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POSNER Y EL LLAMADO ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO.

doc POSNER Y EL LLAMADO ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO


28. Enfrentado con esas invocaciones a la libertad (formuladas por la misma Revolucin que lo exalt al poder), Creso adopt una estrategia bastante poltica: se hizo liberal. Como el Hombrecito Econmico, dada su naturaleza, nunca digiri muy bien aquello de la persona trascendente, resolvi conceder a sus vasallos todos los derechos de la persona (que al fin y al cabo no le costaban ni un cntimo) y reservar para s mismo el derecho a la corporeidad, vale decir, el acceso y posesin incontrolados de la riqueza material y de sus smbolos. As lanz l sus tristemente famosas doctrinas del liberalismo econmico, la libre empresa y otras libertades tiles para enriquecerse a s mismo contra natura, es decir contra la salud del organismo social a que pertenece; y en este ltimo tenor de las cosas, la demencia de Creso aparece como suicida. 29. Naturalmente, limitado el comn de los hombres a defender su existencia corporal ante un Creso endemoniado, y en una lucha que devora lo mejor de su voluntad y de su tiempo, las cacareadas libertades de la persona se reducen a un simple ramillete lrico, y en alguna (entre las que hacen ruido exterior) a una mera libertad de pataleo. Lo malo de la cuestin es que, tras de meternos a todos en esa triste Olimpada de los Garbanzos, el excelente Creso, a base de sugestiones e incentivaciones, intent hacernos creer que el de la vida era un derecho a conquistar o ganar en un sistema econmico, teora en s perversa y maliciosa en nuestro burgus, ya que, lanzado el hombre a la existencia por una Voluntad superior que lo trasciende, claro est que el de vivir es un deber y no un derecho. Y es un deber literalmente metafsico, puesto que la razn de su existencia es la de realizar en este mundo una serie de posibilidades fsicas y metafsicas, en su doble carcter de individuo y de persona justamente. Amigo Velazco, el da en que los hombres vuelvan a entender sus vidas, no como un derecho a conquistar sino como un deber a cumplir, todas las revoluciones inspiradas en esa nocin han de ser absolutamente legtimas y el orden que construyan o reconstruyan ser ortodoxo. Leopoldo Marechal: Autopsia de Creso, Ed. El Barrilete, Buenos Aires, 1965, pg. 36/37.-

I.- Economa y Derecho. La Visin tradicional.La eleccin del epgrafe marechaliano no es inocente. El gran escritor argentino sintetiza el lugar que se le asignaba, en cualquier sociedad tradicional, a la economa: sta se encontraba naturalmente subordinada a la autoridad espiritual, pero en ningn caso se consideraba que lo econmico era lo principal, lo primero. Desde luego que en este pensamiento, el Derecho tambin ocupa un lugar: pertenece al orden de las acciones voluntarias humanas, que la razn establece al valorarlas y regirlas, tema de la Filosofa Moral o Etica (In Ethic., Lecc. 1, n 3 y 6). Por cierto que en una concepcin as, el Derecho ha de regir a la economa, y no a la inversa. Esta se emplaza entonces en su verdadero sitio y, lejos de desquiciarse[1], su verdadera base es la actividad poltica. La poltica y, consecuentemente, el Derecho, conducen a la economa y no a la inversa. Lo contrario supone el desorden del Estado, terminando as en un reduccionismo que genera el intento final de despojar a la economa de toda vinculacin con la tica.II.- Richard A. Posner y la escuela del Anlisis Econmico del Derecho (Law and Economics).La postura tradicional, empero, ha venido a sufrir un severo ataque, de mano de una de las escuelas iusfilosficas de ms importante predicamento en los Estados Unidos: la corriente del anlisis econmico del derecho, de la cual Posner es uno de sus referentes ms importantes. Existe aqu un verdadero giro copernicano en la consideracin del problema de las relaciones entre economa y Derecho. Sern ahora las leyes de la economa las que el jurista debe conocer y adoptar- las que marquen el rumbo de las soluciones a los problemas jurdicos.- El enfoque que efecta el anlisis econmico, segn Posner, nos permite ver al Derecho como un sistema. Un sistema que dicho anlisis puede aclarar,

