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Lardizabal: Discurso sobre las penas (Nota con motivo de su reedicin)

Jernimo BETEG~N

La reciente reedicin d e uEl Discurso sobre las penasu de Lardizabal, primera reproduccin facsmil, por la editorial Porra ', ofrece la ocasin de'hacer unas breves consideraciones sobre un autor y una obra que, en mi opinin no han despertado, dentro de los estudios dedicados a la historia de la filosofa penal, la atencin q u e merece'. A pesar de ello, no me propongo aqu realizar un estudio minucioso o exhaustivo de la obra citada, sino, dentro de los lmites propios de u n a nota destinada a dar cuenta de una novedad bibliogrfica, examinar las soluciones q u e aparecen propuestas a algunos de los problemas penales entonces ms candentes. Las ideas penales de la Ilustracin encuentran, probablemente, s u ms eficaz y atractiva formulacin en' el pequeo libro q u e escribe
l La obra de Lardizbal apareci en 1782 bajo el ttulo completo de Discurso sobre las penas contrado a las leyes criminales de Espaa para facilitar su reforma, Imp. Joaqun Ibarra, Madrid. La segunda edicin: Imp. Repulls, Madrid, 1828. Tercera edicin: Biblioteca Criminoldgica y Penitenciaria, vol. 1, ed. La Lectura, Madrid, 1916. Cuarta edicin: R. EE. P., nm. 174, Madrid, 1966. Quinta edicin, por la que cito: Ed. P o d a , Mjico, 1982, con prlogo de J. Pia y Palacios. La bibliografia acerca del Discurso sobre las penas es escasa, pero no case rente de inters. Mono~rficamente dedican a su estudio los siguientes trabajos: Bernaldo de Qurs, C.: ~Lardizbal Olavide, dos ilustres magistrados en criollos del si lo XVIIIV, Crimindia, ao %IV, nm. 1948, pgs. 19-26; Blasco y Fernndez f e Moreda, F.: .Perfiles novehispanos. D. Manuel de Lardizbal y Uribev, en rev. Amdrica, Mjico, dic. 1944 y enero 1945. Tambin del mismo autor: Lardizbal. El primer penalista de Amdrica espaola, U. N. A. M., 1957. Igualmente: UD. Manuel de Lardizbal, el jurista hispanoamericano, semiolvidado e incom rendiclov, en La Ley, tomo 89, eneromarzo, 1958, pgs. 801-11; Garrido, L.: a&l primer penalista de Mdjicov, en Criminalia, ao XIII, nm. 9, septiembre 1947, pgs. 356-358; Rivacoba y Rivacoba: Lardizbal, un penalista ilustrado, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1964; J. Antn Oneca: aEl Derecho Penal de la Ilustracin y D. Manuel de Lardizbal~,en R. EE. P., nm. 174, Madrid, 1966, pgs. 7-36.

Anuario de derechos humanos, nm. 3. Edit. de la Universidad Complutense. Madrid 1985

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Beccaria en 1764, y que titula uDei delitti e delle penes8. Por cuanto que ste supo as resumir -no sin un cierto desorden en la exposicin-, las crticas que fundamentalmente se haban formulado en Francia hacia el Derecho Penal y Procesal entonces vigente, sirve ~ D e i delitti e .delle penen como fiel indicador del grado de contestacin que surgi6 en Europa hacia un sistema de Derecho profundamente injusto y cruel. El hecho de que Saldaa llamara a Lardizabal el ~Beccaria espa o l ~ es bien significativo de las semejanzas que, entre las obras de ', ambos y an ms, entre las circunstancias que las originaron, existen; aunque muchas de ellas vengan determinadas, como advierte Antn Oneca, por la comn influencia que sobre ellos ejerce Montesquieu6. Casi todos los autores que se han dedicado al estudio de la obra de Lardizabal no han resistido la tentacin de enjuiciar el discurso sobre las penasn en relacin con el opsculo de Beccaria, llegando muchas veces a conclusiones muy distintas, quiz porque en algunos casos se hayan entremezclado sentimientos nacionalistas que pueden haber distorsionado el valor que se ha de otorgar al escrito de Lardizabal. Creo que la nueva publicacin del %Discursosobre las penasn es un buen momento para examinar los puntos de friccin que se advierten tras la lectura comparada de ambas obras; divergencias que creo, vienen explicadqs por circunstancias objetivas -mbitos geogrficos y culturales distintos, o un intervalo de aos entre la aparicin de ambos escritos que no puede ser desdeado en &pocasrevolucionarias o de profundo cambio de las ideas-, y subjetivas o expresivas de las diferentes mentalidades polticas de los dos autores; en concreto, una actitud ms conservadora de Lardizaba16, frente al tono
La obra de Beccaria se public por primera vez y de forma annima en Livorno, 1764; la primera traduccin al castellano la realiz Juan Antonio de las Casas en 1774, Madrid, Im J. Ibarra; aparece una traduccin annima en 1820 (Madrid, Imp. de Rosa ganz); lo traduce de nuevo Juan Rivera en 1821 (Madrid, Imp. Villalpando); tambin merecen citarse la trad. annima que se publica en Pars en 1822, a la que se incorporan los Comentarios, de Voltaire, otra que aparece igualmente sin nombre en Madrid, 1851, y por ltimo, todava dentro del siglo pasado, la ms completa de todas, la traducida por P. Vicent, sobre el texto ublicado en Florencia en 1862 por Csar Cant, que se publica en Sevilla en P879. Actualmente, se halla editada en Espaa or Alianza Ed., que incluye la traduccin primera de J. A. de las Casas, ~ a t f r i d ,1968, y or Ed. A ilar, con introduccin, traduccin y notas de F. Toms y Valiente, h a drid, g69, por la que cito. Muy recientemente se ha traducido al castellano la edicin preparada por F. Venturi, que incluye una introduccin de este autor una importante recopilacin de la correspondencia mantenida por Beccaria. &d. Bruguera, Madrid, 1983, trad. de J. Jord Catal. Vid. Q. Saldaa: Adiciones al Tratado de Derecho Penal, de F. v. Liszt, ed. Reus, Madrid, pg. 399 (en el tomo 1 que manejo no consta el ao de la edicin). Vid. J. Antn Oneca: Estudio preliminar al Discurso sobre las penas, de Lardizbal, ya citado, en R. EE. P., nm. 174, pg. 31. Vid., por ejemplo, la parte biogrfica que contienen los trabajos monogrficos citados sobre la obra de Lardizbal.

