TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS Interesses Metaindividuais Inqurito Civil Ao Civil Pblica

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INTERESSES METAINDIVIDUAIS OU TRANSINDIVIDUAIS

Usamos a denominao metaindividuais ou transindividuais como sinnimo para conceituar uma categoria intermediria de interesses, os quais se encontram entre o interesse particular e o interesse pblico. Transindividuais porque atingem grupos de pessoas que tm algo em comum, seja relao jurdica entre si ou com a parte contrria, seja mera circunstncia ou situao ftica. Os interesses transindividuais constituem o gnero do qual os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos so espcies.

1.1. Interesses Difusos Caractersticas A definio legal de interesses difusos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). A norma que caracteriza interesse difuso uma norma que, embora esteja no Cdigo de Defesa do Consumidor, possui carter geral. Os titulares de interesses difusos so indeterminveis, ainda que possam ser estimados numericamente. A relao entre eles oriunda de uma situao de fato, ou seja, no h relao jurdica que os una. O objeto da relao ser sempre indivisvel, igual para todos. No possvel identificar os lesados e individualizar os prejuzos. Exemplos: dano ao meio ambiente, propaganda enganosa etc. No possvel proceder a identificao de todos quantos possam ter sido expostos divulgao enganosa da oferta de um produto ou servio veiculada, por exemplo, pela televiso. Todos que tenham sido expostos tm o mesmo direito e entre eles no h nenhuma relao jurdica, seja com a parte contrria ou entre si. Tambm o que se passa com a proteo ao meio ambiente. Todos os moradores de um ncleo urbano so afetados por um dado dano ambiental, bem como os que eventualmente estejam no local
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(visitantes, turistas). A unio dos lesados na categoria de titulares do direito ao meio ambiente sadio dada em razo da simples circunstncia de estarem no local, nele residirem etc. Evidentemente, todos tambm tm o mesmo direito, igual para todos. Por isso tudo que se afirma: os direitos difusos pertencem a todos, sem pertencer a ningum em particular.

1.2. Interesses Coletivos Caractersticas A definio legal de interesses coletivos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. No interesse coletivo a relao jurdica precisa ser resolvida de maneira uniforme para todos. Os titulares dos interesses coletivos so determinveis ou determinados. Normalmente formam grupos, classes ou categorias de pessoa. Entre seus titulares ou, ainda, entre estes com a parte contrria, h uma relao jurdica, uma situao de direito. Temos o interesse de todos dentro da coletividade, por isso seu objeto indivisvel. Como ocorre, por exemplo, em uma ao civil pblica visando a nulificao de uma clusula abusiva de um contrato de adeso; julgada procedente, a sentena no conferir um bem divisvel para os componentes do grupo lesado. O interesse em que se reconhea a ilegalidade da clusula se relaciona a todos os componentes do grupo de forma no quantificvel e, assim, indivisvel. Esclarecendo: a ilegalidade da clusula no ser maior para quem tenha feito mais de um contrato com relao quele que fez apenas um: a ilegalidade ser igual para todos eles. Os titulares esto unidos por uma situao jurdica, formando um grupo, classe ou categoria de pessoas, que deve ser resolvida de modo uniforme. A co-relao entre os titulares existente, por exemplo, no condomnio; ou ainda, com a parte contrria, na adeso a um consrcio (os consorciados). Em ambos casos h relao entre si, ou seja, os titulares de pretenso direito se interagem, se correlacionam por um mesmo ideal.

1.3. Interesses Individuais Homogneos Caractersticas A definio legal de interesses individuais homogneos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. So interesses que tm a mesma origem, a mesma causa; decorrem da mesma situao, ainda que sejam individuais. Por serem homogneos, a lei admite proteo coletiva, uma nica ao e uma nica sentena para resolver um problema individual
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que possui uma tutela coletiva. Encontramos titulares determinveis, que compartilham prejuzos divisveis, oriundos da mesma circunstncia de fato. A adeso de pessoas a um contrato de financiamento da casa prpria, por exemplo, torna o interesse de todos os integrantes daquele grupo (de muturios) idntico. Se h ilegalidade no aumento das prestaes, a soluo dever ser a mesma para todos (a tutela ser de um interesse coletivo), mas a exigncia de devoluo das parcelas j pagas necessitar da diviso do objeto em partes que no sejam iguais, ou seja, o interesse na repetio do indbito j no ser coletivo, mas individual homogneo. Importante: Existem algumas situaes que podem atingir, concomitantemente, a esfera de mais de um interesse, ou seja, a leso pode ocorrer, por exemplo, em face de interesse difuso e individual homogneo. Vejamos algumas situaes: 1. exemplo: A poluio em cursos de gua. Que tipo de interesse foi atingido?
Em Em Em

relao ao meio ambiente: interesse difuso. relao aos pescadores: interesse individual homogneo. relao cooperativa dos pescadores: interesse coletivo.

