cerne do que seja educao, e percebida como uma disciplina que faz uso de uma nova didtica, voltada para a formao de cidados reflexivos e que possibilita comear a ser adotada no ensino formal e informal em todo o mundo.

2 BRASIL. Parmetros Curriculares Nacionais (5 a 8 sries). Terceiro e quarto ciclo do Ensino Fundamental. Braslia, MEC, 1998, p. 138.

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No Brasil, sua adoo vem sendo facilitada pela Lei n 9.394/96, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional LDBEN, que atribui mais liberdades para que os colgios componham seus prprios currculos. Entretanto, educar em valores o desafio central da educao, porque os professores, para que possam ensinar aos alunos os valores humanos bsicos, precisam acreditar no que vo ensinar e colocar estes ensinamentos em prtica. H muito que o saber se acumula, cresce e fermenta. Com o volume de informaes circulando, ningum consegue ser detentor do saber, h de se refletir sobre esta realidade flutuante. A criana j chega escola com uma carga cultural de imagens que seus antecessores no possuam. As mdias so um exemplo claro disso. Elas esto presentes no dia-a-dia das geraes atuais, principalmente a televiso, com sua diversidade de cores, sons e movimentos que mostra. A escola formal no est conseguindo despertar o interesse e andar no ritmo da sua primeira escola. O professor no conseguir a ateno de um jovem ou criana nesse meio apenas com oratria, leitura e escrita. As mdias modificam a forma pela qual se v o mundo. No ambiente escolar, dentro do contexto da globalizao, da televiso, video game, MP4, iPod, DVDs e celulares com jogos e passatempos, o aluno precisa ser o dono de seu tempo, construtor de sua aprendizagem, e o professor deve exercer o papel de mediador, facilitador, orientando a busca das informaes desejadas pelos seus alunos. Se o objetivo da escola inclusiva integrar todas as crianas e jovens, educando na diversidade, o primeiro ato que ela deve ter nesse sentido estimular o desenvolvimento das potencialidades de cada aluno e educar para a compreenso e a participao. A escola inclusiva a escola que promove a igualdade de oportunidades para todos. Todas as crianas aprendendo juntas, independentemente de suas dificuldades e levando em conta suas diferenas. O professor tem a responsabilidade de assegurar que cada aluno seja um membro integrante e valorizado da sala de aula. Na escola inclusiva, o professor precisa ser o orquestrador de todos esses sons difusos que vm do contexto de vida dos alunos, suscitando a produo de novas idias, a elevao de sentimentos, o respeito aos valores e s diferenas sociais e culturais dos que compem as comunidades escolares. Esta experincia, que nasceu no primeiro momento de um trabalho de observao e pesquisa na entidade em que atuo, e em funo da minha tese de mestrado, evoluiu para a criao de uma alternativa capaz de amenizar a problemtica fundamental do processo de construo de cidadania dos adolescentes em medidas socioeducativas em meio aberto, que a escola. A minha prtica revela aprendizagens, idias, pensamentos e aes, os quais originaram este trabalho. A ao desenvolvida no atendimento dessa clientela especial para a qual est voltada pode resumidamente ser sintetizada em uma ao de auxiliar e orientar os adolescentes em medidas socioeducativas em meio aberto no cumprimento dessas sanes, fazendo com que tenham um real

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significado para eles e que sirvam positivamente no processo de educao e readequao social. Esses jovens oriundos de famlias desajustadas trazem consigo uma bagagem de dificuldades, frustraes, limitaes de todas as ordens, desde as questes bsicas de sobrevivncia como alimentao, sade, moradia, vesturio e outras. Nestas circunstncias, executar este trabalho um grande desafio. No mundo da realidade tudo possvel e tudo existe, o que imaginamos e o que nunca tivemos a criatividade de imaginar. Nele, as mais diferentes situaes e emoes se defrontam com muita naturalidade. A ttulo de exemplificao, descrevo algumas situaes de vida destes adolescentes com os quais trabalhamos: Vivem em casas que so na verdade um quarto onde dormem oito pessoas e, destas, cinco so crianas. Famlias compostas por uma me que tem trs maridos e convive com os filhos nesta situao. Cozinhas que possuem um nico fogo, feito de tijolos, e panelas feitas de latas de tinta. Sala onde existe um sof nos furos, mais furos do que sof, e por onde passa um esgoto aberto. Crianas ainda bebs que dividem o cho com os ratos. Adolescentes armados, que no temem a morte, porque acham que nada mais tm a perder. Meninas gestantes e soropositivas. Pr-adolescente que no sabe se menina ou mulher de to abusada. Adolescentes abandonados porque no corresponderam s expectativas dos pais. Meninos com os braos feridos de picadas de injees de drogas. Menino que cabe no colo, se retorcendo de dor no cho de uma casa, com overdose de cola. Meninos destrudos pelo crack. Adolescentes que se prostituem e entram no mundo da delinqncia das mais diferentes maneiras, para comprar drogas e suprfluos. So inmeros os casos que poderiam exemplificar o mundo da realidade com o qual trabalhamos. Este mundo, que supera de longe o mundo da fico. A realidade, ao contrrio do que se diz, muito mais rica que a fico, s que este mundo da realidade parece no ser o da maioria das pessoas, porque muitos ainda se surpreendem quando ouvem contar ou quando presenciam algum dos casos acima descritos. Atualmente vivemos um momento onde a inverso de valores muito presente, so muitos os apelos para a preservao da natureza e dos animais. necessrio, justo e justificvel. Temos mesmo o dever de preservar os rios, a natureza, as baleias, cuidar dos cachorros, mas precisamos cuidar das nossas crianas

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e jovens tambm. Precisamos avanar numa mudana de paradigmas, na garantia da proteo integral s crianas e adolescentes. Enquanto no mudarmos nossa postura, no estaremos legitimizados para falarmos em incluso. Existe uma parcela da nossa populao infantil e juvenil que nem ao menos olhada, quanto mais tocada. Crianas e adolescentes que s conhecem a linguagem do desamor, da rejeio, e s conseguem estabelecer vnculos com a sociedade atravs de conflitos, porque de outra forma jamais sero notadas. Acredito em aes dignas de incluso que auxiliam as pessoas na sua sobrevivncia, mas que exeram um efeito positivo no resgate da cidadania. Na tica perversa da sociedade moderna, isto traria um grave problema, porque implicaria tambm o resgate da auto-estima destes sujeitos de direitos, do desejo de participar e opinar no mundo das idias. Imaginem que boas contribuies poderiam trazer e quantas intervenes positivas poderiam oferecer. Eu posso afirmar isto porque tenho aprendido muito com os adolescentes e suas famlias. Muitas so as lies de vida, de sobrevivncia, de senso de coletividade e principalmente de solidariedade. Sentimentos como estes no se pode aprender nos livros. Aprende-se quando temos um verdadeiro amor pela vida, pelas pessoas, pela natureza. S concretizamos isto atravs de aes que partem de boas idias, paixo e muita dedicao. Neste contexto de debates sobre a incluso, ainda resta uma pedra para ser removida do caminho: a questo da escola. E uma grande pedra, porque a escola uma questo importante na vida dos adolescentes que cumprem medida socioeducativa em meio aberto. Ao receberem a medida socioeducativa, os adolescentes recebem tambm a obrigao de freqentarem a escola, pois estes quase sempre possuem defasagens em todas as reas, e a tarefa de reconduzi-los escola bem difcil. Sempre encontrada muita resistncia. De ambas as partes. Dos jovens, que j sabem que sero rejeitados, e da escola, que na figura de seus representantes reagem das formas mais diversas possveis, mas sempre no caminho da rejeio. Um diretor se desculpa por no ter vaga, outro agride os prprios agentes da ONG por estarem tentando atrapalhar o bom andamento da sua escola, outro diz j ter problemas suficientes, e h aqueles que aceitam, mas j com os dias contados para a expulso. Neste contexto de dificuldades e motivada pelo meu mestrado, surgiu a idia de criar uma Escola de Passagem para atender estes adolescentes em conflito com a lei que cumprem medidas socioeducativas em meio aberto, e tambm dar atendimento aos adolescentes que saem da medida de internao no CASE Centro de Atendimento Scio-Educativo. importante salientar que a Escola de Passagem foi criada para atender a uma percentagem reduzida no grupo dos adolescentes infratores. Esta proposta no direcionada para todos os adolescentes em conflito com a lei que cumprem

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medidas socioeducativas, mas, sim, para aqueles que esto no limite entre o perder-se para sempre ou terem uma chance de serem resgatados. Para legalizar e formalizar esta escola, foi assinado um convnio com a Secretaria de Educao do Municpio de Santo ngelo e foi eleita uma escola municipal para ser, como chamamos, a escola-me, escola de referncia, onde os adolescentes so matriculados. Os professores da Escola de Passagem so municipais lotados nesta escola-me e cedidos para a ONG, depois de passarem por uma triagem feita pelos tcnicos do CEDEDICA. A Escola de Passagem atende at a 6 srie. A maioria dos adolescentes est nas sries iniciais ou ainda no foram alfabetizados. So oferecidas apenas vinte vagas que so disponibilizadas em horrios alternados, porque, alm de o espao no comportar um nmero maior de jovens, a proposta de atendimento, quase que individualizada, requer que no se atenda mais de dez adolescentes no mesmo turno de trabalho. No turno alternado escola, eles se ocupam no Espao Pedaggico da Cooperativa Flor & Ser, no projeto de esporte; as meninas na Cooperativa de Mes, alm do cumprimento da medida socioeducativa a eles imposta. O termo passagem foi criado para dar idia de transitoriedade, pois apesar de os alunos terem um atendimento considerado vlido como currculo escolar, o objetivo o retorno deles escola regular. O perodo que passam na Escola de Passagem um momento de reestruturao e preparao para o retorno escola formal. Neste processo, esta escola tem um papel fundamental de legitimao de um discurso de que possvel mudar a realidade e o destino destes jovens e suprir uma lacuna deixada pelo Estado no enfrentamento desta questo. Para isto, criamos oportunidades e condies que permitam ao nosso aluno ter esperana e traar um projeto de vida, pois sem uma perspectiva de futuro digno no tem como uma pessoa se situar no mundo, ter esperana e ser feliz. A dificuldade que encontramos em discutir com a escola a questo do atendimento ao adolescente em conflito com a lei se reflete na forma como interpretam e rejeitam o ECA. Infelizmente, a grande rejeio que o ECA sofre na sociedade tem sido identificada no Magistrio. O professor tem encontrado uma justificao para o fracasso do processo educativo e o atribui ao Estatuto, sob o pretexto de que este lhe subtraiu autoridade. Equvoco. Precisamos, como educadores, mudar nossas posturas e refletir sobre a educao como esperana, conforme expressou Paulo Freire ao dizer que ensinar exige a convico de que a mudana possvel e que no se pode pensar a Educao sem amor. A dificuldade na discusso do Estatuto que esta Lei veio para promover a criana e o adolescente da condio de objeto para a condio de sujeito. Objeto se adestra, se coloca em lugares. Sujeito exige outra relao, em uma dupla mo de respeito no processo de construo da educao e, em conseqncia, de cidadania. Educar sujeito muito mais complexo do que adestrar objeto. Da a dificuldade encontrada pelos educadores na atualidade.

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No caso especfico dos adolescentes em conflito com a lei, educandos em situao de risco pessoal e social, o processo muito mais complexo. Os educadores esto permanentemente convivendo com a tenso e at com alguns riscos, dependendo do caso que atendem. A eficincia do professor est na capacidade e na habilidade dele em ser afetivo e ao mesmo tempo firme, impor o limite na hora certa e sustentar medidas que, s vezes, so necessrias, correndo riscos. Entender essa nova dimenso em que se encontra a criana e o adolescente significa se readequar e se desacomodar. Significa acreditar, trabalhar mais, traar uma nova postura pedaggica, com metodologias de ensino atrativas e com significado para o aluno. Significa, tambm, readequar o espao escolar, as rotinas, os tempos, rasgar os manuais, olhar para os alunos e conhecer a realidade de cada um. Saber onde moram, com quem vivem, como se relacionam com os outros e com o mundo. Significa, tambm, estar atento aos detalhes de cada um, como saber se comeu antes de vir para a escola, saber porque est sujo, porque est cheirando a fumaa depois de uma noite fria de inverno. Como bem coloca Emlio Garca Mndez, cada tempo possui seus temas emblemticos. O tempo em que vivemos marcado pelo tema da violncia. Como sintoma social, a violncia invade e ocupa espaos no cotidiano de nossas vidas, refletindo diretamente na escola. No centro deste debate, inclui-se a questo relativa ao adolescente em conflito com a lei e, naturalmente, sua relao com esta escola que dispomos, porque o direito educao se constitui em direito fundamental. O que se tem percebido que, apesar da evoluo dos saberes e das instituies sociais 3, no se tem conseguido realizar a necessria reestruturao da escola para incluirmos os que mais necessitam dela. No caso de o aluno ser um adolescente em conflito com a lei, a necessidade de uma ajuda efetiva em relao a todos os aspectos de sua vida fundamental para a sua recuperao. Nesse item entra a questo da escolaridade, porque quase sempre esto em defasagem ou evadidos. Fala-se em escola como forma de ressocializao, mas preciso mais do que um discurso. primordial que a escola e seu corpo docente dem ao aluno uma oportunidade real de socializao, atravs de um caminho que o leve a uma condio digna de vida. Para enfrentar o desafio de trabalhar com estes alunos, que so adolescentes com srios problemas de conduta, a Escola de Passagem tem uma proposta de, no primeiro momento, fazer este jovem sentir-se parte e responsvel pelo processo

3 Em comparao com outras instituies da modernidade, como a fbrica e o hospital, a escola foi a que menos se modificou, do ponto de vista de seu funcionamento e organicidade. correto dizer que, como no sculo XIX, ainda prevalecem os estudantes enfileirados, o giz e o quadro-negro. Por seu turno, a fbrica atual guarda pouca semelhana com as primeiras experincias industriais do sculo XVIII.

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educativo da escola. Isto se faz atravs da participao deles em todas as atividades delimitadas no processo de construo. Os adolescentes encaminhados para a Escola de Passagem participaram desde a construo fsica do ambiente. Ajudados por um mestre de obras, eles reformaram um prdio que estava abandonado no fundo da sede da ONG, e construram as suas salas de aula. O mais interessante e que vale a pena ser contado que, passado um tempo, conseguimos alugar um prdio maior e mais confortvel para colocar a Escola. O resultado prtico que esta nova escola foi arrombada e foram perdidos diversos materiais. O dano no foi muito porque, com este episdio, ganhamos a certeza de que a velha escola era deles e que aquela sim tinha um significado real. Sem dvida precisava ser cuidada e preservada por eles. Entregamos o prdio alugado, que ficava ao lado do CEDEDICA, e voltamos para a nossa velha escola. Este fato ilustra bem o quanto importante faz-los participarem de tudo. No estabelecimento das regras de convivncia, na participao da escolha e compra dos materiais que sero utilizados na sala de aula, observando preo e utilidade, na organizao do espao, na escolha dos contedos que vo ser desenvolvidos, no estabelecimento dos horrios do trabalho, das atividades ldicas e na avaliao de cada um, necessria a participao deles sempre. Nesta escola so discutidos diariamente as dificuldades ou conflitos ocorridos, orientando sempre a discusso para a valorizao e o fortalecimento das virtudes de cada um e procurando coletivamente alternativas para a superao das dificuldades. A auto-estima e a autoconfiana so elementos fundamentais neste processo de construo pessoal dos alunos. Ela trabalhada atravs da valorizao do mundo e da sua realidade. A proposta parte sempre do que eles sabem, das suas vivncias. A partir disto eles vo buscando novas experincias, sempre positivas, porque sabem que serviro de exemplos nas nossas discusses. A proposta da Escola visa, tambm, ao respeito s singularidades de cada aluno e de cada situao. Os encaminhamentos no podem ser automatizados pelo hbito ou justificados pela falta de recursos ou precariedade dos meios. Quando surgem dificuldades para realizarmos alguma atividade desejada pelos alunos, por exemplo uma oficina de desenho, os professores junto com os alunos adaptaro o local e o material usando a criatividade. Com os adolescentes tudo pode ser adaptado e eles so mestres na criatividade. O que no pode ser adaptado a presena solidria, comprometida, construtiva, aberta e, principalmente, desacomodada que o nosso educador tem que ter para trabalhar. Assim se concebeu o conceito de uma escola de passagem. Um espao construdo nas dimenses fsicas e pedaggicas. Um lugar que toda a equipe CEDEDICA professores, funcionrios, tcnicos e os alunos reconstruram, adaptando-o para o exerccio da cidadania e, conseqentemente, para a incluso.

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Os adolescentes que cumprem medida socioeducativa em meio aberto e que so indicados para a Escola de Passagem, num primeiro momento, so recebidos com todos os seus hbitos e vcios para que possamos trabalhar no enfrentamento desta realidade. A equipe da escola passa a fazer parte do mundo deles, conhecendo-os na sua essncia. Quando se fala em essncia, fala-se em conhecer o mundo que habita. Sua famlia, condies de vida, relacionamento familiar. O primeiro movimento respeitar suas dificuldades e ajud-los a super-las juntamente com o grupo. A Escola de Passagem tem uma proposta pedaggica que norteia o trabalho. uma prtica construda diariamente junto com os meninos que nos trazem seus anseios e necessidades. So trabalhados contedos que tenham significado para eles. No trabalho so enfatizados fundamentalmente questes e valores como auto-estima, socializao, humanizao, reflexo do mundo em que vivemos, libertao, compromisso social e dilogo. A formao dos alunos no pensada apenas como uma atividade intelectual, visando a um produto final. A educao se faz no apenas no aprender para trabalhar, mas no trabalhar para aprender. O que se busca nessa escola a valorizao de uma trajetria e descobertas feitas nesse caminho, visando a um reconhecer-se como cidado, onde o conhecimento e a aprendizagem se constituem em mais um elemento, porm no o nico, nem o fundamental. Tem que ser um processo global, complexo, onde conhecer e intervir no real no se encontram dissociados, porque aprende-se participando, vivenciando sentimentos, tomando atitudes diante dos fatos, escolhendo procedimentos ideais para atingir determinados objetivos. Ensina-se no pelas respostas dadas, mas principalmente pelas experincias proporcionadas e pelos problemas criados e trazidos por eles. A meta educacional da Escola de Passagem visa ao equilbrio entre o ser saber e o saber ser para atingir o objetivo de formar o adolescente como um sujeito social, consciente, apto a lidar e suportar o preconceito desta sociedade excludente, habilitando-o para o retorno escola formal. Neste projeto de escola, o educador tem que ser realmente um orientador e ser capaz de atender as diversidades trazidas para a escola pelo aluno, buscando ressignificar o espao escolar permanentemente. Ressignificar tambm o tempo, espao, rituais, costumes, rotinas e processos, de modo que possamos efetivamente atingir o objetivo de formarmos sujeitos ativos, reflexivos, adaptados e atuantes no meio em que vivem. Em linhas gerais, o processo pedaggico da Escola de Passagem pode ser comparado a uma oficina de teatro, onde exploramos emoes e sentimentos positivos que muitas vezes esto escondidos no fundo da alma, e que, se no forem bem explorados, podem perder-se para sempre sem nunca terem aflorado. Educar sempre uma aposta permanente no outro. A aposta nesses jovens com dificuldades ainda maior, porque implica acreditar e assumir posturas valorizando o que o educando sabe, o que traz em sua bagagem familiar e comunitria

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e o que tem, minimizando o que ele no sabe. Deve-se utilizar o que fez no passado, a sua histria, com a finalidade de lhes proporcionar uma reflexo e uma crtica, sem renovar processos de rotulao e reforo negativo. Ao trabalharmos com estes adolescentes, devemos perceber o que eles tm em comum com os jovens de sua idade e sermos capazes de estabelecer o exato equilbrio entre o limite e o afeto. Temos que saber que dar limite e ser exigente a demonstrao do respeito que se tem por ele. O nosso olhar para este jovem tem que ser com a viso dos olhos e do corao, para que no sejamos impelidos a ver apenas o infrator rotulado, ofuscando o ser humano que est diante de ns. Ensinar exige a convico de que a mudana possvel. Infelizmente a escola formal, como est posta e diante da resistncia em acolher estes adolescentes, no tem se revelado aliada neste discurso, e muito menos nesta prtica. REFERNCIAS BARRAL, Gilberto. Prticas Reprodutivas e Transformaes nas Escolas Pblicas. Contedo Escola, p. 01, abr., 2005. Disponvel em: <http:// www.conteudoescola.com.br/site/content/view/148/31/1/3>. Acesso em 20-05-05. BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069, de 13-07-90. So Paulo, Saraiva, 1990. ______. Parmetros Curriculares Nacionais (5 a 8 sries). Terceiro e quarto ciclo do Ensino Fundamental. Braslia, MEC, 1998. ______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 05-10-88. In: CAHALI, Yussef Said (org.). Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil, Constituio Federal. 4 ed., So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2002. DECLARAO DE SALAMANCA e linhas de ao sobre necessidades educativas especiais. Braslia, 07 a 10-06-94. DEMO, Pedro. Conhecimento e Aprendizagem: Atualidade de Paulo Freire. Disponvel em: <http://168.96.200.17/ar/libros/torres/demo.pdf>. Acesso em 19-07-05. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE: Conhea esse instrumento de cidadania. Disponvel em: <http://www.cedecaceara.org.br/eca.htm>. Acesso em 13-06-04. FURAST, Pedro Augusto. Normas Tcnicas para o Trabalho Cientfico. Explicitao das Normas da ABNT. 13 ed., Porto Alegre, s. n., 2005. GALEANO, Eduardo. De Pernas pro Ar: a Escola do Mundo s Avessas. Porto Alegre, L&PM, 1999. LARROSA, Jorge. Tecnologias do Eu e Educao. In: DILVA, Tomaz T. da (org.). O Sujeito da Educao: Estudos Foucaultianos. Petrpolis, Vozes, 1999. MACHADO, Martha de Toledo. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes e os Direitos Humanos. Barueri, Manole, 2003. NOVOA, Antonio (org.). Profisso Professor. Coleo Cincias da Educao. Lisboa, Editora Porto, 1992. PERRENOUD, Philippe. Dez Novas Competncias para Ensinar: Convite Viagem. Porto Alegre, Artmed, 2000.

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RIZZINI, Irene. Crianas e Menores do Ptrio Poder ao Ptrio Dever: Um Histrico da Legislao para a Infncia no Brasil (1830-1990). In: PILOTTI, Francisco; RIZZINI, Irene (orgs.). A Arte de Governar Crianas: A Histria das Polticas Sociais, da Legislao e da Assistncia Infncia no Brasil. Rio de Janeiro, Instituto Interamericano Del Nio/Editora Universitria Santa rsula/Amais. SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da Diferena Proteo Integral: uma Abordagem sobre a Responsabilidade Penal Juvenil. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003. ______. Desconstruindo o Mito da Impunidade: Um Ensaio de Direito (Penal) Juvenil. Braslia, Editora do Autor, 2002.

PRISO PARA JOVENS: SER ESSE O CAMINHO?


MARCELO MALIZIA CABRAL Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Diretor do Departamento de Promoo da Cidadania e Direitos Humanos da AJURIS e Coordenador Estadual da Associao Brasileira de Magistrados, Promotores de Justia e Defensores Pblicos da Infncia e da Juventude ABMP mmcabral@tj.rs.gov.br

A criminalidade bate diariamente em nossas portas. Ficamos chocados com a quantidade de crimes que ocorrem em nosso meio, muitos deles praticados com extremada violncia. E o pior de tudo que o nmero de delitos cresce a cada dia. E as solues que apregoamos, no mais das vezes, esto ligadas ao aumento das penas e da represso ao crime. Entretanto, esse caminho no produz os resultados almejados. E isto pode ser afirmado com preciso e seriedade, porque vivenciamos experincia recente no Brasil, no sentido de se tentar conter a criminalidade com o aumento de penas e com o aumento no rigorismo de sua execuo, inexitosamente. Alis, idntico fracasso experimentaram diversos pases nas ltimas dcadas, ao buscarem a conteno da criminalidade violenta com a adoo da mais grave das sanes: a pena de morte. Criminalidade e violncia no se reduz com priso, mas com garantia de direitos. Importa destacar-se, outrossim, ser o Brasil um dos pases em que se responsabiliza o jovem mais cedo no mundo: a partir dos 12 anos de idade. Ao contrrio do que sustentam alguns, desde essa idade o jovem pode ser responsabilizado pela prtica de algum crime (chamado de ato infracional quando praticado por menores de 18 anos) e receber punies (denominadas de medidas socioeducativas) que vo desde a advertncia, passando pela prestao de servios comunitrios e chegam privao de liberdade por at 03 anos. Tambm se deve pontuar que os ndices de reincidncia entre adolescentes so sensivelmente menores do que os verificados entre os adultos, o que se atribui em muito s particularidades do sistema de responsabilizao penal juvenil. Sublinhe-se, igualmente, que a responsabilizao pelo sistema criminal aplicado aos adultos recomendada por normas internacionais somente para pessoas com idade igual ou superior aos 18 anos. Ento, reduzir-se a maioridade penal para os 16 anos, como querem alguns dirigentes polticos de nosso pas, seria um equvoco sem precedentes que em

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nada contribuiria reduo da criminalidade, mas aumentaria sensivelmente a populao carcerria e os ndices de reincidncia entre jovens, alm de constituir indesejvel retrocesso na proteo dos direitos humanos da infncia e da juventude. Justamente por esse motivo, a Associao Brasileira de Magistrados, Promotores de Justia e Defensores Pblicos da Infncia e da Juventude ABMP firmou posio nesse sentido e est realizando atos pblicos por todo o Pas para debater e informar a populao sobre esse tema. Os magistrados do Rio Grande do Sul tambm firmaram posio contrria a esse mal, aprovando tese em que repugnam a reduo da maioridade penal, por unanimidade, quando do VIII Congresso de Magistrados Estaduais, realizado no ltimo ms de junho, em Pelotas. Conclama-se, assim, a sociedade e a classe poltica brasileira, preocupadas com a reduo da criminalidade entre jovens, implementao de uma poltica sria de incluso social, com a reduo das desigualdades, a concretizao de direitos humanos infncia, juventude e ao cidado, a humanizao das casas de privao de liberdade e o acolhimento e a real oferta de oportunidades de trabalho e dignidade ao ser humano livre, preso ou egresso de aprisionamento, nica forma de se reverter o fenmeno do aumento da criminalidade no Brasil.