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ms radical y revolucionario del i t a l i a n e , que les lleva a abordar los mismos problemas desde planteamientos distintos. Brevemente, voy a tratar tres problemas importantes -todos ellos relacionados exclusivamente con la pena- que reciben diferencias de tratamiento en las dos obras citadas, - e n unos se advierten ms claramente que en otros-; son los siguientes:
1) Origen y fundamento de la pena.-Define Lardizabal la pena como ael mal que uno padece contra su voluntad y por superior precepto, por el mal que voluntariainente hizo con malicia, o por culpa ', De esta manera excluye la posibilidad de que pueda hablarse de pena jilrdica antes de la formacin de la sociedad civil, ya que en el estado de naturaleza considera que las relaciones intersubjetivas estn marcadas por el principio de igualdad; previamente a la constitucin del estado civil, slo se puede hablar de rechazo de la fuerza con la fuerza o de venganza particular, y por tanto, el objetivo principal que persiguen los hombres al reunirse en el pacto social es un medio de defensa que emane de una superior y pblica autoridad8. Para Lardizabal el anterior argumento explica el fundamento y primer origen de las penas, y en poco o nada se diferencia de los que encontramos utilizados por Montesquieu o Beccaria. Pero es a partir de la aceptacin de este punto - e l pactismo entendido como fundamento del aius puniendi- donde comienzan las divergencias; mientras Beccaria seguir ms o menos fielmente a Rousseau, el autor del Discurso...D expondr unas ideas ms claramente identificables con un iusnaturalismo escolstico y legitimador del monarca absoluto. As, respecto del establecimiento y regulacin de las penas que concibe como aun derecho inmanente de la Majestad esencialmente necesario para el gobierno y conservacin de la- repblica^, dir que .dimana del mismo Dios', y tambin, ms adelante: .. .es necesario que Dios ... haya comunicado una parte de su poder a los que son establecidos en las sociedades para regirlas.. . lo. Estos argumentos no duda Lardizabal en apoyarlos en textos bblicos, cuyas citas ms significativas encontramos reproducidas en el Discurso...: No hay Potestad que no venga de Dios, y as todas las que hay son ordenadas por Diosx, (S. Pablo, Epstola a los Romanos, XIII, 1). La identificacin de soberanos con monarca absoluto parece clara; an ms, cuando se comprueba la no alusin a lo largo de toda la obra a la divisin de poderes a pesar de la entusiasta adhesin a muchas de las ideas presentadas por Monstesquieu en De l'esprit des
Vid. Lardizbal: Op. cit., cap. 1, nm. 2, pg. 20. Zbfdem, cap. 1, nm. 5, pg. 23. O Zbfdem, cap. 1, nm. 6, pg. 24. lo Zbfdem, cap. 1, nm. 8, pg. 26.
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loisn 11, o cuando reparamos en su actitud poltica de constante servi- . cio a la monarqua reinante y de rgida creencia en la religin catlica, motivo ste para que una vez ms muestre el desagrado que le producen las ideas que lee en El Contrato social r o ~ s s o n i a n o ~ . Cmo se concilian estas afirmaciones que tienden a la justificacin del monarca absoluto y a la exigencia de obediencia incondicionada del sbdito, con la formulacin que anteriormente habiamos visto del pacto social expresado en trminos muy semejantes a como aparece en Beccaria o incluso en Rousseau? Si se parte de una necesria convencin entre los hombres como origen de la sociedad por la que se exige la renuncia de una parte de la libertad individual para poder gozar con ms seguridad de la otra que se reservaban, parece que se est construyendo una teora ms apta para la justificacin de una sociedad que reconozca un mayor mbito de libertad individual que para aquella otra -la aceptada por Lardizbal - q u e exige la obediencia sin reparos de1 sbdito hacia un soberano que deriva su poder de la autoridad divina, y en la que la religin adquiere la rele vante misin de servir de freno y de inspirar un saludable temor. Creo que en esta forzada asuncin de la idea racionalista del contrato sockl , que mal se compagina con los presupuestos absolutistas de la monarqua reinante entonces en Espaa, radica el taln de Aquiles que explica las limitaciones que, frente a ideas y escritos que circulaban ya por las naciones cultas del resto de Europa desde lustros atrs, se pueden advertir en el Discurso... El mismo Lardizbal pone, quiz inconscientemente, el dedo en la llaga cuando, siguiendo con fidelidad los pasos de Montesquieu, seala en la Introduccin a su obra que runa nacin brbara, feroz e ignorante pide diversas leyes, diversas penas y castigos, que una nacin culta, ilustrada, y de costumbres moderadas y suavesNu; si bien la Espaa de 1782 no se encontraba entre las del primer grupo, creo que tambin resulta obvio
l1 Ed. original, Ginebra, 1748. Hay traduccin espaola de P. de Vega y M. Blzquez. Ed. Tecnos. Madrid, 1972. u Vid. Discurso..., cit., Libro 1, cap. 11 Y 12; por ejemplo, leo: uLa experiencia sola, que vale por muchos razonamientos, basta para desmentir estas mximas y otras muchas igualmente absurdas e impas, de que abunda el contrato social de Rousseau, pues es evidente que la parte del mundo que profesa la religin cristiana es puntualmente en donde no domina el despotismo y la tirana, y en donde hay menos esclavitud. Y tambin: U . . . pero no debe admirar que un hombre enteramente posedo de un ciego y desordenado amor a la inmoderada libertad e independencia declame tanto contra una religin pura y santa que pone la sumisin y obediencia a las le timas Potestades entre sus ms recomendables preceptos.. Pgs. 31 y 32. Se refiere tambidn a los ejemplos de Alemania y Francia, gobernadas por monarcas catlicos y que recientemente haban abolido la esclavitud, pero no se encuentra denuncia alguna de la cruel persecucin que de los supuestos delitos de magia y hereja se habia hecho a lo lar o de todo el siglo en nombre de esa misma Iglesia catlica. lddedem, Introduccin, nm. 4, pg. 4.

