Juizado Da Infância e Juventude Rio Grande Do Sul 2011

ISSN 1807-0957
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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA
JUIZADO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE

ANO VII N 19 Periodicidade: quadrimestral Tiragem: 830 exemplares Impresso em janeiro de 2011
Conselho de Superviso da Infncia e Juventude CONSIJ Corregedoria-Geral da Justia Porto Alegre, novembro de 2009.
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EXPEDIENTE
Coordenao-Geral: Conselho de Superviso da Infncia e Juventude CONSIJ Elaborao: Dr. Joo Batista Costa Saraiva, Juiz de Direito do Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Santo ngelo Diagramao, Reviso e Impresso: Departamento de Artes Grficas do Tribunal de Justia Capa: Paulo Guilherme de Vargas Marques DAG/TJRS
J93 Juizado da Infncia e Juventude / [publicado por] Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Corregedoria-Geral da Justia. n. 1 (nov. 2003)-. Porto Alegre : Departamento de Artes Grficas do TJRS, 2003Quadrimestral. ISSN 1807-0957 1. Menor Juizado da Infncia e Juventude Peridico I. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral da Justia. CDU 347.157(05)
Catalogao na fonte elaborada pelo Departamento de Biblioteca e de Jurisprudncia do TJRS
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Desembargador LEO LIMA Presidente Desembargador JOS AQUINO FLRES DE CAMARGO 1 Vice-Presidente Desembargador VOLTAIRE DE LIMA MORAES 2 Vice-Presidente Desembargadora LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO 3 Vice-Presidente Desembargador RICARDO RAUPP RUSCHEL Corregedor-Geral da Justia
CONSELHO DE SUPERVISO DA INFNCIA E JUVENTUDE CONSIJ

Desembargador RICARDO RAUPP RUSCHEL Corregedor-Geral da Justia Presidente Dr. LUS FRANCISCO FRANCO Juiz-Corregedor Vice-Presidente Dr. LEANDRO FIGUEIRA MARTINS Juiz-Corregedor Vice-Presidente Suplente Dra. ELISA CARPIM CORRA 1 Juzo do Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Porto Alegre Dr. JOS ANTNIO DALTO CEZAR 2 Juzo do Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Porto Alegre Dra. VERA LCIA DEBONI 3 Juzo do Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Porto Alegre Dra. CONCEIO APARECIDA CANHO SAMPAIO GABBARDO Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Osrio Dr. BRENO BRASIL CUERVO Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Santa Cruz do Sul
Dr. DALMIR FRANKLIN DE OLIVEIRA JNIOR Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Passo Fundo Dr. JOO BATISTA COSTA SARAIVA Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Santo ngelo Dr. JOO CARLOS CORRA GREY Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Novo Hamburgo Dra. LILIAN PAULA FRANZMANN Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Santa Maria Dra. MARIA DO CARMO MORAES AMARAL BRAGA Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Pelotas Dra. ANA BEATRIZ ROSITO DE ALMEIDA FAGUNDES Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Uruguaiana Dr. SRGIO FUSQUINE GONALVES Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Caxias do Sul Dr. CHARLES ABADIE VON AMELN Juizado da Infncia e da Juventude de Canoas Dr. NILTON LUIS ELSENBRUCH FILOMENA Vara Judicial de Antnio Prado Dra. MRCIA RITA DE OLIVEIRA MAINARDI Vara Judicial de Arroio do Tigre Dr. FERNANDO VIEIRA DOS SANTOS 2 Vara Judicial de Trs Passos Dr. RICARDO LUIZ DA COSTA TJADER 2 Vara Criminal de Cruz Alta Dra. CAMILA LUCE MADEIRA 2 Vara Criminal de So Leopoldo Dra. ROSSANA GELAIN 2 Vara Criminal de Carazinho Dra. CLECIANA GUARDA LARA PECH Justia Juvenil Dra. MARIA ELISA SCHILLING CUNHA Justia Instantnea
SUMRIO
DOUTRINA A Medida Socioeducativa e sua Percepo Socioassistencial: Os Riscos da Revivncia da Doutrina da Situao Irregular sob um Novo Rtulo Joo Batista Costa Saraiva ........................................................................................... O Abandono Afetivo (O Pai de Kafka) como Dano Indenizvel Andr Luis de Moraes Pinto ........................................................................................... O Estatuto da Criana e do Adolescente e as Portarias Judiciais Murillo Jos Digicomo .....................................................................................................
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SENTENAS Comarca de Porto Alegre-RS 2 Vara da Infncia e da Juventude Ao de Adoo ..............................................................................................................
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JURISPRUDNCIA STF Recurso Extraordinrio n 220.123 Rio Grande do Sul .................. Ementrio Cvel ..................................................................................................... Hbeas-Crpus n 70033738279 8 Cmara Cvel Lagoa Vermelha ..... Hbeas-Crpus n 2009.063104-6 1 Vara Cvel Canoinhas Santa Catarina .................................................................................................................. 53 55 57
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DOUTRINA ESTRANGEIRA Das Relaes Pblicas ao Neomenorismo: 20 Anos da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana na Amrica Latina (1989-2009) Emilio Garca Mndez ......................................................................................................
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Visite o site da Justia da Infncia e da Juventude: www.tjrs.jus.br Link Infncia e Juventude.
DOUTRINA
A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA E SUA PERCEPO SOCIOASSISTENCIAL: OS RISCOS DA REVIVNCIA DA DOUTRINA DA SITUAO IRREGULAR SOB UM NOVO RTULO
JOO BATISTA COSTA SARAIVA Juiz de Direito, Especialista em Direito da Criana e do Adolescente, tem diversas obras publicadas, sendo a mais recente: Compndio de Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional, Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 4 ed., 2010. A ideia da descentralizao do atendimento, levando em conta o princpio da especializao e a constante busca da participao da sociedade no atendimento do adolescente autor de ato infracional, foi constitutiva da prpria Doutrina da Proteo Integral. Fundada no princpio da peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, a Doutrina da Proteo Integral contrape-se vetusta Doutrina da Situao Irregular que norteava o Cdigo de Menores. Este inclua praticamente 70% da populao infanto-juvenil brasileira nesta condio, bastando ver a redao do art. 2 do revogado Cdigo de Menores 1. Pela ideologia da situao irregular, os menores tornam-se interesse do direito especial quando apresentam uma patologia social, a chamada situao irregular, ou seja, quando no se ajustam a um padro estabelecido. A declarao de situao irregular tanto poderia derivar de sua conduta pessoal (caso de infraes por ele praticadas ou de desvio de conduta), como
1 Cdigo de Menores, Lei n 6.697/79, art. 2: Para os efeitos deste Cdigo, considera-se em situao irregular o menor: I privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: a) falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las; II vtima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsvel; III em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes; b) explorao de atividade contrria aos bons costumes; IV privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou responsvel; V com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria; VI autor de infrao penal.
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da famlia (maus tratos) ou da prpria sociedade (abandono). Haveria uma situao irregular, uma molstia social, sem distinguir, com clareza, situaes decorrentes da conduta do jovem ou daqueles que o cercam. Reforava-se a ideia dos grandes institutos para menores (at hoje presentes em alguns setores da cultura nacional), onde misturavam-se infratores e abandonados, vitimizados por abandono e maus tratos com vitimizadores autores de conduta infracional, partindo do pressuposto de que todos estariam na mesma condio: estariam em situao irregular2. Mary Beloff, professora de Direito Penal Juvenil na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, resume uma srie de distines entre a Doutrina da Situao Irregular, que presidia o Cdigo de Menores e as legislaes latino-americanas da poca, derrogados pela Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana, e a Doutrina da Proteo Integral resultante da nova ordem internacional 3. Do trabalho de Mary Beloff se extrai como caractersticas da Doutrina da Situao Irregular: a) As crianas e os jovens aparecem como objetos de proteo, no so reconhecidos como sujeitos de direitos, e sim como incapazes. Por isso, as leis no so para toda a infncia e adolescncia, mas sim para os menores. b) Utilizam-se categorias vagas e ambguas, figuras jurdicas de tipo aberto, de difcil apreenso pela perspectiva do direito, tais como menores em situao de risco ou perigo moral ou material, ou em situao de risco, ou, ainda, em circunstncias especialmente difceis, enfim, estabelece-se o paradigma da ambiguidade. c) Neste sistema o menor que est em situao irregular; so suas condies pessoais, familiares e sociais que o convertem em um menor em situao irregular e por isso objeto de uma interveno estatal coercitiva, tanto ele como sua famlia. d) Estabelece-se uma distino entre as crianas bem nascidas e aqueles em situao irregular, entre criana e menor, de sorte que as eventuais questes relativas quelas sero objeto do Direito de Famlia e, destes, dos Juizados de Menores. e) Surge a ideia de que a proteo da lei visa aos menores, consagrando o conceito de que estes so objeto de proteo da norma.
2 No contexto latino-americano, a ideia da criminalizao da pobreza se constituiu no norte para a construo do sistema de ateno aos menores, na lgica da Doutrina Tutelar, da situao irregular. Eduardo Galeano, no notvel De Pernas pro Ar: a Escola do Mundo ao Avesso (LP&M, 1999), refere que no primeiro Congresso Policial Sul-Americano, celebrado em Montevidu em 1979, a polcia colombiana explicou que o aumento crescente da populao com menos de dezoito anos induz estimativa de maior populao POTENCIALMENTE DELINQUENTE (maisculas no original), p. 18. 3 Beloff, Mary. Modelo de la Protecin Integral de los derechos del nio y de la situacin irregular: um modelo para armar y outro para desarmar. In Justicia y Derechos del Nio. Santiago de Chile: UNICEF, 1999, pp. 9-21.
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f) Esta proteo frequentemente viola ou restringe direitos, porque no concebida a partir da perspectiva dos direitos fundamentais. g) Aparece a ideia de incapacidade do menor. h) Decorrente deste conceito de incapacidade, a opinio da criana faz-se irrelevante. i) Nesta mesma lgica, afeta-se a funo jurisdicional, j que o Juiz de Menores deve ocupar-se no somente de questes tipicamente judiciais, mas tambm de suprir as deficincias de falta de polticas pblicas adequadas. Por isso espera-se que o Juiz atue como um bom pai de famlia em sua misso de encarregado do patronato do Estado sobre estes menores em situao de risco ou perigo moral ou material. Disso resulta que o Juiz de Menores no est limitado pela lei e tenha faculdades ilimitadas e onipotentes de disposio e interveno sobre a famlia e a criana, com amplo poder discricionrio. j) H uma centralizao do atendimento. k) Estabelece-se uma indistino entre crianas e adolescentes que cometem delito com questes relacionadas com as polticas sociais e de assistncia, conhecido como seqestro e judicializao dos problemas sociais. l) Deste modo, instala-se uma nova categoria, de menor abandonado/delinquente e inventa-se a delinquncia juvenil. m) Como consequncia deste conjunto, desconhece-se todas as garantias reconhecidas pelos diferentes sistemas jurdicos no Estado de Direito, garantias estas que no so somente para pessoas adultas. n) Principalmente, a medida por excelncia que adotada pelos Juizados de Menores, tanto para os infratores da lei penal quanto para as vtimas ou protegidos, ser a privao de liberdade. Todas estas medidas impostas por tempo indeterminado. o) Consideram-se as crianas e adolescentes como inimputveis penalmente em face dos atos infracionais praticados. Esta ao protetiva resulta em no lhes ser assegurado um processo com todas as garantias que tm os adultos, alm de que a deciso de priv-los de liberdade, ou de aplicao de qualquer outra medida, no depender necessariamente do fato cometido, mas sim, precisamente, da circunstncia de a criana ou adolescente encontrarem-se em situao de risco. Neste tempo de vigncia do Cdigo de Menores, a grande maioria da populao infanto-juvenil recolhida s entidades de internao do sistema FEBEM no Brasil, na ordem de 80%, era formada por crianas e adolescentes, menores que no eram autores de fatos definidos como crime na legislao penal brasileira. Estava consagrado um sistema de controle da pobreza, que Emilio Garca Mndez define como sociopenal, na medida em que se aplicavam sanes de privao de liberdade a situaes no tipificadas como delito, subtraindo-se garantias processuais. Ou seja, prendiam a vtima. Esta tambm era, por consequncia, a ordem que imperava nos Juizados de Menores. A criminalizao da pobreza, a judicializao da questo social na rbita do ento Direito do Menor, que orientava os Juizados de Menores da poca, pode
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ser bem definida a partir da experincia da instalao do Juizado da Infncia e Juventude de Porto Alegre, nos primeiros instantes de vigncia do Estatuto da Criana e do Adolescente, no final de 1990, incio de 1991. Quando o Juiz Marcel Hoppe foi incumbido de instalar o novo Direito da Infncia e da Juventude na Capital do Rio Grande do Sul, construindo um novo Juizado da Infncia e Juventude, encontrou mais de vinte e cinco mil processos em tramitao no Juizado. Realizada uma triagem nos processos, verificados quais efetivamente envolviam questes jurisdicionais, sob a tica do novo direito, os feitos foram reduzidos para pouco mais de trs mil4. A implantao da nova ordem em substituio ao que havia no Juizado da Infncia e Juventude de Porto Alegre veio a ser, mais tarde, reconhecida pelo UNICEF, conferindo prmio ao Juiz Marcel Hoppe5. Sobre a aplicao da Doutrina da Situao Irregular e a operacionalidade do Cdigo de Menores, aduz Martha de Toledo Machado6: A implementao desta poltica pblica, entretanto, acabou por gerar, to somente, uma condio de sub-cidadania de expressivo grupo de jovens criados longe de ncleos familiares, nas grandes instituies, que acabaram adultos incapazes do exerccio de suas potencialidades humanas plenas. Alm da tambm indigna e absurda retirada arbitrria de expressivo nmero de crianas de tenra idade da companhia de seus pais para colocao em adoo, sem que houvesse significativa violao dos deveres do ptrio-poder, apenas em funo da carncia econmica das famlias, como referido por Olimpio de S Sotto Maior Neto. Enquanto no Brasil, em 1979, editava-se o Cdigo de Menores, expresso mxima da Doutrina da Situao Irregular e do carter tutelar do Direito de Menores, a ONU estabelecia aquele como o Ano Internacional da Criana. Passavam vinte anos desde o advento da Declarao dos Direitos da Criana, em 1959, cumprindo fazer entre os pases signatrios daquela Carta um balano mundial dos avanos alcanados na efetivao daqueles direitos enunciados.
4 Nesta atuao de adequao nova ordem, refere Marcel Hoppe, ilustrando a situao que encontrou, que havia um menino de trs anos internado h mais de seis meses em uma das unidades do sistema FEBEM. Investigada a situao foi constatado que o garoto, morador da periferia, havia ido com a me ao aeroporto ver os avies decolarem e havia se perdido. Desde ento estava recolhido FEBEM. Em uma busca de quarenta e cinco minutos pela cidade a casa do menino foi localizada e ele restitudo ao lar. Havia uma lgica perversa a presidir o sistema de que a institucionalizao era melhor do que a famlia, quando pobre. 5 Em 1993, Marcel Hoppe foi agraciado com o Prmio Criana e Paz Direitos da Criana, institudo pelo UNICEF, em reconhecimento por seu trabalho junto ao Juizado da Infncia e da Juventude de Porto Alegre. 6 No artigo resultante da palestra Destituio do Ptrio Poder e Colocao em Lar Substituto Uma Abordagem Crtica, proferida no I Encontro Nacional de Promotores de Justia Curadores de Menores, realizado em So Paulo em agosto de 1989, publicado pelo Ministrio Pblico de So Paulo, apud Martha de Toledo Machado, op. cit.
Em face disso, percebendo a necessidade de uma Normativa Internacional com fora cogente, apta a dar efetividade aos direitos preconizados na Declarao dos Direitos da Criana, na ONU, a representao da Polnia props a elaborao de uma Conveno sobre o tema. A Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana de 1989 tem, pois, uma histria de elaborao de dez anos, com origem em 1979. A Comisso de Direitos Humanos da ONU organizou um grupo de trabalho aberto para estudar a questo. Neste grupo poderiam participar delegados de qualquer pas membro da ONU, alm dos representantes obrigatrios dos 43 Estados integrantes da Comisso, organismos internacionais como o UNICEF, e o grupo ad hoc das organizaes no governamentais. Em 1989, no trigsimo aniversrio da Declarao dos Direitos da Criana, a Assembleia-Geral da Organizao das Naes Unidas, reunida em Nova York, aprovou a Conveno sobre os Direitos da Criana. Desde ento os Direitos da Criana passam a se assentar sobre um documento global, com fora coercitiva para os Estados signatrios, entre os quais o Brasil. A Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana, consagrando a Doutrina da Proteo Integral, constitui-se no principal documento internacional de Direitos da Criana. No dizer de Antnio Carlos Gomes da Costa, a Conveno Internacional de Direitos da Criana um documento poderoso para modificao das maneiras de entender e agir das pessoas, grupos e comunidades, produzindo mudanas no panorama legal, suscitando o reordenamento das instituies e promovendo a melhoria das formas de ateno direta. Apesar de no ser cronologicamente o primeiro texto, a Conveno da ONU sobre Direitos da Criana contribuiu decisivamente para consolidar um corpo de legislao internacional denominado Doutrina das Naes Unidas de Proteo Integral Criana. Conforme Emilio Garca Mndez, sob esta denominao estar-se- referindo a Conveno das Naes Unidas dos Direitos da Criana, as Regras Mnimas das Naes Unidas para Administrao da Justia de Menores, as Regras Mnimas das Naes Unidas para a proteo dos jovens privados de liberdade e as Diretrizes das Naes Unidas para a preveno da delinquncia juvenil. Este corpo de legislao internacional, com fora de lei interna para os pases signatrios, entre os quais o Brasil, modifica total e definitivamente a velha doutrina da situao irregular. A Doutrina da Proteo Integral foi adotada pela Constituio Federal, que a consagra em seu art. 227, tendo sido acolhida pelo plenrio do Congresso Constituinte pela extraordinria votao de 435 votos contra 8. O texto constitucional brasileiro, em vigor desde o histrico outubro de 1988, antecipou-se Conveno, vez que o texto da ONU veio a ser aprovado pela Assembleia-Geral das Naes Unidas em 20-11-89. Na aplicao da Doutrina da Proteo Integral no Brasil, em cotejo com os primados da Doutrina da Situao Irregular, que presidiam o velho Cdigo de Menores, o que se constata que o Pas, o Estado e a sociedade que se encontram em situao irregular.
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Assim, a Doutrina das Naes Unidas de Proteo Integral Criana, com fora cogente nos Pases signatrios, pode ser afirmada a partir destes quatro documentos: a) Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (20-11-89); b) Regras mnimas das Naes Unidas para a Administrao dos Direitos dos Menores, conhecidas como Regras de Beijing (29-11-85); c) Regras das Naes Unidas para a Proteo dos Menores Privados de Liberdade (14-12-90); d) Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil, conhecidas como Diretrizes de Riad (14-12-90). Este conjunto normativo revogou a antiga concepo tutelar, trazendo a criana e o adolescente para uma condio de sujeito de direito, de protagonista de sua prpria histria, titular de direitos e obrigaes prprios de sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, dando um novo contorno ao funcionamento da Justia de Infncia e Juventude, abandonando o conceito de menor, como subcategoria de cidadania. Todo sistema de garantias construdo pelo Direito Penal como fator determinante de um Estado Democrtico de Direito estendido criana e ao adolescente, em especial quando se lhe atribuda a prtica de uma conduta infracional. Princpios fundamentais, os quais, em nome de uma suposta ao protetiva do Estado, eram esquecidos pela Doutrina da Situao Irregular, passam a ser integrantes da rotina do processo envolvendo crianas e adolescentes em conflito com a lei, tais como: princpio da reserva legal, do devido processo legal, do pleno e formal conhecimento da acusao, da igualdade na relao processual, da ampla defesa e contraditrio, da defesa tcnica por advogado, da privao de liberdade como excepcional e somente por ordem expressa da autoridade judiciria ou em flagrante, da proteo contra a tortura e tratamento desumano ou degradante, etc. Retomando a anlise de Mary Beloff7, possvel listar as principais caractersticas da Doutrina da Proteo Integral: a) Definem-se os direitos das crianas estabelecendo-se que, no caso de algum destes direitos vir a ser ameaado ou violado, dever da famlia, da sociedade, de sua comunidade e do Estado restabelecer o exerccio do direito atingido, atravs de mecanismos e procedimentos efetivos e eficazes, tanto administrativos quanto judiciais, se for o caso. b) Desaparecem as ambiguidades, as vagas e imprecisas categorias de risco, perigo moral ou material, circunstncias especialmente difceis, situao irregular, etc. c) Estabelece-se que quem se encontra em situao irregular, quando o direito da criana se encontra ameaado ou violado, algum ou alguma instituio do mundo adulto (famlia, sociedade, Estado).
7 Beloff, Mary. Op. cit., pp. 18 e 19.
d) Estabelece-se a distino entre as competncias pelas polticas sociais e competncias pelas questes relativas a infrao lei penal. Neste caso, estabelecendo-se princpios fundamentais como ampla defesa, reconhecendo que os direitos das crianas e dos adolescentes dependem de um adequado desenvolvimento das polticas sociais. e) A poltica pblica de atendimento deve ser concebida e implementada pela sociedade e pelo Estado, fundada na descentralizao e focalizada nos Municpios. f) abandonado o conceito de menores como sujeitos definidos de maneira negativa, pelo que no tm, no sabem ou no so capazes, e passam a ser definidos de maneira positiva, como sujeitos plenos de direito. g) So desjudicializados os conflitos relativos falta ou carncia de recursos materiais, substituindo o anterior sistema que centrava a ao do Estado pela interveno judicial nestes casos. h) A ideia de Proteo dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes: no se trata, como no modelo anterior, de proteger a pessoa da criana ou do adolescente, do menor, mas sim de garantir os direitos de todas as crianas e adolescentes. i) Este conceito de proteo resulta no reconhecimento e promoo de direitos, sem viol-los nem restringi-los. j) Tambm por este motivo a proteo no pode significar interveno estatal coercitiva. k) Da ideia de universalidade de direitos se depreende que estas leis, derivadas da nova ordem, so para toda a infncia e adolescncia, no para uma parte. Por isso se diz que com estas leis se recupera a universalidade da categoria infncia, perdida com as primeiras leis para menores. l) J no se trata de incapazes, meias-pessoas ou pessoas incompletas, mas sim pessoas completas, cuja particularidade que esto em desenvolvimento. Por isso se reconhecem todos os direitos que tm todas as pessoas, alm de um plus de direitos especficos precisamente por se reconhecer que so pessoas em peculiar condio de desenvolvimento. m) Decorre disso, por um imperativo lgico, o direito de a criana ser ouvida e sua palavra e opinio devidamente consideradas. n) Recoloca-se o Juiz na sua funo jurisdicional, devendo a Justia de Infncia e Juventude ocupar-se de questes jurisdicionais, seja na rbita infracional (penal) seja na rbita civil (famlia). o) O Juiz da Infncia, como qualquer Juiz no exerccio de sua jurisdio, est limitado em sua interveno pelo sistema de garantias. p) Na questo do adolescente em conflito com a lei, enquanto autor de uma conduta tipificada como crime ou contraveno, reconhecem-se todas as garantias que correspondem aos adultos nos juzos criminais, segundo as constituies e os instrumentos internacionais pertinentes, mais garantias especficas. Destas, a principal de que os adolescentes devem ser julgados por tribunais especficos, com procedimentos prprios e que a responsabilidade do adolescente pelo ato cometido
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resulte na aplicao de sanes distintas daquelas do sistema de adultos, estabelecendo, deste ponto de vista, uma responsabilidade penal juvenil, distinta daquela do adulto. q) Resulta disso o estabelecimento de um rol de medidas aplicveis ao adolescente em conflito com a lei, onde o alternativo, excepcional, ltima soluo e por breve tempo ser a privao de liberdade. Estas medidas se estendem desde a advertncia e admoestao at os regimes de semiliberdade e/ou privao de liberdade em instituio especializada, distinta daquela de adultos e por tempo determinado. r) A privao de liberdade ser sempre o ltimo recurso, presidida por princpios como brevidade e excepcionalidade, com perodo determinado de durao e somente aplicvel em caso de um delito grave. A partir destes primados estabelecidos pela nova ordem internacional estabelece-se uma mudana paradigmtica no Direito da Criana. A Constituio Federal de 1988, antecipando-se Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana, incorporou ao ordenamento jurdico nacional, em sede de norma constitucional, os princpios fundantes da Doutrina da Proteo Integral, expressos especialmente em seus arts. 227 e 228. A ideologia incorporada no texto constitucional norteou o Estatuto da Criana e do Adolescente, legislao infraconstitucional regulamentadora dos dispositivos constitucionais que tratam da matria, sendo, em ltima anlise, a verso brasileira do texto da Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana. O Princpio da Prioridade Absoluta, erigido como preceito fundante da ordem jurdica, estabelece a primazia deste direito no art. 227 da Constituio Federal. Tal princpio est reafirmado no art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Neste dispositivo, esto lanados os fundamentos do chamado Sistema Primrio de Garantias, estabelecendo as diretrizes para uma Poltica Pblica que priorize crianas e adolescentes, reconhecidos em sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento. fundamental explicitar, para compreenso desta nova ordem resultante do Estatuto da Criana e do Adolescente, que este se estrutura a partir de trs grandes sistemas de garantia, harmnicos entre si: a) o Sistema Primrio, que d conta das Polticas Pblicas de Atendimento a crianas e adolescentes (especialmente os arts. 4 e 86/1988) de carter universal, visando a toda a populao infanto-juvenil brasileira, sem quaisquer distines; b) o Sistema Secundrio que trata das Medidas de Proteo dirigidas a crianas e adolescentes em situao de risco pessoal ou social, no autores de atos infracionais (embora tambm aplicvel a estes, no caso de crianas, com exclusividade, e de adolescentes, supletivamente art. 112, VI, do Estatuto da Criana e do Adolescente), de natureza preventiva, ou seja, crianas e adolescentes enquanto vtimas, enquanto violados em seus direitos fundamentais (especialmente os arts. 98 e 101). As medidas protetivas visam a alcanar crianas e adolescentes enquanto vitimizados;
c) o Sistema Tercirio, que trata das medidas socioeducativas, aplicveis a adolescentes em conflito com a Lei, autores de atos infracionais, ou seja, quando passam condio de vitimizadores (especialmente os arts. 103 e 112). Este trplice sistema de preveno primria (polticas pblicas), preveno secundria (medidas de proteo) e preveno terciria (medidas socioeducativas) opera de forma harmnica, com acionamento gradual de cada um deles. Quando a criana ou o adolescente escapar ao sistema primrio de preveno, aciona-se o sistema secundrio, cujo grande agente operador deve ser o Conselho Tutelar. Estando o adolescente em conflito com a lei, atribuindo-se a ele a prtica de algum ato infracional, o terceiro sistema de preveno, operador das medidas socioeducativas, ser acionado, intervindo aqui o que pode ser chamado genericamente de sistema de Justia (Polcia/Ministrio Pblico/Defensoria/Judicirio/rgos Executores das Medidas Socioeducativas). O acionamento destes sistemas faz-se integrado, interessando ao sistema tercirio de preveno o adolescente na condio de vitimizador. Enquanto vtima, seja da excluso social, seja da negligncia familiar, etc., faz-se sujeito de medida de proteo (do sistema secundrio de preveno, de ntido carter preventivo delinquncia). O Poder Judicirio detm a demanda do Sistema Tercirio de Garantias, uma vez que somente ingressam nesses programas adolescentes submetidos medida socioeducativa, prerrogativa exclusiva do Poder Judicirio em face da atribuio ao adolescente da prtica de um ato definido em lei como crime ou contraveno (Smula n 108 do STJ). Assim, como adiante se retoma, uma das notas fundantes da medida socioeducativa seu carter de coercitibilidade, decorrente da imposio feita pelo Poder Judicirio, em sua deciso, em face da atribuio da conduta infratora ao adolescente. Os programas socioeducativos dividem-se em dois grupos: privativos de liberdade e em meio aberto, conforme dispe o art. 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente. A lgica que preside o Sistema Socioeducativo, em especial por conta da ausncia de uma normativa que regule o processo de execuo, tem sido a de que as medidas privativas de liberdade so de atribuio do Estado Federado enquanto as medidas de meio aberto, Liberdade Assistida e Prestao de Servios Comunidade, so de responsabilidade dos Municpios. A regra, decorrente do princpio da excepcionalidade que preside a imposio de medida de privao de liberdade, de que o adolescente a que se atribua a prtica de um delito receba a imposio de uma medida no-privativa de liberdade, de meio aberto. Prevalece aqui, na esfera juvenil, na lgica de um Direito Penal Mnimo, a nfase s alternativas priso perfeitamente adequados lgica do sistema penal juvenil. Em relao s medidas socioeducativas que importam em privao de liberdade, resta pacificado o entendimento de que a efetivao dos programas de atendimento so de competncia do Executivo das Unidades Federadas, sem prejuzo
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de parcerias com entidades no-governamentais, relativamente ao primeiro grupo de medidas no-privativas de liberdade a proposio do Estatuto outra. A competncia pela manuteno dos programas de execuo de medidas socioeducativas em Meio Aberto dos Municpios. Da ser possvel afirmar que, relativamente ao primeiro grupo de medidas, art. 112, incs. I a IV, a plena realizao desses programas est vinculada em direta proporo ao grau de comprometimento dos protagonistas do Sistema de Justia Juvenil local com sua efetivao. Pela Municipalizao do atendimento, a proposta de que estes programas sejam desenvolvidos pelos Municpios, na forma estabelecida pela proposta de instituio do Sistema Nacional Socioeducativo SINASE, a partir de encaminhamento feito pelo Conselho Nacional de Direitos da Criana e do Adolescente e da Secretaria Nacional de Direitos Humanos. A proposta original de instituio do SINASE elenca como atribuies dos Municpios: I formular, instituir, coordenar e manter o Sistema Municipal de Atendimento Socioeducativo, respeitadas as diretrizes fixadas pela Unio e o respectivo Estado; II elaborar o Plano Municipal de Atendimento Socioeducativo, em conformidade com o Plano Nacional e o respectivo Plano Estadual; III criar e manter programas de atendimento para a execuo das medidas socioeducativas em meio aberto; IV editar normas complementares para a organizao e funcionamento dos programas do seu Sistema de Atendimento Socioeducativo; V Cadastrar-se no Sistema Nacional de Informaes sobre o Atendimento Socioeducativo, fornecer regularmente os dados necessrios ao abastecimento e atualizao do Sistema; e VI financiar, conjuntamente com os demais entes federados, a execuo de programas e aes destinados ao atendimento inicial de adolescente apreendido para apurao de ato infracional, bem como aqueles destinados a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa em meio aberto. O modelo de execuo pelo prprio Poder Judicirio (herdado do antigo regime do Cdigo de Menores) no se sustenta nessa nova ordem. No compete Justia da Infncia a manuteno de programas de atendimento. O papel do Judicirio de julgar e a manuteno de programas de atendimento constitui-se em uma anomalia, herana do anterior sistema do Cdigo de Menores, das Instituies Totais e da negao do sistema de atendimento integrado em rede. Corolrio das disposies contidas na proposta de instituio do SINASE, o respectivo programa municipal de atendimento dever estar regularmente inscrito no Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente, independentemente de quem sejam os atores sociais que o executem, supondo a existncia de uma rede de atendimento. Cabe destacar que compete ao Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente as funes deliberativas e de controle do Sistema Municipal de
Atendimento Socioeducativo, nos termos previstos no art. 88, II, do Estatuto da Criana e do Adolescente. O regramento trazido na proposta de instituio do SINASE estabelecia, ainda, a composio mnima da equipe tcnica do programa de atendimento, com carter interdisciplinar, incluindo pedagogo, psiclogo, assistente social e tcnico em Medicina. Alterado na Cmara, adotou a genrica instituio de tcnicos na rea de sade, alm de assistente social. Incluem-se na proposta originria de formulao do SINASE, na linha dos diversos programas em funcionamento no Brasil, como os programas socioeducativos desenvolvidos nos Municpios de Belo Horizonte, Curitiba e Porto Alegre como requisitos obrigatrios para a inscrio de programa de atendimento: A) a exposio das linhas gerais dos mtodos e das tcnicas pedaggicas, com a especificao das atividades de natureza coletiva; B) a indicao da estrutura material, dos recursos humanos e das estratgias de segurana compatveis com as necessidades da respectiva unidade; C) o detalhamento das atribuies e responsabilidades do dirigente, de seus prepostos, dos membros da equipe tcnica e dos demais educadores; D) a previso das condies do exerccio da disciplina e concesso de benefcios e o respectivo procedimento de aplicao; E) a poltica de formao dos recursos humanos; F) a previso das aes de acompanhamento do adolescente aps o cumprimento de medida socioeducativa; G) a indicao da equipe tcnica cuja quantidade e formao devem estar em conformidade com as normas de referncia do sistema, dos conselhos profissionais e com o atendimento socioeducativo a ser realizado. Fica estabelecido, ainda, que as entidades que ofeream programas de atendimento socioeducativo em meio aberto (como aquelas de semiliberdade) devero orientar os adolescentes sobre o acesso aos servios das unidades de sade do SUS. Nos termos da proposta originria de instituio do SINASE, na linha da experincia acumulada nesses vinte anos de vigncia do Estatuto em que os programas socioeducativos esto em funcionamento, ficou estabelecido que tais programas de atendimento das medidas de prestao de servios comunidade ou de liberdade assistida so responsveis por: a) selecionar e credenciar orientadores, designando-os, caso a caso, para acompanhar e avaliar o cumprimento da medida; b) receber o adolescente e seus pais ou responsvel e orient-los sobre a finalidade da medida e sobre a organizao e funcionamento do programa; c) encaminhar o adolescente para o orientador credenciado; d) supervisionar o desenvolvimento da medida; e) avaliar, com o orientador, a evoluo do cumprimento da medida e, se necessrio, propor autoridade judiciria a substituio ou a extino da medida; f) selecionar e credenciar, entidades assistenciais, hospitais, escolas ou outros estabelecimentos congneres, e os programas comunitrios ou governamentais
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nos quais os adolescentes devero cumprir a medida socioeducativa de prestao de servios comunidade, de acordo com o perfil do socioeducando e o ambiente no qual a medida ser cumprida. Estas disposies contemplam, em linhas gerais, as diversas experincias em andamento no Brasil para execuo de medidas de meio aberto, conforme a realidade local, nos termos das deliberaes dos Conselhos Municipais de Direitos da Criana. A par dessas aes, desde o advento da Lei Orgnica da Assistncia Social (na qual no h expressa referncia aos programas socioeducativos), at a instituio do Sistema nico de Assistncia Social SUAS, h um progressivo movimento visando a apropriar os programas socioeducativos, do sistema tercirio de garantias, destinado a adolescentes autores de ato infracional, rede de assistncia social, atravs de sucessivas Portarias de rgos Governamentais, regulamentando aes da rede de ateno bsica, mdia e alta complexidade (a Resoluo n 109, de 11-11-09, do Conselho Nacional de assistncia Social, institui a Tipificao Nacional de Servios Socioassistenciais). Como h notcia de deciso poltica do Governo Federal em financiar as aes socioeducativas em Municpios com mais de cinquenta mil habitantes, condicionando, porm, este financiamento a que tal servio esta a expresso seja executado nos Centros de Referncia Especializado de Assistncia Social CREAS, inadmitindo outra forma de ao do programa de atendimento, remetendo assim necessidade de uma reviso do programa previamente registrado e aprovado no Conselho Municipal de Direitos, cumpre que se faa algumas reflexes. Em primeiro lugar, embora se afirme que no h imposio deste modelo de atendimento, no resta dvida alguma que, vivendo o Pas uma experincia de absoluta concentrao dos recursos financeiros na Unio, em mais de sessenta por cento da receita tributria, com certeza a maioria absoluta dos Municpios ir aderir a esta proposta, at mesmo por no dispor de recursos para desenvolver de outro modo. Assim, so considerados servios de mdia complexidade aqueles que oferecem atendimentos s famlias e indivduos com seus direitos violados, mas cujos vnculos familiares e comunitrios no foram rompidos. Neste sentido, requerem maior estruturao tcnico-operacional e ateno especializada e mais individualizada, e/ou acompanhamentos sistemticos e monitorados, tais como: Servio de orientao e apoio sociofamiliar; Planto Social; Abordagem de Rua; Cuidado no Domiclio; Servio de Habilitao e Reabilitao na comunidade das pessoas com deficincia; Medidas socioeducativas em meio-aberto (PSC Prestao de Servios Comunidade e LA Liberdade Assistida)8.
8 Poltica Nacional de Assistncia Social PNAS/2004 Norma Operacional Bsica NOB/SUAS, p. 38.
Nos termos da Normativa regulamentadora da Poltica Nacional de Assistncia Social h disposio no sentido de que a proteo especial de mdia complexidade envolve tambm (e no exclusivamente, por isso o negrito) o Centro de Referncia Especializado da Assistncia Social, visando orientao e ao convvio sociofamiliar e comunitrio. Difere-se da proteo bsica por se tratar de um atendimento dirigido s situaes de violao de direitos9. (Poltica Nacional de Assistncia Social PNAS/2004 Norma Operacional Bsica NOB/SUAS, p. 38). O Centro de Referncia Especializado de Assistncia Social (CREAS), integrante do Sistema nico de Assistncia Social (SUAS), constitui-se numa unidade pblica estatal, responsvel pela oferta de atenes especializadas de apoio, orientao e acompanhamento a indivduos e famlias com um ou mais de seus membros em situao de ameaa ou violao de direitos. Tem como objetivos: A) Fortalecer as redes sociais de apoio da famlia; B) Contribuir no combate a estigmas e preconceitos; C) Assegurar proteo social imediata e atendimento interdisciplinar s pessoas em situao de violncia visando sua integridade fsica, mental e social; D) Prevenir o abandono e a institucionalizao; E) Fortalecer os vnculos familiares e a capacidade protetiva da famlia. O pblico-alvo da atuao do CREAS composto de: crianas, adolescentes, jovens, mulheres, pessoas idosas, pessoas com deficincia e suas famlias, que vivenciam situaes de ameaa e violaes de direitos por ocorrncia de abandono, violncia fsica, psicolgica ou sexual, explorao sexual comercial, situao de rua, vivncia de trabalho infantil e outras formas de submisso a situaes que provocam danos e agravos a sua condio de vida e os impedem de usufruir de autonomia e bem-estar. O CREAS deve articular os servios de referncia e contrarreferncia com a rede de servios socioassistenciais da proteo social bsica e especial, com as demais polticas pblicas e rgos do Sistema de Garantia de Direitos10. Conforme relato da Assistente Social Viviana Grassi, tomando como exemplo a experincia do Municpio de Santo ngelo, no Rio Grande do Sul, o atendimento Proteo Especial, pela Secretaria Municipal de Assistncia Social, iniciou no ano de 2005 com a adeso, contemplao e execuo dos Programas de Erradicao do Trabalho Infantil PETI e do Sentinela, destinado ao atendimento de Crianas e Adolescentes Vtimas de Violncia, Abuso e Explorao Sexual, sendo que algumas das aes que compreendem o atendimento, orientao e acompanhamento a indivduos e famlias em situao de ameaa ou violao de direitos j vinham sendo desenvolvidas pelas entidades que compem a rede de garantia de direitos do Municpio. Assim, a atuao do CREAS d-se em articulao com a rede. D-se reforando a ideia de que o CREAS no pode ser considerado espao
9 Poltica Nacional de Assistncia Social PNAS/2004 Norma Operacional Bsica NOB/SUAS, p. 38. 10 www.mds.gov.br/programas/proteo-social-especial/centro-de-referencia-especializado de assistncia social
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exclusivo de proteo social, mas deve interligar seus servios aos demais espaos que realizam a garantia dos direitos das populaes atendidas, estabelecendo um amplo sistema de Proteo Social, no qual seja o articulador das aes e no pretenda aambarcar todas as demandas. [...] A assistncia Social no pode ter como horizonte somente a execuo das atividades arroladas nos documentos institucionais, sob o risco de limitar suas atividades gesto da pobreza, sob a tica da individualizao das situaes sociais [...]11. Nessa linha, o pronunciamento do Promotor de Justia Murillo Digicomo, publicado sob forma de artigo a partir de parecer exarado em face de consulta ao Centro de Apoio Operacional do Ministrio Pblico do Estado do Paran, na Revista n 17 do Juizado da Infncia e da Juventude do Tribunal de Justia do RS, p. 9, Anlise da sistemtica de atendimento adotada pelo Centro de Referncia Especializado de Assistncia Social CREAS, no Municpio de Ponta Grossa-PR12. Naquele texto destaca: O atendimento de crianas, adolescentes e suas respectivas famlias prestado pelo CREAS ou por qualquer outro servio pblico, portanto, deve primar pela celeridade e pela especializao, no sendo admissvel, por exemplo, que sejam aqueles submetidos mesma estrutura e sistemtica destinada ao atendimento de outras demandas, de modo a aguardar no mesmo local e nas mesmas filas que estas a realizao de exames ou tratamento, mxime por tcnicos que no possuam a qualificao profissional devida. Ainda transcrevo daquela manifestao: Os problemas enfrentados por crianas e adolescentes no podem esperar, devendo ser enfrentados e solucionados com o mximo de urgncia possvel, evitando assim o agravamento da situao e dos prejuzos por aqueles suportados, sendo certo que a omisso do Poder Pblico os coloca em grave situao de risco (cfe. art. 98, inc. I, da Lei n 8.069/90), tornando o agente pblico responsvel passvel de punio (cfe. art. 5, c/c os arts. 208 e 216, da Lei n 8.069/90). Se j no bastasse tal constatao, a necessidade de um atendimento diferenciado tambm abrange o espao fsico onde este deve ser prestado, no apenas para tornar o ambiente mais agradvel e propcio ao acolhimento de crianas e adolescentes (estimulando seu retorno, nos casos de exames mltiplos ou de um tratamento prolongado), mas tambm para coloc-los a salvo de situaes potencialmente vexatrias ou constrangedoras, que podem resultar da utilizao do mesmo local destinado ao atendimento de outras demandas. A propsito, o art. 5 da Lei n 8.069/90 estabelece que nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por
11 Parmetros para Atuao de Assistentes Sociais e Psiclogos(as) na Poltica de Assistncia Social 2007, p. 11. 12 Disponvel em: http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/REVISTA/JIJ+17.PDF
ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais, dispondo o art. 18 do mesmo diploma legal que dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. O art. 70, tambm da Lei n 8.069/90, por sua vez, reafirma que dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao dos direitos da criana e do adolescente. Tais normas, no caso em exame, se aplicam com especial intensidade no que diz respeito preservao do direito ao respeito, que, na forma do art. 17 da Lei n 8.069/90, compreende [...] a inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais . Alm dessas ponderaes, outro fator a ser considerado o estabelecimento dos meios necessrios realizao das atividades tanto para o exerccio profissional quanto para as modalidades a serem includas e atendidas. O que se evidencia, no momento, o trabalho precarizado, baixos salrios, elevada carga de trabalho, alta rotatividade de profissionais, tanto os tcnicos quanto monitores, auxiliares. Inexistncias de possibilidades institucionais para atender s demandas dos usurios. So alguns dos obstculos vivenciados na busca pela Universalizao das Polticas Sociais, garantia de qualidade e continuidade dos projetos, programas e servios. [...] fundamental que os trabalhadores [...] tenham clareza das funes e possibilidades [...] de modo a no atribuir Assistncia Social a inteno e o objetivo hrculeo e inatingvel de responder a todas as situaes de excluso, vulnerabilidade, desigualdade social.13 Por fim, tomando em conta observaes que me foram feitas pelo sempre atento Defensor Pblico Flvio Frasseto, h que se retomar, na anlise desta questo, o carter de coercitibilidade da medida socioeducativa. Reala Frasseto que a matriz desta proposta, em termos de documentos, se assenta no documento Poltica Nacional de Assistncia Social PANAS. Nesse documento14 se extrai: O SUAS define e organiza os elementos essenciais e imprescindveis execuo da poltica de assistncia social possibilitando a normatizao dos padres nos servios, qualidade no atendimento, indicadores de avaliao e resultado, nomenclatura dos servios e da rede socioassistencial e, ainda, os eixos estruturantes e de subsistemas conforme aqui descritos: [...] Direito ao atendimento digno, atencioso e respeitoso, ausente de procedimentos vexatrios e coercitivos; Pelo que se extrai do PNAS se constata que se faz elemento intrnseco da assistncia social a ausncia de coercitibilidade, ou, como adverte Frasseto, assistncia se oferece, no se impe.
13 Parmetros para Atuao de Assistentes Sociais e Psiclogos(as) na Poltica de Assistncia Social 2007, p. 11. 14 Disponvel em: http://www.social.rj.gov.br/familiar/pdf/pnas.pdf
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Ora, sendo a Medida Socioeducativa, a par de sua pretenso socioeducativa, uma sano, enquanto resposta do Estado ao ato infracional, tem ela carter de coercitibilidade, de imposio 15, havendo de ser cumprida independentemente da vontade do adolescente ao qual foi imposta, independentemente do consentimento do afetado, ao ponto de seu descumprimento reiterado e injustificado autorizar inclusive sua colocao em internao (art. 122, inc. III, do Estatuto da Criana e do Adolescente). Dessa forma, como adverte Flvio Frasseto, a prpria PNAS, matriz de tudo, j planta a semente que permite questionar sua prpria pretenso em classificar o atendimento socioeducativo como um servio de assistncia social16. Assim, por derradeiro, a ttulo de reflexo preliminar, se constata que a pretenso em impor um modelo de prestao de servio socioeducativo ancorado com exclusividade nos CREAS, nesse universo sem fim de siglas que compe este sistema, sob uma lgica exclusivamente socioassistencial, trs o risco de se tornar o embrio de uma indesejada revivncia do menorismo, restabelecendo, sob um novo rtulo a antiga frmula da situao irregular, subtraindo dos Conselhos Municipais de Direito espao de deliberao sobre a poltica local de atendimento, revivendo o centralismo de outros tempos, em uma revivncia da velha doutrina, sob uma nova frmula.
15 Abordo este tema in Compndio de Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional, 4 ed., Rev. Atual. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2010, especialmente pp. 71 a 78, especialmente quando se trata da natureza jurdica da medida socioeducativa. 16 Naquilo que pode ser definido como um certo delrio os registros so no sentido de que o PNAS previu tambm as medidas de internao e semiliberdade nos CREAS, dentro da alta complexidade (junto com abrigos, repblicas, albergues para adultos, etc.). Adverte-me Frasseto que felizmente o bom senso imperou e isso simplesmente desapareceu na NOB do SUAS que foi lanada algum tempo depois. Como teria sido compatibilizar ausncia de coercitibilidade com privao de liberdade?
O ABANDONO AFETIVO (O PAI DE KAFKA) COMO DANO INDENIZVEL