TOQUE DE RECOLHER OU TOQUE DE ACOLHER


LUIZ ANTONIO MIGUEL FERREIRA Promotor de Justia da Infncia e da Juventude do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Mestre em Educao pela UNESP. Maio/2009. SERGIO FEDATO BATALHA Estagirio do Ministrio Pblico de So Paulo, aluno das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo.

No de hoje que se fala em toque de recolher. O tambm denominado recolhimento obrigatrio nada mais do que a proibio, decretada por uma autoridade competente, de que as pessoas permaneam nas ruas aps determinada hora, individual ou coletivamente, de sorte que aquele que desobedecer aos mandamentos impostos pode ser detido e penalizado (pt.wikipedia.org/wiki). Costuma-se dizer que o toque uma medida de segurana pblica e garantia da ordem civil, podendo ser usado, tambm, como mtodo de represso poltica. O nome deriva essencialmente da prtica europia, na qual, durante as guerras, o toque de uma sirene sinalizava a necessidade de recolhimento dos cidados. Exemplo clssico de seu uso deu-se na Alemanha nazista, entre 1933 e 1945, em que se limitava a liberdade dos judeus, entretanto, existem vrios outros exemplos. No Brasil, atualmente, cidades como Fernandpolis, Mirassol, Itapura e, mais recentemente, Ilha Solteira aderiram idia. Estabeleceu-se, de um modo geral, que: a) os menores de 13 anos desacompanhados dos pais s podero ficar nas ruas at as 20h30min; b) os menores entre 13 e 15 anos podem permanecer nas ruas at as 22h00min; e c) os menores entre 15 e 17 anos esto autorizados a permanecer fora de seus lares at as 23h00min. Sem discutir o aspecto processual, a pergunta que se faz a seguinte: possvel restringir direitos constitucionalmente assegurados s crianas e aos adolescentes, tendo como fundamento uma genrica e imprecisa poltica de segurana pblica, visando a diminuir a prtica de atos infracionais? Recentemente, uma matria jornalstica a respeito do assunto afirmava que toque de recolher reduziu a violncia em Fernandpolis-SP. Contudo, no seria mais adequado estabelecer o toque de acolher em relao a estas crianas e aos adolescentes como forma de combater a criminalidade infanto-juvenil?

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Tal populao encontra-se em pleno desenvolvimento e a adoo do recolhimento obrigatrio, afora o ntido cerceamento do direito de liberdade, fere os princpios da dignidade, do respeito, e do desenvolvimento da pessoa humana. Embora tais direitos no sejam absolutos, podendo ser limitados justamente em vista da proteo integral das crianas e dos adolescentes, certo que o caso no de limitao vlida. O que se deve ter em mente que o recolhimento obrigatrio no pode ser arbitrariamente institudo com base simplesmente num suposto interesse pblico. Tentar suprir a ineficincia estatal no combate delinqncia com a restrio de direitos das crianas e dos adolescentes , de fato, uma forma infundada. Ademais, estar se punindo ou colocando sob suspeita toda uma camada de jovens (posto que todos so colocados num mesmo plano), sendo que apenas uma minoria pratica atos infracionais e necessita de uma ateno especial. Por outro lado, diversos problemas geradores de conflitos e violncia decorrem de atos praticados no interior da casa (e no nas ruas) pelos prprios pais que no exercem a devida educao em relao aos filhos. Neste caso, indaga-se: por que no instituir o toque de recolher em relao aos pais que ficam nos bares ao invs de dar ateno educao dos filhos? Por que no instituir um toque de recolher contra estabelecimentos comerciais que pouco contribuem para uma cultura de paz? O certo que no se pode haver a pretenso de se instituir, por meio do direito punitivo, uma sociedade sem crime ou violncia, posto que se instalaria o mais tenebroso totalitarismo, uma sociedade policialesca de submisso total. Deve-se, ao contrrio, instituir polticas pblicas em prol da melhoria de qualidade de vida e da busca pela paz direcionada aos infratores ou crianas e adolescentes em situao de risco social e pessoal, e no de forma genrica. O direito punitivo emergencial, embora muitas vezes sedutor, no o meio mais adequado para a pacificao social. Conforme lembra Andra Rodrigues Amin, cabe ao Estado executar as polticas pblicas de forma eficaz, [...] no se limitando a recolher o pblico infanto-juvenil da rua, mas tambm apoi-lo, cur-lo, identificar as causas que motivaram o enfrentamento dos perigos das ruas, no esquecendo de cuidar da famlia, sem a qual todo o trabalho realizado se mostrar incuo. Em suma, se certo que ao Poder Pblico incumbe garantir a primazia dos direitos fundamentais infanto-juvenis, no h como aplaudir a implantao do chamado toque de recolher. Alis, fato que em tais cidades no ocorre o atendimento integral da populao na educao infantil. Nenhuma das citadas cidades atenderam ao Plano Nacional da Educao, que determinava como meta para o ano de 2006 atender 30% da populao de crianas nas unidades de creche, e esto longe de atingir a meta prevista para 2011, que atender 50% das crianas. Se se pretende combater a criminalidade e a violncia, no seria mais adequado investir na educao, cumprindo o que estabelece o Plano Nacional de Educao?

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Pelo que se exps, percebe-se que o recolhimento obrigatrio no a medida mais adequada para se combater a delinqncia juvenil, haja vista que restringe direitos constitucionais das crianas e dos adolescentes e no ataca o foco principal que gera tal insegurana.

O DEPOIMENTO SEM DANO E A ROMEO AND JULIET LAW. UMA REFLEXO EM FACE DA ATRIBUIO DA AUTORIA DE DELITOS SEXUAIS POR ADOLESCENTES E A NOVA REDAO DO ART. 217 DO CP.
JOO BATISTA COSTA SARAIVA Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Especialista em Direito da Criana e do Adolescente, professor da Escola Superior da Magistratura, tem diversas obras publicadas sobre o tema.

Quando se trata de atribuio da autoria de um delito sexual contra criana ou adolescente, um estupro, por exemplo, e a amplssima gama de condutas que sua nova tipologia encerra aps a reforma do art. 213 do CP, o sistema de justia que naturalmente se inquieta, de uma forma que somente a Freud compete, ainda mais desconfortado fica. Em se tratando de delito dessa natureza, cuja autoria apontada na direo de um adolescente, a inquietao no menor, e ser ainda maior sendo a suposta vtima criana ou adolescente. O desconforto resultante dessas situaes pode ser dimensionado pelo extraordinrio debate que cerca o tema do chamado Depoimento Sem Dano, mecanismo alternativo de inquirio de crianas e adolescentes apontados como vtimas de delitos sexuais. Jos Antnio Dalto Cezar lista os trs principais objetivos deste mecanismo: Reduo do dano durante a produo de provas em processos judiciais, nos quais a criana/adolescente vtima ou testemunha; A garantia de direitos da criana/adolescente, proteo e preveno de seus direitos, quando, ao ser ouvida em Juzo, sua palavra valorizada, bem como sua inquirio respeita sua condio de pessoa em desenvolvimento; Melhoria na produo da prova produzida 1.

1 DALTO CEZAR, Jos Antnio. Depoimento Sem Dano: Uma Alternativa para Inquirir Crianas e Adolescentes nos Processos Judiciais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 62. Nesse procedimento a vtima ouvida em ambiente distinto, sem os rigores de uma sala de audincia e conduzido por profissional da Assistncia Social ou Psicologia, a qual o instrumento das perguntas formuladas desde outro ambiente, no qual esto o Juiz e os demais atores da cena judiciria.

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Na crtica que formula a idia, destaca Alexandre Morais da Rosa 2, fazendo eco a pronunciamentos dos Conselhos Nacionais de Psicologia e de Servio Social, que h uma tenso recproca entre Direito e os respectivos tcnicos (Psi e Servio Social), muito por no se ter clara a questo das fronteiras entre as abordagens, no obstante adotar-se a concepo de heteronmia posicional proposta por Rui Cunha Martins, entre o lugar e a funo do Direito e do saber tcnico, com as suas intrincadas relaes mal-ditas, bem-ditas, balbuciadas ou silenciadas. O tema est distante da pacificao, porm cumpre consignar que a idia oferecer uma alternativa s muitas formas de escuta judicial de crianas (especialmente) vtimas de delitos sexuais, na tentativa de minimizar os inevitveis danos decorrentes dessa inquirio ou reinquirio. O que deve ser verificado a necessidade ou no da formalizao do procedimento, enquanto garantidor de direitos da vtima e tambm do acusado, dentro de uma ordem jurdica que assegura o devido processo penal, na lgica do garantismo penal. Nem pela sacralizao da vtima, nem pela demononizao do acusado, mas, sim, pela busca da verdade e da justia do caso concreto. O fato que, com freqncia, atribui-se a adolescentes a autoria de delitos dessa natureza, vitimizando crianas ou outros adolescentes. Assim, vtima e acusado esto, muitas vezes, em situao de proximidade de grau de desenvolvimento fsico, psquico e emocional, a reclamar dos operadores do sistema de justia uma ainda maior habilidade na conduo desse processo que visa a apurar o fato. No se ignora que os Estados Unidos da Amrica introduziram o mundo, antes da Revoluo Francesa, na moderna repblica, e a eles devemos quase todos os conceitos de liberdades individuais que mundo afora esto expressas nas constituies. Pois os norte-americanos, no-signatrios da Conveno das Naes Unidas de Direitos da Criana, sempre lembrados pela carga puritana que permeia a ao de sua sociedade e sistema de justia, em especial juvenil, trouxeram uma contribuio importante sobre o tema, que em nosso pas pode ter operacionalidade, em especial diante da nova redao do art. 217 do CP, que criminaliza o sexo com pessoa de menos de 14 anos. Nos Estados Unidos, em muitos estados daquele pas, o sexo consensual entre menores de 18 anos se faz crime, especialmente se homossexual. A lei brasileira, aps o advento da Lei n 12.015/09, criminaliza toda relao sexual com menor de 14 anos 3. No h falar em violncia presumida. H o fato, h o crime;

2 O DEPOIMENTO SEM DANO E O ADVOGADO DO DIABO. A violncia branda e o Quadro Mental Paranico (Cordero) no Processo Penal. Joinvile: mimeo, 2009. 3 Art. 217-A Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia.

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seja consensual, seja por violncia ou ameaa. Pois os americanos, que punem o sexo consensual entre adolescentes, conceberam a chamada Romeo and Juliet Law4. Poderamos traduzir, com vista utilizao de seus conceitos por aqui, como Exceo de Romeu e Julieta, inspirada nos clebres amantes juvenis imortalizados pelo gnio de William Shakespeare 5. Consiste em no reconhecer a presuno de violncia quando a diferena de idade entre os protagonistas seja igual ou menor de 05 anos, considerando que ambos estariam no mesmo momento de descobertas da sexualidade 6. E conseqentemente, em uma relao consentida, no haveria crime. A rigor, a manuteno em 14 anos de idade para a chamada presuno de violncia, apta a configurar crime ante a revogao do art. 224 e a nova redao do art. 217-A, todos do CP, reclama uma reflexo maior. Se a legislao brasileira reconhece a condio de adolescente desde os 12 anos de idade, permite que viaje desacompanhado por todo territrio nacional, autoriza sua privao de liberdade na hiptese de autoria de um delito, alm de diversas outras prerrogativas, como o direito de ser ouvido e sua palavra considerada, exagera a norma ao fixar em 14 e no em 12 anos a idade limite, ao menos sem estabelecer uma regra como a Exceo de Romeu e Julieta. Em matria de relacionamento sexual entre adolescentes, a nova regra do art. 217 exagera em face da realidade do Pas e de nossa adolescncia, podendo criminalizar a conduta de muitos adolescentes e pr-adolescentes na descoberta de sua sexualidade.

2 (Vetado) 3 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4 Se da conduta resulta morte: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 4 As recentes mudanas na legislao americana que rege o sexo consensual entre menores de idade ou um adulto de 18 anos de idade e um menor de idade reconheceram que essa intimidade no o mesmo que abuso sexual. As novas leis, chamadas Romeo and Juliet laws, inspiradas em Shakespeare, tentam corrigir as sanes excessivamente duras e penas infligidas ao longo dos anos para tais situaes. Em 2007, essas leis entraram em vigor em Connecticut, Flrida, Indiana e Texas. 5 Romeu, de Shakespeare, poderia ser levado Vara da Infncia e da Juventude, vez que teria 16 anos, e Julieta, 13, quando iniciou o affair. 6 Na aplicao da chamada Romeo and Juliet Law, a Suprema Corte do Estado da Gergia (cuja legislao criminalizava a conduta sexual consensual entre adolescentes) liberou da priso Garnalow Wilson, de 17 anos de idade, que estava preso pela prtica de sexo oral com uma menina de 15 anos. A legislao do Estado criminalizava a conduta de prticas sexuais entre adolescentes, mas a Suprema Corte determinou que Wilson fosse liberado porque a nova regra desconfigurou a criminalizao do sexo consensual entre adolescentes.

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Vejam a hiptese de um namoro entre adolescentes ou pr-adolescentes, entre um menino de 13 anos e uma menina de 11 anos, que resolvam realizar manobras sexuais investigatrias, para colocar a questo em termos jurdicos. O que fazer? E se isso forem condutas homossexuais, que acabam produzindo as reaes mais estapafrdias dos pais e s vezes da prpria escola, chamando polcia, criando escndalo, criminalizando a descoberta da sexualidade? A Exceo de Romeu e Julieta, inspirada na Romeo and Juliet Law dos americanos, deve ser considerada, especialmente nas Varas da Infncia e da Juventude, na operacionalidade deste art. 217-A do CP, at mesmo para que se evite algum suicdio.

JURISPRUDNCIA

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECURSO EXTRAORDINRIO N 248.018-5 2 TURMA SO PAULO


RECURSO EXTRAORDINRIO. ART. 127 DO ECA. REMISSO CONCEDIDA PELO MINISTRIO PBLICO. CUMULAO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA IMPOSTA PELA AUTORIDADE JUDICIRIA. POSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. PRECEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O acrdo recorrido declarou a inconstitucionalidade do art. 127, in fine, da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), por entender que no possvel cumular a remisso concedida pelo Ministrio Pblico, antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, com a aplicao de medida socioeducativa. 2. A medida socioeducativa foi imposta pela autoridade judicial, logo, no fere o devido processo legal. A medida de advertncia tem carter pedaggico, de orientao ao menor, e em tudo se harmoniza com o escopo que inspirou o sistema institudo pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. 3. A remisso pr-processual concedida pelo Ministrio Pblico, antes mesmo de se iniciar o procedimento no qual seria apurada a responsabilidade, no incompatvel com a imposio de medida socioeducativa de advertncia, porquanto no possui esta carter de penalidade. Ademais, a imposio de tal medida no prevalece para fins de antecedentes e no pressupe a apurao de responsabilidade. Precedente. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido. Ministrio Pblico Estadual, recorrente A. D. P. R., recorrido Mauricio Fernando Rollemberg de Faro Mello e outros, advogados. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em 2 Turma, sob a Presidncia do Min. Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso extraordinrio e lhe dar provimento, rejeitando, ainda, tambm por unanimidade, a argio incidental de inconstitucionalidade do art. 127 do ECA, nos termos do voto do Relator. Braslia, 06 de maio de 2008. Joaquim Barbosa, Relator.

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RELATRIO Min. Joaquim Barbosa (Relator) Trata-se de recurso extraordinrio (art. 102, III, a, da Constituio) interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, de acrdo proferido no julgamento de apelao interposta pelo adolescente A. D. P. R. Ao julgar o recurso de apelao, decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que a parte final do art. 127 do ECA (Lei n 8.069/90) contraria a Constituio Federal e, por conseguinte, afastou a medida socioeducativa aplicada ao adolescente (fls. 44-49). Inconformado, o Ministrio Pblico Federal interps recurso especial, que no foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justia (fls. 88-94), e recurso extraordinrio. Neste recurso alega, em suas razes, que, ao contrrio do que ficou assentado no acrdo recorrido, no houve ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Afirma que a medida socioeducativa foi aplicada pela autoridade judiciria competente e no pelo Ministrio Pblico. Considera que a remisso medida de proteo ou socioeducativa que pode ser imposta sumariamente. A imposio de remisso, argumenta, no implica reconhecimento ou comprovao de responsabilidade e tampouco prevalece para fins de antecedentes, motivo pelo qual entende o recorrente ser dispensvel a comprovao da autoria e da materialidade do ato infracional, a teor do que dispe o art. 114 da Lei n 8.069/90 (fls. 52-66). O Procurador-Geral da Repblica, Geraldo Brindeiro, opinou pelo no-provimento do presente recurso, asseverando, contudo, que este Tribunal deve declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da parte final do art. 127 da Lei Federal n 8.069/90 e oficiar ao Senado Federal, nos termos do art. 52, inc. X, da CF, para que aquela Casa Legislativa, por meio de resoluo, promova a suspenso da parte final do artigo impugnado. A promoo ministerial destaca que a aplicao de qualquer medida socioeducativa em sede de remisso pr-processual vai de encontro aos propsitos do Estatuto da Criana e do Adolescente, salientando que seria um contra-senso perdoar o menor que comete ato infracional e, logo em seguida, aplicar-lhe medida socioeducativa (fls. 100-104). o relatrio. VOTO Min. Joaquim Barbosa (Relator) A matria constante do recurso est devidamente prequestionada, pois o acrdo recorrido considerou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 127, in fine, da Lei Federal n 8.069/90, para afastar a advertncia aplicada ao menor pelo Juzo da Infncia e da Juventude da Comarca de Santos-SP. Entendeu o acrdo impugnado que o dispositivo mencionado viola o art. 5, inc. LV, da CF. Extraio do voto proferido no julgamento da Ap n 35.927.0/1-00, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, as razes invocadas para a declarao incidental de inconstitucionalidade parcial do art. 127 da Lei n 8.069/90 (fls. 46-49): [...] Dispe o art. 227 da Lei n 8.069/90 que a remisso pr-processual concedida pelo Ministrio Pblico no importa necessariamente no reconhecimento de autoria ou responsabilidade pelo fato, o que alis foi mencionado pela douta

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Dra. Promotora de Justia em suas contra-razes de apelao (fl. 29). Todavia, como se falar em aplicao de qualquer medida socioeducativa se no demonstrada sequer a existncia do fato e sua respectiva autoria, ainda que a Lei no vede expressamente esta responsabilidade? Evidente a contradio dos dispositivos legais, uma vez que a medida socioeducativa s tem cabimento para reeducao do adolescente se comprovada a prtica do ato infracional. Tal no ocorrendo, concedida a remisso pr-processual, no h que se falar em aplicao de medida socioeducativa. O art. 5, inc. LV, da CF assegura aos acusados e a todos os litigantes em processo judicial ou administrativo o contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Ora, diante do dispositivo constitucional, a aplicao de qualquer medida socioeducativa pressupe a existncia do devido processo legal, com comprovao da existncia e autoria do ato infracional, de conformidade com o procedimento previsto no prprio Estatuto nos arts. 171 a 190. Alis, o art. 180 do mesmo Diploma Legal, ao tratar do procedimento, estabelece que o Dr. Promotor de Justia poder, diante da oitiva informal do adolescente, aps a atribuio de autoria de ato infracional, proceder: I o arquivamento dos autos, II conceder a remisso, ou III representar a autoridade judiciria para a aplicao de medida socioeducativa. Segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, portanto, s existem trs possibilidades a serem seguidas pelo Ministrio Pblico, no havendo meno a cumulao de medida socioeducativa a remisso pr-processual. Se no bastasse o exposto, o art. 189 da Lei n 8.069/90 estabelece que no ser aplicada qualquer medida ao adolescente desde que se reconhea quaisquer das hipteses ali previstas, ou seja, prova da inexistncia do fato, no haja prova da existncia do fato, o fato no constituir ato infracional e no-existncia de prova da concorrncia do adolescente para o ato infracional. Ora, a contrario sensu no se pode fixar qualquer medida ao adolescente sem que esteja comprovada a sua autoria, o que s ser possvel a final de regular procedimento de apurao de ato infracional e no aps simples oitiva informal do adolescente, longe do crivo do contraditrio. Assim sendo, a parte final do art. 127 do ECA contraria no s princpio constitucional, mas tambm dispositivos outros da prpria Lei Federal invocada pelo apelante. [...] Assim, para a aplicao de medida socioeducativa indispensvel a existncia do respectivo processo legal. No sendo este o caso dos autos impe-se o afastamento da medida socioeducativa. [...] Com efeito, a Lei n 8.069/90 (conhecida como Estatuto da Criana e do Adolescente), inspirada na Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana e do Adolescente de 1989, instituiu um sistema de apurao de responsabilidade dos atos praticados por menores, aos quais so aplicadas medidas de carter sociopedaggico que sempre tm por finalidade a reeducao destes. Com efeito, a remisso um instituto jurdico expressamente previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 126 a 128) e que pode ser identificado como a possibilidade da suspenso ou do encerramento do procedimento

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judicial aberto para a apurao de ato infracional, sem incurso no exame da autoria e da materialidade do caso sub judice. A Lei n 8.069/90 prev duas espcies de remisso, a saber. A remisso pr-processual ou ministerial, prevista no art. 126, caput, daquele diploma legal, aquela proposta pelo Ministrio Pblico antes do incio do procedimento judicial para apurao de ato infracional e tem como conseqncia a excluso do processo. Depois de iniciado o procedimento judicial, tem lugar a denominada remisso judicial, que vem regulada no art. 126, pargrafo nico, do ECA. Esta remisso proposta pela autoridade judiciria e pode suspender ou extinguir o processo. Na hiptese em exame, verifico que o procedimento para apurao de ato infracional ainda no havia iniciado quando a Promotora de Justia designou data para oitiva informal do adolescente, nos termos do art. 179 do ECA (fl. 13). Posteriormente, a representante do Ministrio Pblico concedeu remisso ao adolescente, cumulada aplicao de medida de advertncia (fl. 15v.). Ato subseqente, a Juza da Infncia e da Juventude homologou, por sentena, a manifestao ministerial, para que produza seus regulares efeitos. Ao final da sentena, a magistrada determinou a aplicao de medida socioeducativa de advertncia ao adolescente, designando data para a audincia (fl. 16). O recorrente, na data agendada, compareceu ao ato e foi severamente advertido das conseqncias de uma nova falta, mostrando-se arrependido e prometendo no reincidir (fl. 18). Estes os fatos, v-se que, ao contrrio do que foi consignado no voto-condutor da Ap n 35.927.0/1-00, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a imposio da medida de advertncia deu-se por imposio da autoridade judiciria, atendendo sugesto da representante do Ministrio Pblico. E nem poderia ser diferente, pois a mera concesso da remisso por parte do Ministrio Pblico, para que alcance a eficcia devida deve, necessariamente, receber a homologao judicial. Este entendimento encontra guarida no prprio art. 181, 1, do ECA, que dispe: Art. 181 Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remisso pelo representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria para homologao. 1 Homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria determinar, conforme o caso, o cumprimento da medida. No mesmo sentido o entendimento de Joo Batista Costa Saraiva e de Tarcsio Jos Martins Costa, respectivamente: Como expresso no caput do art. 112, apenas a autoridade competente poder aplicar a medida socioeducativa e esta autoridade ser sempre judiciria a teor da Smula n 108 do STJ, cuja ementa dispe: a aplicao de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prtica de ato infracional, da competncia exclusiva do Juiz. Tal entendimento no desfigura o instituto da remisso composta pelo Ministrio Pblico, como forma de excluso do processo, pois, quando o agente do Ministrio Pblico concertar remisso a