revelar como algo coherente y mejorar en algunas reas. Nos permite, adems, ver a la economa como un instrumento para entender y reformar las prcticas sociales. La tesis es, entonces, que la economa es una herramienta poderosa para analizar un vasto conjunto de cuestiones jurdicas y legales tales como el derecho de familia, las normas que regulan la responsabilidad extracontractual (tortlaw), el derecho penal o el procedimiento judicial. El esfuerzo de este autor, pues, consiste en demostrar que el anlisis econmico puede influir decididamente en la resolucin de cuestiones jurdicas concretas.Posner, graduado en 1959 en Yale, se licenci en Derecho en la Harvard LawSchool en 1962. Fue profesor en Stanford University, y en la LawSchool de la Universidad de Chicago, en cuyas actividades acadmicas y docentes contina participando regularmente. Algunas de sus obras destacadas son: Legal Precedent: a theoretical and empiricalanalysis (1976), Utilitarianism, Economics and Legal Theory (1979) , TheEconomics of Justice (1981). Pero sin duda la sntesis de su pensamiento se encuentra en lo que constituye su investigacin ms importante:- EconomicsAnalysis of Law, publicada en 1973[2]. Es este estudio el que ser objeto de algunas explicaciones y reflexiones crticas, en las pginas siguientes.III.- Cuestiones terminolgicas previas.Hay un eje central en la doctrina posneriana, que tiene que ver con lo que llama como maximizacin de la riqueza. La riqueza, es el valor de todos los bienes y servicios econmicos y no econmicos (tales como la vida, la recreacin, el sufrimiento). Los primeros, se comercian en mercados formales, y consisten en los bienes y servicios econmicos ms usuales (el trabajo, el dinero).La maximizacin se da cuando todos los bienes y servicios sean asignados a sus usos ms rentables. Por supuesto, se maximiza la riqueza, siendo sta el valor de todos los bienes y servicios econmicos y no econmicos. El valor es lo que el dueo de los bienes exigira para separarse de ellos o lo que un no-dueo estara dispuesto a pagar para obtenerlos: el valor econmico de algo consiste en lo que alguien est dispuesto a pagar por l, o si ya lo tiene, la cantidad de dinero que pide por deshacerse de l[3]. Posner, sin embargo, se apura en sostener que la riqueza posee una dimensin no-pecuniaria, no es un concepto contable; se mide por lo que los individuos pagaran por las cosas (o pediran a cambio de deshacerse de las cosas que poseen), no por lo que efectivamente pagan por ellas[4].IV.- Las leyes econmicas.Tal como la entiende Posner, la economa es la ciencia de la eleccin racional en un mundo donde los recursos son limitados en relacin con las necesidades humanas. Su objetivo consistir entonces en explorar las consecuencias del supuesto de que el hombre es un maximizador racional de sus fines de vida, sus satisfacciones, su inters propio. Advierte sin embargo nuestro autor, que el inters propio no debe confundirse con el egosmo, ya que la felicidad (o la miseria) de otras personas puede formar parte de nuestras satisfacciones[5].Como puede verse, nos encontramos nuevamente frente al concepto de maximizacin, que habamos juzgado como central en la teora posneriana. De hecho, puede partirse aqu de una proposicin: el concepto del hombre como un maximizador racional de su inters propio conlleva que las personas responden a ciertos incentivos. Y de ello se deriva, lo que Posner califica como tres principios fundamentales de la economa, tres leyes que formula y explica del siguiente modo:-

1) Hay una relacin inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada. De suyo, ha de apreciarse que este principio no es otro que una formulacin levemente modificada de la conocida ley de oferta y demanda.Esto conlleva una consecuencia: si por ejemplo, el precio de la carne sumenta 10 centavos el kilo, y si permanencen constantes los dems precios, la carne costar al consumidor relativamente ms que antes. Como es racional y con inters propio, el consumidor reaccionar investigando la posibilidad de comprar bienes que prefera menos cuando el bistec tena su precio antiguo, pero que ahora resultan ms atractivos porque son ms baratos en relacin con el bistec. Puede suceder, incluso, que algunos consumidores reduzcan sus compras de carne y aumenten sus compras de otros cortes, o de otros alimentos, de modo que disminuir la cantidad total demandada por los compradores, y por ende la cantidad producida.Posner afirma que la ley de la oferta y demanda, tambin se aplica a bienes que no tienen precios explcitos. Por ejemplo, se dice que el criminal que ha purgado su condena, ha pagado su deuda con la sociedad, y ciertamente un economista considerara de todo punto de vista adecuada esa metfora. Por ello un economista se sentira inclinado a pronosticar que un aumento de la severidad del castigo, o de la probabilidad de su imposicin, elevar el precio del delito, y por ende reducir su incidencia. De esta manera se alentar al criminal para que se dedique a otra actividad. 2) Los vendedores procuran maximizar su beneficio: tratan de maximizar la diferencia entre sus costos y el valor de sus ventas. De hecho, un vendedor racional no vendera por debajo de su costo. Hay diversos tipos de costo: el costo social, por ejemplo, disminuye la riqueza de la sociedad; un costo privado, en cambio, slo redistribuye esa riqueza. En todo caso, como veremos ms adelante, el concepto de costo se encuentra siempre orientado hacia el futuro; en esta perspectiva adquiere relevancia lo que Posner denomina el costo hundido, o costo incurrido, por ejemplo, el precio de los insumos utilizados en la elaboracin de un producto[6].Esta discusin de los llamados costos hundidos, ayuda a explicar la razn por la que las personas racionales basan sus decisiones en sus expectativas de futuro, no en sus lamentaciones del pasado. Tratan lo pasado como pasado. Si se permite que las lamentaciones destruyan las decisiones, se perjudicar la capacidad de las personas para forjar su destino. Perspectiva y aplicacin prctica del anlisis econmico del derecho: si se permite que uno de los contratantes revise ex post los trminos del contrato celebrado libremente, porque sus resultados no fueron buenos para l, dejarn de celebrarse muchos contratos, principio ste que bien podra aplicarse a la absurda y sedicente normativa de la pesificacin[7].3) Los recursos tienden a dirigirse hacia sus usos ms valiosos si se permite el intercambio voluntario. Por qu ofrece el agricultor A comprar la granja del agricultor B a un precio mayor que el precio mnimo que pide B por la propiedad? Porque la propiedad vale ms para A que para B, lo que significa que A puede usarla para generar un producto ms valioso, medido por los precios que los consumidores estn dispuestos a pagar. Por un proceso de intercambio voluntario, los recursos se desplazan hacia los usos en que es masyor el valor para los consumidores, medido por su disposicin a pagar. Cuando los recursos se usan donde su valor es el ms alto, podemos decir que se estn empleando eficientemente[8].En suma, estos tres principios pueden sintetizarse en uno slo, que ya fue visto por Weber:- ...lo decisivo de la actividad econmica consiste en guiarse en todo momento