ANDR LUIS DE MORAES PINTO Juiz de Famlia, Infncia e Juventude no RS. Mestre em Direito pela UNISC. Em sua autobiogrfica e emblemtica Carta ao Pai, jamais entregue ao destinatrio por motivos no esclarecidos pelos estudiosos que se debruaram sobre o tema , Kafka desfia um rosrio de insatisfaes e lamentos, que em movimento pendular, oscilam entre o espelho de um pai forte e opressor e a representao de um pai desinteressado, distante e inacessvel. Ao retirar o vu destas imagens pode-se descobrir a motivao da no entrega da missiva, pelo temor de o pai no se interessar por ela. Da leitura de alguns extratos pinados, pode-se apreender imagens outras desveladas: Minha atividade de escritor tratava de ti, nela eu apenas me queixava daquilo que no podia me queixar junto ao teu peito1; Tu me perguntaste por que afirmo ter medo de ti. Eu no soube, como de costume, o que te responder, em parte justamente pelo medo que tenho de ti, em parte porque existem tantos detalhes na justificativa desse medo, que eu no poderia reuni-lo no ato de falar de modo mais ou menos coerente 2; [...] no posso acreditar que eu tenha me mostrado difcil de ser conduzido, no posso acreditar que uma palavra amistosa, um pegar-pela-mo tranqilo, um olhar bondoso no pudesse conseguir de mim tudo o que queria. 3; [...] esse sentimento de nulidade que me domina com freqncia surgiu em boa parte por causa da tua influncia. Eu teria precisado de um pouco de estmulo, de um pouco de amabilidade, de um pouco de abertura em meu caminho, mas em vez disso tu o obstruste, por certo com a boa inteno de me fazer percorrer um outro caminho4; [...] a gente mal chegava a conversar5; Bastava a gente estar feliz com alguma coisa, sentir-se realizado com ela, chegar em casa e express-la, para que a resposta fosse um suspiro irnico, um sacudir negativamente a cabea, um tamborilar de dedos sobre a mesa: J vi coisa mais interessante ou Bem mo dizes, mas o problema continua sendo teu ou Tenho mais com que me preocupar ou Nossa, que acontecimento! ou D pra comprar
1 KAFKA, p. 03. 2 Ob. cit., 3 Ob. cit., 4 Ob. cit., 5 Ob. cit.,
Franz. Carta ao Pai. Trad. Marcelo Backes. Porto Alegre: LP&M Pocket, 2008, p. p. p. p. 12. 24. 26. 29.
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alguma coisa com isso? Naturalmente eu no podia exigir de ti entusiasmo por uma ninharia qualquer de criana, vivendo como vivias, cheio de preocupao e trabalho pesado.6; [...] eu hoje s tremo menos do que na infncia porque o sentimento de culpa exclusivo da criana em parte foi substitudo pela compreenso do nosso desamparo comum. A impossibilidade da relao tranqila, muito natural no fundo: eu desaprendi a falar, e ainda, [...] tu me proibiste a palavra desde cedo, tua ameaa: Nenhuma palavra de contestao! 7. Nessas linhas pinam-se poros de uma estima rebaixada, de insegurana, sentimento de inferioridade e desproteo. Estes excertos encaminham o trato da questo, expondo, tambm, sinais do tamanho do desafio. Sob o manto da Constituio Federal, pelo fio do seu art. 227 no que escoltada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, agasalha-se a doutrina da proteo integral, conferindo prioridade absoluta criana8, salvaguardando-a, enquanto sujeito de direito, de toda a forma de abuso e negligncia, quer da famlia, quer da sociedade, quer do Estado. Este feixe encerra o que se pode chamar de poder-dever dos genitores, na consecuo do seu sustento, cuidado e educao. O tema passou a despertar maior ateno a partir da legalizao do divrcio e do reconhecimento jurdico das unies informaes, encorpando as j reiteradas, mas menos frequentes dissolues do casamento, maternidades independentes e vinculaes afetivas no matrimonializadas. neste contexto que se avolumam os casos de filhos de pais separados, filhos de mes solteiras, filhos includos em comunidades familiares recompostas, crianas que no convivem com um dos seus pais e que resguardam o direito extrapatrimonial de serem visitadas pelo no guardio. O estudo sobre a dimenso do afeto mostra o quo saudvel ele para o completo desenvolvimento da personalidade, a estruturao do aparelho psquico da pessoa humana, sobretudo, quando regado nas relaes interpessoais, nomeadamente familiares. Em desdobramento do seu cultivo ininterrupto, merece realce a convivncia familiar, direito existencial que no pode ser fraturado, ou suprimido, na quebra da conjugalidade ou da relao de companheirismo. Disto deflui a importncia de o convvio ser protegido, mediante o esclarecimento do seu significado e da sua condio de atributo de uma parentalidade responsvel 9, bem como pelo uso de expedientes que inibam o seu desprestgio ou que busquem reparar
6 Ob. cit., p. 30. 7 Ob. cit., p. 35. 8 Ao usar o gnero criana estar-se- sendo fiel normativa internacional, a contemplar as espcies criana e adolescente. 9 [...] por esse princpio, h responsabilidade individual e social das pessoas do homem e da mulher que vm a gerar, no exerccio das liberdades inerentes sexualidade e procriao, uma nova vida humana, cuja pessoa a criana deve ter priorizado o seu bem-estar fsico, psquico e espiritual, com todos os direitos fundamentais reconhecidos em seu favor. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princpios Constitucionais de Direito de Famlia: guarda compartilhada luz da Lei n 11.698/08. So Paulo: Atlas, 2008, p. 78.
os danos provocados pela no assistncia, at porque ao direito conferido criana correspondem deveres a serem exigidos do Estado, da Sociedade e da Famlia, na pessoa de qualquer um dos seus integrantes. Neste ponto, a arguta construo de Dias: O direito pessoal de famlia traz a noo de poder-funo ou de direito-dever, na qual ocorre a dissociao entre titularidade do poder e titularidade do interesse. O exemplo clssico o poder familiar, em que o titular do interesse o filho, sendo o genitor o titular do dever. Essa dicotomia que leva ao conceito do direito subjetivo obrigado a exerc-lo, pelo interesse a que serve, pela funo do direito que atende a interesse de outrem. O poder familiar, v.g., no exercido apenas no interesse do filho, mas atende tambm necessidade psicolgica dos pais.10 Mais adiante expe: A falta de convvio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas seqelas psicolgicas e comprometer o desenvolvimento saudvel da prole. A figura do pai responsvel pela primeira e necessria ruptura da intimidade me-filho e pela introduo do filho no mundo transpessoal dos irmos, dos parentes e da sociedade. Nesse outro mundo, imperam ordem, disciplina, autoridade e limites. A omisso do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparao. Se lhe faltar essa referncia, o filho estar sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a falta da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida.11 Ao discorrer sobre o valor jurdico do afeto, e sua dignidade sociolgica, Pereira fala dos efeitos psicolgicos que a sua falta provoca: Todo ser humano, desde sua infncia, tem uma reserva afetiva que o faz relacionar-se com outras pessoas. Sobretudo, a criana e o jovem precisam receber e dar afeto pra se tornarem seres humanos integrais. No seu processo de amadurecimento, seja na escola ou na famlia, ou mesmo no grupo de amizade, apelar aos seus sentimentos mais convincente que apelar por argumentos racionais. Tratada com afeto, responder afetuosamente. Tratar a criana com afeto, carinho e respeito, serve de amparo e estmulo, ajudando-a a suportar enfrentar dificuldades, ao mesmo tempo em que lhe d inspirao para um relacionamento pacfico e harmonioso com que o cercam. A falta de afeto faz crianas tristes e revoltadas; mostram-se rebeldes, indisciplinadas, ou simplesmente incapazes de agir com segurana e serenidade.12 Fraga alerta para as doenas consectrias de poros no ideal de ego, hbeis a atrair as crianas para regresses sob a forma de depresses, toxicomania e perturbaes de carter, podem levar falta de criatividade, ao vazio, ausncia
10 Idem, p. 37. 11 Ob. cit., p. 407. 12 PEREIRA, Tnia da Silva, ibidem, p. 234.
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de objetivos e de esperana. Em seguimento, chama a ateno para a patologia do pai ausente, criadora de um vazio das introjees no aparelho psquico da criana, potencializando condutas anti-sociais, de inclinao delinquencial 13. Outro no o esclio de Lauria, rejeitando que se prossiga a cultuar a chamada imunidade familiar, sustentculo da tradicional famlia patriarcal brasileira, em face do que, a ttulo de resguardar a decantada paz domstica, era admitida sujeio da mulher e da prole ao jugo do pai-marido chefe do cl14. Numa quadra histrica, onde os interesses da famlia instituda predominavam sobre o desejo inscrito dos seus membros, organizao edificada sob a gide do autoritarismo, no surpreende que o bem-estar, realizao e felicidade pessoal deles no constasse da pauta de prioridades, e que, especialmente, se cogitasse de atitude causadora de dano da ordem moral. No se olvide que a autoridade do patriarca, naquela altura, era exercida legitimamente com exclusividade inquestionvel, pois. Gravitando em outra esfera, com a pessoa humana reposicionada, agora elevada ao andar de cima, pois feneceu o imprio do patrimnio, importa dar vazo ao debate sobre as consequncias jurdicas do abandono da prole, tanto pelo distanciamento afetivo, quanto pela ausncia de cuidado15, assentando que a responsabilidade parental inarredvel diante do princpio da dignidade da pessoa dos filhos no est confinada nos estreitos limites do sustento material, consubstanciando-se, sobremodo, no dever de fomentar a personalidade deles, vinculando-se, convivendo, acolhendo, escutando, limitando seus impulsos e estimulando a vivncia na cultura, em harmonia com o tecido social, formando o lao esperado. Ressalte-se que o poder parental impe obrigaes aos genitores, ou a quem o detenha, pois foi idealizado para atender s demandas existenciais dos filhos em situao de vulnerabilidade seus destinatrios. Os legtimos beneficirios de um autntico poder-dever dos pais, vocacionado para a realizao da personalidade deles. Como estampa o autor por ltimo mencionado, discorrendo sobre o dano psquico decorrente da negligncia parental: Estando o regime de visitas a servio do desenvolvimento sadio da personalidade da criana, temos como conseqncia direta do seu descumprimento um dano provocado em sua esfera psicolgica. Os danos resultantes de problemas ocorridos durante a infncia podem ter repercusso no psiquismo da pessoa j na fase adulta, algumas vezes passvel de cura ou atenuao de seus efeitos por meio de psicoterapia. Alm dessas conseqncias graves, h tambm o sofri-
13 Idem, p. 74. 14 Idem, p. 145. 15 Quanto responsabilidade decorrente do descumprimento das regras de visitao, tem-se que esta uma decorrncia da despatrimonializao do Direito Civil. Como os direitos de visitar e ser visitado, assim como as demais situaes jurdicas existenciais, ganham uma dimenso que no possuam na tica clssica, adquirindo atributo de coercibilidade, a sua violao dar ensejo a reparao de todos os prejuzos, tanto morais quanto materiais, que dela advir. Ob. cit., p. 147.
mento especfico causado pela frustrao em razo da falta de convvio com o pai ou com a me. [...] O dano psquico est, portanto, ligado sade, compreendendo esta tanto a sade fsica quanto a sade mental e, por via de conseqncia, tutela da personalidade 16. [...] Um exemplo de dano psquico o resultante da ausncia paterna, mais freqentemente estudada por conta da fora da tradio que faz com que a me fique com os filhos na maioria dos casos de separao. Freud j advertia sobre o perigo do pai estranho, ausente do tringulo, pela dificuldade de levar o outro sua relao com seu prprio ser. Nas mulheres a ausncia paterna pode proporcionar complicaes na aquisio da feminilidade, dificultando a identificao feminina positiva nas meninas.17 Esta tambm a linha adotada por Giorgis: No sem razo que a Carta Magna prescreve nos deveres da famlia um desenvolvimento pleno dos filhos, assegurando a dignidade da pessoa como valor proeminente; ou que a lei civil exija dos pais afeio, sustento, educao, defesa e preparao dos descendentes sob pena de destituio do poder familiar. [...] Da ser fundamental a funo do pai, tanto que a psicanlise o considera como ocupante do lugar da lei, juzo que no se exaure na gerao natural mas se agrega em unidade estrutural com o afago materno, criando-se uma relao transcendente de laos duradouros, onde o poder cede afeio e o desinteresse ao convvio. [...] Assim, a aflio sofrida pelo abandono paterno, que despoja o filho do amparo afetivo, moral e psquico, permite o socorro de indenizao por ofensa ao princpio da dignidade da pessoa.18 Como se deduz, a indenizao entre entes parentais encontra racionalidade lgica no encargo derramado sobre os genitores para agirem com responsabilidade e solidariedade, exercendo as funes que lhe so inerentes, em relao aos filhos hipossuficientes na esfera psquica, com direitos tutelados em grau mximo pela ordem jurdica. Precisamente, esta a lapidar lio de Bodin de Morais, que ainda agrega questo o fato de o direito liberdade dos pais, quando ponderado na balana, quedar diante dos princpios que envernizam as crianas: Novamente, buscando a ponderao dos interesses contrapostos, ter-se-ia a tutelar os genitores o princpio da liberdade e da parte dos filhos o princpio da solidariedade familiar. Dada a peculiar condio dos filhos, e a responsabilidade dos pais na criao, educao e sustento dos mesmos, seria incabvel valorizar a sua liberdade em detrimento da solidariedade familiar e da prpria integridade psquica dos filhos. Ponderados, pois, os interesses contrapostos, a solidariedade familiar e a integridade psquica so princpios que se superpem, com a fora que lhes d a tutela constitucional, autonomia dos genitores que, neste caso, dela
16 Ob. cit., p. 150. 17 Ob. cit., p. 152. 18 GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A Paternidade Fragmentada: famlia, sucesses e biotica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 61.
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no so titulares. Nesta hiptese, a realizao do princpio da dignidade da pessoa humana se d a partir da integralizao do princpio da solidariedade familiar que contm, em si, como caracterstica essencial e definidora a assistncia moral dos pais em relao aos filhos menores. A Constituio e a lei obrigam os genitores a cuidar dos filhos menores. Em ausncia deste cuidado, com prejuzos necessrios integridade de pessoas a quem o legislador atribui prioridade absoluta, pode haver dano moral a ser reparado.19 Sob o manto do princpio da dignidade da pessoa humana, o dano objeto de configurao no ser aquele balizado, to somente, pela dor, pelo sofrimento psquico, pelo desassossego, pela tristeza ou pela vergonha, como tradicionalmente conceituada a matria. Na contemporaneidade, estes estados so complementares, pois importa saber, efetivamente, se houve ou no vulnerao do direito ao resguardo da dignidade do sujeito finalidade suprema de toda a ordem normativa. Identificada leso no horizonte da solidariedade, da liberdade, da igualdade e da integridade moral, componentes da engrenagem principiolgica suprema, imune a ponderao, cristalizada estar a ofensa personalidade mesmo que, eventualmente, no suscite inquietude. Filiado tese do cabimento da reparao por dano moral pelo abandono afetivo, Pereira comenta deciso paradigmtica da justia brasileira, com a costumeira percucincia: No se trata aqui, de uma imposio jurdica de amar, mas de um imperativo judicial de criao da possibilidade da construo do afeto, em um relacionamento em que o amor, a afetividade lhe seriam inerentes. Essa edificao torna-se apenas possvel na convivncia, na proximidade, no ato de educar, no qual so estruturados e instalados a referncia paterna. Em funo da expressa negativa deste pai de proporcionar ao filho a possibilidade da construo mtua da afetividade, violando por esta razo, seus direitos de personalidade que foi imputado ao pai o pagamento da indenizao por dano moral. Restou provado, no caso, a flagrante ofensa aos direitos de personalidade do filho, principalmente a tutela da integridade psicofsica, que faz parte do contedo da sua dignidade. Por isso, alm da deciso ter sido paradigmtica, fulcra seu mrito no embasamento principiolgico constante de sua fundamentao, que reconhece a afetividade como um relevante princpio do atual ordenamento. 20
19 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Morais em Famlia? Conjugabilidade, Parentalidade e Responsabilidade Civil. In: PEREIRA, Tnia da Silva e PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.) A tica da Convivncia Familiar: sua efetividade no cotidiano dos Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 193 e ss. 20 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 188.
Razo assiste a Bodin de Morais, quando propugna seja deslocado o foco da conotao punitiva da aludida reparao de ordem moral21, centrando-o no justificado ressarcimento do dano sofrido pelo filho abandonado pelo pai de sangue. A ateno deve estar voltada, preponderantemente, para proteger a criana, procurando resgatar as suas perdas psicolgicas, seus danos emocionais, devolver sua sade mental. O carter pedaggico, inibitrio, repressor da providncia, tem-se seja secundrio. Tambm mostrando-se adepto da tutela indenizatria, Madaleno defende que o fundamento jurdico da providncia se ajusta melhor pelo abuso de direito, o qual prescinde da comprovao da culpa, do que pelo vis da responsabilidade civil. A saber: Os filhos tm o direito convivncia com os pais pela necessidade inata de afeto e pela funo especfica que cada um deve desempenhar [...] Em razo disto, tem gravssima repercusso negativa qualquer injustificada frustrao ao exerccio do direito de visitas [...] os pais tm que participar na vida do filho, dando amor, carinho, afeto, com desvelo e amizade. No o fazendo assumem a responsabilidade por irreparveis efeitos negativos na vida dos filhos e com repercusso por toda a sua vida, com sintomas de depresso, ansiedade, tristeza, insegurana e complexo de inferioridade na comparao com seus conhecidos e amigos. Portanto deixou a famlia de ser imune ao direito de danos, encontrando o pedido de indenizao o seu fundamento no artigo 187 do CCv, no por ato ilcito, mas por abuso de direito. [...] O abuso de direito independe de culpa, pois usa noo, extrapola a teoria da responsabilidade civil. Trata da imposio de restries ticas ao exerccio de direitos subjetivos, tendo em conta que no mbito do contedo do direito de visitas existem barreiras que no podem ser ultrapassadas.22 Contudo, com o fito de estabelecer o contraponto, traz-se a advertncia de Rosa, em sentido diametralmente oposto, para a funo a ser exercida pelo Poder Judicirio, ocupar o lugar de referncia, de limitao ao gozo pleno, a ser satisfeito a qualquer preo, de interdio do sujeito incompleto, apresentando a lei, ao invs de, se pondo a servio da satisfao de todas as demandas, passar a ser um gestor imaginrio do acesso ao gozo. Conclama para fazer frente ao desafio de no participar deste espetculo, de dizer No a um sujeito que reivindica tudo. Por isso a questo que apresenta: Quanto vale o amor? Por esta razo, indaga sobre comportamento narcisista tendente, numa das suas
21 Sobre o tema, h detalhado trabalho da autora, que, em seu captulo IV, mais precisamente, versa sobre o carter punitivo do dano moral, para alm do carter compensatrio e examina a atualidade, complexidade e tradio continental e norte-americana dos punitive damages. Por isso a referncia a MORAES, Maria Celina Bodin de. Dano Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 22 MADALENO, Rolf Hanssen. Repensando o Direito de Famlia: o preo do afeto. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 119-20.
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vertentes, vitimizao acerca da eventual responsabilidade do filho no afastamento paterno23. Tambm na mo contrria da direo inicial, Horne pondera acerca da possibilidade de o Poder Judicirio estar a interferir indevidamente na liberdade afetiva do indivduo, se imiscuindo na esfera anmica do sujeito, impondo uma adoo, refm da vontade. Aliando-se concepo psicanaltica acerca da funcionalizao da paternidade, aponta para o seu carter simblico a hiptese de ser cumprida por quem no pai biolgico ou, at mesmo, podendo ser realizada pelo discurso materno. Sustenta que o amor conquistado, no podendo ser coatado, pois depende de uma escolha do inconsciente, ou seja, to subjetivo que nem mesmo o sujeito sabe ao certo o porqu ou no de faz-lo24. Nada obstante, a resistncia indenizao no contesta a viabilidade da ocorrncia de sequelas resultantes do afeto negado, as quais devem ser aferidas com escuta e olhar qualificados (por equipe multidisciplinar composta
23 Pela profundidade da reflexo, mostrando que um outro sentido possvel, merece o artigo ser reproduzido nos seus trechos que se reputa mais eloquentes: Entre a separao dos genitores e a sustentao de um lugar, no caso, o de pai, no se pode o confundir com a presena fsica efetiva. Esta escolha individual (no manter contato com o filho), por certo, gerou um trauma, cujo sentido veio somente depois, como tudo. A demanda por indenizao a traduo equivocada de um direito que se pretende curar todas as mazelas subjetivas com dinheiro. Felicidade, amor no se compram com dinheiro. A reparao nesta ordem sempre singular e de outro registro, cuja deciso judicial condenatria no sabe. Esta deciso demanda pode ser feita por sujeitos. O grande problema quando o Poder Judicirio se arvora em a conceder imaginariamente: amem-se uns aos outros, como querem alguns. Enfim, preciso aceitar o outro sob a forma de uma relao conflituosa, para somente assim ocorrer lao social. Do contrrio, h intolerncia sempre. [...] A demanda (histrica!) por indenizao, para ocupar o lugar de vtima, pode ser uma defesa para tentar disfarar ou encobrir a dor e o sofrimento tido por insuportvel. A demanda judicial pode ser o sintoma de um balbuciado pedido de ajuda, para o qual o Judicirio no pode ser o destinatrio, por no ocupar o lugar, que o do analista. Anote-se que a sada religiosa poderia ser muito mais reconfortante foi Deus quem quis, karma para suturar. [...] Esta demanda dita num consultrio geraria um intrincado processo singular de resistncia que jogaria com a capacidade de suportar alteraes psquicas e esperana no tratamento ausente, por definio, no Poder judicirio. Logo, a demanda est dirigida para algum que no pode, do seu lugar, responder eticamente (tica do desejo), salvo se disser No! [...] De qualquer forma, a dor dos enleados irrepresentvel, pois se situa no registro do real, e se inscreve no corpo significante do sujeito. impossvel proferir-se decises judiciais curativas do desamparo, condio humana. No resta dvida que o autor da ao sente dor, a dor de existir, do seu lugar. Por certo que toda demanda uma demanda por amor, que no se paga, definitivamente com dinheiro. Dor intransitivo. ROSA, Alexandre Morais da. Marcando a Dor no Poder Judicirio: a Questo do Dano Moral pelo Abandono Afetivo. In COUTINHO, Jacinto Nlson de Miranda (Coord.). Direito e psicanlise: interseces a partir de O Mercador de Veneza de William Shakespeare. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 90-6, passim. 24 HORNE, Francisco Alejandro. O No Cabimento de Danos Morais por Abandono Afetivo do Pai. Belo Horizonte, 2007. Endereo eletrnico: http://www.ibdfam.org.br/ ?artigos&autor=298, com acesso em 20-09-08.
de profissionais psiclogos, psicanalistas, assistentes sociais, etc.) e, se constatadas, vo ensejar reparao, que melhor se supe concernente, ser aquela proporcionada pelo tratamento teraputico, a ser suportado pelo ofensor. Alternativamente, precedente ou no curso da demanda, pode ser buscada, estrategicamente, para trabalhar o conflito, a tcnica da mediao. De qualquer sorte, acredita-se que o reembolso pecunirio, strictu sensu, deva ser a ltima via a ser percorrida 25. Com o direcionamento adotado, se repele a reiterada referncia crtica monetarizao do afeto ou imposio do amor 26, porque no disso que se trata. Assumindo essa posio, no se est a argumentar que a indenizao tenha o condo mgico de dar luz ao afeto ou de convencer o pai da dimenso conferida convivncia familiar ou de reconstruir as pontes implodidas. No vai se operar no campo da liberdade afetiva, da imposio do desejo ao sujeito como se sabe clivado, presa fcil das artimanhas do inconsciente, no manipulvel, portanto. Conquanto o diagnstico resguarde a liberdade de no amar, a liberdade de no querer, a liberdade de no cuidar, em ltima anlise, a franquia de no adotar; deve-se relembrar, ou dar a conhecer, que a falta destas expresses de afeto pode provocar danos psquicos profundos, abrir fissuras emocionais imprevisveis
25 [...] afeto e dinheiro so grandezas diferentes e, nas relaes de famlia, o elemento agregador o afeto, e no o dinheiro. Portanto, o afeto no pode virar mercadoria entre os familiares. Assim, se quisermos evitar o mercantilismo da compra e venda de afeto, para que no se permita o uso abusivo de aes indenizatrias, [...]. Se o dano emocional, e no resta dvida de que o seja, o que se precisa reparar o sofrimento do filho por no ter recebido o carinho do pai ou da me; se atingiu a psique da vtima, causando danos na formao de sua personalidade, a recompensa eficaz seria o tratamento psicolgico ou psiquitrico, com o objetivo de lhes restituir a sade emocional ou recompor o dano emocional sofrido. Assim, os responsveis pelo dano deveriam ser constrangidos a pagar por quanto tempo fosse necessrio o tratamento teraputico recomendado por profissional especializado vtima at sua total recuperao. A indenizao feita diretamente em dinheiro para a vtima, s deveria ser permitida quando o tratamento teraputico adequado para reparar o dano pela omisso do afeto, no fosse mais possvel, ou no fosse recomendado, pois ineficaz. COSTA, Maria Isabel Pereira da. Famlia: do autoritarismo ao afeto. Como e a quem indenizar a omisso do afeto? Revista Brasileira de Direito de Famlia. IBDFAM/Sntese: Porto Alegre, n 32, out.-nov./2005, pp. 24-5. 26 O problema atual no direito brasileiro que todo dano moral est sendo sempre convertido em indenizao em dinheiro, por fora de interpretao equivocada da nova Constituio. A dor e a moral no podem ser reparadas pelo dinheiro, mas atravs de outros mecanismos. H uma evidente confuso conceitual nesse assunto, como se o dinheiro e a dor pudessem ter uma equivalncia possvel. No entanto, dinheiro e dor so duas categorias diferentes: dinheiro um smbolo lgico e dor um sentimento subjetivo pessoal, moral. BUITONI, Ademir. A Dor e o Dinheiro no Dano Moral. In PELUSO, Antnio Cezar e NAZARETH, Eliana Riberti. (Coord.) Psicanlise, Direito e Sociedade: encontros possveis. So Paulo: Quartier Latin, 2006.
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naquela criana, em face da qual h o encargo de educao27, o dever de cuidado, a exigncia de proteo, a obrigao da parentalidade responsvel, o nus da solidariedade, a funo de proporcionar o suporte psquico, fortalecer e dar potncia. No se pode esquecer que os papis na famlia esto sendo reconfigurados, redistribudos. Encerrado no ba da histria est o patriarcal modelo em que ao pai incumbia, exclusivamente, prover materialmente o filho e, me, o nus da assistncia moral. Modernamente, encargo de ambos, conjuntamente, suprir as carncias materiais da prole, bem como de prestar o cuidado afetivo. Os dois tm que alcanar alimentos: do corpo (materiais) e da alma (afetivos). Por bvio, que a riqueza da casustica pode sugerir rotas alternativas. H um emaranhado de variantes causais a determinar as aes e relaes nos Complexos Familiares (Lacan). A afetividade dinmica, seus laos no so rompidos num sopro. H tormentas silenciosas e silncios que tudo varrem como tufes tropicais. Neste campo minado se desafiado a todo o momento. Na mirada qualificada da fotografia parental, no se pode examinar o comportamento de apenas uma daquelas pessoas nela representadas. possvel que invariavelmente mais de um deles, ou que todos, tenham de alguma forma, e em grau variado de intensidade, contribudo para o infortnio. A comunicao que medeia amor e dio, empatia e averso, nem sempre antagnicos, interativa e os rudos nela so lentos e no lineares. Nem sempre a distncia produzir a responsabilizao. No qualquer desafeio ou resfriamento volitivo que vai caracterizar o menoscabo. As dificuldades so gigantescas, at mesmo para a valorao da leso. Mas no podem estas bombas enterradas desviar a caminhada, abandonando o terreno e suas plantas. No ser foracluindo o problema que se humanizar o direito e as relaes pessoais. No ser deixando feridas abertas no mar salgado dos conflitos que se estar contribuindo com a solidariedade, a tica e o respeito no horizonte das famlias sob pena de se continuar a escrever Cartas ao Pai, que nunca sero entregues, nem lidas...
27 o dever de educao da prole incumbe aos pais como forma de se garantir aos filhos uma perfeita conformao moral e intelectual. Os pais devem, assim, desempenhar as funes de educadores e de autoridades familiares para que a criana possa se formar enquanto pessoa humana. O importante, segundo a psicologia, que a criana possa receber uma educao condigna e receba a noo de autoridade, por meio da imposio de limites j no seio familiar, sob pena de um desajustamento e uma inadequao social posterior, quando o grupo familiar, por si s, j no se fizer presente, ou no se puder fazer ativo na proteo da pessoa do filho. Por bvio, no obrigatrio que a funo paterna (o nome-do-pai lacaniano) e a funo materna (maternagem) sejam desempenhadas exclusivamente pelo pai e pela me. O abandono afetivo se configura, desta forma, pela omisso dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educao, entendido este na sua acepo mais ampla, permeada de afeto, carinho, ateno, desvelo. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, Elementos e Limites do Dever de Indenizar por Abandono Afetivo. In PEREIRA, Tnia da Silva e PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.) A tica da Convivncia Familiar: sua efetividade no cotidiano dos Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 136.
O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E AS PORTARIAS JUDICIAIS