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que seja cumulada medida socioeducativa e quando esta deliberao for posta sob apreciao do Juiz e este a homologar, ser a autoridade judiciria quem estar aplicando a medida ajustada pelo Ministrio Pblico, neste caso somente no pertinente s chamadas medidas socioeducativas em meio aberto, nicas possveis de serem impostas ao adolescente em sede de remisso, como tratado anteriormente. (in Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional, 3 ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 149) Na verdade, a remisso por iniciativa do Ministrioblico ato bilateral complexo, uma vez que s se completa mediante a homologao da autoridade judiciria. (in Estatuto da Criana e do Adolescente, Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 264) Assim, no h violao de garantia constitucional, porquanto a medida socioeducativa imposta ao menor emanou do rgo judicial competente. Ultrapassada essa questo relativa legitimidade para imposio da medida socioeducativa, um segundo aspecto que merece considerao neste recurso diz com a constitucionalidade do art. 127, in fine, do ECA. Leio o art. 127 do ECA: Art. 127. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocao em regime de semi-liberdade e a internao. (destaquei) Ora, no h ofensa ao devido processo legal na cumulao da remisso com imposio de medida socioeducativa de advertncia. A imposio de tal medida, como na hiptese dos autos, deve ser vista como um modo de o Poder Judicirio chamar a ateno do menor, alertando-o para a gravidade de seus atos no contexto da comunidade em que este reside, sem ter que submet-lo ao constrangimento inerente a um procedimento judicial. So precisas as palavras de Leonardo Barreto Moreira Alves (in Brevssimas Consideraes sobre a Possibilidade de Cumulao da Remisso Pr-Processual com Medida Socioeducativa, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, vol. 1, n 1, Porto Alegre, Ed. Sntese, 2000, p. 39), verbis: Admitir a cumulao da remisso pr-processual com medida socioeducativa de regime aberto significa antecipar a aplicao desta medida sem que haja a necessidade de transcorrer todo o longo iter do processo de apurao do ato infracional, provocando a reduo de custos para o Estado (que no aciona a sua mquina judiciria) e para o prprio adolescente (que deixa de constituir advogado e de arcar com as custas processuais), isto sem falar na eliminao do desgaste psicolgico inerente ao desenvolvimento em qualquer processo judicial, alm do que traz uma efetiva celeridade aos feitos envolvendo ato infracional. O Pleno deste Tribunal j teve oportunidade de se pronunciar sobre o tema em julgamento e, por maioria, vencido o Min. Marco Aurlio, entendeu que o art. 127 do ECA no viola qualquer norma constitucional. A deciso foi assim ementada: Ementa: Recurso extraordinrio. Art. 127 do ECA. Embora sem respeitar o disposto no art. 97 da Constituio, o acrdo recorrido deu expressamente pela inconstitucionalidade parcial do art. 127 do ECA, que autoriza a acumulao da

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remisso com a aplicao de medida socioeducativa. Constitucionalidade dessa norma, porquanto, em face das caractersticas especiais do sistema de proteo ao adolescente implantado pela Lei n 8.069/90, que mesmo no procedimento judicial para a apurao do ato infracional, como o prprio aresto recorrido reconhece, no se tem em vista a imposio de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicao de medida de carter sociopedaggico para fins de orientao e de reeducao, sendo que, em se tratando de remisso com aplicao de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer caracterstica de pena, porque no exige o reconhecimento ou a comprovao da responsabilidade, no prevalece para efeito de antecedentes, e no se admite a de medida dessa natureza que implique privao parcial ou total da liberdade, razo por que pode o Juiz, no curso do procedimento judicial, aplic-la, para suspend-lo ou extingui-lo (art. 188 do ECA), em qualquer momento antes da sentena, e, portanto, antes de ter necessariamente por comprovadas a apurao da autoria e a materialidade do ato infracional. Recurso extraordinrio conhecido em parte e nela provido. (RE n 229.382, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, de 31-10-02) (destaquei) Leio trecho do voto-condutor desse julgamento, proferido pelo Min. Moreira Alves, pela clareza com que situa a matria: [...] Ademais, de notar-se, em face das caractersticas especiais do sistema de proteo ao adolescente implantado pela Lei n 8.069/90, que mesmo no procedimento judicial para a apurao do ato infracional, como o prprio aresto recorrido reconhece, no se tem em vista a imposio de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicao de medida de carter sociopedaggico para fins de orientao e de reeducao, sendo que, em se tratando de remisso com aplicao de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer caracterstica de pena, porque no exige o reconhecimento ou a comprovao da responsabilidade, no prevalece para efeito de antecedentes, e no se admite a de medida dessa natureza que implique privao parcial ou total da liberdade, razo por que pode o Juiz, no curso do procedimento judicial, aplic-la, para suspend-lo ou extingui-lo (art. 188 do ECA), em qualquer momento antes da sentena, e, portanto, antes de ter necessariamente por comprovadas a apurao da autoria e a materialidade do ato infracional. [...] (destaquei) Do exposto, conheo do recurso extraordinrio e dou-lhe provimento para reformar o acrdo recorrido, afastando-se a declarao de inconstitucionalidade nele contida, reconhecendo-se a possibilidade de aplicao de medida socioeducativa, pela autoridade judiciria, a requerimento do Ministrio Pblico, em remisso por este concedida. como voto. EXTRATO DE ATA Recurso Extraordinrio n 248.018-5. Proced.: So Paulo. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Recorrente: Ministrio Pblico Estadual. Recorrido: A. D. P. R. Advogados: Mauricio Fernando Rollemberg de Faro Mello e outros.

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Deciso: A Turma, por votao unnime, conheceu do recurso extraordinrio e lhe deu provimento, rejeitando, ainda, tambm por unanimidade, a argio incidental de inconstitucionalidade do art. 127 do ECA, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, o Sr. Min. Eros Grau e a Sra. Min Ellen Gracie. 2 Turma, 06-05-08. Presidncia do Sr. Min. Celso de Mello. Presentes sesso os Srs. Mins. Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Ausentes justificadamente os Srs. Mins. Eros Grau e Ellen Gracie. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves. Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

JURISPRUDNCIA CVEL AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 70021849310 RGO ESPECIAL PORTO ALEGRE


AO DIRETA. LEI MUNICIPAL. CONSELHO TUTELAR. REQUISITOS. PROIBIO DE ATIVIDADE POLTICO-PARTIDRIA. LIBERDADE DE ASSOCIAO. 1. As funes administrativas devem ser exercidas com impessoalidade e imparcialidade. Art. 37, caput, da CR. 2. O legislador pode impor restries ao exerccio de cargos e empregos pblicos destinadas a assegurar a impessoalidade no exerccio da funo pblica. 3. A proibio do exerccio de atividade poltico-partidria por membro do Conselho Tutelar constitui-se em medida que visa a garantir a impessoalidade e a imparcialidade no exerccio de funo pblica, no violando a liberdade de associao assegurada na Constituio da Repblica. 4. A liberdade de filiao a partido poltico no impede o legislador de vedar o exerccio de atividade poltico-partidria por ocupantes de cargos e funes pblicas. Harmonizao entre a liberdade de filiao a partido poltico e os princpios da impessoalidade e imparcialidade. Cabe ao interessado optar pelo exerccio da liberdade de filiao ou pelo exerccio do cargo de Conselheiro Tutelar, segundo seus interesses. Ao improcedente. Partido Democrtico Trabalhista PDT, proponente Cmara Municipal de Vereadores de Feliz e Municpio de Feliz, requeridos Procurador-Geral do Estado, interessado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Desembargadores integrantes do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado em, por maioria, julgar improcedente a ao, vencidos os Des. Luiz Felipe Silveira Difini, Mario Rocha Lopes Filho, Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Vasco Della Giustina, Joo Carlos Branco Cardoso, Leo Lima, Gaspar Marques Batista, Arno Werlang e Mara Larsen Chechi. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm da signatria, os eminentes Srs. Des. Arminio Jos Abreu Lima da Rosa (Presidente), Osvaldo Stefanello, Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Vladimir Giacomuzzi (impedido), Vasco Della Giustina,

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Danbio Edon Franco, Luiz Ari Azambuja Ramos, Joo Carlos Branco Cardoso, Roque Miguel Fank, Leo Lima, Gaspar Marques Batista, Arno Werlang, Vicente Barrco de Vasconcellos, Jorge Lus DallAgnol, Luiz Felipe Brasil Santos, Jos Aquino Flres de Camargo, Mara Larsen Chechi, Ana Maria Nedel Scalzilli, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Roque Joaquim Volkweiss, Alzir Felippe Schmitz, Luiz Felipe Silveira Difini, Carlos Eduardo Zietlow Duro e Mario Rocha Lopes Filho. Porto Alegre, 14 de abril de 2008. Des Maria Isabel de Azevedo Souza, Relatora. RELATRIO Des Maria Isabel de Azevedo Souza (Relatora) Adota-se o relatrio da fl. 25: Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT para ver declarada a inconstitucionalidade do art. 9, letra b, da Lei n 1.867, de 29-12-05, do Municpio de Feliz, segundo o qual no pode concorrer ao Conselho Tutelar o filiado a partido poltico na data da inscrio at o trmino do mandato, caso eleito, por violao aos arts. 22, inc. I, e 24, inc. XV, da Constituio da Repblica, e aos arts. 8 e 19 da CE (razoabilidade). Na deciso das fls. 25/26, a liminar foi indeferida. Notificados a Cmara Municipal de Vereadores e o Prefeito Municipal, apenas este prestou informaes. Alegou que a lei municipal pode ampliar as exigncias do art. 133 do ECA para a escolha dos Conselheiros. Citada, a Procuradora-Geral do Estado defendeu a constitucionalidade do ato impugnado. O Procurador-Geral de Justia opinou pela procedncia da ao. o relatrio. VOTO Des Maria Isabel de Azevedo Souza (Relatora) 1. Discute-se, na presente ao direta, a constitucionalidade da proibio de filiao do Conselheiro Tutelar a partido poltico na data de inscrio at o trmino do mandato, caso eleito, constante do art. 9, letra b, da Lei n 1.867, de 29-12-05, do Municpio de Feliz, verbis: Admitir-se- o registro de candidaturas que preencham os requisitos da Lei Municipal n 1.049/94 e os seguintes: a) [...] b) No estar filiado a partido poltico na data de inscrio at o trmino do mandato, caso eleito, bem como possuir escolaridade mnima de Ensino Mdio. Na forma do art. 131 da Lei n 8.069, de 13-07-90, O Conselho Tutelar rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente, na forma da lei. So atribuies do Conselho Tutelar, segundo o art. 136 do referido diploma legal: I [...] II atender e aconselhar os pais ou responsvel, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; III promover a execuo de suas decises, podendo para tanto: a) requisitar servios pblicos nas reas de sade, educao, servio social, previdncia, trabalho e segurana; b) representar junto autoridade judiciria nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberaes; [...]

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VI providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciria, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional; [...] X representar, em nome da pessoa e da famlia, contra a violao dos direitos previstos no art. 220, 3, inciso II, da Constituio Federal. Em cada Municpio haver, no mnimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de trs anos, permitida uma reconduo. (art. 132) So requisitos para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, na forma do art. 133 da Lei n 8.069, de 13-07-90: I reconhecida idoneidade moral; II idade superior a vinte e um anos; III residir no Municpio. Segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o Municpio detm competncia para estabelecer requisitos para eleio de membro de Conselho Tutelar, alm dos acima mencionados, de que exemplo o acrdo proferido no AgRg na MC n 11.835-RS, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ, de 28-03-07, p. 198, de seguinte ementa: Administrativo. Agravo de instrumento. No-conhecimento. Pendncia de recurso. No-caracterizao de perda do objeto. Ao cautelar. Efeito suspensivo. Eleio de Conselheiro Tutelar. Exigncia de prova escrita. Lei municipal. Possibilidade. 1. A perda de objeto da ao cautelar, diante de no-conhecimento de agravo de instrumento, no ocorre quando o acrdo que nega provimento ao agravo regimental ainda se encontra passvel de recurso. 2. O Municpio, com fundamento no art. 30, II, da CF/88, pode estabelecer requisitos outros alm dos estampados no art. 133 do ECA, para eleio de membro do Conselho Tutelar, porquanto o referido dispositivo somente veiculou condies mnimas, que necessitam ser alongadas, a fim de sublevar a referida funo. Precedente: REsp n 402.155-RJ, Rel. Min. Francisco Falco, 1 Turma, DJ, de 15-12-03. Agravo regimental improvido. No mesmo sentido o julgamento do REsp n 402.155-RJ, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ, de 15-12-03, p. 189, de seguinte ementa: Recurso especial. Mandado de segurana. Candidatura a membro do Conselho Tutelar. Lei municipal. Exigncia de escolaridade mnima. Inexistncia de violao ao art. 133 do ECA. I A Lei n 620/98, do Municpio de Duas Barras, Estado do Rio de Janeiro, ao exigir que os candidatos a Conselheiro do Conselho Tutelar possussem, pelo menos, o 1 grau completo, apenas regulamentou a aplicao da Lei n 8.069/90, adequando a norma s suas peculiaridades, agindo, portanto, dentro da sua competncia legislativa suplementar (art. 30, inc. II, da CF). II O art. 133 do ECA no taxativo, vez que apenas estabeleceu requisitos mnimos para os candidatos a integrante do Conselho Tutelar, que servio pblico relevante, podendo, inclusive, ser remunerado. III Recurso especial provido. A esse propsito j decidiu este Tribunal no julgamento do AgRg n 70017745134, Rel. Des. Jos Aquino Flres de Camargo, sesso de 27-11-06, assim ementado: Agravo regimental. Ao direta de inconstitucionalidade. Concesso de liminar suspendendo os efeitos dos arts. 19, 4, e 22-B da Lei Municipal

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n 30/93, com redao dada pela Lei Municipal n 456/06, ambas do Municpio de Inhacor-RS. Embora no haja dvida de que competncia do Municpio estabelecer os requisitos para o preenchimento das vagas de Conselheiro Municipal alm daqueles j previstos no art. 133 do ECA, no pode haver distino entre os concorrentes s vagas. At porque no h falar em direito adquirido quando se est diante de cargo eletivo. De modo que no tm, os Conselheiros Tutelares, direito adquirido reeleio pelos ditames estipulados em concurso anterior. Afronta aos princpios da isonomia e igualdade. Agravo regimental desprovido. Unnime. O Conselho Tutelar colabora na (I) prestao de servio pblico de assistncia criana e ao adolescente e (II) na atividade jurisdicional (art. 136, inc. VI). O Conselheiro Tutelar investido por eleio e por prazo determinado em funo pblica de natureza administrativa, considerada, segundo o art. 135 do ECA, um servio pblico relevante. Tratando-se de atividade pblica, seu exerccio est sujeito aos princpios constitucionais informativos da Administrao Pblica, dentre os quais o da impessoalidade. No exerccio da sua competncia, possui o Municpio liberdade de fixar requisitos para o exerccio das funes de Conselheiro Tutelar compatveis com a natureza das atribuies e adequados concretizao dos princpios constitucionais que presidem a Administrao Pblica. A proibio de atividade poltico-partidria por ocupantes de cargos e funes pblicas restrio que tem por finalidade garantir a imparcialidade no seu exerccio. No mbito da Administrao Pblica, tal proibio afasta a politizao dos funcionrios e garante a independncia e a neutralidade poltica da Administrao Pblica e de seus funcionrios (Ribeiro, Maria Teresa de Melo. O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica, Coimbra, Livraria Almedina, 1996, p. 85). A progressiva monopolizao da interveno poltica dos cidados pelos partidos polticos transformou estes grupos de interesses nos agentes mediadores privilegiados, seno mesmo nicos, entre os cidados e os rgos de poder, transformando-os, assim, em poderosos agentes sociais com efectivo poder sobre as estruturas do aparelho do Estado. Os partidos polticos distinguem-se dos grupos de interesses e de presso precisamente porque tm por finalidade essencial a conquista do Poder: so organizaes que lutam pela aquisio, manuteno e exerccio do Poder do Estado. (op. cit., 174/175) Segundo Marques Bessa e Nogueira Pinto, Participantes activos da luta pelo poder, os partidos tm por objectivos colocar nos rgos do Estado seus homens, conquistar os ministrios, a direco do Estado, ter a maioria dos deputados, controlar a mquina administrativa, dominar o aparelho educativo, estar no comando das alavancas reais da sociedade. (apud Ribeiro, Maria Teresa de Melo. O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica, Coimbra, Livraria Almedina, 1996, p. 175)

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Adverte a autora: O grande perigo da intromisso partidria no exerccio da funo administrativa tem incio, desde logo, na fase prvia do recrutamento dos titulares dos rgos e agentes administrativos. O fenmeno, to freqente nos nossos dias, do clientelismo poltico-partidrio no seio da Administrao Pblica traduz-se na colocao, em lugares administrativos de destaque, e na nomeao, para cargos de chefia e direo da Administrao Pblica, de pessoas somente com base em critrios de filiao ou amizade partidria de um certo compadrio poltico, ao serem propcias subalternizao do interesse pblico pelo interesse partidrio, pem em causa a integridade da prossecuo exclusiva do interesse pblico e, nessa medida, a imparcialidade administrativa. (O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica, Coimbra, Livraria Almedina, 1996, p. 176) A Constituio da Repblica, por exemplo, veda o exerccio da atividade poltico-artidria aos Juzes (art. 95). O Cdigo Eleitoral, no art. 366 (Os funcionrios de qualquer rgo da Justia Eleitoral no podero pertencer a diretrio de partido poltico ou exercer qualquer atividade partidria, sob pena de demisso.), veda aos servidores pblicos eleitorais a filiao a partido poltico. A norma municipal ora inquinada de inconstitucional nada mais do que um meio para assegurar a imparcialidade do Conselho Tutelar frente aos interesses poltico-partidrios. Nada tem, portanto, de inconstitucional, mas visa a garantir o princpio da no interferncia partidria na actividade da Administrao Pblica (Souza, Marcelo Rebelo, apud Ribeiro, Maria Teresa de Melo. O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica, Coimbra, Livraria Almedina, 1996, p. 175). Consiste em mera atuao do legislador de criar as condies legais e institucionais capazes de, simultaneamente, assegurar e promover o desenvolvimento imparcial da funo administrativa (Ribeiro, Maria Teresa de Melo. O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica, Coimbra, Livraria Almedina, 1996, p. 89). No caso, essa vedao assume maior relevncia porque o recrutamento no pela via do mrito (concurso pblico), mas pelo voto. A proibio do exerccio de atividade poltico-partidria por membro do Conselho Tutelar constitui-se em medida que visa a garantir a impessoalidade e a imparcialidade no exerccio de funo pblica, no violando a liberdade de associao assegurada na Constituio da Repblica. Trata-se de norma que harmoniza a liberdade de associao e de filiao a partido poltico e os princpios da impessoalidade e imparcialidade. Cabe ao interessado optar entre o exerccio da liberdade de filiao ou pelo exerccio do cargo de Conselheiro Tutelar, segundo seus interesses. Ante o exposto, julgo improcedente a ao. Des. Jos Aquino Flres de Camargo Com a eminente Relatora. Est dentro da autonomia municipal. Des. Luiz Felipe Silveira Difini Com a devida vnia da ilustre Relatora, divirjo. A discusso em pauta, como bem destacado pelo ilustre Procurador-Geral de Justia, diz especificamente quanto aos limites da competncia legislativa do Municpio para regular a matria em pauta, qual seja, os requisitos para a candidatura a membro do Conselho Tutelar.

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Tal competncia, conforme, inclusive, resta incontroverso no feito, vem calcada no disposto no art. 30, inc. II, da CF: Art. 30 Compete aos Municpios: [...] II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; Como se v, aos Municpios compete suplementar a legislao federal e a estadual somente no que couber, assim entendido aquilo que lhe for autorizado ou, ao menos, naquilo que no afronte qualquer direito e/ou norma constitucional. , pois, exatamente o que se perquire no presente caso: se h, ou no, afronta da legislao municipal, aos ditames constitucionais. Ocorre que a norma municipal em exame, ao proibir a filiao partidria para viabilidade de candidatura a membro de Conselho Tutelar, implica, ao menos a meu ver, restrio indevida a dois direitos fundamentais, quais sejam, o de livre associao (art. 5, XVII) e o de candidatar-se a cargo eletivo (art. 14, 3, V, da CF). O direito fundamental de livre associao vem assim preconizado no art. 5, inc. XVII, da CF: XVII plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; Dessa forma, e como observa Pedro Lenza, ningum poder ser compelido a associar-se e, uma vez associado, ser livre, tambm, para decidir se permanece associado ou no (Direito Constitucional Esquematizado, 11 ed., Editora Mtodo, p. 713). Nessa perspectiva, desde logo, mostra-se irrazovel o requisito de vedao de filiao partidria do candidato a membro do Conselho Tutelar, uma vez que introduz restrio a direito fundamental no autorizado pela Constituio, bem como, na verdade, no s restringe tal direito, como o priva completamente de eficcia em relao pessoa candidata ao cargo em comento. No que tange ao direito fundamental de candidatar-se a cargo eletivo, merece destaque o disposto no art. 14, 3, inc. V, da CF: Art. 14 [...] 3 So condies de elegibilidade, na forma da lei: I a nacionalidade brasileira; II o pleno exerccio dos direitos polticos; III o alistamento eleitoral; IV o domiclio eleitoral na circunscrio; V a filiao partidria; VI a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. Tal direito fundamental tambm encontra restries na prpria Constituio, bem como em legislao infraconstitucional, conforme se depreende do disposto nos 5, 8 e 9 do artigo retromencionado:

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5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. [...] 8 O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. [...] 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Ocorre que a permisso de instituio de restries em sede de legislao infraconstitucional somente pode ser exercida pela Unio, uma vez que a ela compete privativamente legislar sobre direito eleitoral. Assevera-se que as disposies constitucionais mencionadas so de observncia compulsria por todos os entes federados, como expressamente prev o art. 8 da CE: Art. 8 O Municpio, dotado de autonomia poltica, administrativa e financeira, reger-se- por lei orgnica e pela legislao que adotar, observados os princpios estabelecidos na Constituio Federal e nesta Constituio. Dessa forma, tenho por evidente o vcio de inconstitucionalidade de que padece a legislao municipal em comento. Ademais, tambm entendo por violado o disposto no art. 19 da CE (Art. 19 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municpios, visando promoo do bem pblico e prestao de servios comunidade e aos indivduos que a compem, observar os princpios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da legitimidade, da participao, da razoabilidade, da economicidade, da motivao e o seguinte: I os cargos e funes pblicos, criados por lei em nmero e com atribuies e remunerao certos, so acessveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos legais; II a lei especificar os cargos e funes cujos ocupantes, ao assumi-los e ao deix-los, devem declarar os bens que compem seu patrimnio, podendo estender esta exigncia aos detentores de funes diretivas e empregos na administrao indireta; III a administrao pblica ser organizada de modo a aproximar os servios disponveis de seus beneficirios ou destinatrios; IV a lei estabelecer os casos de contratao de pessoal por tempo determinado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; V a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso.), merecendo destaque neste ponto as consideraes finais do Procurador-Geral de Justia:

82 JURISPRUDNCIA

A questo envolve a estrutura poltico-institucional brasileira como um todo, no servindo ao seu enfrentamento a proibio de filiao partidria do Conselheiro Tutelar. Se se quer evitar que este use o cargo para eleger-se em eleies majoritrias ou proporcionais, ento que se lho imponha a desincompatibilizao em perodo razovel antes do pleito. Se se quer que o partido poltico no use o Conselheiro Tutelar para fins prprios, que se criem mecanismos de controle das atividades dos Conselheiros. O que no se afigura proporcional nem razovel que o fim que se pretende atingir (tomemo-lo, ainda que vago, como sendo a despartidarizao dos Conselhos Tutelares) possa ser buscado pela via do impedimento filiao partidria dos Conselheiros Tutelares, porque isso afronta os artigos 8 e 19, caput, da Constituio do Estado. Pelo exposto, julgo procedente a presente ao declaratria de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade do disposto na primeira parte, da alnea b do art. 9 da Lei n 1.867/05, do Municpio de Feliz. Des Maria Isabel de Azevedo Souza (Relatora) A questo ora debatida no de Direito Eleitoral. Discute-se apenas a autonomia dos Municpios para disciplinar os requisitos para ingresso na funo de Conselheiro Tutelar. Como entes autnomos, os Municpios tm, sim, competncia para, neste caso, fixar os requisitos para o exerccio desta funo. O controle de constitucionalidade, no caso, deve ser feito luz de outros princpios que regem a atividade administrativa. Ento, no me parece tenha desbordado o Municpio da sua competncia. A vedao ora impugnada atende aos princpios da Administrao Pblica, principalmente nesse caso em que a pessoa atua como longa manus do Juiz. O Conselho Tutelar , efetivamente, rgo longa manus do Juiz. Ento, parece-me muito saudvel e salutar essa norma, porque o agente atua como linha de frente do Juiz. Afigura-se, portanto, razovel exigir que, durante o exerccio do cargo, ele no esteja filiado a partido poltico. Aquele que pretende dedicar-se a essa causa to bonita e to importante da defesa dos adolescentes e das crianas deve optar em no se filiar a partido poltico. No vejo, portanto, vcio de inconstitucionalidade quer formal quer material. Des Mara Larsen Chechi Rogando vnia eminente Relatora, acompanho a divergncia. Des Ana Maria Nedel Scalzilli Com a Relatora. Des. Paulo de Tarso V. Sanseverino Acompanho a eminente Relatora. Des. Roque Joaquim Volkweiss Com a Relatora. Des. Alzir Felippe Schmitz Com a Relatora. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro Com a Relatora. Des. Mario Rocha Lopes Filho Com a divergncia, eminente Presidente. Des. Arminio Jos Abreu Lima da Rosa (Presidente) Com a eminente Relatora. Des. Osvaldo Stefanello Estou com a eminente Relatora, acentuando o que ela prpria disse, que o Conselho Tutelar rgo intimamente vinculado ao Poder Judicirio. Ora, se um rgo auxiliar do Juiz, como que permitido que membro do Conselho Tutelar faa parte de um partido poltico e, ao mesmo tempo, v concorrer a cargo eletivo?