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aclarar que distaba bastante de ser incluida entre las del segundo. En definitiva - lo ha subrayado ya Toms y Valiente-, el fracaso de la y implantacin legal en Espaa de las ideas penales ilustradas mientras se mantuvo el absolutismo poltico, da restrospectivamente la razn a quienes, como Montesquieu y otros muchos hombres de la Ilustracin, haban afirmado la vinculacin entre sistemas polticos y leyes penales ". Lardizbal, conocedor de esta relacin, rehuy probablemente por ello la preconizacin de reformas imposibles. Con todo, creo que lo dicho no resta mrito ni valor intelectual a su trabajo; es ms, puede ayudar a una evaluacin correcta de la honestidad de su intento en dotar de contenido humanitario a unas leyes penales que, en cuanto emanadas de un rey absoluto, iban siempre destinadas a reprimir a cualquier precio todo acto de desobediencia contra l. El tratar de conjugar dos extremos necesariamente irreconciliables le supuso una insalvable mengua de coherencia a su obra.

2) Fines de la pena.-Entre los estudiosos de las obras de Lardizbal y Beccaria se ha afirmado con unanimidad la mayor complejidad en la delimitacin de los fines que a la pena asigna el autor hispanomejicano en relacin con la escasa informacin que acerca de este punto nos ofrece el escritor milans15. Pero si lo anterior es cierto tambin lo es, en mi opinin, el hecho de que mientras en la obra del italiano se adopta ntidamente una teora utilitarista y preventivo-ejemplificadora respecto de la finalidad delas penas, en el Discurso...~ espaol, si bien esta idea es la fundamentalmente aceptada, se ve, sin embargo, empaada por el esbozo de un afn de resarcimiento o reparacin del mal causado. Examinar ms detenidamente las ideas de ambos autores:
A) De acuerdo con la falta de rigor metodolgico en la exposicin de los diferentes problemas penales y procesales que ya algn autor ha advertido en la obra de Beccarial" encontramos alusiones a los objetivos a alcanzar por las penas en tres captulos distintos; sus ideas podran quedar as resumidas: a) Un rechazo de la concepcin del castigo institucionalizado como retribucin al delincuente por el mal causado o como un resarcimiento o compensacin por el dao inferido a la vctima; no se del' Vid. Toms y Valiente: El Derecho Penal de la monarqua absoluta, ed. Tecnos, Madrid, 1969, pg. 111. l5 En este sentido, vid., por ejemplo: J. Antn Oneca: Op. cit., pg. 31: En el espaol la teora de los fines es ms compleja y acertadau. O tambin Rivacoba: Krausismo y Derecho, ed. Castellv, Santa Fe, 1963, pg. 139, cuando seala que es precisamente la teora de los fines de la pena la que destaca a Lardizbal respecto de sus coetneos europeos. 'Vid., por ejemplo, Rivacoba: Lardizbal..., cit., pg. 53.