MURILLO JOS DIGICOMO Promotor de Justia titular da 21 Vara Cvel da Comarca de Curitiba-PR murilojd@mp.pr.gov.br Tel: (41) 3254-2414 Portarias judiciais expedidas pelos Juizados da Infncia e Juventude visando regulamentar situaes envolvendo crianas e adolescentes so extremamente comuns, sendo difcil encontrar uma comarca que no as possua. Infelizmente, no entanto, tambm difcil encontrar uma portaria judicial que, quer em seu processo de elaborao, quer em seu contedo, no apresente vcios de forma e/ou fundo que acarretem sua nulidade. Sem incursionar mais profundamente pelas origens histricas das portarias judiciais, para fins da presente exposio, entendemos suficiente mencionar que, sob a gide do famigerado Cdigo de Menores, o Juiz da Infncia e Juventude (ento chamado Juiz de Menores) possua um poder regulamentador bastante amplo, que lhe permitia, a seu prudente arbtrio, fazer as vezes de verdadeiro legislador, suprindo lacunas e adaptando a lei quilo que entendia mais adequado realidade local. Com efeito, dizia o art. 8 da Lei n 6.697/79 que a autoridade judiciria, alm das medidas especiais previstas nesta Lei, poder, atravs de portaria ou provimento, determinar outras de ordem geral, que, ao seu prudente arbtrio, se demonstrarem necessrias assistncia, proteo e vigilncia ao menor, respondendo por abuso ou desvio de poder (verbis). Usando desse permissivo legal, a autoridade judiciria expedia portarias sobre os mais variados temas, no raro mais voltados restrio do que ao asseguramento de direitos de crianas e adolescentes. O ato dispensava maiores formalidades, critrios ou justificativas, sobre ele praticamente inexistindo qualquer controle, at mesmo em funo das limitadas atribuies que a legislao revogada deferia ao Ministrio Pblico1, que ento possua um perfil constitucional muito diferente daquele alado aps a Constituio Federal de 1988. E foi justamente o advento da Constituio Cidad que deu incio transfigurao do instituto da portaria judicial regulamentadora, notadamente atravs da mudana do paradigma da situao irregular do menor para o da proteo integral criana e ao adolescente, que fez com que crianas e adolescentes fossem considerados sujeitos de direitos, e no mais meros objetos da interveno
1 Cujo representante junto ao Juzo especializado era chamado de Curador de Menores.
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do Estado (lato sensu) 2, e ainda da regra que estabeleceu a obrigatoriedade de que todas as decises judiciais fossem devidamente fundamentadas3. Diante de tais disposies constitucionais, bem como de outras estabelecidas pela Lei Maior justamente para evitar o cometimento de abusos por parte dos Poderes constitudos, no mais se concebia que pudesse a autoridade judiciria, agindo apenas com base em seu prudente arbtrio, tolher direitos de cidados, mxime quando estes fossem crianas e/ou adolescentes. O Estatuto da Criana e do Adolescente, que substituiu o Cdigo de Menores, ao optar pela manuteno em seu texto do instituto da portaria judicial regulamentadora (ou disciplinadora, segundo seu enunciado), teve de concili-lo com a nova orientao constitucional, acabando por dar-lhe uma roupagem totalmente diversa da que at ento se conhecia, de modo a torn-lo verdadeiro produto do poder jurisdicional (e no legiferante) da autoridade judiciria competente. Neste sentido, o art. 149 da Lei n 8.069/90, que passou a regular a matria, procurou primeiramente limitar as hipteses em que a autoridade judiciria detinha competncia para expedio de portarias ou alvars, tendo em seus incs. I e II efetuado uma enumerao absolutamente taxativa (e no meramente exemplificativa), dos casos passveis de tal regulamentao. Fora das hipteses restritas do art. 149, incs. I e II, da Lei n 8.069/90, portanto, o Juiz da Infncia e da Juventude no tem competncia para expedio de portarias e alvars, e qualquer ato judicial que extrapole os referidos parmetros/limites legais ser nulo de pleno direito. Assim sendo, no h mais lugar para prticas arbitrrias de outrora, como os famigerados toques de recolher que, embora bastante comuns poca do revogado Cdigo de Menores, hoje violam de forma expressa no apenas o mbito da competncia normativa da Justia da Infncia e da Juventude, mas as prprias disposies contidas nos arts. 3, 4, caput, 5, 15, 16, inc. I, e 18 da Lei n 8.069/90, bem como o disposto no art. 5, inc. XV, da Constituio Federal, que assegura a todos, independentemente da idade, o direito de ir e vir dentro do territrio nacional4.
2 art. 227, caput. 3 art. 93, inc. X. 4 Alm de se tratar de prtica ilegal e inconstitucional, luz do ordenamento jurdico vigente, vale dizer que caso os referidos toques de recolher sejam acompanhados da apreenso de adolescentes que descumpram suas disposies, poder restar caracterizado, por parte dos responsveis por sua apreenso ilegal, o crime tipificado no art. 230 da Lei n 8.069/90, que somente permite a privao de liberdade de criana ou adolescente que se encontre em flagrante de ato infracional ou mediante ordem legal, expressa e fundamentada de autoridade judiciria competente (o que no o caso, logicamente, de uma portaria manifestamente ilegal e inconstitucional, expedida fora do mbito da competncia normativa da Justia da Infncia e da Juventude). So os pais ou responsvel (e no o Juiz) que, usando de sua autoridade, devem estabelecer, atravs do dilogo, os limites para permanncia de seus filhos nas ruas, podendo para tanto receber a orientao e, se necessrio, o apoio estatal, nos moldes do previsto no art. 129, inc. IV, da Lei n 8.069/90, o que por sinal faz parte do dever elementar de educao, inerente ao poder familiar, tutela ou guarda.
Importante observar que, mesmo nas hipteses em que a lei confere Justia da Infncia e da Juventude a competncia para expedir portarias e alvars, a atividade jurisdicional deve ser exercida com a estrita observncia de determinadas regras e parmetros, mais uma vez sob pena de nulidade do ato respectivo. Um exemplo clssico o caso das portarias judiciais disciplinadoras, que somente tero lugar nas hipteses expressamente relacionadas no art. 149, inc. I, da Lei n 8.069/90 e, mesmo em tais casos, somente atingiro crianas e/ou adolescentes que estiverem desacompanhados de seus pais ou responsvel legal5. De modo a deixar claro que a expedio de portarias e alvars judiciais no mais est sujeita ao prudente arbtrio do magistrado, mas sim deve estar calcada em elementos concretos, o art. 149, 1, da Lei n 8.069/90 estabeleceu a obrigatoriedade de o ato judicial levar em conta, dentre outros, diversos fatores expressamente relacionados6, alguns dos quais, como a existncia de instalaes adequadas (alnea c) e o tipo de frequncia habitual ao local (alnea d), somente passveis de obteno atravs da realizao de vistorias e sindicncias prvias. No mesmo diapaso, o art. 149, 2, do citado Diploma Legal, em consonncia com o art. 93, inc. IX, da Constituio Federal, estabeleceu a obrigatoriedade da fundamentao da medida caso a caso, vedando as determinaes de carter geral, que abrangiam um nmero indeterminado de locais e estabelecimentos, outrora permitidas. A ttulo de ilustrao, vale colacionar o comentrio de WILSON DONIZETI LIBERATI sobre a matria: a portaria expedida pelo Juiz da Infncia e Juventude no poder regulamentar medidas de carter geral no previstas em lei, como previa o art. 8 do Cdigo de Menores revogado. Elas devero ser claras e precisas, com determinao singular dos casos que pretendem regular, no autorizando o juiz a suprir eventuais lacunas existentes na lei. Tem-se, pois, que a relao apresentada pelo art. 149 exaustiva, no sendo possvel a interpretao ampliativa de outros casos (In Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, 4 ed., Malheiros Editores, So Paulo, 1995, p. 127). As disposies acima relacionadas, somadas previso contida no art. 199 da Lei n 8.069/90 de que contra as DECISES proferidas com base no art. 149 caber recurso de APELAO (verbis grifei), consagram a ideia de que a expedio de portarias e alvars judiciais somente pode ocorrer como resultado de um procedimento especificamente instaurado para tal finalidade, direcionado a um ou mais locais/estabelecimentos previamente determinados e perfeitamente identificados, no qual ser obrigatria a interveno do Ministrio Pblico.
5 Estando a criana ou adolescente acompanhado de seus pais ou responsvel legal (assim entendido o tutor, o guardio ou o dirigente da entidade na qual porventura a criana ou adolescente estiver abrigado), a portaria judicial no incidir. 6 Princpios que norteiam a Lei n 8.069/90 (em especial os contidos nos arts. 5 e 6 do referido Diploma), as peculiaridades locais, a existncia de instalaes adequadas, o tipo de frequncia habitual ao local, a adequao do ambiente a eventual participao ou frequncia de crianas e adolescentes e a natureza do espetculo.
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Mas que procedimento? Embora a Lei n 8.069/90 no tenha previsto de maneira expressa um procedimento prprio para a expedio de portarias e alvars judiciais, perfeitamente possvel enquadr-lo na disposio genrica contida no art. 153 do citado Diploma Legal, segundo o qual SE A MEDIDA JUDICIAL a ser adotada NO CORRESPONDER A PROCEDIMENTO PREVISTO NESTA OU EM OUTRA LEI, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e ordenar de ofcio as providncias necessrias, OUVIDO O MINISTRIO PBLICO (verbis grifei)7. Em que pese o acima exposto, poucas so as portarias disciplinadoras8 expedidas de forma regular, em procedimento prprio, com a prvia realizao de sindicncias e vistorias, fundamentao adequada e efetiva interveno do Ministrio Pblico. A regra, lamentavelmente, ainda tem sido a utilizao da sistemtica do revogado Cdigo de Menores, com portarias expedidas de forma aleatria e genrica, fora das hipteses previstas em lei, sem qualquer critrio ou fundamentao, com a simples cientificao do rgo do Ministrio Pblico aps sua publicao. Desnecessrio dizer que portarias assim expedidas padecem do vcio insanvel da NULIDADE ABSOLUTA, como alis tem decidido, de forma reiterada, o Tribunal de Justia do Estado do Paran, como bem exemplifica o aresto a seguir transcrito: INFNCIA E JUVENTUDE INFRAO ADMINISTRATIVA PORTARIA QUE ESTABELECE PROIBIO SEM FUNDAMENTAO NULIDADE. - O arbtrio judicial legitima-se na fundamentao de seus atos, devendo o juiz dar as razes, caso a caso, ao estabelecer o disciplinamento previsto no artigo 149, do Estatuto da Criana e do Adolescente. - Nulidade do processo, por falta de fundamentao da portaria disciplinadora. (Apelao n 055-0, de Ponta Grossa. Acrdo n 8.041. Rel. Des. Dilmar Kessler. J. em 18-05-98. In Revista Igualdade n 19/205) Vale repetir que uma portaria disciplinadora no um ato de mera liberalidade da autoridade judiciria, mas sim deve ter sua expedio justificada e fundamentada em elementos suficientes a permitir o controle de sua legalidade pelas instncias superiores. Tais elementos devem ser colhidos dentro de um procedimento judicial especfico, instaurado de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, Conselho
7 Sendo certo que a obrigatria interveno do Ministrio Pblico em todos os procedimentos que versam sobre matria prevista na Lei n 8.069/90, sob pena de nulidade do provimento jurisdicional respectivo, determinada pelos arts. 202 e 204 do mesmo Diploma Legal. 8 No que diz respeito aos alvars, como de regra, a autoridade judicial provocada para sua expedio, a situao um pouco diversa.
Tutelar, outro rgo ou mesmo pessoa interessada no qual, apesar de a autoridade judiciria ter maiores poderes de investigao, ser imprescindvel a tomada de algumas providncias e cautelas bsicas: 1 a autuao formal do ato ou requerimento que deflagra o procedimento, de modo a torn-lo oficial; 2 a perfeita identificao, qualificao e individualizao de cada um dos locais e estabelecimentos que sero atingidos pela norma (inclusive com a indicao de seus responsveis legais); 3 a realizao de vistorias e sindicncias nos locais e estabelecimentos que sero atingidos pela norma (devendo para tanto contar com o concurso dos comissrios de vigilncia ou agentes de proteo da infncia e juventude 9, representantes da vigilncia sanitria, corpo de bombeiros, polcias civil e militar etc.), sem embargo da coleta de outras provas que entender necessrias; 4 a intimao do rgo do Ministrio Pblico para acompanhar e fiscalizar todo o trmite procedimental, culminando com a emisso de parecer de mrito a seu trmino; 5 a obrigatoriedade que a deciso final tenha a forma de sentena, contendo relatrio, fundamentao adequada (em que sero levados em conta, dentre outros fatores, os itens relacionados no art. 149, 1, alneas a a f, da Lei n 8.069/90) e dispositivo; 6 a publicao do ato, com a cientificao formal de todos os responsveis pelos locais e estabelecimentos atingidos pela portaria, para que possam, no prazo de 10 (dez) dias10, interpor recurso de apelao contra tal deciso (devendo tal advertncia constar do mandado respectivo). Vale tambm o registro que embora o ideal seja a instaurao de um procedimento especfico para cada local ou estabelecimento a ser atingido pela medida judicial, por razes de ordem prtica admissvel englobar vrios num nico feito, desde que cada qual apresente caractersticas semelhantes, seja devidamente nominado quando de sua deflagrao, individualmente vistoriado e sindicado ao longo de sua instruo e, ao final, tenha sua situao em particular devidamente analisada pela autoridade judiciria quando da fundamentao, sendo contemplado por item prprio na deciso que opta pela expedio da portaria disciplinadora respectiva. Nesse contexto, no difcil perceber que a portaria propriamente dita no passar de um dos elementos da deciso, o ponto culminante de todo um procedimento judicial de natureza pblica, deflagrado e/ou fiscalizado pelo Ministrio Pblico, sujeito a regras e princpios prprios, em que no h mais lugar para o arbtrio da autoridade judiciria.
9 Antes chamados de comissrios de menores, que funcionam como a longa manus do Juiz da Infncia e da Juventude e, face ao contido no art. 194, caput, da Lei n 8.069/90, no futuro tero a incumbncia de fiscalizar o prprio cumprimento da portaria expedida. De modo a agilizar a realizao das referidas sindicncias, podero ser nomeados voluntrios apenas para essa tarefa, imprescindvel validade do ato. 10 Ex vi do disposto no art. 198, inc. II, c/c o art. 199, ambos da Lei n 8.069/90.
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Apesar de a sistemtica introduzida pela Lei n 8.069/90 ser muito mais complexa do que a anterior, ela sem dvida muito mais correta e acima de tudo democrtica, e uma vez fielmente observada, dar pouca ou nenhuma margem para os abusos outrora verificados e que, em ltima anlise, foram justamente a razo dessa nova regulamentao, fazendo com que a portaria judicial deixe de ser um mecanismo de opresso de menores11 para se tornar mais um instrumento de proteo de direitos de crianas e adolescentes. Para que seus objetivos sejam cumpridos, no entanto, evidente que no basta a expedio, publicao e sempre salutar divulgao12 da portaria disciplinadora, sendo absolutamente fundamental a permanente fiscalizao de seu cumprimento, com a deflagrao de procedimentos (arts. 194 usque 197 da Lei n 8.069/90) e a aplicao de sanes administrativas (art. 258 do mesmo Diploma Legal), toda vez que for detectada sua violao pelos estabelecimentos por ela atingidos13. Uma vez observadas todas as regras e princpios acima relacionados, se estar enfim criando um instrumento eficaz no sentido da proteo integral de crianas e adolescentes, objetivo maior de toda e qualquer ao daqueles que militam na Justia da Infncia e Juventude e lutam pela plena efetivao da Lei n 8.069/90.
11 O termo aqui empregado apenas para fins de referncia ao que ocorria sob a gide do revogado Cdigo de Menores, haja vista seu oportuno banimento da nomenclatura utilizada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (e do prprio vocabulrio daqueles que compreendem e esto comprometidos com a plena efetivao de sua proposta). 12 De modo a facilitar sua compreenso pela populao em geral, recomenda-se que, no prprio dispositivo da deciso, haja a previso da obrigatoriedade que seja afixado, nos locais e estabelecimentos atingidos pela portaria (que como dissemos devem ser previamente identificados, individualizados, vistoriados e sindicados), um resumo de seu contedo, cujo teor pode ser fornecido em separado. 13 A ao repressiva, preciso que se diga, deve ser voltada apenas contra os estabelecimentos que descumprirem a portaria disciplinadora (bem como seus respectivos proprietrios e responsveis) e no contra crianas e adolescentes que l sejam encontrados em desacordo com a regulamentao judicial. Estes devero ser identificados e convidados (jamais constrangidos/obrigados) a deixar o local ou estabelecimento, com a aplicao, pela autoridade competente (Conselho Tutelar ou Juiz da Infncia e Juventude), da medida prevista no art. 101 da Lei n 8.069/90. Num segundo momento, dever a autoridade competente verificar a presena de eventual situao de risco na forma do disposto no art. 98 da Lei n 8.069/90 e, em caso positivo, aplicar criana ou ao adolescente as medidas de proteo que se fizerem necessrias, sem embargo do aconselhamento (alm de outras providncias previstas no art. 129 da Lei n 8.069/90) tambm de seus pais ou responsveis acerca da necessidade de orientarem e cobrarem de seus filhos ou pupilos o respeito s limitaes legais e s determinaes judiciais respectivas.
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Comarca de Porto Alegre-RS 2 Vara da Infncia e da Juventude Ao de Adoo Processo n Autoras Criana Vistos os autos. V. e P., qualificadas nos autos, ajuizaram ao de adoo da criana D., nascida em __ de ______ de ____, tambm qualificada nos autos, aduzindo, em sntese, que a criana est convivendo na companhia das autoras desde __ de _______ de 2005, com a autorizao deste juzo, conforme termo de guarda juntado fl. 10, e que os genitores da infante j foram destitudos do poder familiar, conforme cpia da deciso juntada s fls. 03 e 04 no Processo n _______ Processo Preparatrio de Adoo (PPA), em apenso, originado no Processo n _______ Ao de Destituio do Poder Familiar que tramitou perante esta Vara da Infncia e da Juventude. Afirmaram as autoras que, cumprido o estgio de convivncia determinado pelo juzo, aps ter sido a infante desligada da instituio de abrigo em que se encontrava, houve uma satisfatria adaptao de D. ao lar que constituem, motivo pelo qual ratificam o pedido de que a adoo lhes seja deferida. Interveio o Ministrio Pblico, opinando favoravelmente ao pedido. o relatrio. Decido. O presente requisito para o conhecimento do pedido encontra-se satisfeito no Processo Preparatrio de Adoo n _______, em apenso, s fls. 03 e 04, qual seja, deciso judicial que destituiu os pais biolgicos da infante do poder familiar, a qual transitou em julgado. O segundo requisito para o conhecimento do pedido, tambm de ordem objetiva, advm da circunstncia de que este feito por duas pessoas do gnero feminino, situao esta que, em princpio, deixaria de atender ao disposto no art. 1.622 do Cdigo Civil, que refere expressamente que ningum poder ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em unio estvel. Em relao a esta aparente objeo, ou seja, de que pessoas do mesmo gnero possam viver em unio estvel, ou at mesmo casar, como j permitido em diversos pases do mundo, digresso importante que se impe advm do questionamento: porque duas pessoas adultas, no pleno exerccio das suas faculdades mentais e no exerccio de seus direitos, estando a cumprir as obrigaes que a sociedade lhes impem, no podem decidir no sentido de viverem juntas, inclusive casarem, considerando-se que tal situao no gera prejuzo a quem
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quer que seja, exceto se forem as razes embasadas em uma tica moral ou religiosa, o que vedado constitucionalmente. No resta dvida que a resistncia decorre da ideia vigente, ainda que vetusta, de que a unio entre duas pessoas deve pressupor necessariamente a procriao humana e a educao de futuros cidados, situao em que pessoas do mesmo sexo no conseguem atender, seja no plano gentico ou no plano psicolgico. Hoje, diferentemente da ideia que vigorava at o final do sculo passado, quando somente um homem e uma mulher formavam uma famlia, como ensina Roudinesco1, seja em razo da liberao dos costumes, a perda de autoridade do pai e mesmo a precariedade da economia, as estruturas familiares se caracterizam por estarem em permanente transformao monoparental, homoparental, gerada artificialmente, etc. e mostram-se cada vez menos aptas a transmitir os valores que h sculos encarnavam como prprios de sua constituio, situao esta que por paradoxal que se apresente, trouxe ao cenrio social outra situao que at ento no se fazia presente: as minorias antes perseguidas, como os homossexuais, apresentam hoje o desejo de se normalizar, e reivindicam o direito ao casamento, adoo e procriao assistida. E, nessa linha de raciocnio, a primeira indagao a se realizar : porque negar-lhes essa pretendida normalizao? No campo jurdico, embora existam respeitveis posies em contrrio, a concluso que obtenho de uma atenta leitura do texto constitucional e dos textos legais que procuram regular a matria, que inexiste bice legal, seja em relao possibilidade de duas pessoas do mesmo gnero constiturem uma entidade familiar, seja no que refere possibilidade de que elas postulem a adoo de uma criana. Embora se reconhea que o art. 226 da Constituio Federal preveja apenas trs formas de configuraes familiares: casamento; a unio estvel entre um homem e uma mulher com nimo de constituir famlia; a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes; h de se levar em conta que tais previses constitucionais no podem ser entendidas no sentido de que fora delas, outros comportamentos no possam tambm ser regulamentados de forma idntica norma geral exclusiva. Leciona Maria Celina Bodin de Moraes 2 que tal teoria apresenta seu ponto fraco ao ignorar que os ordenamentos jurdicos tambm possuem uma outra norma geral (denominada inclusiva), cuja caracterstica regular os casos no previstos na norma (eles sempre existiro), desde que semelhantes a ele, de maneira idntica.
1 ROUDINESCO, Elisabeth. A Famlia em Desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor Ltda., 2003. 2 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Unio entre Pessoas do mesmo Sexo: uma Anlise sob a Perspectiva Civil-Constitucional. In RTDC, vol. 1, pp. 89-112.
O Des. Luiz Felipe Brasil Santos, em precioso acrdo que enfrentou questo anloga quela presente neste feito (AC n 70013801592, TJRS, 7 Cmara Cvel, julgado em 05-04-06), bem referiu que a affectio que leva duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida muito mais a affectio conjugalis do que a affectio societatis, e, portanto, no esto elas ali para obter resultados econmicos da relao, mas, sim, trocarem afeto, e esta troca de afeto, com o partilhamento de uma vida em comum, que uma forma de entidade familiar. Conclui o ilustre Desembargador que, embora a unio de duas pessoas do mesmo gnero no possa, nos termos do dispositivo constitucional, ser entendida como uma unio estvel, induvidosamente uma entidade familiar qual devem ser atribudos iguais direitos. E com esta linha de pensamento que a jurisprudncia, brasileira e gacha, j h alguns anos tem se manifestado, primeiramente reconhecendo que duas pessoas do mesmo gnero podem constituir uma entidade familiar, e mais recentemente que reconhecida esta, tambm podem postular a adoo de uma criana. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSO DO BENEFCIO. MINISTRIO PBLICO. PARTE LEGTIMA. [...] 5 Diante do 3 do art. 16 da Lei n 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo de unio estvel, com vista ao direito previdencirio, sem excluso, porm, da relao homoafetiva. [...] Recurso Especial no provido. (STJ, 6 Turma, REsp n 395904, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa grifei) AO DECLARATRIA. RECONHECIMENTO. UNIO ESTVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A ao declaratria instrumento jurdico adequado para reconhecimento da unio estvel entre parceria homoertica, desde que afirmados e provados os pressupostos prprios daquela entidade familiar. A sociedade moderna, merc da evoluo dos costumes e apangio das decises judiciais, sintoniza com a inteno dos casais homoafetivos em abandonar os nichos de segregao e repdio, em busca da normalizao de seu estado e igualdade s parelhas matrimoniais. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (EI n 70011120573, TJRS, 4 Grupo Cvel, julgado em 10-06-06 grifei) APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DO MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora de proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que as crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que per-
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meia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME. (TJRS, 7 Cmara Cvel, AC n 70013801592, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgada em 05-04-06) Seguindo a mesma orientao, a Lei Estadual do Rio Grande do Sul n 11.872, de 19 de dezembro de 2002, se compromete com a defesa da liberdade de orientao sexual, assim dispondo em seu art. 1: O Estado do Rio Grande do Sul, por sua Administrao Direta e Indireta, reconhece o respeito dignidade da pessoa humana de todos os seus cidados, devendo, para tanto, promover sua integrao e reprimir os atos atentatrios a esta dignidade, especialmente toda forma de discriminao fundada na orientao, prticas, manifestao, identidade, preferncias sexuais, exercidas dentro dos limites da liberdade de cada um e sem prejuzos a terceiros. E dando efetividade a este comando legal, a Corregedoria-Geral da Justia do Rio Grande do Sul, atravs do provimento administrativo de n 06/20043, proveu: As pessoas plenamente capazes, independentemente da oposio de sexo, que vivam uma relao duradoura, em comunho afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, podero registrar documentos que digam respeito a tal relao. As pessoas que pretendam constituir uma unio afetiva na forma anteriormente referida tambm podero registrar documentos que a isso digam respeito. Superadas estas duas fases, quanto aos requisitos objetivos para o conhecimento do pedido, necessrio ainda que se averige sobre a convenincia ou no do deferimento da adoo, isto , se ela apresenta reais vantagens para Vitria, conforme exige o art. 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Conforme relatrio de estgio de convivncia das fls. 12 a 14, V. e P. avaliam como sendo muito positiva sua experincia em adoo, no momento em que sentem-se ligadas afetivamente menina e percebem que ela corresponde e as identifica como pessoas importantes em sua vida cotidiana. Informam, ainda, que a famlia extensa a recebeu com muito carinho e afeto, e que ela ficou contente com o perodo de convivncia com sua madrinha, j apresentando uma relao tambm positiva com a av e primos. Concluram os tcnicos que firmaram o relatrio que, da mesma forma que a maior parte das adoes que so realizadas com a interveno do Juizado da infncia e da Juventude, as primeiras relaes entre adotantes e adotada ocorreram com xito, com o que opinaram favoravelmente ao pedido de adoo. V-se, portanto, que adotantes e adotanda j esto a constituir uma entidade familiar, e que est a infante sendo muito bem cuidada por elas.
3 Publicado no Dirio da Justia do Rio Grande do Sul n 2.806, de 03-03-04, p. 02.
Sendo a situao presente satisfatria, o prognstico para que D. tenha uma vida digna e feliz muito positivo, h de se indagar, por fim, se o fato de estar ela sendo adotada por duas pessoas do mesmo gnero no poder causar-lhe prejuzos no futuro, quando existe a possibilidade de tambm ser ela adotada por pessoas que sejam de sexos diversos. Esta possibilidade, embora advenha apenas de uma previso com base nos dados de estudo atuais, tambm necessita ser aferida por este juzo. A primeira afirmao a se fazer a respeito que, nos diversos textos examinados e pesquisas buscadas, poucos deles admitem riscos maiores que uma adoo nesse contexto possa ter, sendo os argumentos em contrrio, no mais das vezes, sempre de contedo religioso ou moral, sem maior rigor cientfico. Nesse sentido a posio externada por Lorea4: Outro ponto que chama a ateno de quantos se dedicam ao estudo desse tema a desinformao por parte de operadores do Direito acerca da existncia de pesquisas realizadas com crianas, adolescentes e adultos que so (ou foram) criados por casais formados por pessoas do mesmo sexo. fato que literatura sobre o tema, geralmente, se encontra em ingls ou francs. Porm, mesmo em espanhol encontram-se publicaes a respeito. Assim, revela-se equivocado o argumento, ainda que recorrente, de que seria necessrio, por cautela, que se aguardassem os resultados das pesquisas acerca das conseqncias da criao de filhos por casais homossexuais. Os resultados das pesquisas esto disponveis. O seu contedo aponta para a inexistncia de qualquer ressalva homoparentalidade decorrente, ou no, da adoo (American Psycological Association, 1991; Golombok&Tasker, 1996; Paterson, 1996; Fassim, 1999; Gross, 20050). Fernndez e Vilar5, assim concluram aps extensa investigao sobre a matria: Sostenemos que no es prejudicial para um menor ser adoptado por uma pareja homosexual. Podra Haber, aunque es dudoso, perjuicios secundrios (como la discriminacin), pero que no derivan directamente de la orientacin homosexual de los adoptantes (y si estas adopciones no se produjeran, jams decaera esta discriminacin). Esta opinin deviene da la experincia y de nuestros conocimientos cientficos generales, y tambin de la investigacin realizada hasta la fecha, an no suficientemente extensa (para cualquier outro tema lo seria). La opinin contraria dice suportarse em conclusiones a partir de ls mismas teorias que nosotros conocemos Y tenemos em cuenta, pero hurtan los
4 LOREA, Roberto Arriada. Homoparentalidade por Adoo no Direito Brasileiro. In Revista do Juizado da Infncia e da Juventude do Rio Grande do Sul, ano III, n 05, 2005, p. 42. 5 FERNANDZ, Rafael Portugal. VILAR, Alberto Araxo. Aportaciones desde la Salud Mental a la Teoria de la Adopcin por Parejas Homosexuales. Avances em Salud Mental Relacional, vol. 3, n 2 Julio 2004 rgano oficial de expresin da la Fundacin OMIE. Revista internacional on-line.
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datos contrrios a sua posiciones. Es fcil adivinar um uso sesgado y partidista de dicho corpus de conocimiento. A Dra. Elizabeth Zambrano6, em palestra proferida no II Simpsio Sul-Brasileiro de Direito de Famlia 7, que ocorreu no Municpio de Gramado, neste Estado, no ms de junho transacto, tambm defendeu que pais homossexuais possam adotar crianas, lecionando: As famlias homoparentais so uma das possibilidades de construo familiar atual, uma das maneiras possveis de viver em sociedade, trocando cuidados, afetos e compartilhando o cotidiano. Elas j existem h muito tempo como demonstram os estudos que vm sendo realizados desde os anos 70 e, atualmente, esto adquirindo maior visibilidade atravs da mdia, em grande parte como conseqncia da atuao dos grupos que lutam pelo direito dos homossexuais e pelos Direitos Humanos. O bem-estar das crianas no afetado por serem elas filhas de pais homossexuais. O nmero de pesquisas suficientemente extenso e o conjunto dos resultados apontando na mesma direo, permitem que possamos fazer essa afirmao. A comparao entre crianas que crescem em contexto heteroparental e aquelas que crescem em contexto homoparental indica no haver diferenas significativas entre umas e outras. verdade que ainda se fazem necessrios mais estudos sobre as caractersticas dessas famlias, de forma a podermos identificar as suas especificidades. Entretanto, at o momento, no encontramos nada que demonstre serem elas melhores ou piores do que outras configuraes. Como foi visto, inexistindo bice legal para que duas pessoas do mesmo gnero postulem uma adoo, e tambm inexistindo, a priori, razes de ordem subjetiva que inviabilizem o atendimento de uma postulao nesse sentido, no parece razovel que por razes de ordem notadamente morais, que apresentam-se desacompanhadas de contedo cientfico, abdique o Poder Pblico de regular juridicamente as relaes entre as pessoas que integrem, de fato, uma entidade familiar, situao esta injusta principalmente para a criana, pessoa que conforme a Constituio Federal deve ser protegida com prioridade absoluta. Queira ou no o Poder Pblico, duas pessoas do mesmo gnero, mais nos dias de hoje do que antigamente, constituiro entidades familiares com vnculo de afeto, criaro e educaro seus filhos, e da mesma forma que os casais heterossexuais, parte ter uma vida conjunta harmoniosa at o fim de seus dias, e outra parte separar-se-, eventualmente permanecer em litgio, sendo nesta ltima hiptese imprescindvel que o Poder Pblico, e no pessoas individualmente, disciplinem questes como a guarda, previdncia social, registro civil, sucesso, etc. Os tempos so outros, assim como outras devem ser nossas ideias sobre a convivncia social. A tolerncia com a divergncia deve ser permanentemente
6 Mdica psicanalista e antroploga do Ncleo de Pesquisa em Antropologia do Corpo e da Sade (NUPACS) da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). 7 Texto gentilmente cedido ao signatrio pelo Dr. Roberto Arriada Lorea.
exercida, como meio de incluso de todos os integrantes de uma sociedade que submetem a suas regras, e, por consequncia, a legitimam. Pensamento em contrrio, sem dvida alguma, significa deslegitimar o prprio Estado como ente responsvel pela vida em sociedade, criando sociedades paralelas que terminam por enfraquec-lo. Roudinesko 8, bem apanhou o momento atual em que vivemos, assim como a necessidade que a sociedade consiga estabelecer regras de convivncia satisfatrias entre a moral estabelecida e as minorias, principalmente os homossexuais: Para alm do ridculo das cruzadas, das especializaes e dos preconceitos, ser preciso efetivamente admitir um dia que os filhos de pais homossexuais carregam, como outros, mas muito mais que os outros, o trao singular de um destino difcil. E ser preciso admitir tambm que os pais homossexuais so diferentes dos outros pais. Eis porque nossa sociedade deve aceitar que eles existem tais como so. E deve lhes conceder os mesmos direitos. E no obrigando-se a serem normais que os homossexuais conseguiro provar sua aptido a criar seus filhos. Pois, ao buscarem convencer aqueles que os cercam de que seus filhos nunca se tornaro homossexuais, eles se arriscam a lhes dar, de si prprios, uma imagem desastrosa. Isto posto, com base nos arts. 39 e seguintes do Estatuto da Criana e do Adolescente, defiro V. e P. a adoo de D., pelo que determino: a) O cancelamento do registro original e a abertura de um novo, neste constando que a infante filha de V. e P., sem mencionar as palavras pai e me. Da mesma forma, a relao com os avs, no registro civil, no explicitar a condio materna ou paterna; b) Passar a infante a chamar-se D.; c) Sem custas, nos termos do art. 141, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente. d) Com o trnsito em julgado, expea-se mandado ao registro civil. Porto Alegre, 03 de julho de 2006. JOS ANTNIO DALTO CEZAR, Juiz da Infncia e da Juventude.
8 ROUDINESCO, Elisabeth. A Famlia em Desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor Ltda., 2003, p. 195.
JURISPRUDNCIA
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECURSO EXTRAORDINRIO N 220.123 RIO GRANDE DO SUL