por el clculo del valor dinerario aportado y el valor dinerario obtenido al final, por primitivo que sea el modo de realizarlo[9].V.- El Enfoque Econmico del Derecho.Advierte Posner que hasta hace unos treinta aos, el anlisis econmico del derecho era casi sinnimo del anlisis econmico del derecho contra los monopolios, y en algunas reas especficas del quehacer jurdico, como por ejemplo, el derecho fiscal.Sin embargo, el sello distintivo del nuevo derecho y economa que surge en los ltimos aos, es lo que el considera un hecho irrefutable: la aplicacin de la economa al sistema legal por todas partes. Esto puede verse, especialmente en sectores del derecho comn, tales como el derecho de daos, el derecho de los contratos, el derecho penal (fundamentalmente la teora y prctica del castigo), el derecho de familia, el derecho procesal... Ahora bien, la teora econmica del derecho posee, a juicio de Posner, lo que denomina aspectos normativos y positivos. En cuanto a la primera faceta, el economista no puede decir, por ej., a la sociedad, que debera tratar de limitar el robo, pero s puede mostrar que sera ineficiente tolerar el robo ilimitado, y as puede aclarar un confllicto de valores demostrando cunto de un valor la eficiencia- debe sacrificarse para alcanzar otro[10]. En todo caso, el punto de vista normativo pretendera cambiar las reglas o las normas del sistema, pero para mejorarlos.El papel positivo, en cambio consiste simplemente en explicar las reglas o las normas y sus resultados, tal como son, no como debieran ser. Esta distincin, indudablemente, nos recuerda a Kant y a su divisin entre razn terica y razn prctica. En efecto, el conocimiento terico (razn terica) es conocimiento de lo que es, y la forma tpica de conocimiento en este campo la constituyen los juicios indicativos o descriptivos. Por el contrario el conocimiento prctico (la razn prctica) es conocimiento de lo que debe ser, siendo su forma tpica (conocimiento volcado a la accin) el imperativo. Desde Hume, en el siglo XVIII, se sostiene que entre el mundo del ser y el del deber ser existe un hiato infranqueable: de lo que es no puede derivarse lo que debe ser.De todas formas, Posner afirma que no debe sorprendernos la circunstancia de que muchas de las doctrinas jurdicas se basan algunas de un modo muy incipiente- en la eficiencia, concepto ste al que el autor le adjudica un valor innegable. El origen de esta bsqueda eficientista lo podemos encontrar a partir de la segunda mitad del siglo XIX, cuando la ideologa liberal del laissez faire basada en la economa clsica, dominaba en las clases educadas. En sntesis: la teora del anlisis econmico del derecho es una teora de la eficiencia: su idea central es que el derecho comn se explica mejor (no perfectamente) como un sistema para maximizar la riqueza de la sociedad.Para Posner, el abogado y el economista , tienen una manera distinta de ver un mismo problema, y eso tambin tiene que ver con lo que habamos adelantado antes, respecto de la perspectiva ex ante y ex post. Por ejemplo, X recibe un tiro de un cazador poco cuidadoso (Y) y lo demanda. Lo nico que le interesa a las partes y a sus abogados, y lo nico que decidir el Juez, es si es justo que X reciba una indemnizacin.Para el economista, en cambio, el accidente es un captulo cerrado. El economista se interesar en los mtodos de prevencin de accidentes futuros que no se justifiquen por sus costos y por ende, se interesar en la suma de los costos de los accidentes y de la prevencin de los mismos: mira al futuro. A las partes litigantes, no les interesa el futuro: su preocupacin se limita a las consecuencias financieras de un accidente ya ocurrido. Advierte sin embargo nuestro autor, que esta dicotoma es exagerada[11], puesto que la

decisin judicial de este caso afectar al futuro y por lo tanto, tambin le debe interesar este aspecto al economista, ya que la sentencia que se dicte establecer o confirmar una regla que guiar a las personas que realicen actividades peligrosas.Por otra parte, el Juez y los abogados no pueden omitir el futuro. En efecto, dado que la decisin del Juez constituye un precedente que influir en la decisin de casos futuros, el Juez debe considerar el probable efecto de decisiones alternativas sobre el comportamiento futuro de los individuos que provocan esa clase de accidentes. Este aspecto constituye, a juicio del autor, uno de los puntos de unin mas notorios entre economa y derecho.Posner aqu, se hace cargo de una crtica. Ciertamente, una de las objeciones ms frecuentes a la teora econmica del derecho, es que olvida a la justicia, pero a su juicio, tenemos que aclarar los diversos significados que posee el concepto de justicia. A veces, la palabra significa justicia distributiva, es decir, el grado adecuado de igualdad (lo cual posee, desde luego, significacin econmica). Un segundo significado de justicia, quizs el ms comn, es el de eficiencia. Por ejemplo, cuando los individuos califican de injusto el hecho de condenar a una persona sin someterla a juicio, o de expropiar una propiedad sin una compensacin justa, esto no significa nada ms que la afirmacin de que ese comportamiento desperdicia recursos. Incluso, asegura Posner, el principio de enriquecimiento ilcito puede derivarse del concepto de eficiencia. Y con un poco de reflexin no nos sorprender que, en un mundo de recursos escasos, el desperdicio debe considerarse inmoral.Desde ya nos adelantamos a criticar semejante concepto de justicia distributiva del que parte Posner. En la tradicin clsica, la justicia distributiva, propia del gobernante, posee una igualdad geomtrica: es, por lo tanto, proporcionalmente desigual porque el reparto se deber efectuar en funcin de los mritos y las capacidades. Como veremos ms adelante, la pura eficiencia no es un buen cartabn para lograr un opus justum, llmese a esta obra una sentencia o un simple acto de reconocimiento entre amigos, propio de la justicia conmutativa.VI.- Algunos ejemplos del funcionamiento de la teora econmica del derecho. Como dijramos ms arriba, la teora econmica del derecho posee innumerables aplicaciones prcticas en varios campos del derecho. Tomaremos tan slo algunos aspectos de la insercin de la teora en lo que sera la praxis cotidiana del jurista, aunque desde ya, el anlisis econmico se extiende a todo el campo del derecho privado y pblico, sin excepcin alguna.VI.1. El derecho de propiedad.Tomemos como ejemplo uno de los derechos subjetivos por excelencia, el derecho de propiedad. Imaginemos, dice Posner, una sociedad en la que se han abolido todos los derechos de propiedad. Un agricultor siembra maz, lo fertiliza, ubica espantapjaros para cuidar sus plantaciones...pero cuando el maz est maduro, su vecino lo cosecha y lo lleva para su propio uso. Por supuesto, al no existir el derecho de propiedad, el agricultor de nuestro ejemplo no posee ningn remedio legal contra la conducta de su vecino, puesto que no es propietario de la tierra. Esto nos conduce a asegurar que si no pueden tomarse medidas defensivas, luego de algunos incidentes, se abandonar el cultivo de la tierra, y la sociedad cambiar a mtodos ms primarios de subsistencia, tales como la caza, que demandan una inversin econmica preparatoria mucho menor. Como sugiere este ejemplo,