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tiene en este punto. Se deduce claramente en varias ocasiones a lo largo de la obra y en concreto, respecto de la necesaria suavidad que deben observar las penas, afirma: El fin de las penas no es atormentar y afligir a un ser sensible, ni deshacer un delito ya cometido 17. b) Una afirmacin explcita y tajante del carcter preventivo que debe asumir la pena, tanto a nivel particular como general: El fin, pues, no es otro que impedir al reo hacer nuevos daos a sus conciudadanos, y apartar a los dems de cometer otros iguales))la. c) Utilidad de la ejemplaridad del castigo en la labor de prevencin de nuevas conductas delictivas. Es subrayada en varias ocasiones: Deben, por tanto, ser elegidas aquellas penas y aquel mtodo de infligirlas que, guardada la proporcin, produzcan la impresin ms eficaz y ms duradera sobre los nimos de los hombres lg. O tambin cuando se afirma que el fin poltico de las penas es el terror que, a travs de su imposicin, se inspira al resto de la sociedada0.En fin, reclama como necesaria por til la prontitud con que la pena debe ser dictada, sin menoscabo de las garantas procesales debidas para respetar las libertades individuales y para conseguir un fallo jus'to

B) Despus de este rpido recorrido por los prrafos que Beccaria dedica a la finalidad de la pena, paso a estudiar las ideas que, en relacin con este problema, se hallan contenidas en el Discurso...:
a) En Lardizbal hay un fin bsico y primordial asignado a la pena, que por fuerza ha de coincidir siempre con la primera ley de toda repblica: la conservacin de la salud y la seguridad de la sociedad b) Adems, hay otros fines particulares subordinados al arriba citado, y necesarios incluso para la realizacin de ste: bl) Ejemplaridad que debe entraar la pena, conectada a la obligacin jurdica que el Estado asume respecto de la proteccin de ala seguridad de las personas y los bienes de los ciudadanos, y que apoya con una cita del De Ira de Sneca: Es pues el ejemplo para lo futuro, ms que la venganza de lo pasado el objeto de la justicia criminal, y por consiguiente de las penas ".
Vid. Beccaria: Op. cit., cap. XV: Suavidad de las penas, pg. 111. Zbfdem. D ~ E .111. Is ~bdem; bi. 111. a0 Zbdem, cap. XII: De la tortura, pg. 96. 21 Zbhm, cap. XIX: Prontitud de la pena, pg. 129. Vid. Lardizbal: Op. cit., cap. 111, nm. 2, pg. 84; el cap. 111 lleva por titulo del objeto y fines de las penas,, y es el ms breve de todo el libro. 81 Zbdem, cap. 111, nm. 6, pg. 86.
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bz) Adquiere un papel relevante la finalidad correctiva de la pena respecto del delincuente: Es un objeto tan importante que jams debe perderle de vista el legislador en el estableciminto de las penas. Y aprovecha la ocasin para abogar por las llamadas ucasas de correccin que sustituyen a los presidios y arsenales, y que contribuyeran a producir el saludable efecto de la enmienda en los que an sean capaces de ellaa'. b3) Por ltimo, cierra este captulo 111 con una clara alusin a la funcin retribucionista que aspira a ver en la pena un medio de correccin moral del individuo a travs de la expiacin del dao causado: ...uno de los objetos y esenciales fines de las penas es... el resarcimiento o reparacin del perjuicio causado al comn y a los particulares %. Creo que los problemas que plantean las dos teoras expuestas se pueden resumir en la contestacin a las dos preguntas siguientes: Qu diferencias sustanciales existen entre los fines descritos por uno y otro autor? Se puede hablar, a pesar de aquellas, de una coincidencia en la justificacin moral de la pena a partir de los fines asignados, respectivamente, por ambos autores? 1) La contestacin a la primera pregunta recogera dos diferencias importantes entre ambas teoras: - Ausencia de toda mencin a un hipottico fin correctivo de la pena respecto del delincuente en la obra de Beccariaa6,lo cual ha podido motivar la ya sealada opinin de Rivacoba y Antn Oneca en orden a apreciar un ms acabado y completo sistema de fines por parte del espaol; desde luego, no es corriente la alusin a la funcin correctiva de la pena en el siglo XVIII, pero no estoy de acuerdo con Rivacoba cuando dice que sera vano buscarle en todo el pensamiento europeo de la poca para alguno de aquellos pasajes en donde adems de la defensa y conservacin de la sociedad..., recalca la correccin o enmienda del delincuente... ", porque aunque Lardizbal no le cite a lo largo de toda su obra, ya Tomasio en sus ~Institutiones Jurisprudentiae Divinae de 1688, despus de rechazar que la expiacin fuera un fin propio de la pena jurdica, le haba encomenSin embargo, en la edicin de &i delitti..., preparada por Romagnoli, en la que se introduce en el tomo 11 el uVoton sobre la reforma criminal de la Lombarda austraca, Beccaria seala que toda buena legislacin criminal ha de tener como fin en primer lugar la enmienda y correccin del reo cuando sta sea posible, y en todo caso el ejemplo dado al resto de la sociedad. Vid. S. Romagnoli: Opere de Beccaria, ed. Sansoni, Florencia, 1958, tomo 11, pg. 741. Vid Rivacoba: Op. cit., pg. 83.
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Zbfdem, cap. 111, nm. 4, pg. 85. Zbfdem, cap. 111, nm. 8, pg. 88.