Estado do Rio Grande do Sul, recorrente Procurador-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Procurador(a/s)(es) Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, recorrido(a/s) Procurador-Geral de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Procurador(a/s)(es). DECISO: Trata-se de recurso extraordinrio de acrdo que possui a seguinte ementa: Ao civil pblica. Adolescente infrator. Art. 227, caput, da Constituio Federal. Obrigao de o Estado-Membro instalar e manter programas de internao e semiliberdade para adolescentes infratores. 1. Descabimento de denunciao da lide Unio e ao Municpio. 2. Obrigao de o Estado-Membro instalar (fazer obras necessrias) e manter programas de internao e semiliberdade para adolescentes infratores, para o que deve incluir a respectiva verba oramentria. Sentena que corretamente condenou o Estado a assim agir, sob pena de multa diria, em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico. Norma constitucional expressa sobre a matria e de linguagem por demais clara e forte, a afastar a alegao estatal de que o Judicirio estaria invadindo critrios administrativos de convenincia e oportunidade e ferindo regras oramentrias. Valores hierarquizados em nvel elevadssimo, aqueles atinentes vida e vida digna dos menores. Discricionariedade, convenincia e oportunidade no permitem ao administrador se afaste dos parmetros principiolgicos e normativos da Constituio Federal e de todo o sistema legal. 3. Provimento em parte, para aumentar o prazo de concluso das obras e programas e para reduzir a multa diria. O Estado do Rio Grande do Sul alega violao ao art. 227 da Constituio. O tema do controle judicial das polticas pblicas j foi apreciado por esta Corte. Ver, por exemplo, ADPF n 45-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, de 29-04-04: Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio
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em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). Nesse sentido, ver RE n 602.652, Rel. Min. Eros Grau, monocrtica, DJe, de 13-10-09. Do exposto, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Braslia, 16 de novembro de 2009 Ministro Joaquim Barbosa, Relator.
EMENTRIO CVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DE SADE. BLOQUEIO DE VALORES. PREQUESTIONAMENTO Caso concreto. Bloqueio/sequestro de valores para garantir fornecimento de leite nan soy para tratamento de alergia alimentar (CID K-52.2) em criana. Aplicao da verba da sade. A auditoria feita pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS DENASUS apurou aplicao de verba com beneficiamento do Estado com a aplicao dos recursos no mercado financeiro nacional, multiplicando os mesmos em at mais de 1000%. Tambm no mercado financeiro internacional houve aplicao. O documento aponta o investimento de R$ 6,775 milhes. Do ponto de vista de justia difcil compreender o critrio utilizado pelo Estado do Rio Grande do Sul na distribuio da verba destinada sade (por exemplo, aplicao no exterior). Bloqueio de valores. A orientao jurisprudencial da Corte autoriza o bloqueio de valores para o fim de garantir que os entes federados cumpram o direito fundamental sade. Prequestionamento. Pronta indicao de dispositivos legais e constitucionais que visa a evitar embargo de declarao com objetivo de prequestionamento. Precedentes jurisprudenciais do STJ e deste TJRS. Negado seguimento. Em monocrtica. (Agravo de Instrumento n 70036754737, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Rui Portanova, julgado em 07-06-10. Origem: Comarca de Santo ngelo. Nmero de 1 grau: 51000001808) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO MONOCRTICA. FORNECIMENTO DE EXAME. FRALDAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. BLOQUEIO DOS VALORES SUFICIENTES PARA GARANTIR O TRATAMENTO DA INFANTE: CABIMENTO Considerando que a qualidade de vida da infante o bem tutelado, que a famlia no tem condies de arcar com os custos do tratamento necessrio e que a sade direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196 e CE, art. 241), no merece reforma a deciso que determina o fornecimento das fraldas. Deve-se manter a deciso que determinou o bloqueio/sequestro de valores em face ao descumprimento da determinao de fornecimento de exame, pois se discute, no presente caso, a sade de infante enferma, direito assegurado a todos pela Constituio Federal (CF, art. 196 e CE, art. 241). Negado provimento ao agravo de instrumento, de plano. (Agravo de Instrumento n 70036821742, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, julgado em 07-06-10. Origem: Comarca de Santo ngelo. Nmero de 1 grau: 50900165736) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. ECA. MEDICAMENTO. DIREITO DA ADOLESCENTE AO MEDICAMENTO DE QUE NECESSITA.
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OBRIGAO DO ENTE PBLICO DE FORNEC-LO. BLOQUEIO DE VALORES. CABIMENTO 1. O ECA estabelece tratamento preferencial a crianas e adolescentes, mostrando-se necessrio o pronto fornecimento do medicamento de que necessita a adolescente. 2. H exigncia de atuao integrada da Unio, dos Estados e dos Municpios para garantir o direito sade de crianas e adolescentes, do qual decorre o direito ao fornecimento de medicamentos. Inteligncia dos arts. 196 e 198 da CF e art. 11, 2, do ECA. 3. A antecipao de tutela consiste na concesso imediata da tutela reclamada na petio inicial, desde que haja prova inequvoca capaz de convencer da verossimilhana da alegao e, ainda, que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, o que vem demonstrado nos autos. Inteligncia do art. 273 do CPC. 4. cabvel o bloqueio de valores quando permanece situao de inadimplncia imotivada do ente pblico, pois o objetivo garantir o clere cumprimento da obrigao de fazer estabelecida na deciso judicial. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento n 70035749993, 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 23-06-10. Origem: Comarca de Santo ngelo. Nmero de 1 grau: 50900165159) Agravo de instrumento. Estatuto da Criana e do Adolescente. Fornecimento de tratamento ortodntico. Adolescente portadora de molstia que leva impossibilidade de deglutio e m-fonao. Deferimento da antecipao de tutela no juzo a quo. Presena dos pressupostos para sua concesso. Prova inequvoca e possibilidade de dano. Direito vida e sade. Garantia constitucional. Atestado fornecido pelo ente pblico municipal demandado. Ausncia de violao ao princpio da universalidade. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento n 70034249797, 7 Cmara Cvel, Rel. Dr. Jos Conrado de Souza Jnior, julgado em 23-06-10. Origem: Comarca de Santo ngelo. Nmero de 1 grau: 50900160620)
JURISPRUDNCIA CVEL HBEAS-CRPUS N 70033738279 8 CMARA CVEL LAGOA VERMELHA