la proteccin legal de los derechos de propiedad crea incentivos para el uso eficiente de los recursos[12].En otros trminos: si todo pedazo de tierra es propiedad de alguien, los individuos tratarn de maximizar el valor de la tierra mediante el cultivo, u otras mejoras. Este principio se ha conocido durante siglos, y es un ejemplo de un anlisis dinmico de los derechos de propiedad. En cambio, el anlisis esttico es relativamente reciente. Imaginemos, dice Posner, que varios ganaderos son propietarios comunes de un pastizal; por lo tanto ninguno tiene derecho a exclur a los dems por el uso del pastizal. Podemos suponer, adems, que el pastizal es natural (no cultivado). An as, el pastoreo de vacas adicionales impondr un costo a todos los dems ganaderos: como ninguno de ellos paga por el uso del pastizal, se criarn ms vacas de lo que sera eficiente. Nuestro autor sugiere que este ejemplo puede desplazarse, y ver en l una analoga con el congestionamiento de las rutas y de las autopistas: en la medida en que no se pague por su uso, los consumidores tendern an ms de lo que sea eficiente a la utilizacin de sus vehculos.De todas formas, la creacin de derechos exclusivos es una condicin necesaria, pero no suficiente, para el uso eficiente de los recursos: los derechos deben ser transferibles. Todo esto lleva a la enunciacin de una regla: si todo recurso valioso (es decir, si todo recurso escaso y deseado) fuese propiedad de alguien (criterio de universalidad), si la propiedad connotara el poder de excluir a todos los dems del uso del recurso (exclusividad), y si los derechos de propiedad fueran libremente transferibles (transferibilidad), el valor sera maximizado[13].Existen diversas aplicaciones de subproblemas derivados del derecho de propiedad. Uno de ellos es el derecho a la privacidad. Uno de los problemas que encierra el ejercicio de este derecho consiste en saber si una persona tiene derecho a ocultar hechos embarazosos acerca de s misma (por ejemplo, que es un ex-convicto). Posner argumenta que hay apoyo jurisprudencial para tal derecho, pero no en cantidad suficiente. El economista ve aqu un paralelo con los esfuerzos que realizan los vendedores para ocultar los defectos de sus productos. Una persona se vende tratando de convencer a un socio potencial (un empleador, un novio, incluso un conocido) de que tiene buenas cualidades. Deberamos alentarlo para que engae a estas personas, otorgndole el derecho de demandar a cualquiera que revele sus defectos ocultos? .Por lo menos, por razones econmicas, la respuesta parece ser negativa.Sera diferente, sugiere Posner, si lo que se revela no es un hecho embarazoso, sino una magnfica receta culinaria. Entonces nos encontramos en el campo del secreto comercial, donde el secreto es un mtodo para aplicar un derecho de propiedad informal y estimula una inversin en una idea socialmente valiosa[14].Lo precedentemente expuesto, constituye acaso un ejemplo claramente indicador de cmo procede a argumentar y razonar un jurista enrolado en el anlisis econmico del derecho.VI.2. El derecho de familia.Uno de los enfoques ms curiosos del anlisis econmico del derecho, es su explicacin de la familia como institucin jurdica. Por empezar, Posner efecta una afirmacin al menos polmica: el matrimonio constituye una relacin que inquietantemente se parece a un contrato[15].As, la teora econmica se funda en la percepcin de que el hogar no es slo una unidad de consumo, sino lo que es ms importante, una unidad de produccin en la sociedad. En efecto, el alimento, la ropa, los muebles, las medicinas y otros bienes del