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dado a sta el cumplimiento de dos funciones: correccin y aseguramiento, subordinada sta ltima a la primera. El trmino cemendatio implicaba para Tomasio dos distintos significados: la cemendatio communis)) que en todo caso constitua el fin de la pena y que persegua la prevencin e intimidacin general a travs de la ejemplaridad del castigo, y la ~emendatiosingula)) referida - e n un sentido similar al preconizado por Lardizbal- a la reeducacin y coreccin moral del reo en particulara. Una explicacin ms acabada y completa de esta idea de la correccin moral del reo la ofrecer ya en pleno siglo XVIII, dentro de su escrito Problema Juridicum: an poenae viventium eos infamantes, sint absurdae et abrogandae, de 1723, donde se declarar contrario a las penas de carcter infamante por cuanto dificultan, si no hacen imposible, la enmienda del culpables. No es ste, sin embargo, el lugar adecuado para extenderse ms sobre el interesante y complejo sistema de fines que Tomasio considera propios de la pena. Slo reflejar la extraeza que produce el hecho de no ver incluido a este autor -a quien se puede considerar el primer ilustrado que afronta el problema penal y procesal de la poca-, dentro del alarde de erudicin y citas de pensadores clsicos y contemporneos de Lardizbal que se contiene en su Discurso sobre las penas ". Prefiere recurrir a Sneca para apoyar esta propuesta -sin duda, muy innovadora dentro de la concepcin penal de su tiemp-, y probablemente porque, siendo Fiscal, deba conocer bien las escasas posibilidades de regeneracin que el sistema penitenciario vigente ofreca al delincuente. - La segunda diferencia que se advierte entre los fines propuestos por Beccaria y Lardizbal es la referencia que ste hace, al final del Captulo 111, a la justicia del resarcimiento o reparacin del mal que comporta la realizacin del delito. Esta cuestin se halla en estrecha relacin con la contestacin que debo dar a la segunda de las preguntas lneas arriba, y por ello queda ah englobada. 2) No se preocupa Lardizbal de aclarar cul debe ser la interpretacin que ha de hacerse de esta ltima frase del captulo dedicado al objeto y fines de la pena, y por ello deja introducir un elemento de confusin -sobre todo por utilizar la expresin resarcimientodentro de aquella tajante distincin que la filosofa penal de la Ilusae Vid. C. Tomasio: Institutiones Jurisprudentiae Divinae, Leipzig, 1688. Edicin facsmil: Scientia Verlag, Aalen, 1963. En concreto, Libro 111, cap. VII, pgs. 14-19, pg. 412. Vid, C. Tomasio: Problema Juridicum: An poenae viventium..., Halle, 1723 (figura como urespondenss de esta Dissertatio Academicae, Johannes H. von Kalm) 30 Blasco cifra en 66 el nmero de autores y obras citadas en el Discurso ... de Lardizbal -vid. op. cit., pgs. 49 y SS.-, aunque Rivacoba lo eleva hasta 75; creo que esta ltima relacin se ajusta ms a la realidad, vid. op. cit., pg. 47.