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Eu desejo deixar claro que, se o legislador federal no teve lucidez para ver esse pequeno, mas relevante detalhe, o legislador do Municpio de Feliz o teve, e parece-me ser, sim, questo que diz intimamente com o interesse do Municpio, alm dessa circunstncia de que esse rgo auxiliar do Juiz, no podendo ter esse tipo de vinculao partidria, com todo o respeito. Estou com a eminente Relatora. Des. Aristides P. de Albuquerque Neto Estou pedindo vnia eminente Des Maria Isabel e aos que lhe seguiram para aderir aos argumentos muito bem expostos pelo Des. Difini, votando exatamente no sentido da procedncia. Des. Vasco Della Giustina Eminentes Colegas, estive fazendo um levantamento; realmente a primeira vez que essa matria chega a este Plenrio, e ela comporta muita discusso como se viu agora pelos votos lanados. Existem argumentos bons de lado a lado, mas ainda ficaria, com a vnia da ilustre Relatora, com a divergncia. Permito-me ler o parecer ministerial que diz: A questo envolve a estrutura poltico-institucional brasileira como um todo, no servindo ao seu enfrentamento a proibio de filiao partidria do Conselheiro Tutelar. Se quer evitar que esse use o cargo para eleger-se em eleies majoritrias ou proporcionais, ento que se lho imponha a desincompatibilizao em perodo razovel antes do pleito. Se quer que o partido poltico no use o Conselheiro Tutelar para fins prprios, que se criem mecanismos de controle das atividades dos Conselheiros. Aqui vem um dado importante. O que no se afigura proporcional nem razovel que o fim que se pretende atingir, mesmo que ainda [...], como sendo a despartidarizao dos Conselhos Tutelares, possa ser buscado pela via do impedimento filiao partidria dos Conselheiros Tutelares. Isso afrontaria os arts. 8 e 19 do caput da Carta Estadual. Assim, nessa linha, acompanho a divergncia, com a vnia do bem-lanado voto da Relatora. Des. Danbio Edon Franco Com a Relatora. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos Tambm, Senhor Presidente. Des. Joo Carlos Branco Cardoso Com o Des. Difini. Des. Roque Miguel Fank No ignorado nas pequenas comunidades, no ignorado hoje dentro de Porto Alegre, para quem mora em bairros pequenos, que os partidos polticos tomaram conta das eleies dos Conselhos Tutelares, com todas as conseqncias, e no benficas, malficas decorrentes disso. H campanhas polticas, h pagamentos para campanhas polticas e h eleies de pessoas subordinadas a partidos polticos. Transpe o que est em Porto Alegre para Feliz e para todos esses pequenos Municpios. um horror. Quem comanda hoje o membro do Conselho Tutelar? o Juiz como ramos ns antigamente? o dono do partido poltico, no digo dirigente do partido poltico. Sabemos que h Municpios que conseguem manter algo de bom nesse sentido, mas tambm os exemplos so terrivelmente negativos quando se adentra em alguma coisa, como diz o Des. Stefanello, em algum organismo que eminentemente ligado ao Juizado de Menores, por intermdio de pessoas que so

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subordinadas a partidos polticos, ou seja, escolhe-se quem se quer submeter a um procedimento especial de menor ou quem no se quer submeter a um procedimento especial, ou a intensidade com que se o submete. O dono do partido poltico, ento, dirigente local, que vai dizer. Aqui muito salutar, tira-se. O Prefeito no quer, ningum quer, vamos deixar isso absolutamente neutro para que as coisas funcionem normalmente. Acompanho o voto da eminente Relatora. Des. Leo Lima Senhor Presidente, chamaria a ateno dos Colegas para um detalhe que, pelo menos a mim, pareceu esquecido primeira vista e deveria ter sido lembrado. Partiria do que j foi salientado na prpria ementa da eminente Relatora que diz: A liberdade de filiao a partido poltico no impede o legislador de vedar o exerccio da atividade poltico-partidria por ocupantes de cargos e funes pblicas. H um detalhe. O dispositivo legal que est sendo atacado apenas e to-somente relativo filiao partidria, tanto que a redao, s para lembrar, da letra b do art. 9 a seguinte: No estar filiado a partido poltico na data da inscrio at o trmino do mandato caso eleito. S isso. No trata de atividade poltico-partidria. Ento, nessa linha, eminentes Colegas, lembraria que, como salientou o Des. Difini, a previso da Constituio Federal sobre os direitos polticos, arts. 14 e 15, a regra de ser a mais ampla possvel, pois as restries aos direitos polticos esto especialmente no art. 15 da mesma Constituio. E ali no consta a situao dos autos. Ademais, eminentes Colegas, o art. 16 da Lei dos Partidos Polticos, que a Lei n 9.096, de 1995, diz: S pode filiar-se a partido o eleitor que estiver no pleno gozo de seus direitos polticos. Ento, data venia, no vejo incompatibilidade nisso, tanto que, se necessrio for que um dos filiados venha a realizar atividade poltico-partidria, a se candidatar, existem os prazos de desincompatibilizao que devero ser obedecidos. Por outro lado, a Constituio, Senhor Presidente, estabelece os casos em que h vedao de atividade poltico-partidria, que no art. 142, 3, inc. V, sobre militares; art. 128, 5, inc. II, e, membros do Ministrio Pblico; hoje a Constituio no art. 95, pargrafo nico, II, sobre magistrados; art. 73, 3 e 4, membros do Tribunal de Contas da Unio; a LC n 8.094, arts. 46, V; 91, V; e 130, V, membros da Defensoria Pblica e o Cdigo Eleitoral no art. 366, fazendo a restrio com relao ao servidor da Justia Eleitoral. Chamaria a ateno dos Colegas para esses detalhes porque aqui estamos apenas no plano da filiao, e, uma vez havendo esta proibio, estaramos restringindo, em contrariedade Constituio, o exerccio dos direitos polticos. De modo que, nesta linha, estou acompanhando a divergncia, a partir do voto do eminente Des. Difini. Des. Gaspar Marques Batista Pedindo vnia Des Maria Isabel, acompanho os eminentes Des. Difini e Leo Lima. Des. Arno Werlang Da mesma forma, penso que no compete ao Municpio legislar a respeito. A questo suscitada de ser um auxiliar do Juiz no me

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convence, porque existem muitos auxiliares de Juzes dos quais no se exige que no estejam filiados a partido poltico. Ns temos peritos, ns temos leiloeiros, enfim uma gama de pessoas que servem como auxiliares do Juiz. E a questo, evidentemente existe, o Des. Roque bem lembrou, h uma distoro do servio, mas existem outros grupos que no so os partidos polticos que esto dominando. Des. Roque Miguel Fank A distoro est na eleio, comea por a, e se h outros grupos, que os Municpios, guardando a sua pureza original de pequenas comunidades, os combatam da mesma forma como o fizeram agora. Penso que no se pode deixar de analisar tambm sociologicamente a questo. Des. Arno Werlang Estou, com a devida vnia, acompanhando a divergncia. Des. Vicente Barrco de Vasconcellos A colocao de auxiliar do juzo comparativamente a leiloeiro e outros no me parece compatvel. O leiloeiro nomeado para uma execuo, todos ns sabemos, o perito tambm, esse aqui do Conselheiro Titular ele tem mandato, ele nem procura o Juiz, ele procurado pela comunidade, isso no ocorre com o leiloeiro e com o perito. Estou acompanhando, no caso concreto, a eminente Relatora. Des. Jorge Lus DallAgnol Com a Relatora. Des. Luiz Felipe Brasil Santos uma regra altamente moralizadora. Acompanho a Relatora.

APELAO CVEL N 70026655233 8 CMARA CVEL OSRIO


ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. FURTO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA. IMPOSIO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA MAIS SEVERA NO CASO CONCRETO. Comprovadas a materialidade e a autoria do ato infracional correspondente ao delito de furto, correta a sentena que acolheu a representao, aplicando ao adolescente medida socioeducativa de internao, sem possibilidade de atividades externas. Incidncia do preceito do inc. II do art. 122 do ECA, vez que o adolescente possui diversos antecedentes. Recurso improvido, por maioria. J. P. R., apelante Ministrio Pblico, apelado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Desembargadores integrantes da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, por maioria, em negar provimento ao apelo, vencido o Desembargador-Presidente. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Srs. Des. Rui Portanova (Presidente) e Jos Atades Siqueira Trindade (Revisor). Porto Alegre, 20 de novembro de 2008. Des. Claudir Fidelis Faccenda, Relator. RELATRIO Des. Claudir Fidelis Faccenda (Relator) Adoto o relatrio exarado no parecer do Ministrio Pblico, fls. 138 e seguintes: Trata-se de apelao interposta por J. P. R., nos autos do procedimento de apurao de ato infracional ajuizado pelo Ministrio Pblico, inconformado com a sentena das fls. 112/122, que julgou procedente a representao, aplicando-lhe a medida socioeducativa de internao, sem possibilidade de atividade externa, cumulada com tratamento contra a drogadio. O apelante sustenta, em sntese, no estar demonstrada a autoria do ato infracional. Aduz que no apresentava real conhecimento do fato, porquanto usurio de drogas. Menciona que as testemunhas mantm ligao com as vtimas. Requer o provimento do recurso, para que seja julgada improcedente a representao (fls. 126/129). Contra-razes, fls. 131 a 135v. Parecer do Ministrio Pblico, fls. 138 a 140, pelo conhecimento e no-provimento do apelo. Registro que foi observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoo do sistema informatizado. o relatrio.

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VOTO Des. Claudir Fidelis Faccenda (Relator) A presente representao atribui ao apelante a prtica de dois atos infracionais. No primeiro, em 16-05-08, por volta das 14h50min, o representado, na Rua M. F. P., Osrio-RS, tentou subtrair duas latas de desodorante da marca Rexona Men no Supermercado D. No que diz respeito ao primeiro ato infracional a existncia est devidamente comprovada pelo boletim de ocorrncia policial acostado aos autos nas fls. 13/14 e pelo auto de apreenso da fl. 16, bem como pelo auto de restituio da fl. 17. A autoria foi confessada pelo representado como se pode observar do exame das fls. 06 e 52. Vejamos um excerto do depoimento do supervisor do supermercado, fl. 96: [...] por volta das 14h, voltou para buscar mais desodorantes. Nesta oportunidade, J. pegou dois frascos. Quando J. se dirigia para a rua lateral do mercado, onde pegaria sua bicicleta, o depoente e mais dois funcionrios seguraram o adolescente. No segundo ato infracional, narra a representao que o apelante, em 23-05-08, s 15h45min na Rua V. Q. M., Osrio-RS, tentou subtrair trs frascos de shampoo no interior da loja P. U. A autoria e a materialidade restaram comprovadas. A materialidade est devidamente evidenciada pelo boletim de ocorrncia da fl. 28 e pelos autos de apreenso, fl. 32, e de avaliao, fl. 33. A autoria, por sua vez, foi admitida pelo apelante, fls. 35 e 52, alm de restar comprovada tambm pelo conjunto probatrio, fls. 98/99 e 100 (testemunhas T. F., C. G. e o Policial Militar M. P. S. Quanto medida socioeducativa internao sem possibilidade de atividade externa , com base no art. 122, inc. II, do ECA, a sentena no merece qualquer reparo. Como muito bem manifestado no parecer do Ministrio Pblico, fl. 139v., o adolescente conta com 18 anos e possui vasta folha de antecedentes judiciais em razo da prtica de ilcitos contra o patrimnio (fls. 79/80 do Processo n 6.258). Costuma envolver-se em atos infracionais para sustentar o vcio oriundo do uso de crack e no se submete ao controle familiar. Destarte, certas a materialidade e a autoria das infraes, adequada a aplicao da medida socioeducativa de internao, sem possibilidade de atividades externas, imposta pelo Juzo de 1 Grau, que bem sopesou a gravidade da conduta do representado. O apelante possui diversos antecedentes, sendo que os ilcitos praticados contra o patrimnio tem justamente o objetivo de sustentar o vcio em crack. Assim, ainda que o fato, por si s, no justifique a medida imposta, diante das circunstncias do caso concreto, entendo que deve ser mantida a internao. No se pode ignorar a incidncia do preceito do inc. II do art. 122 do ECA, vez que o adolescente possui diversos antecedentes. Tal situao revela um grave desvio de conduta, bem como a ausncia de limites comportamentais, razo pela qual se impe aplicao de medida mais severa. Outrossim, a internao no visa unicamente reeducao do adolescente infrator, como tambm garante sua

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proteo. Isso se d porque ele usurio de drogas (crack), sendo mais adequado que seja submetido a tratamento na prpria instituio em que for internado, como vem ocorrendo. A formao do apelante est bastante comprometida, estando em total desajuste social, o que recomenda proteo integral, onde ter a sua disposio escola, cursos profissionalizantes, assistncia psicolgica e, sobretudo, tratamento para drogadio, alm de limites para suas aes, que por ora se mostram desajustadas para o convvio em sociedade e tendentes ao comportamento delitivo. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Des. Jos Atades Siqueira Trindade (Revisor) De acordo. Des. Rui Portanova (Presidente) O caso. Data venia divirjo do Relator em relao procedncia da representao. A representao narra a ocorrncia de dois furtos. Vale a pena descrever a res furtivae subtrada em cada um dos fatos: 1 furto ocorrido em 16-05-08, onde foram subtrados dois frascos de desodorante Rexona Men, avaliados em R$ 10,98; 2 furto ocorrido em 23-05-08, onde foram subtrados trs frascos de xampu Seda, avaliados em R$ 17,70; O valor dos bens subtrados, em cada um dos dois furtos descritos na inicial, totaliza R$ 28,68. Insignificncia. Em casos como o presente, tenho entendido cabvel a aplicao do princpio da insignificncia para afastar a tipicidade do ato infracional equiparado ao crime de furto. Isso porque a finalidade da aplicao de medida socioeducativa a educao e recuperao do adolescente infrator, tendo em vista, por evidente, a gravidade da infrao cometida. E, no presente caso, tendo havido subtrao de frascos de desodorante e frascos de xampu, avaliados em R$ 28,68 (fls. 17 e 33), de se aplicar o princpio da insignificncia. Sem reiterao. Alm disso, entendo no ser cabvel a internao do adolescente com base no art. 122, inc. II, do ECA, porquanto no esteja perfectibilizada, neste caso, a reiterao no cometimento de outras infraes graves. Alis, aqui, importante ressaltar que, embora o representado apresente registros de envolvimentos em outros atos infracionais anteriores, estes no valem como antecedentes constitucionalmente vlidos, pois, dentre eles, no existe nenhuma sentena transitada em julgado reconhecendo a efetiva prtica de infrao. Esta questo foi recentemente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal que julgou: Recurso extraordinrio criminal: descaminho e princpio da insignificncia. Por ausncia de prequestionamento, a Turma no conheceu de recurso extraordinrio criminal, mas concedeu hbeas-crpus, de ofcio, para anular o ttulo judicial condenatrio formado contra o recorrente pela prtica do crime de descaminho (CP, art. 334, caput e 1, c). No caso, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, embora tivesse considerado de pequena monta os tributos iludidos, negara aplicao ao princpio da insignificncia, ao fundamento de restar caracterizada a

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habitualidade criminosa do agente. Asseverou-se que a incidncia do mencionado princpio est relacionada com a envergadura da leso ao bem jurdico tutelado pela norma penal, excluindo, em conseqncia, a prpria tipicidade da conduta. Entendeu-se que, na espcie, a Corte de origem no poderia ter levado em conta circunstncias alheias s do delito em tese verificado para afastar a aplicao do princpio da insignificncia. Assim, reputou-se inadequada a considerao de antecedentes criminais do ru (dois processos em curso) para se apreciar se o fato imputado seria ou no tpico, assim como se a leso provocada teria ou no expresso suficiente para preencher o tipo penal em sua acepo material, e concluiu-se pela atipicidade da conduta. Precedentes citados: AI n 559.904-QO-RS (DJU, de 26-08-05); HC n 92.364-RJ (DJU, de 19-10-07); HC n 89.624-RS (DJU, de 07-12-06); HC n 88.393-RJ (DJU, de 08-06-07). (RE n 550.761-RS, Rel. Min. Menezes Direito, 27-11-07) (grifo nosso) Logo, a possibilidade de caracterizar habitualidade da conduta do representado no estaria justificada pelos registros de envolvimentos em atos infracionais anteriores. Todavia, no o princpio da insignificncia que, a meu ver, mais justifica a improcedncia da representao, no particular do presente caso, mas, sim, a excluso da responsabilidade infracional pela alienao mental do representado. Vale a pena abrir um tpico prprio. Excluso da responsabilidade infracional pela alienao mental. Ao observar-se a jurisprudncia dos tribunais, bem como desta Corte, lcito afirmar que, pouco a pouco, vem ganhando fora a aplicao de institutos e princpios penais na esfera menorista. Dentre os inmeros princpios penais existentes, podemos citar alguns que tm sido aplicados com maior freqncia no mbito jurisdicional da infncia e da juventude, como o princpio da insignificncia e a prescrio da pretenso punitiva e/ou executiva das medidas socioeducativas. Como o mago do Direito Menorista o mesmo do Direito Criminal, qual seja, a proteo dos direitos humanos, lcito dizer que sempre sobra espao para aplicao das conquistas que protegem o infrator. Nesse passo, assume especial relevncia o instituto penal da excluso da responsabilidade infracional pela causa exculpante oriunda da alienao mental. A excluso da culpabilidade em razo da inimputabilidade por alienao mental est prevista no art. 26, caput, do CP e, quando tiver como causa a dependncia de drogas, no art. 45 da Lei n 11.343/06. De rigor, essas so as normas do Direito Penal que determinam a iseno de pena pela inimputabilidade decorrente da alienao mental. A reflexo acerca da aplicao deste instituto na esfera da infncia e da juventude assume especial relevncia em razo do aumento indiscriminado do consumo de drogas pesadas entre os adolescentes, especialmente o crack e a merla. O crack e a alienao mental. Com efeito, as pessoas que apresentam um quadro de dependncia de drogas que causa profunda alterao do sistema nervoso central como o caso do crack e da merla, ambos derivados da cocana geralmente no renem qualquer condio para entender o carter ilcito da con-

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duta infracional ou de se determinar conforme esse entendimento. Principalmente quando a dita conduta infracional tem como nico objetivo obter recursos para a aquisio da droga. Neste sentido vale a pena transcrever o que diz o Juiz de Direito Joo Paulo Bernstein, Titular da 2 Vara Judicial da Comarca de Palmeira das Misses, em trabalho junto Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul: Todos os magistrados que jurisdicionam Varas da Infncia e Juventude, Promotores, Defensores, Assistentes Sociais, Oficiais de Proteo sabem do que se est falando, ou seja, da condio que esses adolescentes nos so apresentados para as audincias, na quase totalidade das vezes trazidos por meio da expedio de mandados de busca e apreenso, em condies precrias de higiene, sem qualquer dignidade, com dificuldades de comunicao, dado o grau de dependncia e comprometimento psquico causado pelas referidas drogas. So adolescentes que por vezes esto alheios realidade que os cerca, uma vez que no renem mais condies pessoais para manter relaes familiares, assumir qualquer atribuio ou responsabilidade, ou mesmo para ter os cuidados mnimos para preservao de sua sade, bem-estar e da prpria vida. Esses adolescentes esto focados, diariamente, na necessidade de obter a droga a qualquer custo, sendo comum trocarem por ela os objetos familiares ou furtados de terceiros por menos de um dcimo do valor. Nas infraes contra o patrimnio, que representam a grande maioria dos processos visando aplicao de medida socioeducativa, cada vez mais constatamos que os adolescentes infratores so dependentes dessas drogas. Entre esses dependentes infratores vimos multiplicarem nos ltimos dois anos, com a proliferao do crack, os casos de adolescentes com psicose cocanica, tendo em vista as alteraes psquicas provocadas pela dependncia, que, segundo o Livreto Informativo Sobre Drogas Psicotrpicas, exige o consumo de doses cada vez maiores da droga: A tendncia do usurio aumentar a dose da droga na tentativa de sentir efeitos mais intensos. Porm, essas quantidades maiores acabam por levar o usurio a comportamento violento, irritabilidade, tremores e atitudes bizarras devido ao aparecimento de parania (chamada entre eles de nia). Esse efeito provoca um grande medo nos craqueiros, que passam a vigiar o local onde usam a droga e a ter uma grande desconfiana uns dos outros, o que acaba levando-os a situaes extremas de agressividade. Eventualmente, podem ter alucinaes e delrios. A esse conjunto de sintomas d-se o nome de psicose cocanica. Feitas essas observaes, possvel afirmarmos que esses adolescentes usurios de crack e merla, aps alguns meses de dependncia, dificilmente conseguem determinar-se de acordo com o entendimento da ilicitude de suas condutas infracionais, seja em razo da psicose cocanica, seja em razo da fissura, patologias agudas que destroem a capacidade de escolhas comportamentais. Observa-se, ainda, no dia-a-dia forense, o elevado comprometimento neuronial desses usurios, a ponto de no lembrarem o nome dos pais, data de nascimento e outras informaes bsicas de suas vidas. Isso caracteriza, sem dvida, uma alienao mental

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patolgica, pela dependncia em drogas, como disposto no art. 45 da Lei n 11.343/06. Ou seja, o quadro patolgico descrito como psicose cocanica pode levar o dependente qumico a alucinaes, delrios, paranias e depresses profundas, estimulando, inclusive, condutas violentas de sua parte. Por outro lado, o uso prolongado e em quantidades cada vez maiores, associado ao alto poder de dependncia do crack, ainda segundo o Livreto Informativo Sobre Drogas Psicotrpicas, ocasionam, invariavelmente, uma vontade avassaladora de consumir a droga novamente, chamada fissura: Logo aps a pipada, o usurio tem uma sensao de grande prazer, intensa euforia e poder. to agradvel que, logo aps o desaparecimento desse efeito (e isto ocorre muito rapidamente, em 5 minutos), ele volta a usar a droga, fazendo isso inmeras vezes, at acabar todo o estoque que possui ou o dinheiro para consegui-la. A essa compulso para utilizar repetidamente d-se o nome popular de fissura, que uma vontade incontrolvel de sentir os efeitos de prazer que a droga provoca. A fissura no caso do crack e da merla avassaladora, j que os efeitos da droga so muito rpidos e intensos. Feitas estas consideraes, tenho como imperiosa a concluso de que adolescentes nessas condies deixam de ser inimputveis, apenas, em razo da imaturidade natural por contarem entre 12 e 18 anos , mas tambm pela alienao mental. Alienao mental esta que acaba afastando-os por completo da semimaturidade natural da adolescncia e, por conseqncia, remete-os novamente ao desenvolvimento mental de uma criana. A alienao mental e o direito punitivo. E, nestas situaes, caso estivssemos lidando com um imputvel, a excluso da culpabilidade por alienao mental resultaria na aplicao de medida de segurana para o adulto (arts. 96 e seguintes do CP). Logo, ao adolescente que tambm se encontra alienado mentalmente, deve ser aplicada uma, ou mais de uma, das medidas de proteo previstas no art. 101 do ECA, mais especificamente tratamento mdico, psicolgico e psiquitrico, assim como o tratamento para os alcolatras e para os toxicmanos. Contudo, nestes casos fica vedada a aplicao de medida socioeducativa ao adolescente, seja isolada ou cumulada com medida de proteo. Caso contrrio, havendo aplicao cumulativa de medida socioeducativa com medida de proteo, para a hiptese de inimputabilidade por alienao mental do adolescente, estaramos trazendo novamente para o ordenamento jurdico o sistema duplo binrio do Cdigo Penal de 1940. Tal diploma legal permitia a aplicao de medida de segurana em complemento pena, ainda que o ru fosse considerado parcialmente incapaz. Nesse sentido a lio de Damsio E. de Jesus: A reforma penal de 1984, no art. 98, adotou o sistema vicariante (ou unitrio): ou aplicada somente pena ou somente medida de segurana. uma frmula unicista ou alternativa: no podem ser aplicadas ao condenado semi-responsvel uma pena e uma medida de segurana para a execuo sucessiva; ou bem a pena, ou bem a medida de segurana, conforme o caso.