mercado que la familia compra son insumos para la produccin de nutrientes, calor, afecto, hijos y otros bienes tangibles e intangibles que constituyen la produccin de la unidad familiar. Un insumo crtico de este proceso productivo , sin embargo, no es un bien del mecado: lo constituye el tiempo de los miembros de la familia y en particular, en la familia tradicional, el tiempo consumido (o utilizado) por la esposa.La familia, adems, facilita la divisin del trabajo, lo que genera ganancias derivadas de la especializacin. En la familia tradicional, el esposo se especializa en algn empleo del mercado (por ej., la ingeniera) que genera un ingreso que puede utilizarse en la compra de los bienes del mercado necesarios como insumos de la produccin final de la familia, mientras que la esposa dedica su tiempo al procesamiento de bienes del mercado (por ejemplo, los comestibles) en la produccin familiar (la comida). Especializndose en la produccin para el mercado, el esposo maximiza el ingreso monetario de la familia con el que se comprarn los bienes del mercado que la familia necesita. Especializndose en la produccin familiar, la esposa maximiza el valor de su tiempo como un insumo en la produccin de la familia. La divisin del trabajo el esposo trabajando a tiempo completo en el mercado laboral, la esposa a tiempo completo en el hogar- sirve para maximizar el ingreso real total de la familia permitiendo que los cnyuges se especialicen en actividades complementarias.De todas formas, hay un enigma en la naturaleza de la familia, y la clave para resolverlo reside a su vez en la naturaleza del bien principal que el matrimonio produce: los hijos. En efecto, aunque muchos matrimonios no tienen hijos, pocos han elegido no tenerlos, y resulta difcil creer que el matrimonio sera una institucin comn si la mayora de los individuos no deseara tener hijos. Pero la crianza de los hijos requiere, sobre todo en sus primeros aos, una cantidad enorme de tiempo de parte de los padres (tradicionalmente, de la madre), y una mujer que cra a su hijo no tendr tiempo para trabajar en el mercado por el dinero que necesita para insumos complementarios (alimento, vestido, abrigo, etc.). Por tanto, la esposa cambia su trabajo en el hogar por el trabajo del esposo en el mercado; el esposo compra a su esposa el cuidado de los nios[16].Posner lleva el anlisis econmico a supuestos un tanto desopilantes. Afirma, por ejemplo, que en el matrimonio hay un sustituto de los mecanismos de control que existen dentro de una empresa. Naturalmente los economistas no llaman amor a este factor, pero lo describen como una forma de altruismo. El altruismo es la condicin en que el bienestar de una persona es una funcin positiva del bienestar de otra. Y concluye: si H ama a M, un aumento de la felicidad o la utilidad o el bienestar de M ser experimentado por H como un aumento de su propia felicidad o bienestar. El altruismo facilita la cooperacin; es un sustituto barato y eficaz de los contratos [17] (!).En fin, el derecho matrimonial, para posner, es una desconcertante amalgama de intervencionismo (por lo que toca a la duracin del contrato y a las sanciones para el supuesto de su incumplimiento) y de laissez faire. Cmo podr explicarse esto, y si es posible conciliarlo con el principio de eficiencia? La respuesta podra residir en el hecho de que el contrato de matrimonio afecta a terceros que no han consentido: los hijos.VI.3. El derecho penal.Merece destacarse la idea que tiene nuestro autor, de lo que denomina sanciones penales ptimas. A fin de disear un conjunto de sanciones penales ptimas, necesitamos un modelo de comportamiento criminal. El modelo, nos dice Posner, puede ser muy simple: una persona comete un delito porque los beneficios esperados del delito, para l, superan los costos esperados. Los beneficios son las diversas satisfacciones tangibles (por ej., en el

caso de delitos pecuniarios) o intangibles (los deniminadoscrimenes pasionales). Los costos, incluyen varios gastos directos (para comprar armas, herramientas, mscaras, etc.), los costos de oportunidad del tiempo del criminal y los costos esperados del castigo penal. El delinciente es as, ciertamente, un calculador racional[18].Para Posner, desde un punto de vista econmico debiera alentarse el empleo de las multas. La prisin no slo no genera ninguna recaudacin para el Estado, como lo hacen las multas, sino que sus costos sociales superan a los de la recaudacin de multas de los acusados solventes. Tenemos entonces, el gasto de la construccin, el mantenimiento y el funcionamiento de las prisiones (slo parcialmente contrarrestado por el ahorro de gastos de manutencin en el exterior en que incurrira el delincuente si no estuviese en la prisin), la prdida de la produccin legal del individuo encarcelado (si es que produce algo) durante el perodo que permanezca en prisin, la desutilidad del encarcelamiento para l (que no genera ningn beneficio correspondiente para el Estado, como ocurre con una multa) y la disminucin de su productividad en actividades legtimas tras su liberacin[19] .No obstante, nuestro autor advierte que la prisin genera un beneficio importante que no existe en el caso de una multa: impide que el delincuente cometa algn delito (por lo menos fuera de la prisin) mientras se encuentre alojado en ella. A nuestro juicio, ambos argumentos, el favorable a la multa y el de los beneficios de la prisin, son marcadamente utilitaristas[20].VI.4. Otros campos del derecho pblico. El derecho procesal. El derecho constitucional.Segn Posner, el objetivo de un sistema de derecho procesal es la reduccin de los costos, principalmente, el de las decisiones judiciales errneas. Sabedor de todo lo que insume un proceso desde el punto de vista del tiempo, principalmente, presta tambin atencin a los arreglos extrajudiciales. En este caso, una condicin necesaria para que triunfen las negociaciones es que haya un precio con el que ambas partes concluyan que el acuerdo aumentara su bienestar[21]. En este punto demuestra que conoce los principios generales de la teora de la negociacin, cuando nos dice que la mejor oferta de arreglo de cada parte depender de cmo espere que le vaya en un litigio. Como se sabe, esta vara para medir la conveniencia de un acuerdo, se denomina MAAN , siglas que corresponden a la frase: mejor alternativa del acuerdo negociado. Las alternativas, se encuentran fuera de la negociacin (puesto que si se encontraran dentro, seran opciones) . Desde luego, si mi MAAN superara lo que puedo conseguir en una negociacin, ser muy difcil llegar a un arreglo, puesto que ste nunca superar mi mejor alternativa.El anlisis econmico se extiende, en fin, al campo del derecho constitucional. A juicio de nuestro autor, la Constitucin trata de impedir la centralizacin del poder gubernamental, dividiendo el poder poltico entre los estados por un lado y el gobierno federal, por el otro, y separando las facultades del gobierno federal en tres poderes independientes. Ahora bien, en trminos econmicos, el propsito principal de la separacin de poderes es impedir la monopolizacin del poder coercitivo del Estado, una forma de monopolio potencialmente mucho ms costosa que cualquier otra.Posner incluso llega a proyectar los principios econmicos referentes a la libertad de mercado, al mercado libre de las ideas y la religin. Aqu llega a otra conclusin polmica: porqu razn una religin monoplica puede ser severa? . La respuesta se extrae de las reglas econmicas: porque tiene un mercado cautivo. As, cuanto ms denominaciones religiosas posea la sociedad, mejor, dado que ello fomenta el que compitan (?) entre s. En efecto, las religiones competitivas no pueden ser severas, as como los