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tracin haba realizado entre el mal moral y el dao social del delito. Lo que se busca desde el proceso de secularizacin del Derecho Penal iniciado ya por Grocio y proseguido por Puffendorf y Tomasio es, como seala Toms y Valiente, la pena eficaz o til frente a la pena merecida; se trata de castigar al delincuente para evitar que l u otros cometan nuevos delitos y no simplemente porque hayan obrado mal 31. Y esto es precisamente lo que Lardizbal, despus de haber optado sin ambajes por una interpretacin utilitarista encaminada a la prevencin de nuevos delitos y a la correccin individual del delincuente, parece oscurecer con el inciso final comentado. Pero an hay otro punto que arroja sombra a su presunta opcin utilitarista. El otro flanco dbil de la teora de la pena contenida en el Discurso. ..N frente a una posible crtica que la acuse de veleidades retribucionistas es la propia definicin de pena que nos ofrece -que ya fue citada al comienzo de estas pginas-3a, y que se ajusta perfectamente a los ejemplos ms sobresalientes de teoras retribucionistas =. Como dice Rabossi, cualquier retribucionista estara de acuerdo en que el castigo que se inflige a un individuo se encuentra moralmente justificado por el hecho de que dicho individuo merece ser castigado; y merece serlo cuando es culpable de haber cometido una ofensaD3', y sto en poco o nada se diferencia del sentido que se desprende de la definicin dada por Lardizbal, ya que la pena y la carga del sufrimiento que entraa la misma son aceptadas como un fin en s mismo. Slo el posterior predominio, en el ya estudiado Captulo 111, de argumentos utilitaristas -prevencin e intimidacin general y correccin del individue, as como la adopcin del criterio de la medida del dao inferido a la sociedad para la determinacin del rigor de la pena -Captulo IV-, hace desechar las consideraciones anteriores, y explicarlas en base a dos posibles razones:

- La innegable influencia de una doctrina penal clsica que todava dominaba en el campo legal y que permaneca insensible frente al proceso de secularizacin.
Vid, Toms y Valiente, nota 15 a su edicin de De los delitos y de las penas, de Beccaria, cit., pg. 198. 3a Vid. supra, pg. 3. As, por ejemplo, Kant: *La pena jurdica (poena forensis)... no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien..., sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido,, en Metaphisische Anfangsgrnde drerRechtslehre, K~nigsberg,F. Nicolovius, 1797. Cito por la edicin de la U. N. A.M., con prlogo y notas de A. Crdova; no figura traductor, MCjico, 1978, pg. 167. 34 Vid. Rabossi: La justificacin moral del castigo, ed. Astrea, Buenos Aires, 1976, pg. 26.

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- Un consciente pero necesario eclecticismo para no incurrir en contradiccin cuando pginas ms adelante, Lardizbal admite el principio del talin en dos casos: para legitimar la pena de muerte, y respecto de los calumniadores y testigos falsos de quienes estima que han de ser castigados con la pena que intentaban contra el acusados5.
3) Pena de muerte.-Lardizbal propone un sistema de penas en el Captulo V de su obra. Seguramente, la decisin que le result ms difcil fue la de incluir en el mismo a la pena de muerte, pues sta haba simbolizado, con su profusa aplicacin, la crueldad de un Derecho Penal que castigaba multitud de delitos desiguales con una misma pena capital. Gran parte de la argumentacin que Lardizbal presenta en favor de la pena de muerte nos la ofrece en dilogo con Beccaria, rebatiendo los razonamientos de ste que abogaban por la proscripcin de este castigo. Sobre el problema el desacuerdo es abierto, y por tanto, la comparacin resulta difcil. Analizar los principales puntos de discrepancia y las contradicciones internas que se advierten en ambas teoras:

A) Beccaria es enemigo de la pei a de muerte. Contra la misma presenta batalla apoyado en argumentc S que se podran calificar unos de naturaleza contractualista; otros, irtilitarista: a) En base a los primeros, y partiendo de la construccin pactista sobre la que se sustentaba la sociedad civil, negar Beccaria legitimidad a la pena capital: Quin ha querido jams dejar a otros hombres el arbitrio de matarlo? Cmo en el mnimo sacrificio de libertad de cada uno puede incluirse el del mximo entre todos los bienes, la vida?3" La contestacin afirmativa a las anteriores preguntas supondra caer en flagrante contradiccin con un principio generalmente admitido: la ilicitud de poner fin a la propia vida, y por esta razn la pena de muerte no puede verse sino como la guerra que mantiene una nacin contra uno de sus ciudadanos, slo porque ha juzgado necesario o til la destruccin de un ser. b) La demostracin de que no es til nos depara el segundo tipo de argumentos sealados: Radican stos en torno a la falta de eficacia preventiva de la pena de muerte, motivada principalmente por las escasas dosis de ejempla-

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Lardizbal: Op. cit., cap. V, p. 1, nms. 6 y 7, pgs. 160-162. Vid. Beccaria: Op. cit., cap. XVI: aDe la pena de muerte^, pg. 115.