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Enfim, a improcedncia da representao e a impossibilidade de aplicao de medida socioeducativa ao adolescente que apresenta dependncia patolgica de drogas emerge no s da ausncia de culpabilidade quando da prtica do ato infracional, mas tambm de sua incapacidade de cumprir a medida socioeducativa. Essa incapacidade resulta da falta de conscincia crtica do dependente qumico em relao aos seus atos, bem como da ausncia de condies de assumir qualquer responsabilidade. Aqui vale a pena lembrar que a capacidade de cumprir a medida socioeducativa requisito indispensvel para a sua aplicao, conforme o art. 112, 1, do ECA. E, nestas hipteses, como j foi dito anteriormente, a aplicao exclusiva da medida de proteo a indicada. Isto porque o agir do adolescente no corresponde ao estgio de desenvolvimento natural, considerando-se a sua idade, em face do rebaixamento em sua personalidade. Essa a interpretao extrada da norma do art. 112, 3, do ECA, que determina tratamento individual e especializado, em local adequado s condies dos adolescentes portadores de alienao mental ou sofrimento psquico. O tratamento adequado a que se refere a norma supracitada aquele previsto no art. 101, incs. V e VI, do mesmo Estatuto. Ou seja, medida protetiva. Quanto ao ponto, diz a doutrina de Joo Batista Costa Saraiva: Poder no se fazer sujeito da medida socioeducativa este adolescente quando padecer de sofrimento psquico que o incapacite. Tal jovem, mesmo ao atingir a idade de imputabilidade penal, permanecer inimputvel nos termos do art. 26 do Cdigo Penal. Neste caso, sequer responsabilidade juvenil ter, por no possuir capacidade para cumprir medida socioeducativa (art. 112, 1). Faz-se deste modo insusceptvel de aplicao de medida socioeducativa, mesmo sendo autor de ato infracional, haja vista sua incapacidade de cumpri-la. Dever ser submetido a uma medida de proteo, nos termos do art. 101, inc. V, do Estatuto da Criana e do Adolescente, devendo ser internado em hospital psiquitrico ou submetido a tratamento ambulatorial, sem submisso de medida socioeducativa. Em tempo, preciso ter cautela na avaliao da existncia ou no do sofrimento psquico decorrente da dependncia qumica, pois nem sempre o usurio de drogas apresentar dependncia patolgica. Em muitos casos, o usurio de drogas no se encontra em estgio avanado da dependncia. Dependncia avanada que prejudica a percepo do carter ilcito do fato, impossibilitando um comportamento de acordo com o entendimento, bem como impossibilitando o recebimento do contedo pedaggico contido na medida socioeducativa. Sendo assim, a incapacidade resultante da alienao mental pela dependncia qumica deve resultar inequvoca das provas constantes nos autos. Caso contrrio, se torna necessria a realizao de uma percia mdica para detectar a existncia ou no da patologia. Quero dizer, quando o conjunto de provas constantes nos autos demonstra, com segurana, que o adolescente apresenta um grau de dependncia qumica, ocasionando um quadro de psicose cocanica ou de fissura, conforme antes explicado, a percia mdica dispensvel. Em suma, a

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percia mdica na hiptese de incapacidade originada pelo psicolgico complementar e subsidiria para o convencimento do Juiz. O crack e o representado. Sendo assim, ante as peculiaridades do caso concreto, tenho como inafastvel a concluso de que estamos diante de um caso de aplicao do princpio da excluso da responsabilidade infracional pela alienao mental do representado. Aqui vale ressaltar que a improcedncia da representao resulta das circunstncias pessoais do adolescente, tendo em vista seu grau de envolvimento com drogas, mais especificamente com crack. Envolvimento este que restou demonstrado em seu relato, durante a audincia de apresentao Promotoria da Infncia e da Juventude (fl. 06): Admite que furtou dois desodorantes marca Rexona Men do Supermercado D., j tendo sado para a rua quando foi alcanado pelo segurana, no lembra o que ia fazer com os objetos, normalmente trocava os objetos que furtava por crack. A bicicleta que tripulava era roubada, mas foi roubada por outra pessoa e o depoente deu crack em troca. O depoente fuma cerca de duas pedras por dia. Recentemente apanhou na rua de uma pessoa que o acusava de um furto que no cometeu, tendo resultado com ferimentos na cabea, lbios e dentes, tendo inclusive quebrado dois dentes, possivelmente tendo afundamento no crnio. O depoente deseja ser internado na FASE, para dar um tempo, pra no morrer. O depoente j roubou muitas vezes e no o pegaram. O depoente quer ir hoje para a FASE, para no o pegarem. O depoente quer ir hoje para a FASE por que seno nunca mais me pegam. No quer declinar o nome dos traficantes que lhe fornecem a droga. Neste mesmo sentido, o comprometimento da conduta do representado, pelo uso indiscriminado da droga derivada da cocana, foi corroborado por sua me, que, tambm durante a audincia de apresentao, informou (fl. 07): Refere que o filho est cada vez pior, j foi um bom filho, mas agora est envolvido com drogas e furtos. Os traficantes ainda no foram na casa da depoente, mas J. j subtraiu um par de tnis. O outro filho da depoente, de 15 anos, j est ficando revoltado, pois nada acontece com o irmo apesar das coisas que apronta. Recentemente deram uma surra no filho. A depoente pede que o filho seja internado na FASE, porque em hospital no adianta, na semana passada foi internado em hospital e virou um louco l dentro e fugiu. Se J. continuar assim, teme pela vida dele, at porque a surra foi muito forte. J. no leva os objetos dos furtos para casa, pois troca tudo por droga, entende que J. fuma mais que duas pedras de crack por dia, pois chega 03h da manh em casa. Ou seja, tendo em vista os relatos acima transcritos, no seria exagero afirmar que estamos diante de um pedido de socorro, tanto do representado como de sua me. Isso porque, motivados pela falta de controle do adolescente em face de seu vcio e, inclusive, pelo perigo prpria vida de J., ambos, de forma equivocada, entendem que a melhor soluo para o representado seria a internao na FASE. Alis, uma simples olhada nos autos, mais especificamente nas fotos do representado, anexadas s fls. 43/49, d a noo do quanto necessria alguma medida em relao a este.

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Desta forma, tendo em vista que o conjunto probatrio contido nos autos demonstra, com segurana, que o adolescente apresenta um grau de dependncia qumica, ocasionando um quadro de psicose cocanica ou de fissura, a improcedncia da representao medida que se impe, com base na excluso da responsabilidade infracional pela alienao mental do representado. Ante o exposto, dou provimento ao apelo para julgar improcedente a representao e aplicar ao representado, nica e exclusivamente, as medidas protetivas previstas no art. 101, incs. V e VI, do ECA. Expea-se alvar de soltura se por al no estiver internado.

APELAO CVEL N 70025836438 7 CMARA CVEL ENCANTADO


APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. APURAO DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO ART. 121, 2, INCS. II E IV, NA FORMA DO ART. 29, AMBOS DO CP. DVIDA QUANTO PARTICIPAO DO ADOLESCENTE. APLICAO DO PRINCPIO IN DUBIO PRO REO. Estando-se diante de dvida invencvel acerca da participao do adolescente em co-autoria do ato infracional, ou mesmo que tenha atuado na condio de partcipe, a improcedncia da representao medida que se impe. Aplicao do princpio in dubio pro reo. Descabida aplicao de medida socioeducativa, que exige certeza quanto ao envolvimento do adolescente na conduta descrita na representao. Apelao desprovida. Ministrio Pblico, apelante V. F. S., apelado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os magistrados integrantes da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento apelao. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm do signatrio, o eminente Sr. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves (Presidente) e o eminente Sr. Dr. Jos Conrado de Souza Jnior (Revisor). Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2009. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, Relator. RELATRIO Des. Andr Luiz Planella Villarinho (Relator) Trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico sentena que julgou improcedente a representao oferecida contra V. F. S., com fulcro no art. 189, inc. IV, do ECA. O Ministrio Pblico ofereceu representao contra o ora apelado, em razo da prtica de ato infracional tipificado no art. 121, 2, incs. II e IV, do CP, tendo em vista que, no dia 08-03-08, por volta das 05h40min, na Rua A., Municpio de Encantado-RS, o representado, mediante o disparo com um revlver, calibre 32, matou a vtima M. M. Segundo a representao, o ato infracional foi cometido por motivo ftil, bem como mediante recurso que dificultou a defesa da vtima, j que atingida de surpresa e pelas costas (fls. 02/04). Recebida a representao em 28-03-08 (fl. 33). Interrogado, o adolescente negou a prtica do ato infracional que lhe foi imputado (fls. 44-58). Ouvidas a me do infrator (fls. 59-65) e oito testemunhas (fls. 95-132).

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Diante dos elementos trazidos aos autos pela prova oral, houve aditamento representao, imputando ao adolescente a prtica do ato infracional tipificado no art. 121, 2, incs. II e IV, c/c o art. 29, caput, ambos do CP, tendo em vista que, no dia 08-03-08, [...] por volta das 05h40min, na Rua A., bairro N., Municpio de Encantado-RS, o representado, em conjuno de esforos e vontades com o imputvel A. J. S., vulgo P. P., matou a vtima M. M., causando-lhe as leses somticas descritas no laudo pericial das fls. 134/135. Na oportunidade, aps a sada de uma festa, o representado iniciou uma discusso com V. C., o que motivou a interveno apaziguadora da vtima M. M. para que cessasse o atrito. Tal interveno causou indignao no representado, o qual passou a igualmente discutir com a vtima M. M. Esta, em determinado momento da discusso, disse para o representado que ele s agia daquela maneira porque tinha a proteo do imputvel A. J. S., vulgo P. P., pessoa de ndole violenta e que causa extremo temor nos moradores do bairro N. Ento, o representado retirou-se brevemente do local e foi at onde estava o imputvel A. J. S., insuflando-o quanto ao desrespeito a sua autoridade no bairro por parte da vtima e incitando-o a tomar providncias quanto ao comportamento de M. M. Em face disso, o imputvel A. J. S. imediatamente foi em direo da vtima, desferindo-lhe um tapa no rosto e, de inopino, desferiu-lhe um tiro na testa com revlver calibre .32 (no apreendido), ocasionando-lhe a brutal morte. O representado era protegido no bairro por A. e tinha pleno conhecimento que ele andava armado. O ato infracional foi praticado por motivo ftil, isto , pelo fato de a vtima ter impedido a agresso do representado contra V. C. e ter desrespeitado a autoridade de A. J. S. no bairro N. O ato infracional foi cometido mediante recurso que impossibilitou a defesa da vtima, visto que o imputvel A. J. S., logo aps dar um violento tapa no rosto dele, desferiu de imediato um tiro, a curta distncia, no meio da testa da vtima, ceifando-lhe por completo qualquer atitude de reao ou defesa. (fls. 136/138) O aditamento foi recebido em 24-04-08 (fl. 148v.). Designada audincia, o adolescente foi novamente ouvido (fls. 240-250). Declarada encerrada a instruo, foram substitudos os debates orais por memoriais (fls. 260-265 e 266-267). Sobreveio sentena de improcedncia da representao oferecida contra V. F. S., com fundamento no art. 189, inc. IV, do ECA (fls. 269-276). Inconformado, apela o Ministrio Pblico. Nas razes recursais (fls. 278-283v.), alega que a materialidade do ato infracional est consubstanciada no boletim de ocorrncia, no auto de necropsia e na prova oral produzida. Assevera que a participao do adolescente restou suficientemente demonstrada na prova oral produzida. Atenta para o fato de o apelado ter apresentado verses confusas e contraditrias durante as diversas fases do processo, diferentes daquelas apresentadas pelas testemunhas presenciais, demonstrando que faltou com a verdade e perdendo a credibilidade que poderia lhe ser depositada, embora tenha sido coagido a assumir sozinho a autoria do delito na fase policial. Ressalta que o apelado tinha pleno conhecimento de que A. era pessoa perigosa e temida pela populao do bairro, bem como de que ele costumava andar

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armado. Assim, a partir do momento em que o provocou a tomar partido na discusso, assumiu o risco de se envolver no evento. Frisa que o ato infracional foi cometido com requintes de crueldade, uma vez que, demonstrando total desrespeito pela vida humana, o apelado incentivou, acompanhou e assistiu A. matar a vtima, retirando-se do local tranqilamente na companhia dele, sendo, portanto, a participao fato incontroverso. Destaca que o dolo de matar restou evidenciado, no havendo excludentes de ilicitude ou culpabilidade, estando as qualificadoras comprovadas, especialmente o motivo ftil. Requer, em assim sendo, a reforma da sentena, julgando-se procedente a representao e aplicando-lhe a medida socioeducativa prevista no art. 112, inc. VI, do ECA. Em contra-razes, o apelado V. requereu a manuteno da sentena atacada (fls. 285-287). O Ministrio Pblico, neste grau, pela eminente Procuradora de Justia Dra. Angela Clia Paim Garrido emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 289-293v.). Vieram os autos conclusos para julgamento. Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando estabelecido pelos arts. 549, 551 e 552, todos do CPC. o relatrio. VOTO Des. Andr Luiz Planella Villarinho (Relator) Cuida-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico em face da sentena que julgou improcedente a representao ofertada contra V. F. S., fulcro no art. 189 do ECA. Trata-se de representao que atribui ao adolescente prtica de conduta elencada no art. 121, 2, incs. II e IV, c/c o art. 29, caput, ambos do CP (fls. 136-138). A materialidade do ato infracional se encontra devidamente positivada pelo boletim de ocorrncia policial da fl. 07, pelo auto de necropsia das fls. 134-135, bem como pelos demais elementos de prova, notadamente a prova oral colhida nos autos. Relativamente autoria, restou negada pelo adolescente, que, em juzo, disse ter sido ameaado para que, na fase policial, assumisse a autoria do fato a ele imputado. Acerca da efetiva participao do adolescente no fato descrito no aditamento representao, a questo restou analisada com a devida proficincia pela eminente Juza a quo, Dra. Juliane Pereira Lopes, cujos fundamentos, por esgotar a matria e expressar o convencimento deste Relator, adoto como razes de decidir, a evitar fastidiosa tautologia. Verbis: Quando interrogado antes do aditamento denncia, o representado V. F. S. (fls. 44-58) relatou que, na data do fato, havia inicialmente ido a E. na cidade de R. S. e aps foi ao Bailo B., onde encontrou C., M., I., T., A., N., e ficou com eles ingerindo bebidas alcolicas. Esclareceu que se relacionava bem com M. Narrou que no Bailo B. discutiu com V. e quando estava indo para casa foi brigar com ele, momento em que M. interferiu, defendendo V. e comeou a dizer que se quisesse poderia chamar A., porque no tinha medo dele. Disse que A. ouviu M. dizendo que no tinha medo dele, pois estava na outra rua. Relatou que acabou no brigando com V., que foi embora, e foi para o meio do campinho, onde ficou sentado. Referiu que M. estava na esquina da casa do tio dele, juntamente com L. H. e N.

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Afirmou que A. passou pelo local em que estava, cumprimentou-o e foi indo em direo esquina, ento foi correndo atrs dele, sendo que quando chegou perto, A. deu um tapo no rosto de M. e pediu para ele repetir o que estava dizendo, ento puxou A. e disse para ele no viajar, para deixar o cara. Afirmou que A. puxou uma 32 e desferiu um tiro na cabea de M. Alegou que falou para A.: B, voc matou o cara! e saiu correndo, sentou no campinho e ficou chorando, ento A. foi lhe pedir para assumir o disparo, mas disse a ele que no iria assumir, pois no havia mandado ele fazer nada, mas ele lhe apontou a arma e disse para escolher, ou assumiria ou iria morrer. Esclareceu que A. e M. estavam frente a frente e, quando foi tentar puxar A., ele sacou a arma e desferiu o tiro. Acredita que A. tinha a arma na cintura. Informou que A. temido por todos no bairro N. e por tal razo ningum o apontou como autor do delito. Afirmou que tambm tem medo de A. Referiu que disse a A. que assumiria o crime, pois foi ameaado e aps nunca mais o viu. Sustentou que A. fez aquilo porque ouviu M. falar seu nome, como se estivesse o desafiando e estava muito embriagado. Mencionou que ele e A. eram apenas amigos de pescaria e que antigamente andava mais com ele, mas nos ltimos meses sequer se falavam e no sabe se ele e M. tinham alguma rixa. Narrou que se algum desafiasse A., com certeza ocorria uma briga, pois ele no tinha medo de ningum. Afirmou que L. H. e N. presenciaram o fato e acredita que A. tenha ameaado os dois para eles no terem dito a verdade. Disse que a vtima no fez qualquer meno de brigar com A. e o disparo foi surpresa para todos. Esclareceu que saiu correndo, e A. veio atrs, lhe pedindo para assumir o crime e, cerca de uma hora e meia depois, os policiais foram lhe buscar, sendo que, quando chegou na Brigada Militar, A. j estava l, ento o viu e assumiu a autoria. Aps o aditamento denncia, em sua defesa pessoal (fls. 245-247), o representado disse que teve uma discusso com M., o qual defendeu V., dizendo que na sua frente no bateria nele, mas ficou assim. Relatou que A. lhe perguntou o que tinha acontecido e respondeu que nada, que era para deixar quieto. Alegou que, quando viu, A. estava indo em direo a M., ento foi atrs, mas no sabia que ele estava armado, sendo que A. deu um tapa em M. e perguntou o que ele estava falando. Mencionou que foi separ-los e A. deu outro tapa e em seguida puxou a arma e deu um tiro em M. Afirmou que ficou apavorado e saiu correndo. Afirmou que se dava bem com M. e no tinha a inteno de incentivar A. a tirar satisfao com M. Referiu que sabia que A. possua uma arma, mas na data do fato no sabia que ele a portava. S. M. F., me do representado (fls. 59-65), disse que na Delegacia de Polcia pediu a V. que lhe contasse a verdade e ele disse que iria assumir a autoria, embora os prprios policiais dissessem que j estavam sabendo que no tinha sido ele e pediam para que contasse a verdade. Narrou que as pessoas do bairro telefonavam para a Polcia dizendo que no teria sido V. o autor do delito e mesmo assim ele dizia que tinha sido ele. Aduziu que desconfiava que algum tivesse ameaado seu filho. Relatou que quando foi visitar V. pela primeira vez na FASE

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ele comeou a chorar e contou que estava sendo ameaado e por isso teve que assumir a autoria do fato, estava com muito medo, mas estava arrependido, ento disse a ele que na audincia contasse a verdade. Esclareceu que V. lhe contou sobre o fato a mesma verso que apresentou em audincia. Afirmou que tem muito medo de A., assim como V. e as pessoas no bairro, que no queriam falar que foi A. o autor do fato. Verifica-se, assim, que o representado nega que tenha tido qualquer influncia no fato praticado por A., que o teria surpreendido, esclarecendo que assumiu a autoria na fase policial, pois foi ameaado por ele. A testemunha A. M. S. (fls. 95-100) informou que tia de M. M. e estava no baile com ele, L. H. R. F. e V. C. Relatou que o representado queria bater em V. C., mas M. disse que no iria deixar e mandou ele sair. Disse que foram para o outro lado do salo e V. foi atrs, ento resolveram ir embora. Narrou que A. estava no baile e mandava o representado ir provocar V. C. Referiu que o representado se relacionava bem com M. e com sua famlia. Declarou que o comentrio no bairro de que A. mandou V. provocar M. para que este fosse para casa e ele desse o tiro. Referiu que as pessoas tm medo de falar que foi A. quem desferiu o tiro, sendo que por tal razo V. estaria assumindo o delito. Esclareceu que N. N. C., que juntamente com L. H. socorreu M. e acredita que tenham presenciado tudo. Disse acreditar que A. estava querendo brigar com M., e, portanto, dizia para V. F. provocar V. C., para que M. interferisse. Referiu que o representado teria sido um instrumento para A. provocar a confuso com M. Mencionou que N. seu ex-marido e lhe disse que foi A. quem desferiu o tiro e que V. chamou M. para a briga. Afirmou que o representado se relacionava muito bem com M. A. M. (fls. 101-103) no presenciou o fato narrado na representao. Apenas informou que o representado era amigo da vtima e era muito amigo tambm de A. Referiu que os comentrios so no sentido de que foi A. quem atirou contra M. e acredita que V. tenha assumido. Informou que algumas pessoas no querem testemunhar por medo de represlias. N. C. S. (fls. 104-110) esclareceu inicialmente que conhecido como N.. Declarou que estava no baile com A. e seus dois filhos, mas no presenciou nenhuma discusso, pois foi embora antes. Relatou que deixou seus filhos em casa e saiu para dar uma volta, quando ento encontrou M., V. C., V. F. e L. H., sendo que V. F. queria bater em V. C., mas M. o estava protegendo. Disse que V. C. foi embora, o representado foi para o campo de areia e ele, M. e L. H. foram em direo a sua casa, momento em que V. F. chamou M. dizendo: Se voc for homem voc vem aqui, mas continuaram andando. Asseverou que quando chegaram na esquina de sua casa V. F. falou alguma coisa para A. e os dois vieram em sua direo. Quando chegaram, A. perguntou a M. o que havia falado dele para V. e em seguida deu um tapa nele, sendo que M. no respondeu nada, apenas foi para trs, e neste instante A. deu um tiro na cabea dele. Mencionou que aps o disparo A. e V. saram caminhando normalmente e V. no pareceu ter ficado

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surpreso com o tiro, acreditando que ele sabia que A. faria aquilo, pois foi cham-lo. Informou que L. H. tambm presenciou o fato, mas lhe disse que iria contar que no viu nada, talvez porque tenha sido ameaado. Referiu que V. pode ter sido ameaado tambm para ter assumido o homicdio. Informou que M. no fez qualquer meno de agredir ningum e no portava nenhuma arma, apenas estava defendendo V. C. de V. F. P. M. (fls. 111-113) nada soube informar a respeito dos fatos, apenas mencionou que V. tinha respeito por A., mas no a ponto de seguir qualquer ordem que ele ditasse. A testemunha L. H. R. F. (fls. 114-121) disse que estava no baile, onde estavam tambm C., A., V. C., V. F. e A., sendo que V. F. e A. estavam em outro canto. Relatou que V. F. foi bater em V. C. e M. no deixou, ento ele se afastou, mas a toda hora vinha querer bater em V. C., sendo sempre impedido. Narrou que saram do baile e, na esquina do campo de futebol, o representado queria bater novamente em V. C., ento M. disse que ele no iria bater e mandou V. embora. Declarou que ele e N. levaram M. embora, mas ele no queria ficar em casa, ento foi para sua casa e N. e M. ficaram em frente a casa de M. Asseverou que ouviu um disparo e foi para fora de casa, quando viu N. e outra pessoa no cho, sendo que correu e perguntou a N. o que tinha acontecido e ele respondeu que atiraram em M., ento foram prestar o socorro. Consignou que N. disse que tinha sido V. F. Afirmou que foi para casa dormir, mas foi acordado para ir prestar depoimento na Delegacia, onde viu A. e V. F. algemados. Referiu que, na Delegacia de Polcia, V. F. lhe disse: Voc no viu, mas diz que fui eu, ento respondeu que no iria falar nada, pois no viu nada. Referiu que M. e V. F. eram amigos, assim como A. e M. que jogavam futebol juntos, no entanto, na data do fato, M. disse para V.: Ah, G., s porque voc est com A., voc est grando, isso aqui pode vim contra, sendo que V. ficou quieto e foi embora. Disse que todos tm medo de A. Sustentou que aps o fato no encontrou mais A., o qual no lhe ameaou. Mencionou que na data do fato, pela tarde, o representado lhe mostrou que tinha um revlver calibre 32, sem munio, e disse que iria fazer uma bobagem porque tinha as balas baixadas. Afirmou que A. protegia V. F. de tudo. Aps ser sucessivamente indagado, L. H. retificou seu depoimento judicial, assumindo que na realidade presenciou o fato. Declarou que A. perguntou a M. o que ele estava falando, o qual respondeu que no tinha falado nada. A. disse que no era para mentir, pois ele havia escutado e disse: Voc acha que quem para falar de mim?, e M. respondeu: Oh P. voc acha que o qu, grando? Relatou que A. deu um tapa no rosto de M., que no aceitou, tentou revidar, e A. atirou na testa de M. Afirmou que M. no tinha nada para revidar, mas queria dar um soco em A. Disse que viu A. armado, pois estava ao lado, mas M. no pde ver. Informou que A. e V. F. em seguida saram correndo e que acredita que V. j sabia que A. atiraria em M., pois no demonstrou surpresa. Esclareceu que M. falou a V. F.: Ah G., voc acha que est grando s porque est com A.?, e em seguida V. foi chamar A. e retornaram juntos, mas V. no disse nada, apenas