vendedores competitivos de bienes y servicios ordinarios no pueden tratar a sus clientes con dureza[22].VII.- Las crticas al anlisis econmico del derecho.Posner se defiende de quienes piensan que la escuela del anlisis econmico efecta sus ponderaciones sin tener en cuenta regla tica alguna. Claro que para l, la eficiencia es un valor tico. El anlisis econmico contribuye entonces al progreso de la sociedad, sealando el camino que se debe seguir para alcanzar ciertos fines sociales, dados del modo ms eficiente.Pero por otra parte, Posner considera que el significado ms comn del concepto de justicia, es el de eficiencia. Entre otros ejemplos, cuando los individuos califican de injusto el hecho de condenar a una persona sin someterla a juicio, de expropiar sin una compensacin justa o de no obligar a un automovilista a que pague los daos causados a la vctima de su negligencia, todo esto no significa nada ms que la afirmacin de que ese comportamiento desperdicia recursos. Y con un poco de reflexin no nos sorprender que, en un mundo de recursos escasos, el desperdicio debe considerarse inmoral[23]. Y agrega: la economa siempre podr proveer una aclaracin del valor mostrando a la sociedad lo que debe sacrificar para alcanzar un ideal no econmico de justicia. La demanda de justicia no es independiente de su precio[24].Sin embargo, como se ha dicho acertadamente, si bien el pensamiento econmico liberal tuvo el mrito de poner al descubierto los mecanismos econmicos de la sociedad , elaborando con ellos un paradigma cientfico, al concebir demasiado mecnicamente la realidad econmica, suprimi la dimensin tico-moral de la conducta econmica[25].En efecto, al hacer prevalecer el principio econmico sobre la regla moral, corremos ciertamente el riesgo de quedarnos con un derecho sin bases ticas. Pero desde luego, como sostuviramos al comienzo de este trabajo (v. pto. I), el error radica en el mtodo: as, el natural circuito: moral-derecho-economa, es reemplazado ahora por este otro: economa-derecho-moral, en donde incluso lo moral se define en trminos puramente econmicos, como hemos visto ms arriba (el desperdicio en trminos crematsticos- es considerado inmoral; la demanda de justicia no es independiente de su precio..., el tiempo slo puede concebirse como un valor dinerario[26]).Por otra parte, como bien lo ha demostrado Ronald Dworkin, uno de los ms precisos crticos del anlisis econmico del derecho, tenemos alguna razn para pensar que por lo general, la felicidad promedio mejora en naciones prsperas gracias a una mayor prosperidad, medida por las sumas que sus ciudadanos desean y pueden pagar por los bienes que realizan o comercializan? O no aumentara dicha felicidad si los ciudadanos aceptaran otras normas de responsabilidad personal, normas que a veces ignoraran la prosperidad por otros valores? . No tenemos, as, ninguna evidencia que la prosperidad, o la maximizacin del bienestar econmico funcione de hecho como lo sugiere Posner[27].En efecto, tal como tuviramos ocasin de citar en otra oportunidad, podra mantenerse una sociedad donde el ms alto funcionario, el soldado, el magistrado, el sacerdote, el artista, el sabio, el profesional liberal slo buscasen la mayor ganancia posible? En ella, toda forma de economa estara amenazada y la vida social atacada en sus bases[28].De suyo, como se ha dicho acertadamente, los mercados son buenos para algunas cosas. Son buenos para procesar grandes cantidades de informacin a travs de los precios y para coordinar decisiones econmicas descentralizadamente; para estimular la innovacin a travs de la competencia y (en ciertas conmdiciones, dentro de ciertos lmites) tambin