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ridad que sta proporciona: aNo es la intensidad de la pena lo que hace mayor efecto sobre el nimo humano, sino su duracin; porque nuestra sensibilidad es ms fcil y establemente movida por mnimas pero repetidas impresiones, que por un fuerte pero pasajero impulso; y tambin cuando afirma: No es el terrible pero pasajero espectculo de la muerte de un criminal, sino el largo y penoso ejemplo de un hombre privado de libertad, que convertido en bestia de servicio recompensa con sus fatigas a la sociedad que ha ofendido, lo que constituye el freno ms fuerte contra los delitoss3', todo lo cual nos sugiere que Beccaria no slo reitera su confianza en una mayor capacidad disuasoria de la larga privacin de libertad, sino que adems introduce , como con razn observa Cattaneo en un reciente e interesante trabajo, la expresin del aspecto utilitarista y poltico de la Ilustracin, siempre dispuesto a conectar el Derecho Penal con el inters de la sociedad en extraer un provecho del ciudadano que la pena de muerte vena a imposibilitar 38. Por ltimo, estos motivos utilitaristas se tien de humanitarismo cuando se rechaza tambin la pena de muerte por el ejemplo de atrocidad que da a los hombres, contrario al fin principal de toda ley que ha de ser la moderacin de la conducta de los hombres frente a la pasin o la guerra que han enseado a derramar la sangre humana.. . S. B) Lardizbal admite sin reservas la legitimidad del Estado para la imposicin de la pena de muerte. Su crtica va dirigida a la prodigalidad de su aplicacin en el siglo en que l vive. Este problema supone el ms directo enfrentamiento con las ideas que Lardizbal encuentra expuestas en el Dei delitti ... italiano, y otorga razn a todos aquellos que se han negado a ver en aquel al simple introductor espaol de las ideas beccarianas40.Lo cual, sin embargo, no quiere decir que los prrafos del Discurso sobre las penas dedicados a este punto concreto sean originales y de gran profundidad. Casi por el contrario, se adivina en los mismos u4 marcado gusto por viejos y rancios argumentos escolsticos que incluso recuerdan en ms de una ocasin, como seala Toms y Valiente", a los desgraciados razonamientos que Fernando de Zevallos haba publicado en 1775 dentro del pg. 116. A Cattaneo: aLa pena di morte tra morale e politica nel pensiero . dell'Illuminismo~,comunicacin presentada al Congreso Internacional sobre La pena de muerte en el mundo, celebrado en Bolonia, 28-30 octubre 1982, y publicada por la Revista de Sociologia del Diritto, nm. 1, 1983, pgs. 7-23. La idea citada en pg. 25. Vid. Beccaria: Op. cit., pg. 121. Vid., por ejemplo, aparte de las monografas citadas, JimCnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, ed. Losada, 2." ed. Buenos Aires, 1957, tomo 1, pgina 801. 41 Vid. Zntroduccidn, cit., pg. 45.
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Zbdem, Vid. M.

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tomo V de una obra de seis, titulada: La falsa filosofa o el atesmo, desmo, materialismo y dems nuevas sectas convencidas de crimen de Estado contra los soberanos, y de los .cuales Menndez Pelayo ofrece un extracto ms que expresivo ". Lardizbal desgrana sus ideas al hilo de las contestaciones que va dando a los argumentos de Beccaria; fundamentalmente se opone a la idea de la escasa ejemplaridad y fuerza disuasoria de la pena capital: Es verdad que la muerte es un espectculo momentneo. Pero no es slo este espectculo momentneo el que sirve de freno: es tambin la ciencia cierta que cada uno tiene de que si comete tales delitos, perder el mayor bien que es la vida ... De donde se infiere, que si la vista continua de la esclavitud es un freno tan poderoso para contener los delitos, la ciencia continua y cierta de la muerte, ms terrible que la esclavitud, deber ser por la misma razn todava ms Pero Lardizbal no llega a la admisin de esta poderosa y eficaz@. forma de castigo por las dosis de ejemplaridad, fuerza disuasoria o dems consecuencias valiosas que su aplicacin pueda generar, sino por su propia actitud poltica que le presentaba a su soberano dotado de autoridad divina y detentador de un derecho legtimo sobre la vida de sus sbditos: negar a las Potestades supremas la facultad de imponer la pena de muerte, sera arrancar temerariamente a la justicia y a la soberana uno de sus ms principales atributosDu. Sin embargo, el abuso de este derecho del soberano equivale a crueldad y tirana, y por ello solo cuando vengan creadas situaciones para las que esta pena pueda ser til y absolutamente necesaria^ es cuando debe ser aplicada; condiciones que parecen ir ligadas a la irrecuperabilidad del delincuente cuando introduce el viejo argumento de que la pena de muerte es como un remedio de la sociedad enferma, y hay casos en que es necesario cortar un miembro para conservar el cuerpo45, que tan caro haba resultado durante siglos para muchos de los acusados penalmente. En favor de Lardizbal ha de decirse que la anterior frase se enmarca en un contexto que se preocupa casi fundamentalmente de poner nfasis en la moderacin y prudencia respecto de la imposicin de la pena de muerte, y en criticar speramente las formas crueles de ejecucin
C) Mientras Beccaria se opuso a la pena de muerte, Lardizbal la admiti. Pero ambas afirmaciones son susceptibles de matizacin:
Vid. M. Menndez Pelayo: Historia de los heterodoxos espaoles, C.S.I.C., 28 ed., Madrid, 1963, tomo VI pgs. 369 y ss. . Vid. Lardizbal: Op. at., cap. V, p. 11, nm. 15, pgs. 178 y 179. U Ibdem, nm. 2, pg. 165. Ibdem, nm. 4, pg. 166. Ibdem, nms. 21, 22, 23, pgs. 185-188.