JUIZADO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE 103

cruzou os braos, e A. comeou a falar. Esclareceu tambm que V. sabia que A. andava armado e que A. desferiu o tiro com a mesma arma que V. portava durante a tarde. Referiu que A. e V. eram muito amigos e acredita que a briga entre V. F. e V. C. teria sido uma forma de encobrir a inteno de A. matar M. Informou, ainda, que M. no teve tempo de se defender, pois A. deu o tapa e em seguida o tiro. G. L. M. (fls. 122-124) declarou que apenas ouviu o disparo, que ocorreu em frente a sua casa e foi socorrer M., mas quando chegou ao local estavam apenas L. H. e N., que apenas gritavam e nada falaram sobre o autor do disparo. V. C. (fls. 125-131) alegou que no presenciou o fato narrado na representao, sendo que estava anteriormente ao fato no baile e quando voltou para casa, V. F. estava lhe esperando em uma esquina e queria brigar. Disse que os rapazes que estavam junto lhe mandaram ir embora e puxou M. para ir tambm, pois ele estava embriagado. Mencionou que no recorda se V. F. lhe provocou no baile, pois tambm estava embriagado, mas no dia seguinte lhe contaram que sim. Esclareceu que estava com M., L. H. e N., e V. F. estava na esquina e A. do outro lado. Narrou que V. F. foi lhe provocar, mas disse para ele que no queria brigar, quando ento lhe puxaram e lhe mandaram ir embora. Afirmou que V. F. gritou para A. mandando ele trazer o bagulho e acredita que o bagulho fosse uma arma. Referiu que aps isso foi embora e no ouviu o disparo, pois estava embriagado e sua me lhe colocou na cama e dormiu. Esclareceu, ainda, que M. foi lhe proteger, dizendo a V. F. que no era para brigar, momento em que V. chamou A. e pediu o bagulho, ento foi pra casa, pois ficou com medo. Informou que o comentrio de que A. matou M. e que ameaou V. F. de morte se no assumisse a autoria. Afirmou que V. F. no era protegido de A. Por fim, a testemunha G. J. T. nada soube informar acerca do fato (fl. 132). Da anlise do relato das testemunhas ouvidas, verifico que no existem dvidas de que o representado no efetuou o disparo contra a vtima, sendo necessrio, portanto, determinar qual sua participao no fato, j que a co-autoria reservada quele que pratica de alguma forma os atos executrios constantes na figura tpica, o que no ocorreu no caso dos autos. O contexto probatrio no elucida com a certeza necessria o fato que desencadeou a ao de A., se teria ouvido M. o desafiando para V. ou se este que foi lhe chamar para tomar alguma providncia contra M., o que configuraria a participao no delito. H apenas duas testemunhas presenciais, que so N. e L. H. N. declarou que, quando chegaram na esquina de sua casa, V. F. falou alguma coisa para A. e os dois vieram em sua direo, sendo que A. perguntou a M. o que havia falado dele para V. e em seguida deu um tapa nele, que no reagiu, desferindo de imediato o tiro que o matou. Disse que V. e A. saram do local caminhando normalmente. J L. H. referiu que A. chegou com V. no local em que estavam e perguntou a M. o que ele estava falando sobre ele, sendo que M. teria negado ter dito qualquer coisa. A. teria dito ento que M. no deveria mentir, porque ele prprio havia

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escutado o que M. havia dito, perguntando quem ele pensava que era para falar dele, ao que M. teria respondido que A. estava se achando grando, momento em que levou um tapa no rosto e tentou revidar com um soco, sendo atingido por um disparo de arma de fogo efetuado por A. Referiu que depois disso V. e A. saram correndo do local. Assim, observa-se que, no momento da execuo do delito, V. no teve qualquer participao decisiva, estando apenas na companhia de A., que protagonizou a discusso com a vtima. Alis, destaca-se que, pelo depoimento de L. H., M., trocou algumas palavras com A., foi inicialmente atingido com um tapa no rosto e somente quando tentou revidar que houve o disparo de arma de fogo. Por outro lado, N. refere que V. foi chamar A., provavelmente para que esse pedisse explicaes para M., o que no referido por outras testemunhas. L. H., ao contrrio, afirma que A. disse ter ouvido o que M. havia falado. V. C., por sua vez, refere que o representado teria mandado A. buscar o bagulho, o que foi por ele entendido como uma arma de fogo. Todavia, deve ser considerado que V. somente estava presente at o momento em que o representado e os demais se separaram, sendo que esse fato no foi referido pelas outras testemunhas, e, ainda, que ele alegou estar embriagado a ponto de no lembrar ter discutido com o representado na festa e sequer ter ouvido o disparo de arma, dizendo que sua me o colocou para dormir. Todavia, ainda que V. tenha efetivamente chamado A., relatando o que M. havia dito a respeito dele fato que no est cabalmente demonstrado, considerando as divergncias acima apontadas , tal conduta no permite concluir que o representado tenha contribudo para a ocorrncia do crime. Primeiramente, destaco que inexiste nos autos qualquer indcio acerca do liame subjetivo entre as condutas de V. e A., ou seja, do prvio ajuste de vontades para a execuo do delito, requisito indispensvel da co-autoria. A propsito, destaco a seguinte ementa do Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a respeito da conscincia que deve ter o partcipe de estar contribuindo para a execuo do delito: Apelao-crime. Furto qualificado pelo concurso de pessoas e corrupo de menores. Materialidade e autoria evidenciadas. Condenao mantida. [...] Qualificadora do concurso de pessoas plenamente caracterizada. Prova farta do conluio entre o apelante e seus comparsas. Liame subjetivo que se caracteriza com o partcipe atuando consciente de que est contribuindo para o delito do autor principal, ainda que este desconhea o auxlio que est recebendo. [...] (ACr n 70014457915, 8 Cmara Criminal, TJRGS, Rel Dra. Marlene Landvoigt, julgada em 25-02-07) (grifei) Saliento que as dedues expressadas pelas testemunhas, de que as provocaes de V. C. e M. j no passariam de pretexto para que A. matasse M., no podem ser consideradas como prova de fatos, mas apenas como uma impresso subjetiva. Alis, registre-se que, de regra, quem pretende praticar um homicdio como o descrito nos autos no precisa buscar uma mera discusso como pretexto. At mesmo o fato de que V. era influenciado e tambm protegido por A. no unssono no relato das testemunhas.

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De qualquer sorte, o que se conclui que a conduta do representado no se molda s formas de co-autoria e participao. De co-autoria no se trata, j que o representado indubitavelmente no participou dos atos da execuo. Todavia, ainda que se pudesse cogitar de eventual participao, essa forma de co-autoria no foi efetivamente demonstrada. Conforme leciona Julio Fabbrini Mirabete, o partcipe, no praticando o preceito primrio da norma, pratica uma atividade que contribui para a realizao do delito, e a doutrina considera duas espcies bsicas de participao: a instigao e a cumplicidade. Ainda segundo Mirabete, instiga aquele que age sobre a vontade do autor, fazendo nascer neste a idia da prtica do crime ou acorooando a j existente, de modo determinante na resoluo do autor. Contudo, consigna o doutrinador que deve a instigao se dirigir prtica do crime determinado, no constituindo participao a incitao genrica para a prtica de infraes penais. exatamente tal conduta que no se verifica com a clareza necessria no caso concreto, ou seja, que V. influenciou de alguma forma para que A. desferisse o tiro contra M., at mesmo porque a conduta inicial de A. no foi de atentar contra a vida, mas apenas contra a integridade fsica da vtima. Observa-se que no h prova de que V. tenha influenciado A. a praticar o delito, no passando as elucubraes nesse sentido de dedues das testemunhas, sem o amparo de provas concretas. J o cmplice, tambm segundo o mesmo autor-doutrinador, presta auxlio material ao autor com um comportamento ativo. Tambm essa forma de participao no est demonstrada na conduta de V. Observa-se que a arma do crime j pertencia a A., embora a meno de testemunhas de que V. j tivesse sido visto com ela em seu poder, no havendo qualquer demonstrao de que ele tenha alcanado a arma para A. Assim, no se encontra demonstrado que V. tenha tido conduta penalmente valorvel para a prtica do delito, no sendo demonstrado que tenha sido co-autor ou partcipe. Evidente que no se olvida a discusso anterior de V. com V. C., que gerou a interveno de M. e, provavelmente, o motivo para a discusso dele com A. Todavia no est tal conduta ligada indissociavelmente ao fato posteriormente praticado, no qual, esse sim, se deve buscar provas da participao do representado. Sendo assim, aps anlise dos elementos probatrios, sobressai a dvida acerca da efetiva participao do representado no fato descrito no aditamento representao, e a dvida, como se sabe, deve ser resolvida em favor do representado. Conforme bem-apanhado pela sentena recorrida, em matria de autoria, segundo a chamada teoria do domnio do fato, autor quem realiza a conduta descrita no verbo nuclear do tipo, quem tem o poder de controlar, ou de fazer cessar a conduta, bem como quem tem o domnio da vontade alheia caso da autoria mediata. J o partcipe quem, embora sem dominar a realizao do verbo nuclear descrito no preceito primrio da norma, contribui de qualquer modo para ele, ou

106 JURISPRUDNCIA

seja, ele no pratica a conduta descrita pelo preceito primrio da norma, mas realiza uma atividade que contribui para a formao do delito. No caso em tela, inexiste prova inequvoca acerca da realizao pelo adolescente de qualquer atividade que tenha contribudo para a execuo do evento, seja no sentido de planejar, seja no de instigar ou mesmo de prestar auxlio para o resultado. Havendo dvidas intransponveis acerca da participao do recorrente na realizao do fato, de rigor a manuteno da sentena, em ateno ao princpio constitucional do in dubio pro reo. Sendo assim, no h falar em aplicao de medida socioeducativa ao adolescente, tendo em vista que esta exige certeza quanto ao envolvimento no ato infracional descrito na representao. Isto posto, nego provimento apelao. Dr. Jos Conrado de Souza Jnior (Revisor) De acordo. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves (Presidente) De acordo.

DOUTRINA ESTRANGEIRA

JPITER, HRCULES, HERMES: TRS MODELOS DE JUIZ


FRANOIS OST1

No nmero de junho de 1990 da Revue de lEcole Nationale de la Magistrature escreve-se nestes termos a profisso de magistrado: No existe de maneira evidente nenhum outro modelo de referncia, nenhuma outra definio unvoca de uma profisso que tenda a tornar-se to multiforme e pluralista. A constatao, por sua vez, inscreve-se na observao de um campo judicial e jurdico definido como heterogneo e complexo, de tal maneira que as evolues em curso impedem toda referncia idia de um modelo. 2 Paradoxalmente, esta crise dos modelos provm, sem dvida, no tanto da ausncia de referncias como de sua excessiva abundncia; como se o jurista, e particularmente o Juiz, no chegasse a eleger, no sortimento dos acessrios da justia, o uniforme que convenha aos mltiplos papis que sucessivamente se espera dele. Ser a toga, o falso colarinho, ou a blusa, para retomar o catlogo proposto em seu tempo por Andr-Jean Arnaud? 3 Esta forma de proliferao a qual no estranho certo sentimento de engano engendrado pela conscincia do disfarce poderia ser, qualificando-a de entrada, um dos traos do ps-modernismo, caracterizado precisamente pela superposio e pelas interferncias constantes dos jogos de linguagem. Como construir ento o modelo de quem parece subtrair-se modelizao? Poderamos comear evocando duas figuras extremas da juridicidade, para traar imediatamente, no vazio que as separa ou na saturao que s vezes as aproxima, a via de uma terceira figura, que, por sua mesma complexidade, poderia responder presente disseminao das teorias, valores e discursos.

1 N. T. brasileiro: Jurista, filsofo e professor. autor de vrias obras. Destaca-se: Sade et la Loi. Paris: Odile Jacob, 2005; e em portugus, O Tempo do Direito. EDUSC, 1999; e Contar a Lei As Fontes do Imaginrio Jurdico, So Leopoldo: Ed. UNISINOS, 2007. 2 Revue de lEcole Nationale de la Magistrature, n 3, junho, 1990, pp. 14-15. 3 A.-J. Arnaud. Le Mdium et le Savant. Signification Politique de lInterprtation Juridique, in Archives de Philosophie du Droit, 1972, pp. 172 e ss.; e tambm F. Ost, Juge Pacificateur, Juge Arbitre, Juge Entraneur. Trois Modles de Justice, in Fonction de Juger et Pouvoir Judiciaire. Transformations et Dplacements, sob a direo de Ph. Grard, F. Ost e M. van de Kerchove, Bruxelas, 1983, pp. 1-70.

110 DOUTRINA ESTRANGEIRA

Tomemos o modelo da pirmide ou do cdigo. O denominaremos Direito jupiteriano. Sempre proferido desde cima, de algum Sinai, este Direito adota a forma de lei. Expressa-se no imperativo e d preferncia natureza do proibido. Procura inscrever-se em um depsito sagrado, tbuas da lei ou cdigos e constituies modernas. Deste foco supremo de juridicidade emana o resto do Direito em forma de decises particulares. Desenha-se uma pirmide, impressionante monumento que atrai irresistivelmente o olhar para cima, at este ponto focal que irradia toda justia. Evidentemente este Direito jupiteriano est marcado pelo sagrado e pela transcendncia. Deste modo o surgimento do segundo modelo, o modelo herculeano, adquire a aparncia de revoluo gesto iconoclasta que faz do homem, mais concretamente do Juiz, a fonte do nico Direito vlido. No rastro das diversas correntes que se declaram realistas pensamos especialmente no realismo americano e particularmente na sociological jurisprudence , entra em jogo um modelo que qualificaria de funil (pirmide invertida) ou de processo. Ronald Dworkin como se sabe quem, revalorizando at o extremo a figura do Juiz moderno, lhe atribui os traos de Hrcules. Sem poder longe de pretend-lo reduzir a posio de Dworkin dos realistas americanos, manteremos aqui o nome de Hrcules; particularmente acertado para designar a esse Juiz semideus que se submete aos trabalhos esgotantes do julgar e acaba por levar o mundo sobre seus braos estendidos, reproduzindo fielmente a imagem do funil. A partir daqui no h mais Direito que o jurisprudencial; a deciso e no a lei que cria autoridade. O cdigo substitudo pelo processo, a singularidade e o caso concreto se superpem generalidade e abstrao da lei. Esta mudana de perspectiva nos conduz desde o ponto mais alto da transcendncia da lei at a imanncia de nossos interesses em conflito. A pirmide sugeria o sagrado e o ideal; o funil evoca a matria, o profano, inclusive o alimentar. O predomnio de uma justia inspirada pelo mandato jupiteriano substitudo pela balana de nossos clculos e compensaes cotidianas. Poderamos, evidentemente, parar aqui e comentar comodamente o entrelaamento destas duas figuras. No seria muito difcil mostrar como o modelo da pirmide traduz as exigncias do Estado liberal ou do Estado de Direito do sculo XIX, e o modelo de funil, as atividades do Estado social ou assistencial do sculo XX. Prosseguindo, seria fcil concluir que nossa atualidade jurdica caracteriza-se por uma combinao, varivel segundo os ramos do Direito, das duas racionalidades jurdicas que acabamos de distinguir resumidamente. Da primeira teramos herdado, junto com os cdigos e as constituies, os princpios e os conceitos que estruturam nossa disciplina, enquanto que a segunda nos proporcionaria esses Juzes que, desde a justia constitucional at a justia dos procedimentos de urgncia, parecem exercer agora o monoplio do jurisdictio. Sem dvida, isto nos faria sair do caminho sem demasiado esforo, deixando de lado o essencial. Tudo leva a crer que a complexidade que se apresenta ainda muito maior que a sugerida pela superposio destes dois modelos. Alm do fato de que um e outro hoje estejam em crise, eles s oferecem representa-

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es empobrecidas da situao que pretendiam descrever em sua poca. A sociedade e o Direito ps-moderno merecem algo melhor que este artifcio terico. Nos encontramos ento diante da configurao de um novo modelo no qual convm deter-se. Propomos representar este modelo semelhana de Hermes, o mensageiro dos deuses. 4 Sempre em movimento, Hermes est s vezes no cu, na terra e nos infernos. Ocupa com determinao o vazio entre as coisas, assegura o trnsito de umas a outras. Deus dos mercadores, preside os intercmbios; psicopompo, conecta os vivos e os mortos; deus dos navegantes, supera travessias desconhecidas. Hermes o mediador universal, o grande comunicador. No conhece outra lei seno a da circulao dos discursos, com a qual arbitra os jogos sempre recomeados. Se a montanha ou a pirmide convinham majestade de Jpiter, e o funil ao pragmatismo de Hrcules, em contrapartida, a trajetria que desenha Hermes adota a forma de uma rede. No tanto um plo ou dois, tampouco a superposio dos dois, seno uma multiplicidade de pontos em inter-relao. Um campo jurdico que se analisa como uma combinao infinita de poderes, tanto separados como confundidos, freqentemente intercambiveis; uma multiplicao dos atores, uma diversificao dos papis, uma inverso das rplicas. Tal circulao de significados e informaes no se restringe a um cdigo ou a um processo; se expressa sob a forma de um banco de dados. O Direito ps-moderno, o Direito de Hermes, uma estrutura de rede que se traduz em infinitas informaes disponveis instantaneamente e, ao mesmo tempo, dificilmente matizveis, tal como pode ser um banco de dados. Para tentar descrever estes jogos de linguagem, infinitamente complexos e enredados, vamos propor alguns aspectos do que se poder chamar uma teoria ldica do Direito. Finalmente, terminaremos deixando em toda sua radicalidade a questo da legitimidade: pois se Hermes no transcendncia nem imanncia, seno, uma vez mais, se encontra entre uma e outra (dialtica) ou, ainda melhor, paradoxo ( uma e outra), ento teremos que igualmente aprender a reformular nossas respostas questo do bom Direito. Mas antes de seguir com Hermes nas redes labirnticas do Direito ps-moderno, devemos nos aprofundar um pouco no modelo da pirmide e no do funil.

4 A figura de Hermes nos conhecida no pensamento jurdico. Alguns autores a evocam, ainda que com sentidos muito diferentes dos que nos ocuparemos. L. Sala-Molins (La Loi, de quel Droit? Paris, 1977, pp. 29 e ss. e pp. 103 e ss.) o representa como o arauto da lei universal do desejo, que se aproveita da lei poltica. O autor lhe atribui a filosofia de Ramn Llull, com a qual est de acordo, e que poderia expressar-se nestas palavras: Eu me basto, ao diabo a lei. Esta aproximao a Hermes nos parece totalmente restritiva; longe de ser a expresso de uma voz solipsista, Hermes ao contrrio o intrprete, o mediador, o porta-voz. Segundo Sala-Molins, nenhum lugar era reservado ao dilogo e mediao; j que a palavra no era mais que monlogo, afirmao do eu, a lei no ser mais que violncia, e o juzo, inquisio. Outro autor contemporneo evoca igualmente Hermes: R. Dworkin (Laws Empire, London, 1986, pp. 317 e ss.), a quem traa desta vez sob os traos

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JPITER, A PIRMIDE E O CDIGO O modelo jurdico clssico que continua sendo ensinado nas faculdades de Direito e mantm as representaes cannicas dos juristas, modelo que conserva alguma forma de aplicao prtica, o modelo do Direito codificado. A inspirao de tal Direito est geralmente ligada a um autor nico e supremo: Licurgo, Soln, Justiniano ou Napoleo. Jean-Jacques Rousseau, grande terico da religio civil, desenha o retrato deste codificador fora do comum: Para descobrir as melhores regras da sociedade que convenham s naes escreve no Contrato Social faria falta uma inteligncia superior que visse todas as paixes dos homens, que no tivesse nenhuma relao com nossa natureza e a conhecesse a fundo, cujo destino fosse independente de ns e portanto quisesse ocupar-se do nosso, que no progresso dos tempos procurasse uma glria distante, pudesse trabalhar em um sculo e gozar em outro. Fariam falta deuses para dar leis aos homens. 5 Tal Direito codificado, reduzido simplicidade de uma obra nica, articula-se de forma hierrquica e piramidal. Os tericos modernos e positivistas do Direito, como Merkl e Kelsen, que se acreditavam livres de toda mitologia, propem a teoria sob a forma de construo do Direito por graus (Stufenbau). Segundo Kelsen, um sistema jurdico no um complexo de normas em vigor, umas junto s outras, seno uma pirmide ou hierarquia de normas que so superpostas ou subordinadas umas s outras, superiores ou inferiores.6 A uma cascata de poderes, rigorosamente subordinados uns aos outros, responde um escalonamento de regras hierarquicamente derivadas. O movimento que anima esta construo sempre linear e unidirecional: apreciando o fundamento de validade das normas, ascender-se- da norma inferior norma superior para chegar norma fundamental que habilita a autoridade suprema a criar Direito vlido; por outro lado, prevendo a criao de uma nova norma jurdica, tomar-se- o caminho inverso, partindo desta primeira habilitao para percorrer ordenadamente os escales da hierarquia normativa. Cada norma analisada como aplicao ou individualizao da norma superior e habilitao para o rgo criador da norma inferior.

do juiz que interpreta a lei em funo da vontade do legislador, mtodo criticado pelo autor, particularmente pela impossibilidade de identificar tal vontade. Vrios traos diferenciam nosso Hermes do de Dworkin: 1. Para Dworkin, trata-se exclusivamente de um juiz, enquanto que, para ns, Hermes representa todo ator jurdico, todo locutor que se expressa no discurso jurdico, ainda que seja um simples particular, com a condio de que adote a atitude hermenutica que apresentamos como a prpria do modelo de Hermes. 2. Para Dworkin, o juiz Hermes se consagra a interpretar a lei no sentido correspondente vontade do legislador, enquanto que para nosso jurista Hermes, a vontade do autor do texto s representa um elemento entre outros, que concorrem para determinar o sentido timo das normas a interpretar. O juiz Hermes de Dworkin privilegia a vontade do legislador, enquanto que nosso jurista Hermes se esfora por integrar, na construo do sentido jurdico, as criaes normativas que emanam de outras fontes como a jurisprudncia, os costumes, as convenes internacionais, os princpios gerais do Direito, a doutrina, etc... 5 J.-J. Rousseau, Du Contrat Social. Des Principes du Droit Politique. Paris, 1972, p. 107. 6 H. Kelsen. Thorie Pure du Droit, 2 ed. Trad. por Ch. Eisenmann, Paris, 1962, p. 255.

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O ordenamento lgico desta construo mascara bastante mal, em nossa opinio, a teologia poltica implcita que a inspira. Neste ponto, W. Krawietz pde mostrar que a soberania do legislador (princeps legibes solutus) no seria mais que a laicizao da suprema potestas divina, enquanto que a articulao das normas jurdicas positivas transporia a cascata normativa que, especialmente S. Toms, estabelece entre lex divina, lex aeterna, lex naturalis e lex positiva. 7 Alm disso, o mesmo Kelsen, que jamais parou de reconsiderar o status da norma fundamental, terminar por admitir que uma norma deve necessariamente expressar o significado de um ato de vontade e no s de uma hiptese intelectual. Supor a norma fundamental significa supor a existncia de uma autoridade imaginria que quer esta norma. Isto , sem dvida, uma fico, mas uma fico necessria para a validao positivista do ordenamento jurdico em vigor. 8 Para assegurar a unidade e a validade de um sistema jurdico far-se- como se algum ser imaginrio lhe tivesse dado o impulso inicial. Jpiter j no est decididamente muito distante. A racionalizao ltima deste modelo jurdico (fenmeno que como lembrou Max Weber se estende atravs dos sculos) chega s constituies modernas. A idia de reunir todo o material jurdico em um codex unitrio, que apresente as qualidades de coerncia, completude, clareza, no-redundncia, simplicidade e manejabilidade, se impe. No somente simples justaposio ou compilao de solues casusticas, seno tambm verdadeira transubstanciao das regras pelo efeito da sistematizao de seus conceitos e de seus princpios estritamente derivados de alguns axiomas iniciais. O engano das codificaes no passa s por certa racionalizao formal; implica tambm uma simplificao radical do material jurdico concomitante para uma nivelao do prprio sistema social. Fazendo tbula rasa do passado, inspirado em uma nova concepo do social, o codificador reescreve o Direito, restabelecendo algumas categorias essenciais. Uma coincidncia destacvel observada entre as codificaes e o reforo do poder poltico; trata-se do triunfo de uma forma de despotismo ilustrado, de um fenmeno de liberao nacional ou do resultado de um processo revolucionrio. Em nossa opinio, o modelo do cdigo envolve definitivamente quatro corolrios. O primeiro o do monismo jurdico. Por oposio disperso dos focos do Direito, o material jurdico adota a seguir a forma dominante da lei e esta se acopla em cdigos, reforando ainda mais a sistematizao e a autoridade.

7 W. Krawietz, Die Lehre von Stufenbau des Rechts. Eine Skularisierte Politische Theologie? in Rechstheorie, vol. 5, Berlim, pp. 257-261. 8 H. Kelsen, Die Funktion des Verfassung in Die Wiener Rechstheorie Schule Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, ed. H. Klecatsky, R. Marcie e H. Shambeck, t. I, Viena, 1968, p. 1977. Sobre esta questo, cf. F. Ost e M. van de Kerchove, La Rfrence Dieu dans la Thorie Pure du Droit de Hans Kelsen, in Quest-ce que Dieu? Hommage lAbb Daniel Coppitiers de Gibson, Bruxelas, 1985, pp. 285-324.