sirven para asignar recursos con eficiencia. Pero tambin plantean enormes problemas: A) Una tendencia a socavar los propios fundamentos de la sociedad. Ya vimos que el egosmo y el individualismo del homo oeconomicus corroen la sustancia moral de la sociedad, los valores comunitarios sin los cuales el propio mercado tampoco funciona; por otra parte, la accin irrestricta de los mercados provoca ciclos de auge y recesin, y a menudo grandes crisis econmicas; los mercados, a su vez, nmo pueden proveer los bienes pblicos que las sociedades precisan para subsistir, y son completamente insensibles a todos los fenmenos, magnitudes y cualidades que no se expresan en el lenguaje de los precios. Por eso la dinmica de la mercantilizacin tiende a ser tambin una dinmica de reificacin, alienacin y deshumanizacin; B) Problemas de Justicia. La asignacin eficiente (si se da) no implica necesariamente una distribucin justa. Puede decirse que las economas de mercado actan socializando costes y privatizando beneficios; la accin irrestricta de los mercados agrava las desigualdades entre las personas, y tambin las desigualdades interregionales e internacionales; por su parte ek dinamismo irrestricto de los mercados crea desequilibrios macroeconmicos que resultan en graves problemas como el paro, la inflacin y la deuda externa; C) Problemas de Escala (Sustentabilidad). El dinamismo irrestricto de los mercados, impulsado por la bsqueda de beneficios, empuja a las empresas y al conjunto de la economa al crecimiento, chocando de esa manera contra los lmites biofsicos de los ecosistemas. En sntesis: el fin de la economa no puede ser la eficiencia productiva en abstracto (definida en funcin de los valores de cambio y la maximizacin del beneficio privado), sino el bienestar de los seres humanos, que incluye en primersimo lugar la preservacin de una biosfera habitable[29].El anlisis econmico del derecho se transforma as en una especie de lgebra moral, donde lo nico que cuenta es la utilidad y el beneficio. La maximizacin podra dar lugar al olvido de absolutos morales bsicos.. VIII.- Toms de Mercado y Luis de Molina: dos referentes clsicos.El dominico Fray Toms de Mercado, autor en pleno siglo XVI de la importante obra Suma de Tratos y Contratos[30] y Luis de Molina, autor a su vez del interesantsimo estudio De Iustitia et Iure, plantean un arduo problema econmico, el del justo precio, que resuelven con criterios totalmente alejados de la teora del anlisis econmico.As, para Mercado, las cosas pueden tener una dignidad derivada de su propia naturaleza y otra econmica, derivada de la utilidad para servir a las necesidades humanas. Pero la utilidad derivada de la necesidad de las cosas cambia, dependiendo de las sociedades[31]. El precio que se pague para obtener un bien es fruto de una convencin social, pero que debe estar atada a una condicin o carcter moral, como lo es el precio justo, que ha sido definido desde antiguo como el equilibrio entre lo dado y lo recibido (pargrafo 58). Explica la variacin de los precios por varios factores, tale scomo la abundancia o la escasez de dinero, la proximidad del envo de una flota a las Indias, etc. Esto llev al dominico a afirmar sabiamente que los precios son ms variables que los vientos (pargrafo 181). Por ello critica al Gobierno si ste, con base en su autoridad, fija el precio de un bien y no lo modifica oportunamente teniendo en cuenta todos los factores que intervienen en un momento determinado para que el precio dado fuera el justo (pargrafo 160)[32].En Luis de Molina, encontramos lo que puede llamarse el postulado de la equivalencia: La equivalencia es la igualdad en cuanto la valor econmico de los bienes que se intercambian. Dos o ms bienes, si tienen igual valor, sern bienes equivalentes; no sern equivalentes si no tienen igual valor. En la transaccin de compraventa, por ej., esos

bienes son la mercanca y el precio. Distinguir dos acciones, la de comparar los bienes con la medida del valor que es el dinero y la de equilibrar los bienes para que sean equivalentes, es de suma importancia para comprender a Molina. Una expresin a la que recurre siempre que detecta la falta de equivalencia en la compraventa es la de reducir a igualdad la transaccin (reduce ad aequalitatem). En lenguaje actual, reducir a igualdad una transaccin de compraventa es lo mismo que equilibrar esa transaccin. En el pensamiento molinista, el destinatario a quien se pide que establezca el equilibrio no es otro que el sujeto econmico que, al intercambiar sus bienes, descubre que lo entregado (oferta) no es igual a lo recibido (demanda)[33].Pero podemos hallar en Molina una referencia preciosa, que marca indudablemente las diferencias entre una y otra postura. Molina admite una subida del precio cuando existe escasez de los bienes que se demandan e, igualmente,admite un descenso en el precio cuando existe abundancia; que el mayor nmero de compradores que cocurren al mercado fuerza el precio al alza y la menor demanda lo fuerza a la baja. Pero su teora se completa cuando pregunta: en las circunstancias mencionadas cunto deber subir o bajar el precio?; y contesta: cunto deba aumentar o disminuir el precio al variar alguna de las circunstancias mencionadas debe juzgarlo el criterio de los prudentes (Disp. 348, n. 7)... Ensea Francisco G. Camacho: Por qu razn las fuerzas del mercado habran de introducir en la determinacin del justo precio una racionalidad que se niega a los prudentes? . Slo cuando apriorsticamentese ha optado por la identificacin del libre mercado con la racionalidad econmica se puede llegar a una conclusin como la expuesta y, por lo que leemos en sus obras, no parece fcil concluir que los escolsticos realizasen esa opcin. Al contrario, es posible que nuestra dificultad para comprender por qu el criterio de los prudentes puede intervenir racionalmente en el mercado para determinar la cuanta en que los precios han de subor o bajar al cambiar las condiciones econmicas se deba a que nos hallamos demasiado inmersos en un paradigma econmico en el que, por la constelacin de valores socio-econmicos apriorsticamente admitidos, esa intervencin resulta incomprensible[34].Nos encontramos aqu, entonces, frente a un paradigma distinto. Mientras en uno lo racional es la maximizacin del beneficio, en otro lo racional es someterse al criterio de los prudentes, sosteniendo adems, como puntal del justo precio, el postulado de la equivalencia.As las cosas, la justicia propuesta por el anlisis econmico del derecho, se encuentra vaca de contenido. Al implementar una justicia vacua, carente de realismo, su concepcin de lo jurdico resulta pobre. Ojal este estudio permita incentivar el anlisis de dicha escuela, permitiendo sacar la paja del trigo a fin de permitir una ms completa tarea en la ardua interpretacin del Derecho.JORGE GUILLERMO PORTELA