HBEAS-CRPUS. ECA. ATO INFRACIONAL. INTERNAO PELO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA QUANDO CONCEDIDA A REMISSO. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Ainda que a adolescente tenha descumprido a medida socioeducativa aplicada com a remisso (Prestao de Servio Comunidade), descabe convert-la incontinente para a internao. A regresso no exige apenas o reiterado e injustificado descumprimento da medida em meio aberto, pois somente ser cabvel se resultar de sentena lanada no devido processo de conhecimento, asseguradas todas as prerrogativas de defesa (lio de Joo Batista Costa Saraiva Compndio de Direito Penal Juvenil, 3 ed., p. 140). Caso de violao garantia do devido processo legal. Ordem concedida. C. F. F., impetrante A. O. S., paciente J. D. J. I. J. M., coator. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Desembargadores integrantes da Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em conceder a ordem. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm do signatrio (Presidente), os eminentes Srs. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves e Claudir Fidelis Faccenda. Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2010. Des. Rui Portanova, Relator. RELATRIO Des. Rui Portanova (Relator) Adoto o relatrio do Ministrio Pblico das fls. 73/73 verso: Impetrante: C. F. F. Paciente: A. O. S. Autoridade: MM. Juza de Direito do Juizado da Infncia e da Juventude da Comarca de Montenegro. Razes: Alega que a segregao do paciente se deu em decorrncia de deciso que regrediu medida socioeducativa em meio aberto, em razo do descumprimento injustificado de remisso. Informa que foi aplicado ao paciente duas medidas socioeducativas de prestao de servios comunidade, durante 01 e 03
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meses, com jornada de 8h semanais. Alega que a deciso afronta aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. Sustenta que o descumprimento da remisso no autoriza a regresso procedida. Pugna a imediata concesso da ordem (fls. 03/11). O pedido liminar foi deferido (fls. 58/9). Informaes do Juzo (fls. 63/63v.). O parecer do Ministrio Pblico neste grau de jurisdio concesso da ordem. o relatrio. VOTOS Des. Rui Portanova (Relator) Estou acolhendo os exatos termos do parecer ministerial neste grau de jurisdio. bem de ver como a promoo do digno Procurador Antonio Cezar Lima da Fonseca enfrenta todos os temas trazidos no recurso em debate e, ao final, oferece soluo to adequada como coincidente com o entendimento deste Relator. Desta forma, adoto como razes de decidir o parecer do Ministrio Pblico neste grau de jurisdio de lavra do Procurador de Justia Antonio Cezar Lima da Fonseca das fls. 73 verso e 74: Conforme se depreende dos autos, foi postulada pelo agente ministerial, em duas ocasies, a concesso da remisso ao paciente (fls. 30 e 42/3), forma cumulativa, a qual restou acatada pelo Juzo, determinando que fosse submetido medida socioeducativa de prestao de servios comunidade (fls. 35/6 e 46). Contudo, o Juzo, ante a informao de descumprimento da medida, regrediu a prestao de servios comunidade, convertendo-a em internao (fl. 17). Realmente, a ordem de internao no est acertada. Como se sabe, a remisso instituto que pode ser concedido antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, como forma de excluso do processo (ECA, art. 126, caput). Destarte, o descumprimento da remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou a comprovao da responsabilidade do adolescente, podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocao em regime de semi-liberdade e a internao (ECA, art. 127). Como se no bastasse, a deciso das fls. 17/8 foi tomada sem que o jovem tivesse chance de ofertar defesa, sendo que o mero descumprimento da medida no determina necessariamente a regresso a uma medida que nem foi cogitada anteriormente. In casu, foi determinada a expedio de ordem de cumprimento de internao (fl. 18), sem que fosse oportunizada ao adolescente a apresentao de razes ao descumprimento. Evidentemente, no se quer desmotivar o Juzo, mas a regresso de um regime de liberdade (PSC) para um de segregao (internao) exige motivos de gravidade, com a oportunizao de ampla defesa, sob pena de desvirtuar-se a regra de ser a internao excepcional. A regresso no exige apenas o reiterado e injustificado descumprimento da medida em meio aberto, pois somente ser cabvel se resultar de sentena
lanada no devido processo de conhecimento, asseguradas todas as prerrogativas de defesa, como ensina Joo Batista Costa Saraiva (Compndio de Direito Penal Juvenil, 3 ed., p. 140). Enfim, como disse nosso colega Afonso Konzen (Pertinncia Socioeducativa, 1 ed., p. 50), a perda da liberdade representa a perda de um dos bens mais valiosos da individualidade, valor em cuja defesa intransigente a civilizao soube pactuar cdigos de proteo, elevando as prerrogativas de defesa pessoal categoria de direitos fundamentais. Ante o exposto, concedo a ordem. Expea-se alvar de soltura se por al no estiver internado. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves De acordo com o(a) Relator(a). Des. Claudir Fidelis Faccenda De acordo com o(a) Relator(a).
JURISPRUDNCIA CVEL HBEAS-CRPUS N 2009.063104-6 1 VARA CVEL CANOINHAS SANTA CATARINA