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O segundo corolrio o do monismo poltico ou da soberania estatal. A codificao do mesmo modo que o estabelecimento da Constituio na cspide da pirmide normativa supe o resultado de um processo de identificao nacional e de centralizao administrativa que culmina na figura do soberano. A multiplicidade de instituies, estados e corpos intermedirios do Antigo Regime substituda agora pelo espao miticamente unificado da vontade nacional. Os mltiplos consensos setoriais e locais so substitudos pelo consenso nacional real ou imposto, pouco importa aqui , cujo cdigo traduz as principais opes. O terceiro corolrio inerente idia de codificao de uma racionalidade dedutiva e linear: as solues particulares so deduzidas de regras gerais, derivadas de princpios ainda mais gerais, seguindo inferncias lineares e hierarquizadas. O argumento forte da controvrsia jurdica no outro que a invocao, em apoio interpretao que sustenta, da racionalidade do legislador, garantia jupiteriana da coerncia lgica e da harmonia ideolgica do sistema. Por ltimo, a codificao supe ainda uma concepo de tempo orientado para um futuro controlado. Por oposio ao tempo de longa durao (temporalidade que olha para o passado e caracteriza o Direito consuetudinrio), a codificao descansa sobre a crena eminentemente moderna do progresso da histria, a idia de que a lei antecipando um estado de coisas possvel e considerado prefervel pode trazer um futuro melhor.9 Em resumo, como recorda Pierre Bourdieu, a codificao torna as coisas simples, claras, comunicveis. 10 Entretanto, se verdade que entramos definitivamente na era da complexidade, pode-se suspeitar que os paradigmas da pirmide e do cdigo entraram em uma profunda crise. de estranhar nestas condies de que alguns, desejosos de desprender-se radicalmente deste primeiro modelo, sigam a via da inverso completa via da revoluo, que significaria tambm volta ao ponto de partida. Seguindo a lei da bipolaridade dos erros referida por Gaston Bachelard, que consiste em no abandonar uma posio errnea seno para ocupar imediatamente a posio oposta, que igualmente reducionista e compartilha com a primeira um certo nmero de traos essenciais 11, certos autores vo fazer do Juiz, de cada Juiz, o foco exclusivo da juridicidade. HRCULES, O FUNIL E O PROCESSO H algo trgico na figura de Hrcules, como tambm na de Prometeo, que no distante daquele (No se diz que Hrcules precisamente quem libera

9 Sobre isto cf. F. Ost, Codifier em 1987? no Journal des Procs, n 116, novembro de 1987, pp. 16 e ss. 10 Bourdieu, P. Habitus, Code et Codification in Actes de la Recherche em Sciences Sociales, n 64, setembro de 1986, p. 42. 11 Sobre este ponto, cf. F. Ost e M. van de Kerchove, De la bipolarit des erreurs ou de quelques paradigmes de la science du droit, in Archives de Philosophie du Droit, Paris, Sirey, t. 33, 1988, pP. 177 e ss.

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Prometeo do penhasco caucsico, ao qual estava acorrentado por haver roubado o fogo dos deuses para presentear os homens?). Hrcules, como se sabe, castigado com a maldio de Hera; ele no deixa de expiar o infanticdio que ela o incitou cometer. Sua atividade excessiva determina o perdo desta falta. Que falta expia ento nosso hercleo Juiz moderno? A dureza do liberalismo econmico que se desenvolveu sob o amparo do juridicismo formal? A miopia legalista da exegese do sculo XIX? Nada nunca ser perdoado ao Juiz assistencial de hoje. Conciliar as economias familiares em crise; dirigir as empresas em dificuldades evitando, se possvel, a falncia; julgar se corresponde ao interesse da criana ser reconhecido por seu pai natural se a me se ope (art. 319.3 do Cdigo Civil belga); apreciar se a interrupo voluntria da gravidez se justifica pelo estado de angstia da mulher grvida (art. 348 e ss. do Cdigo Penal belga); intervir no calor dos conflitos coletivos de trabalho e decidir (em procedimento de extrema urgncia em um catorze de agosto meia-noite) se a greve dos pilotos areos da companhia nacional, prevista para o dia seguinte s seis horas, ou no lcita 12; julgar se um aumento de capital, decidido com objetivo de opor-se a uma oferta pblica de compra de uma holding, cuja carteira representa um tero da economia belga, legal13; impor moratrias aos trabalhadores ou s empresas que ameaam o equilbrio ecolgico; julgar se usar o vu islmico compatvel com a disciplina e o esprito da escola... Hrcules est presente em todas as frentes, decide e inclusive aplica normas como fazia seu predecessor, que se amparava na sombra do cdigo, mas tambm realiza outros trabalhos. No pr-contencioso aconselha, orienta, previne; no ps-contencioso segue a evoluo do processo, adapta suas decises ao grau de circunstncias e necessidades, controla a aplicao das penas. O Juiz jupiteriano era um homem de lei; em relao a ele, Hrcules se desdobra em engenheiro social. Compreende-se que tal evoluo, sobretudo no que afeta as jurisdies constitucionais habilitadas para apreciar a constitucionalidade das leis (estas competncias vem sendo progressivamente atribudas, como Corte Suprema dos Estados Unidos), leva a relativizar o mito da supremacia do legislador. precisamente nos Estados Unidos, com as correntes do realismo e da sociological jurisprudence, que esta questo encontrar sua expresso mais radical. o Juiz O. W. Holmes quem primeiro faz desequilibrar a relao hierrquica tradicional entre regras e decises, criao e aplicao do Direito, definindo o jurdico nestes termos: As profecias do que faro efetivamente os juzes e os

12 Tribunal Civil de Bruxelas (ref.), 15 de agosto de 1987, indito; sobre esta questo cf. F. Ost, Rapport Gnral de Synthse, in Les Conflits Colecttifs en Droit du Travail. Solutions Ngocies ou Interventions Judiciaires?, sob a direo de J. Guillardin e P. van der Vorst, Bruxelas, 1989, pp. 109-131. 13 Tribunal Com. de Bruxelas (ref.), in Journal des Procs, 1988.

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tribunais, e nada mais pretensioso, o que eu entendo por Direito. 14 Desde esta perspectiva, o Direito no tanto um dever ser, um conjunto de regras, seno um fenmeno ftico complexo formado pelos comportamentos das autoridades judiciais. Opera-se assim uma mudana radical de perspectiva, que representa a partir de agora o Direito em forma de pirmide invertida ou de funil. J. Frank qualificou oportunamente esta mudana de paradigma de revoluo copernicana: enquanto o pensamento jurdico tradicional coloca as regras no centro do sistema e cr poder deduzir mecanicamente as decises particulares, Holmes e o movimento realista colocam as decises judiciais no corao do sistema. 15 As regras gerais e normativas so classificadas como paper rules (Llewellyn), simples possibilidades jurdicas, correspondendo aos Juzes dar-lhes consistncia em suas decises particulares real rules formuladas no indicativo. O ponto de vista clssico, impregnado de moralismo, que privilegia a regra e o dever de obedincia, substitudo agora pelo ponto de vista do bad man, que se preocupa exclusivamente pelas eventuais conseqncias desagradveis de seus atos. A questo j no : qual meu dever?, seno que probabilidade h de que uma jurisdio sancione meu comportamento? 16 Entende-se que, a partir do momento em que a regra no constitui mais que uma justificativa da deciso (na medida em que ela a priori no se impe mais ao decisor), aquela s representar uma predio da futura deciso. No tanto a deciso que deriva da regra, seno esta daquela. Sem dvida, tal modelo muito diferente do anterior; pode-se pensar que reproduz por um efeito de espelho a imagem inversa. Trata-se, por um lado, da incapacidade dos dois paradigmas para articular de maneira satisfatria o fato e o Direito e, por outro e este no estranho quele de uma forma de obliterao da vida jurdica real; o Direito se dissolve em ltima instncia nos lugares imaginrios dos quais se considera procedente: vrtice da pirmide ou extremidade do funil. Tomemos o Direito herculeano. Aqui a efetividade (a irrecusabilidade do fato) condio necessria e suficiente para a validade; a legalidade da regra e, a fortiori, sua legitimidade no so levadas em considerao. O Direito se reduz ao fato, indiscutvel materialidade da deciso. Ento a idia de validade e com ela a de normatividade que perdem a pertinncia. No reconhecem os realistas que suas real rules se conjugam no indicativo? Assiste-se aqui no somente a uma atomizaco do jurdico, disperso em uma multiplicidade de decises, seno tambm e fundamentalmente a uma dissoluo do normativo, que se esgota em uma coleo dispersa de manifestaes espordicas de vontade. A deciso nestas

14 O. W. Holmes, The Path of the Law (1987), reproduzido em The Bobbs-Merril Law Reprint Series, p. 461. 15 J. Frank, Mr. Justice Holmes and non-Euclidean Legal Thinking (1932), reproduzido em Readings in Jurisprudence, Indianpolis, 1938, p. 368. 16 O. W. Holmes, op. cit., p. 459.

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condies j no recolhe nada do normativo da regra (por definio ausente) e se analisa de agora em diante como o feito do Juiz, que nenhuma regularidade normativa quer validar. Como entende um representante desta corrente, J. Brawn, o Direito definitivo no existe em nenhuma parte: no est na lei, tampouco nas decises judiciais, passadas ou presentes (salvo no que concerne a estas ltimas, para as partes em litgio). No nunca outra coisa que devenir; seu nico lugar de emergncia a deciso singular, mas assim como aparece, expira. 17 Tomemos o Direito jupiteriano. Aqui a legalidade a condio necessria e suficiente para a validade da regra. suficiente, para uma norma, ter sido ditada pela autoridade competente e segundo os procedimentos; as questes anteriores de legitimidade e ulteriores de efetividade no so pertinentes. Contudo, aqui a via jurdica real defeituosa, a articulao do fato e do Direito, combinao da legalidade, da efetividade e da legitimidade. Em ltima instncia, tudo se reduz a uma vontade inicial, a ao de um primeiro motor invisvel que pe em marcha a mquina sem preocupar-se, de nenhum outro modo, com sua trajetria ulterior. Concentrada no vrtice da pirmide normativa, a juridicidade se oculta atrs da fico da autoridade imaginria que, se supe, deseja a norma fundamental. Deixemos, por ora, estas anlises fundamentais e voltemos ainda um instante aos trabalhos cotidianos de Hrcules. Falta mostrar como sua gesto substitui todos os atributos do processo por aqueles que at agora havamos associado ao modelo do cdigo. O cdigo, dizamos, implica o monismo normativo. O processo, em troca, produz a proliferao das decises particulares. A generalidade e a abstrao da lei do lugar ao julgamento singular e concreto. Do mesmo modo, ao considerar o fenmeno jurdico pelo lado das prerrogativas individuais, ver-se- que a categoria do interesse difuso e proteico tende a auxiliar as fronteiras simples e a estrita hierarquia dos direitos subjetivos que foram instaurados pelo Cdigo Civil de 1804. 18 mobilidade dos interesses em conflito responde a flexibilidade da norma concebida como instrumento varivel de medida, compromisso precrio, meio estatstico. Do mesmo modo, destaca-se que, se o cdigo supe o monismo poltico, o processo, por outro lado, ocasiona no mais o pluralismo (que supe um princpio de articulao) seno a disperso das autoridades encarregadas de aplicar o Direito: de qualquer modo, disperso sem sentido. O terceiro corolrio do cdigo era uma racionalidade dedutiva e linear, resultando disso que a vocao do Direito a de ser aplicada ao fato. Mas, desde que privado da regra recusado; a marcha inverte-se e pretende-se indutiva. do fato que surge a regra ou, mais concretamente, a deciso particular na qual se

17 J. Brown, Law and Evolution, in Yale Law Journal, 1929, p. 394. 18 Sobre esta questo, cf. F. Ost, Entre droit et non-droitm lintrt. Essai sur les fonctions quexerce lintrt en droit civil, vol. II, De Droit et lIntrt, sob a direo de Ph. Grard, F. Ost e M. van de Kerchove, Bruxelas, 1990.

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esgota a juridicidade. Na verdade, a pretenso de coerncia lgica submete-se mais freqentemente na busca de resultado prtico (a aposta da interveno de Hrcules era, sobretudo, propor a regulao mais judicial dos interesses rivais) que assegurar a aplicao mais correta da lei. No a lgica que servir de auxiliar ao jurista, mas a Economia, a Contabilidade, a Balstica, a Medicina e a Psiquiatria. Por ltimo, havamos associado codificao uma temporalidade voluntarista e continusta, marcada pela pretenso de dominar o futuro da lei, de assegurar o progresso da ordem normativa. O processo, por outro lado, implica um tempo descontnuo, feito de interrupes jurdicas espordicas e descartveis depois do uso. Talvez se possa observar que Hrcules e Jpiter no so mais que duas imagens do Direito, dois modelos, dois tipos ideais bastante distanciados da realidade jurdica. Sem dvida. Admitir-se-, contudo, que eles representam, um e outro, duas figuras tpicas do imaginrio jurdico e sabe-se que seria um grave erro subestimar a eficcia destes tipos de representao. Entretanto, advertidos do carter restritivo destas teorias extremas, algumas delas tentaro sempre moderar, relativizar, combinar suas respectivas teses. A maioria das teorias gerais do Direito (estas que preconizam os manuais das faculdades) participa deste propsito. Conceber-se-, por exemplo, um legislador escuta do social, tentando integrar as sugestes de uma doutrina atenta e de uma jurisprudncia razoavelmente criadora, capaz de modificar seu texto a cada ocasio para ajust-lo s necessidades do momento. De fato, no ilcito pensar que Jpiter, desde o alto de seu Olimpo, dialogando com seu povo, proponha alguma nova aliana. Se Jpiter se humaniza, Hrcules tambm poderia, ao inverso, distanciar-se ao menos parcialmente de sua condio humana e elevar-se a alguma forma de racionalidade superior. exatamente por esta via que caminha o Hrcules de Dworkin, este Juiz racional que leva os direitos fundamentais a srio, que domina o imprio do Direito, que se consagra em toda ocasio, e particularmente nos casos difceis, a encontrar a resposta correta que se impe. Sua religio a unidade do Direito que ele deve fortalecer em cada um de seus juzos: unidade no duplo sentido, da coerncia narrativa que melhor se adapta ao estado passado e presente do Direito, e da hierarquia mais satisfatria dos princpios de moral poltica compartilhados pela comunidade em cada momento de sua histria. Estar-se- ento muito distante do decisionismo e do pragmatismo. H um desprendimento dos modelos clssicos? Pode-se duvidar. No se aponta sempre para reconstruir a unidade ideal do Direito em um foco nico e supremo, garantia de toda racionalidade? O Juiz jupiteriano raciocinaria postulando a racionalidade do legislador; o Hrcules de Dworkin postula a unidade do Direito da qual faz de si mesmo paladino. Esta realmente uma diferena? No tempo de pensar a complexidade do Direito a partir dela mesma, e no como emenda e complicao dos modelos simples? No tempo de pensar o Direito como circulao incessante de sentido, mais que como discurso da

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verdade? No tempo de advertir da pluralidade e da diversidade dos atores que jogam sobre a cena jurdica e contribuem, cada um a sua maneira, para aplicar o Direito? Ao monismo teria que opor, no a disperso, mas o pluralismo; o absolutismo binrio (permisso/proibio, vlido/no-vlido) teria que ser substitudo pelo relativismo e o gradualismo, que no se transmuta portanto em ceticismo 19, linearidade hierrquica teria que opor no a circulao viciosa, mas a recursividade fecunda, a clausura e o determinismo do discurso teriam que ser substitudos pela inventiva controlada de um discurso jurdico radicalmente hermenutico. A teoria de um Direito deveria ser o foco, multiplicidade que no significa anomia e anarquia. Precisaria mostrar como a ordem jurdica se nutre da desordem perifrica, ou inclusive interna, e por sua vez reproduz desordem. Haveria que pensar em uma autonomia que seja ao mesmo tempo heteronomia. Haveria que acrescentar ainda o entrelaamento incessante da fora e da justia. Em uma palavra, h que se centrar na teoria do Direito como circulao do sentido. Um sentido sobre o qual ningum, nem o Juiz nem o legislador, tem o privilgio. Privilgio, no se diria melhor, de fato: lei privada. A circulao do sentido jurdico opera no espao pblico e ningum poderia, sem violncia ou iluso, pretender monopoliz-lo. H Direito antes dos juristas e haver depois deles. Da inesgotvel idia de Direito ou da aspirao justia, eles so hoje os intrpretes mais autorizados, mas esta consagrao no lhes assegura nenhum monoplio. H, pois, no sentido forte do termo, jogo do Direito. Este sentido forte um sentido neutro ou mdio, como se fala do jogo das ondas ou do jogo das luzes; h uma espcie de movimento endgeno do Direito, de produo interna, no como desejo de no se sabe que ordem jurdica hiposttica, seno como processo coletivo ininterrupto e multidirecional de circulao do logos jurdico. 20 a Hermes, deus da comunicao e da circulao, deus da intermediao, personagem modesto no ofcio de representante e porta-voz, que esquecido em benefcio da continuidade do jogo, a quem confiamos a tarefa de simbolizar esta teoria ldica do Direito. HERMES, A REDE E O BANCO DE DADOS A imagem da rede se impe hoje em um bom nmero de campos. O perigo a que se expe a anlise deste novo e complexo paradigma o de cair no

19 Neste sentido, cf. A.-J. Arnaud, Repenser um Droit pour lpoque Postmoderne, em Le Courrier du CRNS. Les Sciences du Droit, abril, 1990, p. 81: Filsofos, tericos e socilogos se esforam na atualidade para substituir o Direito rgido, fundado sobre a lei toda poderosa, por um Direito flexvel, que leva em conta o relativismo, o pluralismo e o pragmatismo caractersticos da poca ps-moderna. 20 Sobre este sentido mdio do jogo, cf. H. G. Gadamer, Vrit et Mthode, traduzido por E. Sacr, Paris, 1968, p. 30.

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esoterismo. Evocou-se, por exemplo, a estrutura em rizoma 21, a heterarquia22 ou inclusive as anastomoses do Direito. 23 O risco grande desde o momento que se descobre a impossibilidade de monopolizar a interpretao, de renunciar a toda interpretao e de contentar-se em registrar uma multiplicidade de minirracionalidades no cerne de uma racionalidade global incontrolvel a partir de agora. Trata-se certamente de um dos riscos da cultura ps-moderna. 24 O problema consiste, uma vez mais, em trocar a monofonia pela polifonia, sem cair necessariamente na cacofonia o rudo, como se diz em linguagem informtica, o carente de significado. Entretanto, a peculiaridade da rede jurdica no tal que seja impossvel escapar das linhas de fora. necessrio aprender a identificar cuidadosamente todos os ns, a reparar os fluxos de informaes, a mostrar as interaes das funes. Ver-se- ento que o sentido produzido dentro da rede no totalmente imprevisvel porque sempre h textos por interpretar; ver-se- igualmente que as relaes de fora que a se desenrolam no so totalmente aleatrias, porque tambm permanecem hierrquicas, especialmente institucionais. Esta interpretao pode ser inventiva, do mesmo modo que estas hierarquias podem ser emaranhadas.25 Esta situao combinatria poder-se-ia dizer, em uma linguagem mais antropolgica, intersubjetiva reenvia ontologia do Direito, a isto que Paul Amselek chamou recentemente de a peculiaridade ontolgica do Direito. 26 Signo lingstico, o Direito demanda ser interpretado por seus destinatrios; manifestao de vontade, o Direito demanda ser interiorizado e aceito. A partir do momento em que os sujeitos de Direito que no so sujeitos do Direito, seno sujeitos de Direito, quer dizer, ao mesmo tempo seres suscetveis de direitos e co-autores do Direito reconstroem mentalmente a mensagem a eles dirigida e mediatizam sua prtica com uma operao de vontade (que tambm uma manifestao de liberdade), o Direito se configura como algo necessariamente inacabado, sempre em suspenso e sempre relanado, indefinidamente retomado na mediao da mudana.

21 G. Deleuze e F. Guattari, Mille Plateaux. Capitalisme et Schizophrnie, Paris, 1980, p. 32: Sistema sem centro, no hierrquico e no insignificante, sem direo e sem memria organizadora ou autnoma central, unicamente definido por uma circulao de estados. 22 D. Hofstadter, Gdel, Escher, Bach. Les Brinds dune Guirlande ternele, Paris, 1985: programa desprovido de monitores e consistente exclusivamente em redes de transio entremeadas. 23 J.-L. Vullierme, Les Anastomoses du Droit. Spculations sur les Sources du Droit, in Archives de Philosophie du Droit, Paris, Sirey, t. 27, p. 11. 24 Neste sentido, cf. B. de Sousa Santos, La Transition Postmoderne: Droit et Politique, in Revue Interdisciplinaire dtudes Juridiques, 1990, 24, p. 32. 25 Sobre este ponto, J. F.Ost e M. van de Kerchove, Creation et Application du Droit, Structure Circulaire du Systme Juridique?, in Jalons pour une Thorie Critique du Droit, Bruxelas, 1987, pp. 183-253. 26 P. Amselek, LEtranget Ontologique du Dron, in Droits. Revue Franaise de Thorie du Droit, 1990, pp. 88-92.

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Esta aproximao ontolgica poderia, por sua vez, ser desenvolvida e perseguida sob o plano da descrio das formas inditas que so assumidas pelos sistemas jurdicos ps-modernos. Se for verdade que somos ao mesmo tempo os herdeiros do Direito liberal gerado pelo Estado de Direito e do Direito social produzido pelo Estado assistencial, se for verdade tambm que estas duas formas de Estado entraram em crise, sem por isso haverem desaparecido, se for verdade, enfim, que destes transtornos surgiu um Direito ps-moderno cujos contornos no se delineiam nitidamente, comprovar-se- ento o grau de complexidade da situao atual. Primeiro indcio: a multiplicidade dos atores jurdicos. Fala-se muito, e com razo, do Juiz. Mas no teramos que minimizar a interveno do legislador que, mais que nunca, se desdobra em normas. Inclusive, a tradicional tcnica de codificao, que se acreditava abandonada, est novamente em moda. preciso lembrar que a Frana comeou com muita determinao, parece, a reforma de seu Cdigo Penal. Na circular Rocard de 25-05-88, frente formulao de um cdigo de deontologia da ao governamental, est escrito que a codificao oferece um marco privilegiado para reunir um corpo de regras at ento disperso, modernizando e simplificando o Direito. Em relao administrao, ningum discutir que ela mesma se atribuiu (em favor do intervencionismo sistemtico concomitante apario do Estado assistencial, que se fez paulatinamente compensador, redistribuidor, pedagogo, terapeuta, industrial e banqueiro) um lugar preponderante pensaro alguns: o primeiro no processo de produo normativa. 27 Teramos que estudar igualmente o papel dos particulares, das associaes e das sociedades comerciais na circulao das normas jurdicas? Seria uma grave confuso limitar sua interveno ao campo das relaes privadas. J que o Direito concebido a partir de agora mais como um sistema de recursos que como um conjunto de mandatos, aparece o papel essencial dos usurios do Direito na mobilizao destes potenciais jurdicos. O destino de muitas polticas pblicas depender assim das iniciativas privadas escolhidas pelos usurios, no sentido da ampliao das normas jurdicas que as traduzem ou, ao contrrio, da resistncia a elas.28 Isto permite formular um segundo indcio das mudanas observveis na atualidade: trata-se da imbricao sistemtica das funes, desde o momento em que grupos (como por exemplo, os sindicatos) se associam, com ttulos diversos, s responsabilidades do Poder Pblico; desde que a justia empresta administrao seus procedimentos e seu estilo; desde que esta ltima participa na elaborao

27 Neste sentido, cf. C. A. Monrad. Le Droit de lEtat Providence, in Revue de Droit Suisse, Ble, 1988, p. 534. Em razo dos problemas que o Estado assistencial deve resolver e da ao em rede que desenvolve, a administrao o centro da produo e da colocao em prtica das normas. 28 Sobre este ponto, cf. P. Lascourmes, Normes Juridiques et Mise en Oeuvre des Politiques Publiques, in LAnne Sociologique, 1940, 40, pp. 50 e ss.