[1] Utilizamos aqu la expresin desquiciar en el 2do.sentido figurado que le asigna el Diccionario de la Real Academia Espaola: Descomponer una cosa quitndole la firmeza con que se mantena. [2] Hay traduccin castellana:- El Anlisis Econmico del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998. En adelante utilizaremos con la notacin AED , para las citas, esta edicin.[3] AED, pg. 19.[4] AED, pg. 23.[5] AED, pg. 11 [6] AED, pg. 15 [7] En trminos generales, las legislaciones de emergencia son ejemplos de soluciones ex post. En ellas, el estado interviene en las relaciones contractuales privadas, y generalmente dice igualar las relaciones, cuando en trminos reales suele crear ventajas desproporcionadas a una sola de las partes contratantes. La igualdad, se transforma entonces en igualitarismo.[8] AED, pg. 18.[9] Max Weber: La Etica Protestante y el Espritu del Capitalismo, Ed. Pennsula, 1987, pg. 11. [10] AED, pg. 28.[11] AED, pg. 29.[12] AED, pg. 38.[13] AED, pg. 39.[14] AED, pg. 49, passim. [15] AED, pg. 135.[16] AED, pg. 136.En otra parte de la obra, este hilo argumental da pie para que el autor explique el arduo problema que suscita la determinacin de los daos que involucran a amas de casa incapacitadas. Concluye as que el valor mnimo de los servicios de un ama de casa, y por ende el costo para la familia si tales servicios se eliminan, es el precio que su tiempo hubiera alcanzado aplicndolo en su siguiente uso mejor. Supongamos que el ama de casa haba sido preparada como abogada y poda haber ganado $- 100.000 trabajando para una firma legal, opero opt por ser ama de casa, y que los diversos servicios que desempeaba como ama de casa podan haberse contratado en el mercado por $-20.000. Dado que opt por quedarse en casa, presumiblemente sus servicios en la casa eran considerados por la familia con un valor de por lo menos $-100.000, en caso contrario, la familia podra haber incrementado su ingreso real si ella se hubiera puesto a trabajar como abogada, contratando a otros para que realizara sus funciones hogareas. De todas formas, aclara Posner, la valuacin de los servicios de una esposa resulta difcil a causa de la ausencia de un mercado explcito de amas de casa (AED, pg. 185). A veces, la doctrina ha llamado a estos servicios el costo de la madre sustituta, en un intento por marcar una pauta objetiva de valuacin.[17] AED, pg. 137.[18] AED, pg. 215.[19] El punto de vista de Posner es similar aqu a la visin del panptico de Bentham, un establecimiento propuesto para guardar los presos con ms seguridad y economa, y para trabajar al mismo tiempo en su reforma moral, con medios nuevos de asegurarse de su buena conducta, y de proveer a su subsistencia despus de su soltura v. Jeremas Bentham: El Panptico, Ed. De La Piqueta, Madrid, pg. 33.Una de las ventajas que vea Bentham en el Panptico, era su contribucin al afianzamiento de la regla de la economa: ...un sistema en el que se ha querido remover la principal objecin que se ha puesto siempre contra la reforma de las prisiones, a saber, el excesivo gasto, y convena hacer ver que el sistema propuesto reuna todas las otras ventajas a la de una economa superior (ob. cit., pag. 47/8). Para Foucault, el esquema panptico es un intensificador para cualquier aparato de poder: garantiza su economa (en material, en tiempo); garantiza su eficacia por su carcter preventivo, su funcionamiento continuo y sus mecanismos

automticos (Michel Foucault: Vigilar y Castigar. Nacimiento de la prisin, Siglo XXI, Mxico, 1976, pg. 209).[20] En otro ensayo (Maximizacin de la Riqueza y TortLaw. Una investigacin filosfica), Posner, al referirse al tortlaw (las normas que regulan la responsabilidad extracontractual) sostiene que ofrece la maximizacin de la riqueza como la norma del utilitarista normativo para determinar la responsabilidad extracontractual.[21] AED, pg. 521.[22] AED, pg. 633.[23] AED, pg. 32.[24] AED, pg. 33.[25] Luis de Molina: La Teora del Justo Precio. Ed. preparada por Francisco G. Camacho, Ed. Nacional, Madrid, 1981, pg. 99.[26] Recordamos ahora el poema Variacin XII (Civitas Dei) de Pedro Salinas: El tiempo ya no es tiempo, el tiempo es oro,/florecen compaas/ para vender a plazos los veranos,/las horas y los das./ Luchan las cantidades con los pjaros, /los nombres con las cifras... [27] Ronald Dworkin: El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 1988, pg. 205.[28] Jorge G. Portela: Apuntes en torno a la nocin catlica de economa, ED., ejemplar del 13.MAY.94, pg. 4. Con cita de Luis Mara Bandieri: Desenrrollando el Turbante, Ed. Corregidor, 1994, pg. 89.[29] Jorge Riechmann: El Desafo de la Crisis Ecolgica, AAVV, En el lmite de los Derechos, EUB, Barcelona, 1996, pg. 94, passim.[30] Suma de Tratos y Contratos, Madrid, Editora Nacional, 1975. [31] Andrs Botero Bernal: Anlisis de la obra Suma de Tratos y Contratos del Dominico Toms de Mercado, en: Diagnstico de la Eficacia del derecho en Colombia y otros Ensayos, Seal Editora, Colombia, 2003, pg. 154.[32] Las citas, extradas de Botero Bernal, ob. cit., pg. 153/4.[33] Luis de Molina, ob. y ed. cit., pg. 45.[34] Francisco G. Camacho, en ob. y ed. cit., pg. 36.-

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