HBEAS-CRPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ART. 214, CAPUT, DO CP). INSURGNCIA CONTRA DECISO QUE JULGOU PROCEDENTE A REPRESENTAO E DETERMINOU A IMEDIATA INTERNAO DOS PACIENTES. PLEITO RELACIONADO AOS EFEITOS DO RECEBIMENTO DO RECURSO. APELO QUE, VIA DE REGRA, ERA RECEBIDO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO, A TEOR DO ART. 198, INC. VI, DO ECA. SUPERVENINCIA DA LEI N 12.010/09 QUE REVOGOU CITADO DISPOSITIVO SEM DISPOR SOBRE A MATRIA. NECESSIDADE DE INTERPRETAO SISTEMTICA ENTRE O ECA E O CPC. INTELIGNCIA DO ART. 198, CAPUT, DO ECA QUE ADOTA O SISTEMA RECURSAL PROCESSUAL CIVIL. APLICAO DO ART. 520, INC. VII, DO CPC. RECURSO QUE DEVE SER RECEBIDO SOMENTE NO EFEITO DEVOLUTIVO QUANDO SE TRATAR DE DECISO QUE CONFIRMA A ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. INTERNAO PROVISRIA (ART. 108 DO ECA) DURANTE O PROCESSO QUE SE ENQUADRA NESTA ESPECIFICIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DA NORMA PROCESSUAL PENAL DIANTE DA ADOO, PELO ESTATUTO, DO SISTEMA RECURSAL CIVIL. ORDEM DENEGADA. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Hbeas-Crpus n 2009.063104-6, da Comarca de Canoinhas (1 Vara Cvel), em que impetrante Antnio Weinfurter, e pacientes F. J. C., F. O. T. S. e F. O. Acordam, em 3 Cmara Criminal, por maioria de votos, denegar a ordem. Vencido o Exmo. Desembargador-Relator que se manifestava no sentido de conceder a ordem. Custas de lei. RELATRIO Trata-se de hbeas-crpus impetrado pelo advogado Antnio Weinfurter em favor dos adolescentes F. J. C., F. O. T. S. e F. O., contra ato tido como ilegal
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do MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Canoinhas, que lhes aplicou a medida socioeducativa de internao pela prtica do ato infracional descrito no art. 214 do CP. Aduziu o impetrante (fls. 2/5) que os adolescentes possuem bons predicados e que no h informao de que frustraro o cumprimento da medida, caso confirmada a deciso de 1 grau. Aludiu que a imediata internao aps a prolao da deciso foi arbitrria. Pugnou, assim, pela concesso da ordem, em carter liminar, e sua posterior confirmao pelo Colegiado. Indeferido o pleito liminar (fls. 42/43), foram solicitadas e prestadas informaes (fls. 46/48). Aps, foram os autos Procuradoria-Geral de Justia, que opinou pelo no conhecimento do writ. VOTO De plano, mister esclarecer que a pretenso do impetrante est relacionada aos efeitos do recebimento do recurso suspensivo e devolutivo , pois intenta obstaculizar a imediata internao dos pacientes, ou seja, requer que esta seja perfectibilizada somente aps o trnsito em julgado da deciso. Preliminarmente, algumas consideraes devem ser efetuadas quanto manifestao do Procurador de Justia Robison Westphal. O parecer das fls. 51/52 foi no sentido de que a via eleita no comporta discusso de provas e, como a deciso combatida foi aquela que examinou o contexto probatrio e aplicou a medida de internao pela prtica do ato infracional descrito no art. 214 do CP, o writ no comporta conhecimento. Todavia, ouso discordar de Sua Excelncia, uma vez que, como mencionado anteriormente, o cerne da questo diz respeito ao efeito do recebimento do recurso e imediata internao dos pacientes, situaes que so passveis de exame por meio de hbeas-crpus. Vide deste Relator: HC n 2008.038230-8, de Blumenau, j. em 25-07-08. Quanto ao mrito, o Estatuto da Criana e do Adolescente, ao dispor sobre os efeitos do recebimento do recurso, estipulou que, via de regra, a insurgncia deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, a teor do art. 198, inc. VI, da Lei n 8.069/90. O Estatuto ainda adotou o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, ressalvadas as adaptaes nele previstas (art. 198, caput, do ECA). Adveio ento a Lei n 12.010/09, que disps em geral sobre a adoo, alterando e acrescentando diversos dispositivos no Estatuto da Criana e do Adolescente. O art. 8 da Lei em comento revogou os incs. IV, V e VI do art. 198 do ECA, sem estipular qualquer outra forma de tratar a matria revogada. De acordo com a novel legislao, no h mais regramento, no prprio Estatuto, relativamente aos efeitos nos quais o recurso deve ser recebido. Porm, a lacuna em evidncia de simples preenchimento, sendo suficiente uma interpretao sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Cdigo de Processo Civil para dirimi-la. Por se tratar de matria recursal deve ser adotado o sistema prprio do Cdigo de Processo Civil e, de acordo com o art. 520 desta norma, a apelao deve
ser recebida, regra geral, no duplo efeito. O mesmo artigo, entretanto, elenca algumas situaes em que o apelo dever ser recebido apenas no efeito devolutivo e dentre elas se enquadra a hiptese em que o recurso interposto contra sentena que confirmar a antecipao dos efeitos da tutela (art. 520, VII, do CPC). Diante dessa dico legal e seguindo o art. 198, caput, do ECA, poder-se-ia sustentar a possibilidade de aplicao do art. 520, VII, do CPC, haja vista que a internao provisria no curso da instruo, admitida pelo art. 108 do ECA, de certa forma apresenta-se como uma antecipao da medida socioeducativa, que a tutela perseguida na ao destinada apurao de ato infracional. notrio que nos casos afetos Infncia e Juventude a internao pode ser decretada desde o incio do processo (art. 108 do ECA), ou seja, quando ainda no h instruo probatria nem sentena. Todavia, a internao aplicada como medida socioeducativa necessita de prova cabal quanto materialidade e autoria do ato infracional, bem como do cumprimento dos requisitos do art. 122 do ECA. Dessa feita, entender que a internao aplicada como medida socioeducativa apenas poderia ser irrogada aps o trnsito em julgado e que a internao provisria poderia ocorrer a qualquer tempo, no seria lgico. Se a legislao admite que o magistrado realize o menos (conter provisoriamente o adolescente, sem a anlise probatria), no seria razovel que o mesmo legislador vedasse o mais (manter a conteno aps a anlise de todas as provas e concluso sobre a responsabilidade do adolescente). Mutatis mutandis: Hbeas-crpus. ECA. Internao. Prescrio. Constrangimento ilegal no configurado. Recebimento da apelao. Efeito suspensivo. Descabimento. Internao provisria anterior. Manuteno da segregao. Da prescrio. Inocorrncia da prescrio em concreto, porquanto o prazo prescricional da medida scio-educativa de internao de quatro anos. Dos efeitos da apelao. Em tese, cabvel o recebimento da apelao no efeito suspensivo, contra sentena que aplica a medida scio-educativa de internao adolescente, sob pena de dano irreparvel ou de difcil reparao. Inteligncia do art. 198, inciso VI, do ECA. No peculiar do presente caso, contudo, tendo em vista que contra o adolescente j havia sido determinada a internao provisria anterior a sentena, no se constitui em ato ilegal ou abusivo a deciso que recebeu o recurso de apelao apenas no efeito devolutivo. Denegaram a ordem. (HC n 70025735556, 8 Cmara Cvel, TJRS, Rel. Rui Portanova, j. em 02-10-08) Essas consideraes se mostram necessrias para a compreenso do caso concreto, haja vista que, consoante melhor explanado acima, pretende o impetrante que os pacientes possam recorrer em liberdade da deciso que lhes aplicou a medida socioeducativa de internao pela prtica do ato infracional descrito no art. 214 do CP. Ocorre que nessa hiptese no pode ser aplicada subsidiariamente a inteligncia da norma processual penal, recentemente alterada, no sentido de ser exigida a fundamentao para a priso do ru aps a prolao do dito condenatrio (art. 387, pargrafo nico, do CPP).
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Sob esse vis, inexorvel assinalar que o art. 152 do ECA autoriza, em relao aos procedimentos nele afetos, a aplicao subsidiria da norma processual pertinente. Ocorre que, no caso em comento, a questo envolve disciplina recursal, matria em que o legislador foi explcito ao adotar a regra processual civil. Por isso, no podem ser invocados para a soluo do conflito o Cdigo de Processo Penal ou as diretrizes que norteiam o sistema jurdico processual penal. At porque as medidas socioeducativas no possuem carter de pena/sano, mas funo pedaggica. Nem se diga que quando se tratar de internao-sano outra soluo deva ser tomada, haja vista que essa espcie de medida, definida pelo art. 122, inc. III, do ECA, tem cabimento quando o adolescente descumprir reiterada e injustificadamente outra anteriormente interposta. No pelo fato de receber a denominao de sano que ela se reveste desse carter e autoriza a aplicao da norma processual penal, uma vez que essa modalidade representa apenas o meio extremo legalmente previsto para a hiptese em que se faa necessria a regresso de uma medida anteriormente aplicada (MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 818). Posto isso, denega-se a ordem. DECISO Ante o exposto, denega-se a ordem. Participaram do julgamento, realizado no dia 17-11-09, o Exmo. Des. Alexandre DIvanenko, com voto vencedor, e o Exmo. Des. Roberto Lucas Pacheco, com voto vencido. Lavrou parecer, pela Procuradoria-Geral de Justia, o Exmo. Dr. Robison Westphal. Florianpolis, 15 de dezembro de 2009. Torres Marques, Presidente e Relator designado. Declarao de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Substituto Roberto Lucas Pacheco: Ementa Aditiva do Exmo. Sr. Des. Substituto Roberto Lucas Pacheco: Hbeas-crpus. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato infracional equiparado a atentado violento ao pudor. Sentena de primeiro grau que impe medida socioeducativa de internao. Determinao de expedio imediata de mandado de busca e apreenso. Apelao. Recurso recebido no efeito meramente devolutivo, a teor do art. 198, inciso VI, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Adolescentes que responderam ao procedimento de apurao de ato infracional em liberdade. Imposio cautelar da medida por necessidade imperiosa no demonstrada. Inexistncia de circunstncia nova que fundamente a imprescindibilidade da segregao cautelar, com base em elementos concretos constantes nos autos. Internao que somente poder ser imposta aps o trnsito em julgado da deciso, por fora dos princpios constitucionais da presuno do estado de inocncia, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdio.
Legislador que, dentro do mesmo esprito reformador das normas processuais em vigor em face da Constituio, edita a Lei n 12.010/09, sinalizando novo rumo ao intrprete. Pretenso de recorrer em liberdade que encontra amparo no sistema jurdico ptrio. Constrangimento ilegal caracterizado. Ousei divergir da douta maioria porque, com o devido respeito, entendi que a ordem deveria ter sido concedida. Com efeito, no se olvida que a jurisprudncia ptria (Recurso em HC n 20.530-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, da 5 Turma, j. em 06-02-07), em sua maior parte, inclusive deste rgo (HC n 2008.038230-8, de Blumenau, Rel. Des. Torres Marques, j. em 26-08-08), mantinha entendimento de que, em regra, a apelao interposta em face de sentena que impunha medida socioeducativa de internao seria recebida apenas em seu efeito devolutivo, a teor do disposto no art. 198, inc. VI, do ECA. importante registrar, contudo, que este Tribunal de Justia, em algumas oportunidades, j se havia inclinado pela necessidade de o Juiz fundamentar a segregao provisria do adolescente (antes do trnsito em julgado da sentena que aplicou a medida de internao), conforme se apanha de julgado unnime da 2 Cmara Criminal: Hbeas-crpus. Estatuto da Criana e do Adolescente. Recurso de apelao. Efeito devolutivo em regra. Paciente que respondeu solto a representao. Juzo a quo que determina a execuo provisria da internao. Ausncia de fundamento para a medida extrema (art. 108 da Lei n 8.069/90). Pretenso de responder em liberdade o recurso viabilidade constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. (HC n 2007.008662-3, de Chapec, Rel. Des. Substituto Jos Carlos Carstens Khler, j. em 27-03-07) E, do corpo do acrdo, extrai-se: A ordem deve ser concedida. Segundo a dico do inc. VI do art. 198 do ECA, a regra geral para o recebimento do Recurso de Apelao o devolutivo, o que permitiria a execuo imediata da sentena condenatria antes mesmo do trnsito em julgado. O mesmo dispositivo legal elenca duas hipteses de exceo para a regra supracitada, traduzindo que o recurso ser recebido no efeito suspensivo quando a apelao for interposta contra sentena que deferir a adoo por estrangeiro e, a juzo da autoridade judiciria, sempre que houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Consoante se pode aferir das informaes da Autoridade coatora, nenhum dos casos mencionados subsistiu, tanto que o Juzo a quo determinou a execuo imediata da medida restritiva de liberdade, respaldado na primeira parte do inc. VI do art. 198 da Lei n 8.069/90. Ocorre que o Paciente conforme se conclui da cpia da sentena (fls. 22/27) respondeu solto a representao que lhe foi imputada e, embora de sabena geral que at mesmo a internao provisria possvel em sendo a medida necessria art. 108 e seu pargrafo nico, do ECA tal situao inocorreu.
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Nessa senda, a no ser que na oportunidade da entrega da tutela jurisdicional, por haver se alterado o quadro ftico que autorizava ao Infante responder a apurao do ato infracional em liberdade, o magistrado fundamentasse a necessidade do recolhimento imediato do Menor para garantir a ordem pblica ou a aplicao da lei, exsurge como verdadeiro contrasenso a impossibilidade de o Paciente aguardar solto o julgamento de seu Apelo. Note-se que restou ausente no decisum essa motivao (fls. 26/27). Por esta alheta j caminhou o Superior Tribunal de Justia: Estatuto da Criana e Adolescente. Ato infracional anlogo ao crime de roubo. Condenao. Internao. Apelao. Efeito suspensivo. Fundamentao. Ausncia. O ato infracional anlogo ao delito de roubo, em tese, comporta a aplicao da internao, pois amolda-se ao enunciado do inciso I do art. 122 do ECA (ato cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa). insuficiente a simples aluso ao dispositivo legal para conceder ou no o efeito suspensivo na apelao (art. 198, inc. VI do ECA). A referncia letra da lei motivao genrica, e no atende ao preceito constitucional do art. 93, inciso IX, da Constituio Federal. A ausncia de fatos concretos e fundamentao objetiva obsta a internao provisria, sobretudo quando o paciente permaneceu solto durante a instruo processual. Ordem concedida parcialmente para que o paciente possa aguardar o julgamento de sua apelao em liberdade. (RHC n 15.377-SP, Min. Paulo Medina, j. em 21-10-04) Finalmente, ressalte-se que se esse o tratamento conferido ao maior ao ter respondido o processo em liberdade mesmo no se perdendo de vista que no sistema do CPP a regra geral o efeito suspensivo (art. 597) e desde que no tenha se modificado o delineamento ftico que assim autorizou a custdia cautelar, com muito maior razo se diga em relao ao adolescente pessoa em peculiar condio de desenvolvimento que em tese pode ter a prestao jurisdicional modificada na instncia ad quem, podendo a internao lhe trazer danos irreparveis, sem que para tanto haja fundamento a justificar a medida socioeducativa provisria. o quanto basta. (o destaque em negrito constante no original foi substitudo pelo itlico, o sublinhado no constava no original) Como bem destacou na ementa o referido Relator, tratando-se de carter cautelar (antes do trnsito em julgado), o Juiz somente dever restringir a liberdade do adolescente em casos de imperiosa necessidade, em razo da incidncia do princpio da presuno do estado de inocncia acima tratado. Dispe o art. 108 do ECA: Art. 108. A internao, antes da sentena, pode ser determinada pelo prazo mximo de quarenta e cinco dias. Pargrafo nico. A deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.
Conquanto se reconhea que o sistema recursal adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 198, caput) seja aquele previsto no Cdigo de Processo Civil, de se notar que com o advento da Lei n 11.719/08, que adequou a legislao processual penal aos comandos constitucionais, o legislador demonstra ter deflagrado procedimento de adequao das normas infraconstitucionais aos princpios da presuno do estado de inocncia, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdio, at mesmo para os acusados imputveis, ou seja, com plena compreenso da ilicitude de seu ato e que possuem o direito de recorrer em liberdade, como regra. Assim, do Cdigo de Processo Penal: Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: I - mencionar as circunstncias agravantes ou atenuantes definidas no Cdigo Penal, e cuja existncia reconhecer; [...] Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta (o sublinhado no consta na redao original). Alis, a adoo da mecnica do sistema recursal do processo civil, segundo penso, tem a inteno de conferir ao adolescente maiores garantias, dada a situao peculiar reconhecida constitucionalmente, jamais podendo ser invocado instituto do processo civil para reduzir sua proteo especial, que mandamento constitucional. Por conseguinte, no se mostra razovel que os princpios referidos, inspiradores dessas alteraes recentes da legislao, que apenas reconheceram amplo domnio da jurisprudncia nesse sentido, no se estendam ao adolescente, a quem a prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil destinou proteo especial, excepcionando a aplicao da medida privativa de liberdade, por reconhec-lo como pessoa em desenvolvimento. Da Constituio Federal: Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. [...] 3 - O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos: [...] V - obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade; [...] (sublinhou-se) Segundo meu sentir, o legislador, motivado por essa onda de adaptao das normas interpretao que os Tribunais Superiores vinham conferindo Constituio, amoldou o Estatuto da Criana e do Adolescente nova realidade. Perceba-se que o art. 198, inc. VI, do referido Estatuto tinha a seguinte redao poca da sentena:
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Art. 198. Nos procedimentos afetos Justia da Infncia e da Juventude fica adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes posteriores, com as seguintes adaptaes: [...] VI - a apelao ser recebida em seu efeito devolutivo. Ser tambm conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentena que deferir a adoo por estrangeiro e, a juzo da autoridade judiciria, sempre que houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Todavia, o dispositivo, sempre invocado para sustentar a inexistncia do efeito suspensivo da apelao que visa a desconstituir sentena que imps medida socioeducativa de internao, foi modificado pela Lei n 12.010/09, publicada em 02-09-09 e que entrou em vigor no ltimo dia 2 de dezembro. indubitvel que o fundamento desse entendimento, at ento predominante, desaparece com a revogao expressa do inc. VI do art. 198 do ECA, indicando, o legislador, que o efeito meramente devolutivo, originalmente previsto na norma em comento, no encontra mais amparo no sistema vigente. Ressalto que, no tocante aos agentes culpveis, este Relator j vinha defendendo a tese de que a restrio de liberdade cautelar, no atual sistema jurdico, tem carter excepcionalssimo, em razo dos princpios constitucionais do Estado Democrtico de Direito e, mais especificamente, daqueles que dele decorrem, como o da presuno do estado de inocncia, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdio. Portanto, sob pena de representar verdadeira antecipao da restrio da liberdade dos adolescentes, que antecede a certeza a ser trazida pelo futuro trnsito em julgado da deciso que decretou a internao, a imposio antecipada da medida dever se restringir quelas hipteses em que for demonstrada a sua necessidade imperiosa. Colhe-se do Estatuto da Criana e do Adolescente: Art. 108. A internao, antes da sentena, pode ser determinada pelo prazo mximo de quarenta e cinco dias. Pargrafo nico. A deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. (sublinhou-se) Contudo, indiscutvel que o regime democrtico e os princpios da presuno do estado de inocncia, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdio, que no podem ser interpretados de forma absoluta, coadunam-se perfeitamente com a necessidade de, excepcionalmente e em carter cautelar, restringir-se a liberdade de locomoo de adolescente que responda a procedimento em que se apura a prtica de ato infracional, a fim de possibilitar a aplicao da lei, desde que atendido o critrio da cautelaridade. preciso registrar, tambm, que, no caso em tela, os adolescentes responderam ao procedimento de apurao dos atos infracionais em liberdade e o magistrado no havia detectado, durante toda a instruo, qualquer elemento indicador da necessidade da aplicao da medida cautelar. Na sentena, entretanto, determinou
a expedio imediata do mandado de busca e apreenso sem apontar, com base em elementos concretos, quais os fatos que alteraram a situao anterior, a ensejar a restrio cautelar da liberdade dos adolescentes. Acerca do direito de o imputvel (com desenvolvimento mental completo) recorrer em liberdade, alis, j relatei o HC n 2009.003485-7, de Araquari, que resultou em deciso unnime desta Cmara, proferida no ltimo dia 10 de fevereiro, da qual transcrevem-se excertos: A meu ver, a ordem deve ser concedida para garantir o direito da paciente de recorrer em liberdade. Pretende o impetrante a concesso do direito de recorrer em liberdade paciente Mariza Cristina de Brito ao argumento de que ela permaneceu solta durante toda a instruo criminal, alm de no estarem presentes os requisitos do art. 312 do Cdigo Penal. [...] Data venia, examinando-se os autos no se constata a presena dos pressupostos autorizadores da priso cautelar. [...] Ora, analisando-se os documentos juntados aos autos, a paciente deveria, em tese, ter sido detida em flagrante delito. Todavia, no se discute aqui o mrito dessa situao, pois, em verdade, a paciente permaneceu solta durante toda a instruo processual, restando presa somente com o advento da sentena condenatria que lhe negou o direito de recorrer em liberdade. Nesse norte, a jurisprudncia vem decidindo que, permanecendo o paciente solto e acompanhando a instruo processual, a negativa do direito de recorrer em liberdade s se justifica se explicitamente fundamentada nas hipteses do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. [...] No bastasse isso, no subsiste o argumento de que a segregao cautelar da paciente se faz necessria em face da pena fixada, da natureza e da gravidade do crime praticado, uma vez que os motivos que ensejam a priso preventiva devem estar calcados em elementos concretos que claramente demonstrem a necessidade de priso da paciente em prol da garantia da ordem pblica, seja para acautelar o meio social e a prpria credibilidade da Justia ou para prevenir a reiterao da prtica criminosa. Ademais, em recente julgamento (Hbeas-Crpus n 84.078, de 05-02-09), o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o entendimento de que a segregao cautelar deve ser tida como forma excepcional de priso, persistindo na obrigao de o magistrado verificar, no caso em concreto, se esto presentes os requisitos legais da priso preventiva ao negar o direito do ru de recorrer em liberdade. [...] Dessarte, diante dessa interpretao da matria extrada das referidas leis em face da Constituio, no haveria sequer a necessidade de alterao da norma para que se passasse a adotar esse entendimento, conforme se depreende do julgado deste Tribunal, da relatoria do Des. Jos Carlos Carstens Khler, acima transcrito. Penso ser esse o momento adequado para a revisitao do tema, com muito mais razo nessa quadra das inovaes legislativas que estamos presenciando,
70 JURISPRUDNCIA
uma vez que, como j foi enfatizado, o legislador sinalizou outro rumo, atribuindo ao apelo, em sede de legislao protetora da criana e do adolescente, o duplo efeito, por representar maior garantia ao seu direito liberdade enquanto no passada em julgado a deciso impositiva da medida socioeducativa de internao. Essa interpretao parece estar conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal quando, a respeito da preservao da liberdade do adolescente infrator, mutatis mutandis, j externou: Estatuto da Criana e do Adolescente Interpretao. O Estatuto da Criana e do Adolescente h de ser interpretado dando-se nfase ao objetivo visado, ou seja, a proteo e integrao do menor no convvio familiar e comunitrio, preservando-se-lhe, tanto quanto possvel, a liberdade. Estatuto da Criana e do Adolescente Segregao. O ato de segregao, projetando-se no tempo medida de internao do menor, surge excepcional, somente se fazendo alicerado uma vez atendidos os requisitos do art. 121 da Lei n 8.069/90, no cabendo a indeterminao de prazo. (HC n 85.598, Rel. Min. Marco Aurlio, da 1 Turma, j. em 25-10-05) Em razo desses fundamentos, votei pela concesso da ordem, a fim de possibilitar aos pacientes que apelassem em liberdade da sentena que lhes imps medida socioeducativa de internao. Foram estas as razes de minha divergncia. Florianpolis, 16 de dezembro de 2009. Roberto Lucas Pacheco.
DOUTRINA ESTRANGEIRA
DAS RELAES PBLICAS AO NEOMENORISMO: 20 ANOS DA CONVENO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA NA AMRICA LATINA (1989-2009)
EMILIO GARCA MNDEZ Jurista argentino, presidente da Fundao Sur-Argentina Donde una libertad se quiebra las dems vacilan. Las libertades no estn solas, las libertades son una. Por eso, en una hermosa paradoja, las libertades vienen en cadena. En la nica cadena que el hombre puede soportar sin que pierda su razn de ser, la cadena de las libertades, que debe rodear al hombre, envolverlo, pegarse a su cuerpo y a su espritu. Pedro Gmez Valderrama, Muestras del Diablo, Bogot, 1958. I. Introduo A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (que daqui adiante ser chamada apenas de a Conveno) acaba de cumprir vinte anos de vigncia. So vinte anos, tempo suficiente para realizar um balano acerca de seu impacto e perspectivas na Amrica Latina? Conta-se que, durante as principais celebraes dos 200 anos da Revoluo Francesa em 1989, o ento presidente Miterrand, em um pequeno jantar com os lderes dos pases mais importantes do mundo, anunciou, em tom de brincadeira, que colocaria em posio incmoda o ento primeiro-ministro chins Deng Tsiao Ping. Fiel a sua promessa, durante a sobremesa o presidente francs solicitou ao seu homlogo chins sua opinio acerca da Revoluo Francesa. Acho prematuro um julgamento, seria conveniente deixar a poeira baixar, dizem que respondeu com apurada ironia o hspede chins. Uma anedota que, se no verdade, foi muito bem inventada, como diriam os italianos. No concordo com a opinio do Sr. Deng e, alm disso, acho que a legitimidade de um balano no se deveria medir pelo nmero de anos, e, sim, pelas transformaes que efetivamente aconteceram. Estou ciente de que se poderia escrever um livro de grandes dimenses com os problemas e, sobretudo, com os retrocessos aos quais o processo de implementao da Conveno tem sido submetido no mundo em geral e nesta regio em particular. No entanto, um balano pragmtico, que priorize os tradicionais passivos e ativos, corre o risco de consolidar uma viso superficial e burocrtica de custos e benefcios, reduzindo-a a um mero compromisso poltico conjuntural, ignorando a dimenso das enormes transformaes culturais que sua simples existncia implica. Em uma perspectiva como esta, a prpria Revoluo Francesa, que marca a entrada do Ocidente na modernidade, ou mesmo a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, poderiam ser considerados esforos inteis dignos de melhor causa.
74 DOUTRINA ESTRANGEIRA