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das normas gerais, enquanto que a legislao parlamentar no se distingue bem, na maior parte dos casos, das disposies regulamentares; desde que a funo jurisdicional se difunde no conjunto dos outros poderes, pblicos e privados (pensemos nas comisses parlamentares de inqurito, nas mltiplas jurisdies administrativas, nos diversos comits de tica...). Terceiro indcio de complexidade: a multiplicao dos nveis de poder. A diviso binria que separa, no marco do estado liberal, o Estado e a sociedade civil foi substituda por uma estratificao muito densa de poderes. O Estado deve negociar com as instncias regionais e locais desde o momento que concede importantes transferncias de soberania s ordens jurdicas supranacionais europias. Do mesmo modo, no raro que se introduzam formas de auto-regulao das quais se servem os poderosos operadores econmicos transnacionais; estes cdigos de boa conduta emanam de companhias petroleiras para assegurar (e tambm para limitar) a indenizao pelas catstrofes ecolgicas que sejam responsveis. O Direito da Comunidade Europia representa, neste ponto, uma nova nebulosa no firmamento dos fenmenos jurdicos. Por exemplo, existem 20.000 diretrizes e regulamentos em vigor e, por isto, este Direito constitui o resultado de um processo de racionalizao e de normalizao que no est isento de um novo tipo de risco de burocratizao: o eurocrata; no entanto, suscita um entusiasmo sem precedentes, como se a Europa, novo mito poltico, reconduzisse hoje figura do legislador supremo, este dspota ilustrado, ideal das Luzes, para escapar dele teremos decididamente problemas. 29 Finalmente, estas diversas mudanas no deixam de ocasionar modificaes substanciais nas modalidades da ao jurdica. Se o Estado liberal podia se satisfazer somente com as modalidades do permitido, proibido e obrigatrio (na aplicao das regras de bronze: para os particulares, tudo o que no est proibido est permitido; e para o Poder Pblico, tudo o que no est explicitamente autorizado est proibido), por outro lado, o Estado atual experimenta uma gama quase infinita de intervenes sobre as coisas e as condutas. Desde o momento em que pretende conduzir a mudana social e no s demarcar o mercado, o Estado promete, incita e planifica (ou, ao inverso, dissuade de levar adiante as condutas indesejveis). Para este fim colocar em prtica uma vasta panplia de instrumentos flexveis para a direo da ao social: planos, recomendaes, pressupostos, declaraes governamentais, pactos polticos, circulares administrativas para assuntos externos, acordos e contratualizaes... Tcnicas que se inscrevem em seqncias complexas de ao que visam realizao de programas finais, a servio dos quais estas modalidades (jurdicas e parajurdicas) se outorgam um mtuo apoio. Deste modo, bem conhecido como os acordos se realizam sob a ameaa da adoo de uma legislao de autoridade, da mesma forma como no Direito Penal a transao aparece como substituta de uma sano mais dura; enquanto que, ao

29 Conforme B. Oppetit, LEurocratie ou le Mythe du Lgislateaur Suprme, in Dalloz, 1990, Chron, XIII, pp. 73-76.

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inverso, as leis votadas pelo Parlamento deixam geralmente administrao uma confortvel margem de manobra para lhe permitir se prevenir contra toda a eventualidade. E se, casualmente, se considera que a interveno direta se revela ineficaz, o Estado se far reflexivo, como se diz na teoria geral do Direito alemo: contentar-se- em instalar um marco procedimental para canalizar a autonomia dos subsistemas, suficientemente diferenciados e capazes de se auto-regular. 30 Todas as estratgias, tanto simblicas como instrumentais, parecem ser utilizadas simultaneamente. Desregulamenta-se, mas com freqncia isto no mais que uma maneira de regulamentar de outro modo 31; despenaliza-se, mas com freqncia em proveito do desenvolvimento de outras medidas coercitivas, tais como a medicalizao ou a fiscalizao dos comportamentos indesejveis 32; desjudicializa-se, mas para instalar imediatamente mecanismos de peritagem, de conciliao, de mediao ou de arbitragem. 33 Quem se surpreender de que, nestas condies, o Direito seja estvel e efmero ou experimental, duro e brando (hard e soft), conjuntural e principial (jamais se falou tanto como hoje dos princpios gerais do Direito, graas especialmente ao trabalho criativo das cortes superiores nacionais e europias)? Quem no percebe que o Direito provm ao mesmo tempo do centro da ordem normativa e da periferia, da desordem (ou de ordens distintas) que provm do exterior? Quem no percebe que as fronteiras entre exterior e interior tornaram-se porosas, inclusive reversveis, como se a juridicidade adotasse hoje o percurso paradoxal da banda de Moebius, que a dirige sem transio a cada volta do centro periferia e do exterior ao interior? No suficiente falar de Direito flexvel, como h pouco fazia Jean Carbonier; ou inclusive de Direito brando, como se diz hoje. a um Direito lquido, intersticial e informal que estamos confrontados agora. Um Direito que, sem cessar de ser o mesmo, se apresenta em certas ocasies no estado fluido, o que lhe permite se colocar nas situaes mais diferentes e ocupar assim suavemente todo o espao disponvel, suportando se for o caso fortes compresses. O Direito, associado idia de rigidez o Direito, regra de ao ,

30 Conforme G. Teubner, Reflexives Recht, in ARSP, LXVIII, 1982, pp. 13 e ss.; H. Willke, Systemtheorie Entwickelter Gesellschaften, Weinheim, 1989. 31 Neste sentido, cf. Chevallier, Les Enjeux de la Drglementation, in Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger, vol. 103, n 2, 1987, pp. 286 e ss. 32 Neste sentido, M. van de Kerchove, Les Diffrentes Formes de Baisse de la Pression Juridique et Leurs Principaux Enjeux, in Cahiers de Recherche Sociologique, n 13, outono de 1989, pp. 11 e ss. 33 Como bem demonstra J. Commaille, uma observao atenta do Direito em vigor nas sociedades modernas complexas revela um fluxo e refluxo alternativo da regulao jurdica e da regulao social, consideradas como as duas faces de uma mesma moeda. Todo movimento de regulao ou desregulao jurdica ento extensamente ambivalente; procura, a partir de agora, inscrever-se em uma regulao social mais global (Familles, Interventions et Politiques. Nouvelles Rgulations Sociales?, in n especial dos Annales de Vaucresson (CRIV), 27-1987/2, pp. 101 e ss.

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poderia ento ser lquido? J era conhecida, tolerada nas margens do sistema, a eqidade, comparada freqentemente com a regra do chumbo, metal flexvel, utilizado na construo em Lesbos, para moldar nas irregularidades da pedra. Mas uma regra lquida? E porque no, se inclusive certos metais, como o mercrio, apresentam esta particularidade? 34 realmente uma casualidade que os alquimistas da Idade Mdia tenham dado o nome de mercrio, equivalente latino de Hermes grego, a um metal to particular? Embora ainda muito incompleto este quadro j algo complexo. No apresenta o risco de desorientar o observador nos circuitos da rede, ou de asfixi-lo pela proliferao das informaes? Qual pois o fio de Ariadne deste labirinto, o cdigo deste banco de dados? No se encontrar em nenhuma causalidade exterior (como a infra-estrutura econmica na vulgata marxista), nem em um mecanismo de comando central. Apenas a lei de circulao do discurso jurdico pode esclarecer sua gnese e seu desenvolvimento. aqui que nos encontramos com Hermes e a teoria ldica que ele simboliza. Antes de ser regra e instituio, o Direito logos, discurso, significado em suspenso. Articula-se entre as coisas: entre a regra (que no nunca inteiramente normativa) e o fato (que no nunca inteiramente ftico), entre a ordem e a desordem, entre a letra e o esprito, entre a fora e a justia. Dialtico, um pelo outro; paradoxal, um e o outro. Apenas uma teoria ldica do Direito est em condies, em nossa opinio, de abarcar as idas e vindas desta racionalidade paradoxal. Retenhamos, por enquanto, cinco traos desta idia de jogo. Em primeiro lugar, recordaremos que o jogo tem seu prprio movimento, como uma figura de dana ou um efeito de estilo, desenha seu espao em cujo cerne se realiza sua criatividade endgena. o sentido neutro ou mediano do jogo que faz com que no entre impunemente no crculo mgico que traa; assumem-se papis ao menos parcialmente determinados, como na comdia ou na estratgia, adotam-se estilos discursivos, utilizam-se argumentaes, respeitam-se os topoi (lugares comuns) e as autoridades que os impem. Diria-se, na linguagem de Bourdieu, que o jogo do Direito delimita um campo gerador de hbitos. Segundo trao, que matiza o que o primeiro poderia sugerir de determinismo: o jogo, e particularmente este imenso jogo de sociedade que o Direito, aceita um nmero indefinido de jogadores cujos papis e rplicas no esto inteiramente programados. Por um lado, podem entrar em jogo hierarquias enredadas em anis desconhecidos; como vimos, s vezes papis secundrios ganham destaque. Por outro lado, cada participante do jogo do Direito simultaneamente introduzido em outros domnios que se celebram sobre outros domnios: particularmente familiares, econmicos e polticos. Inevitavelmente, se estabelecem interferncias entre estes diferentes jogos sociais, que so tambm jogos de linguagem.

34 Neste sentido, cf. P. Amselek, op. cit., p. 89.

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Disso resulta uma transformao permanente, s vezes lenta, s vezes rpida, no s das jogadas autorizadas pelas regras em vigor, seno tambm das prprias regras. Compreende-se agora o lao que une este segundo trao ao primeiro; se o jogo est aberto a todos (pelo menos para a maioria a observao mereceria, evidentemente, ser matizada) no est reservado exclusivamente a ningum. Nenhum jogador, seja qual for sua posio de fora e/ou autoridade, pode pretender dizer a primeira e a ltima palavras. Sem um mnimo de azar, de abertura e de incerteza no h jogo, nem histria, nem Direito, s violncia pura ou beatitude eterna. O terceiro trao, sem dvida o mais importante, insiste sobre a natureza mista do jogo que combina, em proporo varivel, a regra e o azar, a conveno e a inveno, a abertura e o fechamento. A lngua inglesa expressa bem essa dualidade, dispe de dois termos para falar de jogo: play, que indica sobretudo o jogo livre e improvisado, e game, que alude ao jogo regulamentado. Tratando-se da liberao mais desenfreada como a inverso carnavalesca das tradies ou do jogo submetido s convenes mais estritas como uma partida de xadrez , todo jogo comporta uma parte de regras e outra de improvisao. Deste modo, a prtica do jogo no se reduz nem ao respeito s regras, nem indeterminao pura e simples. Para alm das regras no est o vazio, seno um espao de jogo que avalia e explora o sentido do jogo como intuio prtica do sentido produzido pelo prprio jogo. O elemento central deste sentido ou esprito do jogo sem dvida a adeso s metas do jogo e a suas apostas mais fundamentais. Este modelo mostra uma grande fecundidade para apresentar as operaes de interpretao e de validao s quais os juristas se dedicam cotidianamente. Se Jpiter insiste no plo conveno e Hrcules no plo inveno, Hermes, por outro lado, respeita o carter hermenutico ou reflexivo do juzo jurdico, que no se reduz nem improvisao, nem determinao de uma regra superior. Mencionaremos, ainda, para no esquec-los, outros dois traos da idia de jogo ainda que no os desenvolveremos aqui. 35 Diria-se, por um lado, que a idia de jogo permite articular a distino e conceber as relaes entre um plo simblico, o do jogo como representao, e um plo utilitarista, o do jogo como estratgia. Estas lgicas to distintas quanto opostas, quando combinadas, caracterizam com certeza os jogos sociais e encontram, no campo jurdico, inumerveis ilustraes. Por fim, revela-se o ltimo trao inerente ao conceito de jogo: situar a distino entre interior e exterior, o limite do jogo e do fora de jogo, a fronteira que separa o sistema e seu meio ambiente. Mas, como vimos, tais fronteiras no deixam de ser mveis e paradoxais: tudo isto transcorre como se os limites do Direito e do no-Direito fossem reversveis. Tudo isto ocorre como se as fronteiras do

35 Para mais detalhes, cf. Ost e M. van de Kerchove, Les Rles du Judiciaire et le Jeu du Droit, in Acteur Social et Dlinquance. Une Grille de Lecture du Systeme de Justice Pnale. En Hommage au Professeur Christian Debuyst, Lieja-Bruxelas, 1990, pp. 271-293.

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sistema jurdico fossem tanto externas quanto internas: o Direito aparece no corao do no-Direito, enquanto se desenvolve o no-Direito no mais profundo do Direito. Um jogo, como o Direito, sempre ao mesmo tempo algo mais que ele mesmo, apesar dos esforos realizados para uniformizar seu funcionamento e homogeneizar seus dados. Nele subsiste, s vezes em estado de simples potencialidade, o no-jogo, o outro jogo ou o duplo jogo. Eis aqui ento, muito sucintamente evocadas, algumas linhas de fora de uma teoria do jogo que poderiam servir de base para uma teoria geral do Direito adequada ao Direito em rede ou ao Direito de Hermes. Falta, entretanto, abordar uma ltima questo que no nos permitida esquecer. Trata-se da questo da tica. Talvez se pense que o modelo do jogo, que evoca algo do engano e da frivolidade ps-moderna, despertou h muitssimo tempo a preocupao pela legitimidade, guardada (como muitos outros discursos modernos) no armrio das lembranas histricas. Nossos atentos ouvintes talvez lembrem que, no antigo panteo, Hermes, mensageiro dos deuses e deus dos mercadores, tambm o deus dos ladres. Conduzir ento a mudana necessariamente explorao, discusso pblica da demagogia, interpretao ou traduo da traio? Como ento, ao repelir esta concluso que significaria o fim do Direito, moralizar Hermes sem desnaturaliz-lo? Dito de outra forma: que legitimidade conceber para um Direito ps-moderno incompatvel com todo discurso de autoridade? Para tratar de refletir sobre esta duvidosa questo, queramos sugerir uma srie de observaes finais. As duas primeiras pretendem insistir sobre enganos aos quais pareceria difcil renunciar. Estes pontos deveriam ser lembrados desde o momento em que desponta o risco duplo, do fanatismo nacionalista e o integrismo religioso, como se a complexidade ps-moderna, decididamente demasiado fluida para se crer nela, organizasse estes violentos brotos regressivos. O primeiro destes enganos concerne legitimidade procedimental do Direito. Seja qual for o contedo material das solues que impe, o Direito antes de tudo um procedimento de discusso pblica razovel, um modo de soluo de conflitos eqitativo e contraditrio. Desde que nossas sociedades se representam como autoconstituintes e j no buscam em alguma garantia metassocial o modelo a seguir, desde o momento em que nossas regras, inclusive as mais fundamentais, mostram-se convencionais, a primeira garantia de legitimidade reside no respeito s condies da discusso sem coao. Este respeito s formas, aos prazos e aos procedimentos realmente essencial e consubstancial ao Direito. Tem o duplo mrito de desqualificar a violncia, que tentaria impor seu ponto de vista pela fora, e a boa conscincia majoritria que arrisca tudo para impor suas opinies em nome do consenso pretendido. O procedimento jurdico, parlamentar e judicial, traa (no sentido prprio e tambm figurado) o espao da controvrsia, que assegura a apresentao ou a formulao da contestao, da dissidncia e da defesa. Torna visvel a diviso social e prope as vias argumentativas para faz-la negocivel. Esse seguramente o mrito essencial e a radical originalidade da democracia. Essa tambm a virtude da interveno do Juiz no conflito. Mais que o mrito intrnseco da deciso que seria levado a tomar, a interposio que opera no cerne de uma re-

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lao de fora, o que constitui sua legitimidade. a prpria triangulao que legtima: esta digresso, por mnima que seja, esta sutil separao que se impe entre uma vontade e sua realizao. Esta mediao, to dbil e formal como aparece, obriga as partes no processo a dizer sua situao, a verbalizar sua pretenso, a justificar em linguagem comum e tambm na forma jurdica seu comportamento e seu bom direito. Fazendo isto esto a, frente a frente, obrigadas a tomar os caminhos da discusso racional. Hermes desempenhou seu ofcio que, mediando as paixes, os livra da violncia pura e simples. A Comisso e a Corte Europia de Direitos do Homem no se equivocam ao privilegiar sistematicamente, dentre todos os direitos fundamentais do Tratado dos quais tem a custdia, o sexto, que se ocupa precisamente das garantias do processo eqitativo. Jurisdicionalizando tambm os conflitos perifricos, tais como os disciplinares e os administrativos, os rgos da Conveno dos Direitos do Homem asseguram, ao mesmo tempo, a penetrao dos direitos fundamentais nos espaos cada vez mais amplos da sociedade. Esta considerao permitir a transio para nossa segunda observao. Alguns sustentam hoje com entusiasmo que esta mediao procedimental constitui toda legitimidade do Direito que, alm disso, pode representar qualquer contedo. Essa possivelmente a debilidade intrnseca do liberalismo poltico autntico: ao professar tolerncia igualitria a todas as opinies no pode garantir absolutamente nenhuma, tampouco a sua prpria; sabemos que algumas de nossas democracias ocidentais tiveram, ao longo do sculo XIX, a dolorosa experincia deste tipo de liberalismo. A Conveno Europia dos Direitos do Homem aprendeu a lio recordando, em seu art. 17, que no h de existir liberdade para os inimigos da liberdade a Corte vela, no que lhe concerne, por aquele que no abusou deste artigo. Nossa segunda observao procura ento mostrar o lao necessrio que se estabelece entre o respeito aos procedimentos e os direitos fundamentais. Se for destinada de fato a favorecer a minoria, assim como a dar sistematicamente a palavra defesa, est bem que se reconhea a cada um o direito de expresso, incluindo o do mais frgil e o do mais diferente. Ao encontro da identidade dialtica (ns)/excluso (eles), os procedimentos jurdicos tm este efeito de universalizar e, por conseguinte, de igualar, pelo menos parcial ou potencialmente, o direito palavra. Ao mesmo tempo, estes so os principais direitos reconhecidos: liberdade de opinio e de expresso, integridade fsica e segurana (no poderia haver debate eqitativo sob presso de coero fsica). As diferentes formas que tomam estas liberdades de opinio e de expresso liberdade de sufrgio poltico, direito de associar-se e de sindicalizar-se, liberdade de imprensa e de ensino... sero questo de criatividade das comunidades polticas, da mesma forma que os novos direitos que sero reivindicados na dinmica do direito palavra, do direito a ter direitos que foi reconhecido. No ento exato sustentar que o Direito e a democracia conduzem a uma regra de jogo puramente formal, compatvel com qualquer contedo material. Esta regra do jogo implica, ao contrrio, o respeito ao jogador e lhe garante, se no um handicap, que lhe iguala aos participantes mais experimentados ou mais poderosos, ao menos o direito de fazer valer seu ponto de vista.

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Estas duas primeiras observaes preservam, no modelo de Hermes, os equvocos da questo da legitimidade tal e qual o pensamento e a luta das geraes que nos precederam configuraram. As duas observaes que seguem insistiro sobre novas questes, que seria importante levar em considerao para a proteo das geraes futuras: Hermes, encarregado da comunicao entre os vivos e os mortos, no poderia tambm, em uma civilizao seguramente voltada mais ao futuro que ao passado, preocupar-se dos futuros hspedes do planeta? O primeiro ponto destina-se a sustentar a idia que o homem no somente sujeito de Direito, seno igualmente titular de responsabilidades. Ao encontro de uma certa retrica dos direitos do homem, que em certos casos desvirtuam esta categoria prestigiosa para encobrir as reivindicaes imediatas dos desejos mais individualistas, preciso recordar que uma comunidade repousa tambm sobre as responsabilidades assumidas coletivamente. Esta idia, muito atacada desde a Revoluo de 1789, manifestar-se- progressivamente. A primeira gerao de direitos, a das liberdades-imunidades, surge como o escudo que protege o indivduo contra as usurpaes do Poder Pblico. Neste caso, todos os direitos esto do lado da pessoa e todos os deveres do lado do Estado. A segunda gerao de direitos, a dos direitos econmicos e sociais, tende a assegurar uma eqidade das condies materiais e espirituais da existncia. Uma certa solidariedade manifesta-se aqui, mas somente sob a forma de retenes fiscais e parafiscais, destinadas a subsidiar os servios pblicos encarregados de assegurar seu bom uso, embora esta solidariedade esteja em um segundo plano, atrs da reivindicao, de modo que no se sai do solipsismo. Em contrapartida, a terceira gerao de direitos categoria que ainda est nos limbos jurdicos ocupa-se em dar contedo idia de solidariedade ou, para seguir a progresso marcada pelo lema revolucionrio francs, a idia de fraternidade, que sucederia assim a liberdade, caracterstica das liberdades-imunidades, e a igualdade, caracterstica dos direitos econmicos e sociais. Estes direitos de solidariedade, como o direito preservao do meio ambiente, o direito distribuio dos recursos comuns da humanidade ou o direito paz, se analisam mais como interesses legtimos que como direitos subjetivos e liberdades. possvel que a idia de obrigao prevalea sobre a de direito. Trata-se de responsabilidades coletivas mais que de prerrogativas individuais. Sem dvida, todo direito subjetivo implica um dever correspondente na pessoa do outro; no se negar sem dvida que o imaginrio jurdico e o discurso poltico ocultaram por muito tempo esta realidade, de modo que a insistncia sobre a idia de responsabilidade quando haver uma Declarao das responsabilidades universais? implicaria num profundo transtorno das mentalidades. Isto nos leva a formular nossa observao seguinte: que se ocupa de insistir sobre a mudana de escala a qual o jurista, como os demais contemporneos, est hoje obrigado. Enquanto que no antigo regime s se concebia e praticava a norma na escala familiar e local, o progresso da modernidade teve que se adaptar escala nacional, a poca atual nos obriga a raciocinar realmente e no s verbalmente em escala universal, isto que K. O. Apel qualifica de macroesfera,

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que exige normas intersubjetivamente vlidas de responsabilidade universal. Os novos perigos de nosso tempo, desde o mais pblico, como a nuvem de Chernobyl, at o mais ntimo, como o vrus mortfero da SIDA, implicam uma reao em escala planetria. Tal regulao no tem a menor possibilidade de se impor se no tiver apoio sobre uma conscincia tica ampliada s dimenses da comunidade universal. Elevar a democracia altura de uma cidade mundial, cuidando do destino das futuras geraes, constitui a aposta mais considervel do Direito ps-moderno. Poderamos, sem dvida, parar aqui, to vasto o programa do qual se encarrega nosso Hermes. Entretanto, lhe esperam ainda outros desafios que ser obrigado a superar. Pensemos agora nas questes tico-jurdicas radicalmente novas, que suscitam a ao combinada dos progressos cientficos e dos desejos mais delirantes: engenharia gentica e manipulaes biolgicas a servio da eugenia, da reproduo de clones, da determinao do sexo dos filhos e de outros comrcios genticos. Esta articulao de realizao tcnica e de autoridade volitiva mostra claramente dficits de sentido profundamente desestabilizadores. Qual poderia ser aqui a mensagem de Hermes? Diante de tudo, uma mensagem muito antiga, sem dvida to velha quanto o prprio Direito. a restaurao da velha regra de prudncia da qual o Direito extrai seu nome: prudentia, jurisprudentia, jurisprudncia. Na dvida, abstenha-se, diz Hermes, o jurista. Recordemos que o procedimento precisamente a institucionalizao da prudncia, a instaurao de uma trgua, o tempo da reflexo. O procedimento abandona seu destino dvida. Esta suspenso dos projetos societrios mais soberanos tem tambm por vocao dar tempo memria, esta memria social que Hannah Arendt mostrou que era s vezes o nico escudo contra os propsitos do totalitarismo. Mas provvel que esta temporalizao e esta absteno prudenciais no sejam suficientes. Um dia ou outro Hermes ser obrigado a decidir. Ningum sabe como far. Pode-se, sem dvida, desejar que ele, o virtuoso dos jogos de linguagem, recorde que cada um deles tem sua especificidade e de que, concretamente, no corresponde ao jogo do Direito ir a reboque do jogo da cincia. Direito e cincia constituem a inacessvel realidade segundo seus prprios paradigmas. Se a cincia tem a vantagem da interveno operativa sobre o real o reino da tcnica , por outro lado nada lhe assegura um privilgio sobre o plano da verdade, e tampouco sobre o plano da legitimidade de seu discurso. Ao contrrio, em uma sociedade organizada, ao Direito que cabe atuar sobre os aspectos mais fundamentais. Mais que sua funo sancionadora e, a fortiori, gestionadora, as funes de nominao, de classificao e de hierarquizao que constituem as funes prprias do Direito. Dizer quem tem o que, quem faz o que e quem quem o papel essencial do Direito. Sem dvida esta palavra instituinte no destinada imobilidade, nem consagrada repetio pura e simples; como toda mensagem de Hermes, interpreta os discursos circundantes e se presta ela mesma reinterpretao. Mas por isto no deveria abdicar de sua autonomia. Traar, em algumas pginas e algumas dezenas de minutos, um modelo para o Direito ps-moderno era sem dvida um projeto desmesurado, mesmo com a

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ajuda de um guia to estimado como Hermes. Tambm, no momento de concluir, queria evocar as palavras do decano Vedel, que, ao trmino de uma longa e fecunda carreira de jurista, dizia: Se no sei o que o Direito, sei bem, por outro lado, o que seria de uma sociedade sem Direito. 36 A tarefa de aplicar o Direito ento uma obra hermenutica, um trabalho sempre recomeado. 37 Traduo: Marcia Helena de Menezes Ribeiro38

36 G. Vedel, Indfinissble, mais Prsent, in Droits, Revue Franaise de Thorie Juridique, n 11, 1990, p. 71. 37 Traduo para o espanhol por Isabel Lifante Vidal, est disponvel em Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, ISSN 0214-8676, n 14, 1993, pp. 169-194. www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml 38 Psicloga do JRIJ de Santo ngelo-RS; psicanalista, membro da Associao Psicanaltica de Porto Alegre APPOA; professora da disciplina de Psicologia Jurdica na Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Misses URI Santo ngelo. marciar@cpovo.net