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Beccaria no es un abolicionista absoluto, o por lo menos su actitud ante la pena de muerte no es del todo clara; admite dos excepciones a la prohibicin de usurpar la vida como consecuencia de haber cometido un delito:

- En primer lugar, cuando el delincuente ((anprivado de libertad tenga todava tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la nacin; cuando su existencia pueda producir una revolucin peligrosa en la forma de gobierno establecida". - En segundo lugar, aduce un motivo de justificacin mucho ms confuso y de difcil interpretacin: Cuando la muerte de un ciudadano ((fuese el verdadero y nico freno para disuadir a los dems de cometer delitos".
Cmo han de ser interpretados ambos prrafos? Creo que la primera excepcin cumple realmente los requisitos de una poltica singular, es decir, se acepta la aplicacin de la pena de muerte fuera de la vida tranquila y pacfica en que se ha de desenvolver un ordenamiento juridico dentro de una sociedad. Beccaria confirma su exclusin durante ael tranquilo reinado de las leyes, y slo la ve practicable cuando la nacin recobra o pierde su libertad, o en el tiempo de la anarqua, cuando los desrdenes mismos hacen el papel de las leyes'O. Si la primera excepcin argida por Beccaria puede no menoscabar su abolicionismo, qu decir de la seguna mencionada? Creo que sta tiene mucho ms difcil explicacin, y ello fundamentalmente porque revela una seria contradiccin dentro del mismo cap tulo dedicado a la pena de muerte; como puse antes de manifiesto, toda la crtica de Beccaria hacia este juego mximo se concentra en la, a su juicio, falta de impresin perdurable del mismo, en su escasa ejemplaridad frente a la que ofrece de por vida la condena a un trabajo penoso. Cmo se puede compaginar este argumento central con la aceptacin de la segunda excepcin, que viene a permitir la imposicin de la pena de muerte confiando en su capacidad disuasoria para frenar la comisin de otros delitos? Habra una sola va para salvar esta incoherencia: entender que dicha excepcin, situada, dentro del captulo reseado, con anterioridad a los argumentos abolicionistas, queda desmentida por stos 50. Esto vendra adems ava lado por el hecho de que aos ms tarde, en 1792 y dentro del uVoto.
Vid. Beccaria: Op. cit., cap. XVI, pg. 115. Ibdem, pg. 118. Ibdem, pg. 115. 50 En el mismo sentido, vid., por ejemplo, el trabajo de M. A. Cattaneo ya citado, pg. 18.
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ya citado para la reforma del sistema criminal de la Lombarda austraca, Beccaria seala como nica excepcin deseable a la prohibicin de la pena de muerte, la que se ha consignado aqu en primer lugar, guardando silencio respecto de la segunda. Lardizbal parte de la aceptacin de la pena de muerte, pero dedica pginas enteras para dejar bien claro su espritu de moderacin y la conveniencia de usar de la misma con suma circunspeccin. As, si Beccaria, en palabras de Toms y Valiente, parece salir derrotado ante el argumento de la necesidad polticam,Lardizbal, por el contrario, utiliza el mismo para tratar de conciliar lo que l considera en su esencia un derecho justo y legtimo dentro del sistema poltico al que sirve, con las corrientes humanitaristas que se han generado en Francia o Italia y frente a las que no duda en solidarizarse para luchar contra el abuso que haba degenerado la justicia intrnseca de la pena de muerte. No se llevan bien, sin embargo, la aceptacin que Lardizbal hace de la pena capital con su tan defendido fin de la reeducacin o correccin moral del delincuente que debe perseguirla pero aparte de esta puntualizacin hay que reconocerle la habilidad que tuvo para ir preparando a lo largo de las pginas del discurso ...D un campo de cultivo apto para, al final, defender la pena de muerte; quiz aquellas veleidades retribucionistas que yo sealaba como incoherentes dentro del sistema de fines de la pena que nos describa, adquieren en estos prrafos finales de su obra ms sentido.

Vid. ~ o m s Valiente: Notas, cit., pg. 203. y