Obviamente, no compartilho dessa viso reducionista, e acima de tudo fragmentria, de acontecimentos que indicam rupturas culturais profundas que exigem um tipo diferente de anlise, perspectiva para a qual eu destino esta ocasio. Alm disso, nesses casos trata-se de comear por perguntar-se como devemos nos posicionar diante das promessas no cumpridas, mas efetivamente realizadas, das diversas expresses da modernidade. Nesse sentido, vale lembrar que a prpria Conveno pode ser entendida como uma espcie de Revoluo Francesa que chegou infncia com duzentos anos de atraso. Se descartamos a indiferena, o qualunquismo e o dj vu, variaes de um pragmatismo vulgar e a curto prazo, h duas posies possveis a serem adotadas diante das promessas no cumpridas da modernidade: ou rebaixamos os nveis de exigncia para nos adaptarmos realidade ou trabalhamos para o cumprimento das promessas, com a dose adequada de indignao moral e pacincia histrica que um desafio como esse nos impe. Ciente do pesado fardo que implicam as diferentes variaes de um realismo imobilizador, justificador eterno de abusos dignidade humana, no tenho dvidas em escolher a segunda das opes apresentadas. Afinal de contas, o direito no outra coisa seno a luta pelo direito, como alegava o realismo lcido e comprometido com a causa dos direitos humanos de uma pensadora contempornea como Hannah Arendt. Esclareo que as questes objeto deste texto esto sendo consideradas em termos gerais para toda a Amrica Latina. Em que medida as tendncias que esta anlise procura expor se verificam com maior ou menor intensidade nos diversos contextos nacionais, dever ser matria dos debates e discusses posteriores que um texto como este pretende suscitar. II. As perguntas Proponho comear a reviso crtica proposta em torno de duas perguntas que auxiliem a estruturar a anlise: a) que fatos e circunstncias do mundo social tornaram possvel a aprovao da Conveno? e b) que continente era este no momento da aprovao da Conveno em 1989? bastante provvel que pensar uma Conveno, vista como um instrumento internacional de direitos humanos de carter vinculante, que concebe crianas e adolescentes como sujeitos de direitos, estivesse e esteja fortemente vinculado a um difuso e difcil de apreender, mas palpvel, processo de democratizao das relaes familiares e, mais especificamente, com uma mudana profunda, mas no sempre perceptvel, das relaes entre pais e filhos1. So as peculiaridades desse processo, ainda em curso, mas incompleto, que remetem para uma melhor compreenso da relao entre o direito e a realidade. Qualquer viso crtica sobre o assunto enfrenta o desafio de
1 Para uma anlise histrica especfica das transformaes nas relaes entre pais e filhos, cfr. ELIAS, Norbert. La Civilizacin de los Padres. In La Civilizacin de los Padres y otros Ensayos. Bogot: Ed. Norma, 1998.
superar o lugar-comum que, quase invariavelmente, afirma que necessitamos um direito que reflita nossa realidade. Coerente com esse senso comum, uma lei de educao, por exemplo, no deveria afirmar que a educao um dever do Estado e um direito para todos, mas que a educao apenas um direito daqueles cujos pais gozem de um determinado nvel econmico. Pelo contrrio, a partir de uma perspectiva genuna dos direitos humanos, insere-se no direito aquilo que no existe na realidade e que se quer criar (uma educao de qualidade, por exemplo) ou aquilo que existe e que se quer eliminar (a violncia contra as mulheres e crianas, por exemplo). A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, pedra angular dos direitos humanos, comea afirmando a igualdade de todos os seres humanos. Por que a Declarao afirma isso? Precisamente porque os seres humanos no so iguais. A igualdade no existe na natureza, pelo contrrio, necessita um fato poltico fundador que a afirme por meio de uma norma jurdica. Se efetivamente todos os seres humanos fossem iguais, as declaraes de direitos humanos seriam suprfluas e desnecessrias. Se o processo de democratizao das relaes familiares estivesse completo, a Conveno seria intil. Em outras palavras, como o processo de democratizao das relaes familiares est em andamento no mundo social, a Conveno tem sido pensada e possibilitada, mas, como este processo no est apenas incompleto, mas tambm repleto de resistncias, a Conveno necessria. Em suma, estou profundamente convencido de que este o pressuposto mais adequado para entender a Conveno que no est isenta de ambiguidades e contradies , no como um mero trmite administrativo burocrtico, mas, pelo contrrio, como a expresso de uma profunda transformao cultural no processo histrico em que se inserem e se desenvolvem as relaes entre pais e filhos em particular, e entre a infncia e o mundo dos adultos em geral. Dessa forma, a Conveno pode ser entendida como a expresso jurdica de profundas transformaes socioculturais. Seu carter de divisor de guas no processo histrico de mudanas nas relaes familiares provm especialmente do fato de apresentar-se como uma alterao substancial do ncleo duro que historicamente tem regulado as relaes entre pais e filhos ou, se preferirem, entre a infncia e os adultos em geral. Ncleo duro constitudo simplesmente pelo comportamento abertamente arbitrrio e discricionrio na interpretao e tratamento das necessidades da infncia. Para sintetizar, digamos que no precisamente a autoridade dos pais ou das instituies o que a Conveno considera ilegtimo. Estou convencido de que, nestes tempos, crianas e adolescentes necessitam mais do que nunca da autoridade dos pais e das instituies. O que a Conveno considera como a mais absoluta ilegitimidade o autoritarismo entendido como autoridade sem fundamentao. Em outras palavras, o que a Conveno considera cultural e juridicamente ilegtimo o tratamento discricionrio e arbitrrio das necessidades da infncia. A Conveno tem como objetivo as necessidades reais da infncia e as transforma em direitos aplicveis. Esta concretamente a passagem das necessidades aos direitos. Nada mais, porm tampouco nada menos. Vamos agora segunda das perguntas. Quais as circunstncias histricas que marcaram o surgimento da Conveno na Amrica Latina?
No final dos anos 80 do sculo passado, grande parte dos pases sul-americanos estava saindo, com maiores ou menores marcas em suas recentes democracias, da longa noite do autoritarismo que significaram as ditaduras militares. Contudo, se o autoritarismo e a brutalidade foram o denominador comum de todas as ditaduras, suas polticas especficas, por mltiplas circunstncias que no cabe analisar agora, se diferenciavam significativamente. Nesse sentido, talvez a mais articulada e a nica com verdadeiros planos estratgicos de permanncia no poder tenha sido a mais longa de todas: a ditadura militar brasileira. Uma ditadura que desenhou e colocou em prtica polticas sociais para a infncia que incluam uma estratgia normativa especfica atravs de um Cdigo do Menor de 1979, cujo contedo e alcances so muito pouco conhecidos no restante da Amrica Latina2. Esses fatos, juntamente com o dinamismo dos movimentos sociais de resistncia, principalmente no campo das polticas para a infncia (nica posio medianamente tolerada pelo regime militar em meados dos anos 80 do sculo passado), fazem do Brasil um lugar de observao privilegiado da recepo da Conveno na Amrica Latina. III. As respostas No difcil caracterizar as polticas sociais para a infncia do regime militar brasileiro 3. Isso na medida em que, para comear, as mesmas no podiam deixar de refletir a poltica global expressa pelo governo ditatorial. Desse modo, as polticas sociais para a infncia, alm do seu contedo explicitamente autoritrio, resultavam muito centralizadas, burocrticas, e, acima de tudo, privilegiavam a institucionalizao (um mero eufemismo para nomear a privao da liberdade) como a medida mais intensa de proteo. Assim, em contraposio a tais polticas, foi
2 A escassez de estudos histricos sobre a infncia, assim como a aprovao antecipada, em 1990, do Estatuto da Criana e do Adolescente, conspiraram contra a possibilidade de um maior conhecimento e difuso de um avanado texto judicial do menorismo na Amrica Latina, que renovava e atualizava as clssicas legislaes menoristas de carter histrico, como a Lei Agote da Argentina (Lei n 10.903, de 1919), o Cdigo da Criana do Uruguai, de 1934, e o prprio Cdigo Brasileiro de Melo Matos, de 1928. A crescente abordagem doutrinria e pessoal das novas posies neomenoristas a respeito do neomenorismo clssico exige uma reviso um pouco mais detalhada e aprofundada dos textos clssicos do menorismo defensor da doutrina da situao irregular, sobretudo para colocar em evidncia o retorno s razes da compaixo-represso nos novos textos neomenoristas, que criticam de modo prejudicial e vergonhoso as posies e os movimentos sociais e doutrinrios que surgem a partir da Conveno na dcada de 90 do sculo XX. 3 Dois textos claros e especficos sobre o assunto so chaves para a reconstruo pormenorizada desse perodo: Evolucin del Derecho Brasilero del Nio y del Adolescente, de Edson Sda, e Del Menor al Ciudadano-Nio y al Ciudadano-Adolescente, de Antnio Carlos Gomes da Costa. Ambos os textos se encontram no livro Del Revs al Derecho. La Condicin Jurdica de la Infancia en America Latina. Bases para una Reforma Legislativa, de Emilio Garca Mndez e Elas Carranza (organizadores), Ed. Galema, Buenos Aires, 1992.
crescendo, no seio da sociedade civil, um amplo movimento alternativo4, que privilegiava a descentralizao e enfoques no burocrticos baseados especialmente em dispositivos comunitrios. J se faz presente aqui a questo da liberdade, como verdadeiro divisor de guas para entender a forma e a essncia da poltica social em geral e da poltica social para a infncia em particular. A questo dos meninos de rua5 adquiriu um carter emblemtico, na medida em que sintetizou o cerne do posicionamento em relao a todos os problemas da infncia. Se, por um lado, a denncia sobre a existncia dos meninos de rua constitua uma forma de colocar em evidncia a face obscena do milagre econmico do qual se vangloriava o governo militar, por outro, a glorificao desses meninos parecia legitimar a proliferao de propostas para construir inumerveis e minsculos projetos que, com maior ou menor nvel de messianismo, se apresentavam como radicalmente alternativos s estruturas estatais. A escola e a famlia, como instituies conservadoras (aparato ideolgico do Estado, como se dizia na poca) para alguns, e frgeis e inteis para outros, terminaram sendo paradoxalmente as vtimas polticas privilegiadas do autoritarismo econmico e do messianismo social. Portanto, verdade tambm que, na medida em que os setores mais lcidos e menos corporativos da sociedade civil foram percebendo a dimenso quantitativa insignificante (medida em termos de quantidade de crianas) desse enfoque alternativista com relao ao nmero total de crianas nas diversas situaes de risco, foi sendo produzido, enquanto avanava tambm a abertura democrtica, um esgotamento conceptual do enfoque e uma crescente passagem a posies que muito precisamente o pedagogo brasileiro Antnio Carlos Gomes da Costa denominou alterativistas. Na realidade tratava-se de reconhecer, na abertura democrtica, a possibilidade de um salto qualitativo na poltica social por meio da interlocuo crtica com os poderes do Estado. Em outras palavras, se instaurava um novo conceito de poltica pblica, entendida como uma articulao no sem conflitos entre o governo e a sociedade civil. Lentamente a necessidade de reproduzir de forma ampliada as melhores experincias da sociedade civil foi ganhando espao. A nova Constituio de 1988, cujo art. 227 constitua uma sntese daquilo que um ano mais tarde seria aprovado como
4 Eram duas as principais vertentes ideolgicas desses movimentos sociais no Brasil da dcada de 80 do sculo XX. Nesse sentido, possvel entender as diferenas mesmo nos temas de forte coincidncia em matria de poltica social. Enquanto grupos da esquerda laica asseguravam que os meninos de rua constituam a manifestao das contradies do sistema capitalista que estava muito prximo ao seu colapso, os grupos de base da Igreja Catlica sustentavam que esses meninos eram pequenos Cristos que anunciavam a chegada de um novo mundo. Em ambos os casos, paradoxalmente, o aumento do nmero desses meninos era entendido como um fato positivo. 5 Para a melhor anlise existente destinada compreenso da lgica poltica e cultural da questo dos meninos de rua, cfr. COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Nios y Nias de la Calle: Vida, Pasin y Muerte. Edio da UNICEF, escritrio da Argentina, 1998.
Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana6, abriu definitivamente as portas para a primeira reforma legal de novo tipo na Amrica Latina: O Estatuto da Criana e do Adolescente do Brasil, aprovado em julho de 1990. Todos os termos do debate brasileiro extrapolam, de forma bastante direta, o resto dos pases da Amrica Latina, inclusive aqueles onde a situao poltica e social era notadamente diferente da realidade das ditaduras militares. precisamente nesse contexto de tenso entre o alternativismo e alterativismo que a Conveno desembarca na Amrica Latina. Nessas condies, era quase bvio que a recepo da Conveno ia despertar reaes que oscilavam entre a indiferena e a refutao, no interior do incipiente e heterogneo movimento dos direitos pela infncia; tanto por se tratar de um instrumento de carter jurdico, quanto por sua origem distante, j que se tratava de um instrumento internacional produzido pelas Naes Unidas. A ideia dominante era que aqueles que trabalhavam na ao direta com as crianas no podiam nem deviam perder tempo com questes menos importantes e, alm disso, de carter superestrutural. No muito diferente, inclusive nas razes que motivavam a posio, foi a reao institucional da UNICEF. Temia-se, muito sinceramente em minha opinio, que se ocupar de um instrumento dessa natureza (lembrando que a UNICEF teve pouca ou nenhuma participao nos debates que levaram aprovao da Conveno) dispersasse recursos humanos e materiais preciosos para a luta em prol do bem-estar da infncia. Praticamente nenhuma conexo era possvel (muito menos desejvel) entre a lei e a condio material da infncia. Sendo assim, a UNICEF relegou, no momento de sua aprovao, a incmoda questo da Conveno a um desconhecido departamento de relaes pblicas. No fundo, a coincidncia entre os diversos atores era ainda maior. Parecia que apenas uma soma de projetos fragmentados do governo e da sociedade civil (preferencialmente desta ltima) podia contribuir para o aumento do bem-estar da infncia. A fuso dessas posies foi fcil de conseguir: a mesma se concretizou no apoio financeiro e, sobretudo, na documentao dessas experincias para sua reproduo e disseminao. Acreditava-se que o futuro das polticas pblicas sociais, assim como a to esperada melhoria das condies materiais da infncia, se encontravam na multiplicao infinita de modernos projetos alternativos para os meninos de rua. Passados mais de 20 anos desses acontecimentos, alguns desses projetos piloto, verdadeiros resqucios de outra era geolgica, subsistem enfadonhamente como lembrana e testemunho do passado, no museu de cera das polticas sociais. Na dcada de 90, o tema do trabalho infantil comeou a deslocar o tema dos meninos de rua como questo emblemtica da infncia na regio. Assim, surgiram na
6 O fato circunstancial de que um dos redatores da Conveno residia no Brasil permitiu um conhecimento antecipado da mesma, j que incontveis rascunhos da Conveno circulavam, entre os ativistas do movimento social brasileiro, muito antes de sua aprovao. O art. 227 da Constituio Brasileira de 1988 no outra coisa seno uma sntese de toda a Conveno, inclusive mais de um ano antes de sua aprovao.
regio novas organizaes de crianas trabalhadoras (invariavelmente manipuladas pelos defensores das posies mais extremadas do velho movimento alternativista), que, alm disso, propunham a glorificao do trabalho infantil como a forma mais legtima de participao da infncia. No por acaso que projetos desse tipo (cuja primeira e principal vtima foi e a escola pblica) tenham aparecido com muito mais fora justamente naqueles pases (Peru, Bolvia e Paraguai) em que historicamente a instituio escolar no tem ocupado um lugar privilegiado no imaginrio social. Por outro lado, nos pases onde, apesar da deteriorao da escola, ela continuava tendo lugar privilegiado no imaginrio social, esses projetos no floresceram e seus defensores permaneceram (e permanecem) com muito pouca visibilidade, reivindicando de modo constrangedor no apenas a inevitabilidade como tambm as bondades do trabalho infantil. Foi com o tema das diversas estratgias de participao infantil que se tentou concluir um debate que, lamentavelmente, no alcanou a visibilidade e profundidade necessrias para oxigenar as discusses sobre a poltica social, sufocadas pelo pseudocientificismo de estudos simplistas sobre as novas formas de pobreza. Tal como afirmou em dado momento Eduardo Bustelo, os modernos estudos minimalistas sobre a fenomenologia da pobreza cumpriram com eficcia a funo no declarada de relativizar e, sobretudo, abandonar a rica corrente de estudos sobre a concentrao da riqueza7. IV. As etapas da Conveno na Amrica Latina Em um texto anterior, publicado pela primeira vez no ano de 20048, ensaiei pela primeira vez uma periodizao do processo de implementao da Conveno Internacional na Amrica Latina. Uma periodizao relacionada especificamente ao processo das reformas legais necessrias que se desprendem do art. 4 da Conveno, destinadas a harmonizar a legislao interna com o esprito e a letra do texto internacional (Os Estados Partes adotaro todas as medidas administrativas, legislativas e de outra ndole com vistas implementao dos direitos reconhecidos na presente Conveno...). A ideia de privilegiar um enfoque dessa natureza se deveu especialmente ao fato de que a experincia mostra que, se de um lado a mera reforma legal no implica de forma alguma garantia de efetiva implementao da Conveno, sua ausncia constitui, paradoxalmente, uma quase garantia de sua no implementao. Distingui nesse momento, considerando a Amrica Latina em seu conjunto, trs perodos claramente diferenciados, que aqui recrio e amplifico de forma bastante livre em relao ao texto anterior.
7 Sobre este ponto especfico, cfr. o artigo de Eduardo Bustelo, La Poltica Social sin Poltica, trabalho apresentado no Encuentro Internacional de Polticas Sociales e Institucionalidad Pblica, organizado pela Universidade Andina Simn Bolivar. Quito, Equador, 28 a 30-04-08. Publicado em Sade em Debate, vol. 31, n os 75/76/77, jan.-dez./2008, pp. 194-209, Porto Alegre, Brasil. 8 Refiro-me a MNDEZ, Emilio Garca. Entre el Autoritarismo y la Banalidad: Infancia y Derechos en America Latina. In MNDEZ, Emilio Garca; BELOFF, Mary (compiladores). Infancia, Ley y Democracia en America Latina. Bogot: Temis, 2004.
a) Primeiro perodo (1989 a 1991): ratificao da Conveno, incorporao formal legislao interna. O primeiro perodo est caracterizado pela ratificao da Conveno por parte dos governos, assim como sua incorporao formal legislao interna, sem nenhuma alterao, no entanto, da legislao nacional preexistente. Vale lembrar que em nenhuma outra regio do planeta se produziu e se celebrou com tal fora em seu tempo um processo mais amplo e acelerado de ratificao da Conveno do que na Amrica Latina. Retrospectivamente, a viso daquele processo um pouco menos heroica que atualmente. O mesmo provavelmente se deveu, mais do que a um nvel de conscincia elevado, irresponsabilidade dos dirigentes polticos da regio que no previram nenhuma consequncia prtica (e justamente por isso prosseguiram de forma decidida) de um gesto que se percebia unicamente como simptico no contexto da comunidade internacional. Nesse caso, bom dizer e reconhecer, a irresponsabilidade se articulou perfeitamente com a superficialidade no tratamento da questo. Em outras palavras existia uma crena to implcita quanto generalizada sobre o carter gratuito da ratificao da Conveno. precisamente durante esse perodo, como foi antecipado aqui, que a UNICEF circunscreveu tudo aquilo referente ao tratamento da Conveno a uma seo interna de relaes pblicas praticamente desconhecida, localizada na sede central da organizao. Tratava-se na verdade, tambm para uma organizao internacional, de cumprir um distante compromisso promovido pelas Naes Unidas, mas de forma bastante similar atitude das organizaes no governamentais de base sem afetar tudo aquilo que se entendia como o cerne das aes concretas a favor do bem-estar da infncia. b) Segundo perodo (1992 a 1997): expanso jurdico-cultural dos direitos da infncia e da juventude. Pode ser caracterizado como um perodo de expanso jurdico-cultural dos direitos da infncia e da juventude. Ou seja, o perodo durante o qual realizada a maior parte das reformas legais e, em muito menor grau, aquelas reformas de carter institucional que deviam necessariamente seguir-se s reformas de carter legal9. c) Terceiro perodo (1997 a 2009): involuo autoritria pelo desmantelamento das garantias.
9 Sobre todo o processo de reformas legais na Amrica Latina pode-se consultar a anlise exaustiva realizada em MNDEZ, Emilio Garca; BELOFF, Mary. Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina (compiladores), Bogot: Temis; Buenos Aires: Palma, 1998. Existem duas edies posteriores corrigidas e principalmente atualizadas de 1999 e 2004. Apenas o Brasil, primeiro pas da regio que realizou uma verdadeira reforma substancial de sua legislao interna, resultado da ratificao da Conveno, realmente avanou no posterior processo de reformas institucionais. A descentralizao efetiva do rgo nacional encarregado das questes da infncia (que era chamado FUNABEM) e a transferncia da execuo das polticas aos rgos inferiores da administrao (Estados e Municpios) deixaram ao novo rgo central (FCBIA) as funes de financiamento e principalmente de coordenao e elaborao das polticas nacionais. Tratava-se, em cumprimento a um princpio bsico da administrao moderna, de separar funcionalmente os rgos de execuo dos rgos de controle e coordenao. Esse processo no apenas no se verificou com tal intensidade em outros pases da regio, mas pode-se afirmar que essa antiga instituio, com suas diversas denominaes, encontra-se hoje mais fortalecida, mais centralizada e acima de tudo mais funcional aos enfoques tutelaristas e clientelistas, que nos momentos de aprovao da Conveno.
Por ltimo, desde 1997 at a data atual, inaugura-se um longo processo de involuo autoritria que, no entanto, apresenta fortes mudanas internas, sempre dentro da tendncia geral dominante. Se, desde 1997 at os anos de 2003-2004, a involuo autoritria se manifesta sob a forma clssica das propostas de aumento das penas e a diminuio da idade da imputabilidade10, a partir dessa ltima data comea a manifestar-se de forma bem diversa. Trata-se agora no tanto do aumento da verborragia repressiva, mas muito mais sutilmente do desmantelamento sistemtico, jurisprudencial, normativo e factual de todo tipo de garantias, destinado a facilitar a utilizao da privao de liberdade como uma forma reforada de poltica social, especialmente para os adolescentes pobres das periferias dos grandes conglomerados urbanos. V. O neomenorismo A fase atual do processo de involuo autoritria aparece marcada simultaneamente pelo surgimento de um novo tipo de confronto, que progressivamente tem deslocado aquele existente entre, de um lado, o que j despontava como um movimento cada vez mais heterogneo pelos direitos da infncia e da juventude, difusamente ligado restaurao da democracia, e, de outro lado, a velha cultura menorista, representada quase exclusivamente pelo corporativismo dos Juzes de Menores, difusamente ligado ordem autoritria.
10 O fim do ciclo positivo das reformas legais e o comeo do que hoje pode ser visto como o incio da primeira etapa do processo de involuo autoritria, a partir de 1997, aparece marcado por trs fatos de natureza relativamente diversa e sem uma conexo aparente entre eles, mas que colaboram ativamente na consolidao do novo panorama da situao. Refiro-me especificamente primeira sentena de priso perptua a um menor de idade na Argentina em 1997 (s quais logo se somaram outras onze sentenas deste tipo), a decretos repressivos contra os menores de idade, no governo de Fujimori no Peru em 1998. Decretos que estabelecem tipos penais totalmente abertos e penas inusitadamente altas para menores de idade (decretos sobre Agrupamento Pernicioso e Terrorismo Agravado respectivamente) e, por ltimo, irracional poltica repressiva do complexo processo social que representam as maras (quadrilhas juvenis) em pelo menos trs pases centro-americanos (Honduras, Guatemala e El Salvador). Para um conhecimento exaustivo de todas as sentenas de priso perptua ditadas na Argentina a partir de 1997, cfr. Sentencias de Reclusin Perpetua y Prisin Perpetua a Personas Menores de 18 Aos de Edad en la Republica Argentina (1997-2003), publicao do Colgio Pblico de Advogados da Capital Federal (Argentina), com o apoio do escritrio da UNICEF na Argentina, Buenos Aires, dezembro de 2003. Dois so os decretos emitidos em 1998 pelo governo de Fujimori, que se inscrevem com absoluta clareza na tendncia de involuo autoritria que se inicia no final dos anos 90 do sculo passado. O primeiro, denominado Agrupamento Pernicioso, supostamente destinado a combater a delinquncia juvenil, o decreto legislativo 899 (maio de 1998). Utilizando tipos penais absolutamente abertos, discricionrios e obviamente de mero carter periculoso, se estabelecem penas mnimas de priso muito altas para adolescentes entre 12 e 18 anos. O segundo decreto, tambm de maio do mesmo ano, o decreto 895 contra o Terrorismo Agravado. Segundo o mesmo, estabelecem-se, para delitos de duvidosa tipificao e categorizao, penas de priso perptua aos menores de idade. Sobre o mistificado e manipulado fenmeno dos maras na Amrica Central, consultar, apenas como indicao, o texto de Nelson Portillo, N., Estudios sobre Pandillas Juveniles en El Salvador y Centroamrica: una Revisin de su Dimensin Participativa, Notas de Psicologia, 2003, vol. 21, n 3, pp. 475-493, Colgio de Psiclogos, Universidad de Sevilla, Espanha.
Esse novo confronto, agora no mbito dos novos movimentos pelos direitos da infncia e da juventude, iria contrapor progressivamente aqueles que pretendem compreender, de forma coerente e consequente, crianas e adolescentes como verdadeiros sujeitos de direitos, queles que em muitos casos, havendo participado do movimento original de reformas, pensavam que se estava indo longe demais ou depressa demais e por isso era necessrio recuperar os aspectos positivos do antigo tutelarismo paternalista, contidos na doutrina da situao irregular11. evidente para qualquer observador atento, embora ainda predomine um alto nvel de confuso devido ao carter obscuro e tmido que quase sempre assumem as posies neomenoristas na Amrica Latina, que, s motivaes de carter ideolgico-cultural destinadas a sustentar os movimentos reacionrios e antirreformistas, se vincularam aqueles que viram nessa perspectiva uma forma politicamente correta e socialmente aceitvel para recuperar ou conservar intactos seus interesses grosseiramente corporativos. Como ocorre usualmente, nem mesmo os caprichos e as caractersticas pessoais esto alheios explicao dessa ruptura. O alcance da discricionariedade judicial e administrativa no tratamento das questes que afetam a infncia, e um confuso debate sobre a natureza da responsabilidade penal dos adolescentes (na verdade duas faces da mesma moeda), constituram o ponto de partida da crescente fratura no campo dos movimentos sociais pelos direitos da infncia e da juventude. Uma conturbada reunio da ABMP (Associao Brasileira de Magistrados, Promotores de Justia e Defensores Pblicos da Infncia e da Juventude) realizada na cidade de Gramado, no Estado do Rio Grande do Sul, em 1999, constituiu provavelmente o primeiro momento de formalizao dessa ruptura. Mais precisamente, tal diviso se concretizou em torno ao debate que gerou uma proposta de lei de Execuo de Medidas Socioeducativas realizada pelo Dr. Antnio Fernando do Amaral e Silva, ex-Juiz de Menores, redator do Estatuto da Criana e do Adolescente e ento Juiz do Superior Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Um projeto destinado particularmente a diminuir os nveis de discricionariedade e subjetividade nas prticas relativas privao de liberdade. Essa tenso, entre o tutelarismo e as garantias, no apenas est presente ainda hoje como tem se aprofundado consideravelmente. bvio, como j foi dito, que o processo cujo desenvolvimento se procura reconstruir aqui o resultado de tendncias de carter geral na regio, tendncias que se verificam com maior ou menor clareza nos diversos contextos nacionais e dentro dos quais, por exemplo, o Brasil se distingue por seu carter antecipatrio, enquanto a Argentina se destaca por seu carter retardatrio. Lembre-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente foi aprovado em julho de 1990, enquanto a lei nacional de proteo da infncia da Argentina data apenas de 2005. Sem falar de um regime penal da
11 Existe uma abundante e conhecida literatura sobre a chamada doutrina da situao irregular, razo pela qual me abstenho de citar algum texto em particular. Uma parte dela possui a peculiaridade adicional de haver sido produzida, paradoxalmente, por pessoas que hoje sustentam com entusiasmo posies neomenoristas, negando de modo veemente as posies sustentadas at pouco tempo.
menoridade herdeiro da ditadura militar argentina, que no apenas continua vigente como tem recebido a surpreendente bno da Corte Suprema de Justia da Nao12. Vrios so os motivos que obrigam aqui a uma atualizao e aprofundamento dessa proposta de periodizao da implementao da Conveno na Amrica Latina. Entre eles, a mudana da tendncia especfica nestes ltimos anos, sempre dentro do quadro global de involuo autoritria, e a crescente consolidao de um novo tipo de enfoque antirreformista, ainda difuso, desarticulado e acima de tudo tmido, na medida em que ainda no se dispe a assumir publicamente seus verdadeiros traos, especialmente por sua crescente identificao com a velha cultura menorista. Uma fratura como esta supe, obviamente, o aprofundamento e a consolidao da crescente diviso em curso dentro do vasto e heterogneo campo dos direitos da infncia e da juventude que, at o momento, havia se sustentado unido diante do processo das reformas legais e institucionais necessrias que surgiam da Conveno. Um balano como o que se faz presente aqui visa no apenas atualizar de maneira geral os termos do debate em torno dos direitos da infncia e da juventude na regio, como tambm, abrir novas linhas de investigao destinadas a mostrar a funcionalidade objetiva das propostas neomenoristas em relao s propostas de relegitimao da velha ordem menorista. Em outras palavras, avanar na revelao de diversos tipos de vnculos entre ambos os fenmenos13.
12 Faz-se referncia, aqui, sentena da Suprema Corte de Justia da Nao Argentina, identificada com o n 331:2692, Recurso de Hecho de Garca Mndez Emilio y Musa Laura, sobre Habeas Corpus Colectivo a favor de menores de 16 aos privados de libertad en el Instituto General San Martn de la Ciudad de Buenos do ano de 2008. A sentena completa pode ser consultada na Internet e tambm no n 11 da publicao da UNICEF Justicia y Derechos del Nio, Santiago do Chile, 2009 (pp. 391-407). A documentao completa referente a essa sentena, desde a apresentao do hbeas-crpus at a denncia perante a Comisso Internacional de Direitos Humanos, onde se encontra no momento para estudo de sua admissibilidade, pode ser encontrada no site da Fundao Sur-Argentina, disponvel em <www.surargentina.org.ar>. 13 Que o Brasil ocupe o lugar de vanguarda das posies neomenoristas na Amrica Latina parece estar fora de discusso. A partir de posies pseudoprogressistas confusas, cobertas por uma retrica pouco compreensvel de um abolicionismo crioulo, tenta-se uma demolio sistemtica das garantias que, sobre qualquer hiptese, afetam a liberdade de crianas e adolescentes. De outra forma no se entendem os ataques sistemticos a uma das mais sagradas garantias do direito penal moderno como o instituto da prescrio. Refiro-me concretamente aos embates contra uma deciso jurisprudencial nesse sentido, de seguimento obrigatrio pelos tribunais inferiores emitida pelo Supremo Tribunal de Justia do Brasil (STJ), que reconhece a prescrio penal das aes relacionadas aos menores de idade em conflito com a lei penal. Em portugus, se denomina Smula esse tipo de jurisprudncia. Ver a esse respeito o texto de Mrio Luis Ramidoff, Smula 338 do STJ. Reflexes, publicado no Caderno de Direitos da Criana e do Adolescente, ABMP (Associao Brasileira de Magistrados, Promotores de Justia e Defensores Pblicos da Infncia e da Juventude), junho de 2008. Ignorando grosseiramente qualquer princpio de contradio, Ramidoff baseia seu ataque prescrio no fato de que a pretenso do Estado no caso das medidas socioeducativas no seria de carter punitivo, mas de carter educativo (incluindo a privao de liberdade). Depois de insistir no carter educativo da medida socioeducativa, o autor (abolicionista confesso) conclui com uma rejeio contundente iluso de crer em qualquer tipo de finalidade do castigo, quer dizer, da medida socioeducativa.
VI. O neomenorismo e a retrica da reao Albert Hirschman, brilhante cientista poltico de Princeton e profundo conhecedor da Amrica Latina, em um texto extraordinrio de 1991, The Rhetoric of the Reaction, desafortunadamente traduzido ao castelhano como Retoricas de la Intransigencia 14, destinado anlise crtica dos argumentos daqueles que historicamente tm se oposto s grandes reformas positivas da modernidade, identifica trs tipos de teses destinadas a legitimar a instaurao de movimentos reacionrios contrrios aos grandes processos de transformao poltica e social. Trs teses intimamente vinculadas cuja existncia autnoma s possvel isolar no momento da anlise terico-conceitual. Chama a ateno que esse enfoque no tenha sido mais explorado na Amrica Latina. Isso na medida em que o enfoque de Hirschman parece particularmente adequado a uma melhor compreenso das razes e objetivos das posies antirreformistas no campo dos direitos da infncia e da juventude, tanto no contexto da Amrica Latina, quanto alm de suas fronteiras. Desde a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, produto da Revoluo Francesa, passando pelas conquistas do sufrgio universal, at a formulao do Estado do Bem-Estar Social, todas estas reformas tm se enfrentado sempre de acordo com Hirschman com um conjunto de trs teses reacionrias, destinadas a frear ou simples e diretamente a destruir ditos processos de reformas. A tese da perversidade, segundo a qual toda ao deliberada para melhorar algum aspecto de ordem poltica, social ou econmica serve apenas para piorar a condio que se pretende remediar; a tese da futilidade, segundo a qual toda tentativa de transformao social ser invlida e de nenhuma maneira conseguir alterar a ordem preexistente, e, por ltimo, a tese do risco, segundo a qual o preo de qualquer reforma proposta demasiado alto na medida em que, invariavelmente, colocar em perigo alguma importante conquista anterior. Pode-se dizer que, mesmo de forma no necessariamente consciente ou estruturada, uma rara amlgama dessas trs teses est presente na contraofensiva cultural desencadeada, tanto a partir do neomenorismo latino-americano, quanto a partir da perspectiva similar que surge do liberalismo anglo-saxo15. Nesse ponto, no seria excessivo refletir sobre o fato de que, se por um lado devemos nos precaver do exagero de equiparar sem mais o movimento de
14 Cfr. Hirschman, Albert O. The Rhetoric of Reaction. Perversity, Futility, Jeopardy. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1991. Edio em castelhano: Retricas de la Intransigencia. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1991. 15 Salvo todas as diferenas, que no so poucas, um debate semelhante ao que ocorre na Amrica Latina acontece h bastante tempo no mundo acadmico anglo-saxo, entre o que ali se denominam posies liberacionistas e tutelaristas (care takers). Diferente do que acontece na Amrica Latina, o debate no mundo anglo-saxo consideravelmente mais rico e esclarecedor, na medida em que as diversas posies so assumidas com clareza, sem o carter confuso e envergonhado que as posies neomenoristas assumem na Amrica Latina. Para uma anlise mais detalhada destes debates, cfr. ARCHARD, David. Children. Rights and Childhood. Londres, Nova Iorque: Routledge, 1993.
reformas pelos direitos da infncia e da juventude com as enormes conquistas poltico-culturais que acontecem a partir do sculo XVIII, por outro, seria um erro subestimar o potencial do processo de democratizao das relaes familiares, de desestabilizar a ordem social (na verdade uma ordem social entre tantas possveis). Trata-se de uma questo extraordinariamente delicada na medida em que envolve uma verdadeira revoluo na relao histrica entre pais e filhos. Uma revoluo que, sem ignorar tambm as enormes diferenas, mantm interessantes semelhanas com o processo de transformaes sociais e jurdicas (ainda em curso) que afeta as relaes entre os homens e as mulheres. Vale lembrar que no apenas as teses de Hirschman, mas teses explicitamente catastrficas relacionadas especificamente morte e ao desaparecimento da famlia, foram defendidas at recentemente por pseudojuristas de todas as latitudes diante de praticamente qualquer avano em direo plena igualdade jurdica e social entre homens e mulheres16. Voltemos ao centro de nossa anlise. O fenmeno que hoje, com um pouco mais de clareza e elementos de anlise, pode ser caracterizado como neomenorismo nasce, como j foi antecipado, no pas pioneiro da regio em matria de reformas legais e institucionais posteriores Conveno: Brasil. Digamos que essa anlise tem no mnimo dupla importncia, j que, alm de seu valor intrnseco, suas articulaes, por menos diretas que sejam, com a especificidade da atual etapa do processo de involuo autoritria, tornam-na imprescindvel para qualquer avaliao crtica da situao dos direitos da infncia e da juventude na Amrica Latina. Escutei pela primeira vez a utilizao da expresso neomenorismo no Brasil no final da dcada de 90 17. A mesma pretende descrever, e se for possvel compreender, em maior profundidade, posies atuais que significam uma verdadeira regresso s origens da cultura menorista do incio do sculo XX, por parte de indivduos ligados aos movimentos originais de reforma do incio dos anos 90. Trata-se de pessoas convencidas de que se tem ido rpido demais ou longe demais em posies que consideram as crianas como verdadeiros sujeitos de direitos no
16 Um texto particularmente perspicaz e incisivo sobre o processo de transformaes sofridas pela instituio familiar o de Elizabeth Roudinesco, La Familia en Desorden, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2004. Contrariamente ao que anunciavam os textos da antipsiquiatria radical dos anos 60 do sculo passado, em relao morte e ao desaparecimento da famlia, assistimos hoje a uma audaciosa luta pelo reconhecimento de praticamente todas as formas de relao entre os seres humanos como instituio familiar. 17 Escutei o termo pela primeira vez da boca do Dr. Antnio Fernando do Amaral e Silva, ex-Juiz de Menores, membro do Superior Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina e, o mais importante para os efeitos desta anlise, figura central da comisso redatora do Estatuto da Criana e do Adolescente. Retrospectivamente, pode-se ter como hiptese que, sem a clareza conceitual e estratgica do Dr. Amaral nos aspectos especificamente jurdicos, assim como do pedagogo Antnio Carlos Gomes da Costa nos aspectos sociais, o Estatuto do Brasil no teria assumido o carter de ruptura paradigmtica que o distinguiu como pioneiro na regio.
contexto do princpio da autonomia progressiva que a Conveno estabelece em seus arts. 5 e 12. interessante constatar que, enquanto a contraofensiva cultural do liberalismo conservador anglo-saxo avana sem culpas ou ambiguidades, tal como j foi antecipado e como tambm se desprende dos textos a serem considerados mais adiante, a situao do equivalente neomenorismo latino-americano bem diferente. Neste ltimo caso, trata-se de um movimento to confuso em seus contornos quanto em suas elaboraes conceituais que, alm disso, possui a curiosa e evidente dificuldade para consolidar suas posies ideolgicas em propostas de carter normativo e talvez por isso mesmo que, invariavelmente, acaba concluindo que as reformas legais carecem de qualquer tipo de relevncia. Desse modo, torna-se evidente a fragilidade e a heterogeneidade da amlgama das motivaes antirreformistas. Partindo de profundas convices filosfico-religiosas, passando pelo oportunismo mais vulgar, at a percepo de estratgias institucionais mais ou menos conscientes destinadas a evitar os temas de alto risco e sensibilidade poltica em relao aos governos, que a questo dos adolescentes em conflito com a lei apresenta, configura-se uma atmosfera favorvel compreenso de uma espcie de Torre de Babel da retrica da reao. Seja como for, o neomenorismo constitui uma tentativa destinada a conferir argumentos e legitimidade a profundos retrocessos relacionados a um conjunto de circunstncias adversas na qual se encontra a questo dos direitos da infncia e da juventude na Amrica Latina nesta etapa de seu desenvolvimento. De qualquer modo, esses retrocessos se configuram hoje pela tentativa, mais ou menos articulada, de se retornar das polticas aos pequenos programas e das propostas de construir uma poltica pblica baseada na interao crtica com as polticas de governo s velhas formas do alternativismo da dcada de 80. Nesse contexto, no de se estranhar a incrvel diversidade contida nessa Arca de No. Desde as antigas figuras do mais antiquado menorismo, representado por aqueles que se opuseram frontalmente s reformas legais e institucionais que se derivavam de uma legtima interpretao da Conveno e que hoje procuram reciclar-se em confusas propostas de uma vaga justia restauradora 18, at as recentes posies decididamente
18 Existe hoje uma profunda confuso nesse campo por causa da grosseira manipulao de um fenmeno to rico e interessante como o da justia restauradora. Toda lei de responsabilidade penal juvenil coerente com a Conveno de fato possui o conjunto de elementos que caracterizam uma justia dedicada a articular o delicado equilbrio entre o direito das vtimas e as necessidades de reinsero social dos adolescentes em conflito com a lei. No exatamente isso que se questiona aqui. Refiro-me particularmente ao fato de que ilustres representantes do menorismo mais regressivo tenham-se convertido de modo inesperado em pontos de referncia centrais de uma justia restauradora (justamente ali onde no h justia) destinada exclusivamente a legitimar novas formas de paternalismo repressivo discricionrio. Utilizar o escudo da justia restauradora para legitimar a destruio sistemtica das garantias no consiste em outra coisa seno em um apoio decisivo consolidao das piores tendncias da involuo autoritria da fase atual.
antirreformistas da cultura acadmica anglo-saxnica19, que hoje adverte contra os perigos de se levar a srio o direito liberdade de crianas e adolescentes, tudo parece caber nesta onda de nostalgia paternalista repressiva que parece imperar nestes dias. Relativizar a importncia dos direitos e com isso de todos os esforos dirigidos s reformas legais que surgem do carter vinculante da Conveno; justificar, com base nas necessidades conjunturais, a violao de princpios constitucionais20. Assumir posies dbias ou inclusive negativas em relao pergunta se a legitimidade dos direitos da infncia e da juventude constitui uma questo de princpios ou de mera eficcia. O abandono institucional de questes politicamente sensveis e delicadas, por parte de organismos tanto do governo como da sociedade civil, e sua substituio artificial por temas banais e incuos, desprovidos de todo risco de carter poltico, objetos privilegiados de consensos to fceis quanto insignificantes, so alguns dos tantos ingredientes que do forma e sistematizao a retrocessos sobre os quais crescem e se desenvolvem as posies que aqui temos definido como neomenoristas. Posies expressadas de forma confusa e desordenada, no grosseiro contrabando conceitual de novas formas de uma incompreensvel e inexplicvel verso
19 Refiro-me especificamente, a ttulo de exemplo, a dois textos altamente representativos, na medida em que condensam como poucos o esprito antirreformista que impera em uma parte considervel do liberalismo conservador anglo-saxo. Refiro-me tanto ao livro de Martin Guggenhheim, Whats wrong with Childrens Rights, Harvard University Press, 2005, quanto ao mais recente livro de David L. Tubbs, Freedoms Orphans. Contemporary Liberalism and the Fate of American Children, Princeton University Press, 2007. 20 Duvido que na jurisprudncia latino-americana exista um caso mais grosseiro de inconstitucionalidade explicitamente reconhecida que a sentena do final de 2008, qual se faz aluso aqui na nota 13. O Dr. Raul Zaffaroni, conhecido ministro, integrante da Suprema Corte da Argentina e, provavelmente, autor material e intelectual da sentena em questo, afirmava textualmente, em entrevista publicada na edio argentina da Revista Playboy do ms de maio de 2009, o seguinte: Playboy: Uma petio na Suprema Corte pediu que liberassem meninos detidos ilegalmente em um instituto argentino de menores. Por que a Corte no autorizou essa medida? Zaffaroni: Em dezembro de 2008 dissemos isto inconstitucional, mas por razes conjunturais no podamos declarar inconstitucional. Playboy: Quais so as razes conjunturais para no poder declarar inconstitucional algo que consideram inconstitucional? Zaffaroni: Com as notcias que corriam, o risco que se gerasse um gatilho fcil contra os adolescentes. Tivemos epidemias de gatilho fcil em 1982 e 1985 com a polcia recm-sada do comando de (Ramn) Camps. No posso dar razo a um argumento de que eu soltei 50 para que matem 100, sobretudo quando h boatos polticos que podem gerar esse tipo de risco. Para tirar qualquer eventual dvida do leitor, esclarecemos que essa sentena da Suprema Corte, defendida sem titubear pelo ministro argentino, convalida a constitucionalidade de um decreto da ditadura militar argentina (o Decreto n 22.278, de 1980), que, em uma flagrante violao do explicitamente disposto pela lei da infncia vigente (Lei n 26.061, de 2005), permite a privao de liberdade em cadeias de menores para a suposta proteo daqueles menores que o prprio decreto da ditadura designa como inimputveis e no punveis.
da justia restauradora 21, destinada na realidade a introduzir novas formas de discricionariedade, normativamente ausentes nos textos legais que legitimamente se derivam de uma interpretao adequada da Conveno. Contudo, s propostas jurdicas de reintroduo da discricionariedade prpria da clssica cultura menorista baseada na antiga doutrina da situao irregular, hoje renovadas pelas mos do neomenorismo, se juntam as reflexes de carter acadmico com todo o peso da autoridade automtica que provm do mundo da filosofia anglo-saxnica. Assim, no trabalho de David L. Tubbs, ao qual j se fez meno, com um ttulo que quase um programa de ao, Freedoms Orphans (rfos da liberdade), pode-se ler: Primeiro, tenho muitas dvidas sobre a promulgao judicial de novos direitos nas ltimas dcadas [...]. Refuto a declarao de novos direitos carentes de bases slidas na constituio. Portanto me oponho declarao de novos direitos mesmo que seu propsito seja ajudar as crianas. Segundo, se o leitor aceita os principais pressupostos deste estudo, quer dizer, que as crianas so impressionveis, dependentes e, de forma geral subdesenvolvidas [as aspas so do autor], ento podemos ver que alguns direitos conduzem imprudentemente a problemas. Temos que estar alertas ao considerar as crianas como portadores de um amplo nmero de direitos especialmente os direitos de liberdade [as aspas so do autor]. Precisamente porque so seres humanos subdesenvolvidos, s crianas lhes falta a inteligncia e o juzo necessrios para exercitar responsavelmente muitas liberdades. (David L. Tubbs, op. cit., pp. 8 e 9) nesse contexto poltico-cultural que se desenvolve a nova e difcil de caracterizar etapa atual de implementao da Conveno. Como j se afirmou, enquanto a primeira etapa do processo de involuo autoritria se inaugura por volta de 1997, sua vigncia poltica e jurdica se estende at 2004-2005 aproximadamente. Trata-se, como se viu, de um perodo marcado por vrios fatos emblemticos de natureza diversa (ver nota 11), em distintos pases. Um perodo marcado pelo duplo lema miditico de aumento das penas e diminuio da idade da imputabilidade em primeiro lugar, e pela destruio das garantias processuais e de base na etapa atual. VII. Concluso: o problema da liberdade Novamente, como sistematicamente tem ocorrido desde a apario das poor houses inglesas, a resposta penal se converte em um instrumento privilegiado da
21 Insisto novamente aqui sobre o que j foi afirmado na nota 19. urgente, ao menos na Amrica Latina, realizar uma abordagem crtica e desmistificadora daquelas propostas enganosas de justia restauradora, destinadas unicamente a aumentar os nveis de discricionariedade das decises judiciais, assim como a eliminar as garantias bsicas do devido processo. Trata-se da necessidade de diferenci-las claramente dos legtimos contedos de justia restauradora contidos em todas as leis srias de responsabilidade penal juvenil da regio. A tarefa urgente no apenas pela necessidade de esclarecimento acadmico e conceitual. bvio, ainda que no seja evidente, que estas formas esprias de justia restauradora so altamente funcionais s novas tendncias em que se expressa a involuo autoritria nesta etapa.
poltica social ou, o que a mesma coisa, a poltica social se expressa atravs da normativa penal. exatamente isso o que expressa o antigo enfoque da compaixo-represso, reconhecida base de sustentao do menorismo clssico e solapado e constrangedor recurso do neomenorismo. J no mais como originalmente, ao coagir grandes quantidades de marginalizados para introduzi-los ao mercado, mas acima de tudo para resolver uma das manifestaes sociais mais graves que afetam e colocam em risco as frgeis democracias da regio. Refiro-me aos problemas que se apresentam em razo dos jovens pobres das periferias dos grandes conglomerados urbanos. Problemas que at hoje algumas pessoas pretendem, de modo torpe, resolver com a destruio sistemtica das garantias, a fim de utilizar a privao de liberdade no como uma forma de resposta forte e sria do Estado diante dos graves delitos cometidos por menores de idade, seno como uma forma de poltica social reforada para tais jovens. Essa tendncia, me arrisco a afirmar, constitui um dos componentes centrais da questo da infncia na Amrica Latina atual. Porm, a resposta repressiva reinante implica um duplo retrocesso. Em primeiro lugar, porque constitui uma flagrante violao s garantias mais elementares que o direito constitucional, e no apenas este, outorga (como base fundamental de legitimidade do sistema poltico) a todos os cidados e, em segundo lugar, porque o avano da legitimidade social das respostas repressivas diretamente proporcional legitimidade da retrao do gasto social pblico destinado para este tipo de populao. No surpreende que seja na Argentina, o pas mais atrasado no assunto em matria legislativa e judicial, onde se concentre e se mostre evidente boa parte das manifestaes que alimentam esta nova tendncia na regio. gravssima sentena da Suprema Corte da Argentina j citada uma sentena que como era de se esperar tem alimentado as piores tendncias normativas e jurisprudenciais devem agregar-se propostas normativas infraconstitucionais destinadas a esclarecer e consolidar esta aberrante tendncia22.
22 A tendncia utilizao da privao de liberdade como forma reforada de poltica social parece ter encontrado uma clara formalizao normativa na nova lei processual juvenil da Provncia de Buenos Aires (Lei n 13.634, da Provncia de Buenos Aires). Enquanto o Regime Penal da Menoridade vigente (Decreto n 22.278 da ditadura militar, aprovado em 1980), designa aos menores de 16 anos como inimputveis e no punveis, a prtica efetiva da privao de liberdade, por razes tutelares, continua plenamente vigente, sobretudo com o estmulo que significou a sentena da Suprema Corte de Justia da Nao Argentina qual se faz meno aqui nas notas 13 e 21 deste texto. O art. 64 da Lei n 13.634 estabelece que Em casos de extrema gravidade em que as caractersticas do fato objeto de interveno do sistema penal aconselhem a restrio de liberdade ambulatria da criana inimputvel, o promotor poder requerer ao juiz de garantias o estabelecimento de uma medida de segurana restritiva da liberdade ambulatria, nos termos previstos pela legislao de base. bvio dizer que inclusive a extrema gravidade do fato ficou sujeita mais absoluta discricionariedade do sistema de justia. Para uma anlise aprofundada desta legislao, cfr. MNDEZ, Emilio Garca; VITALE, Gabriel (compiladores). Infancia y Democracia en la Provncia de Buenos Aires. Comentario Crtico sobre las Leyes 13.298 y 13.634. Buenos Aires: Ed. Del Puerto-Fundacin Sur Argentina, 2009.
Nenhuma ao e, consequentemente, tampouco nenhuma reao a transformaes jurdico-sociais operam no vazio. Tenho a impresso de que essa articulao objetiva entre as posies neomenoristas e a etapa atual do processo de involuo autoritria tem sido possvel, entre outras coisas, pela acentuada debilidade qual esto submetidos os valores relativos liberdade. Com a queda do muro pode-se dizer que caiu tambm o interesse pela utilizao do conceito de liberdade, eficaz em outro momento para a guerra ideolgica contra o bloco socialista real. A segurana como valor supremo tem ocupado progressivamente seu lugar. Perda do valor da liberdade, ainda mais quando se trata da liberdade dos outros, quer dizer, neste caso, dos jovens pobres das periferias urbanas. Reverter essa contraofensiva reacionria e instaurar um debate srio em torno da importncia e centralidade da liberdade para uma poltica social em verdadeira sintonia com a Conveno pode constituir-se uma significativa contribuio a fim de evitar uma poltica social baseada na suposta segurana e eficcia que brindaria a privao de liberdade como forma reforada de poltica social. No , no fundo, nenhuma poltica especfica que est em jogo. O que realmente est em jogo aqui , parafraseando o ttulo de um dos mais brilhantes livros de Norberto Bobbio, o futuro da democracia. Buenos Aires, fevereiro de 2010.

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA

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7 Beloff, Mary. Op. cit., pp. 18 e 19.

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O ABANDONO AFETIVO (O PAI DE KAFKA) COMO DANO INDENIZVEL

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O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E AS PORTARIAS JUDICIAIS

1 Cujo representante junto ao Juzo especializado era chamado de Curador de Menores.

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3 Publicado no Dirio da Justia do Rio Grande do Sul n 2.806, de 03-03-04, p. 02.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECURSO EXTRAORDINRIO N 220.123 RIO GRANDE DO SUL

JURISPRUDNCIA CVEL HBEAS-CRPUS N 70033738279 8 CMARA CVEL LAGOA VERMELHA

JUIZADO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE 59

JURISPRUDNCIA CVEL HBEAS-CRPUS N 2009.063104-6 1 VARA CVEL CANOINHAS SANTA CATARINA

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