2. exemplo: Incndio de um centro comercial com vtimas entre os freqentadores e os lojistas. Que tipo de interesse foi atingido?

Em relao aos consumidores: interesse difuso (havia necessidade de segurana). Em relao s pessoas atingidas: interesse individual homogneo. Em relao associao de lojistas: interesse coletivo.

Abaixo, segue quadro sinptico que destaca as principais distines entre os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos: INTERESSES Difusos Coletivos Individuais homogneos GRUPO Indeterminvel Determinvel Determinvel DIVISIBILIDADE ORIGEM indivisvel indivisvel divisvel situao de fato relao jurdica origem comum
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* Todos os interesses apresentam um a relao jurdica e uma situao de fato subjacentes. A obra doutrinria que apresenta o quadro sinptico citado, e possui a caracterstica de ser indispensvel para o estudo e a compreenso da matria, a do Prof. HUGO NIGRO MAZZILLI A Tutela dos Interesses Difusos em Juzo, editado pela Ed. Saraiva. O estudo objetivo da matria tambm pode ser obtido, dentre outros, pela apostila TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS, de autoria do Prof. FERNANDO CAPEZ, editada pela Edies Paloma.

2.

INQURITO CIVIL

Trata-se de procedimento de carter investigatrio e administrativo, privativo do Ministrio Pblico e destinado a colher elementos para propositura de eventual ao civil pblica. Foi criado pela Lei Federal n. 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da Ao Civil Pblica. Em 1988 foi consagrado na Constituio Federal, artigo 129, inciso III, como um dos instrumentos de atuao do Ministrio Pblico. A natureza jurdica do inqurito civil, a rigor, no a de um processo administrativo, j que nele no se criam direitos nem so esses modificados. Tambm no h julgamento de interesses. Nele no h uma acusao nem aplicao de sanes; nele no se decide nem so impostas limitaes, restries ou perda de direitos. procedimento, ou seja, conjunto de atos destinados a apurar se houve uma hiptese ftica. Serve para reunir peas de informao, indcios e mesmo provas da ocorrncia de uma leso a um interesse metaindividual. No jurisdicional e nele no so praticados atos jurisdicionais, mas administrativos. O inqurito civil foi criado como instrumento de atuao funcional exclusiva do Ministrio Pblico, embora o sistema adotado pela Lei da Ao Civil Pblica seja de legitimao concorrente e disjuntiva para propositura da ao civil pblica, com veremos a seguir. Os outros legitimados podem investigar, mas jamais podero instaurar ou presidir inquritos civis. O controle exercido pelo judicirio no inqurito civil o controle de legalidade, que somente se realiza mediante provocao (mandado de segurana, habeas corpus). O procedimento inquisitivo; no h contraditrio, tendo em vista ser um procedimento de cunho investigatrio. prvio, preparatrio da medida judicial a ser encetada. instrumento para o Ministrio Pblico viabilizar a defesa do interesse metaindividual lesado.
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Seu objeto principal a coleta de elementos de convico para o Ministrio Pblico embasar uma eventual ao civil pblica; nele se apuram leses a interesses transindividuais, averiguando a materialidade e a autoria. O objeto da investigao civil. Nele so investigados fatos, no podendo ocorrer a investigao de crimes. O inqurito civil no substitui o inqurito policial. Quem preside o inqurito civil o membro do Ministrio Pblico (podendo ser promotor de justia, procurador da repblica ou mesmo o chefe da instituio que tem atribuio no caso. O procurador-geral tambm poder presidir inqurito civil, desde que seja o promotor natural (temos os casos originrios de sua atribuio estabelecidos por lei complementar,como determina o artigo 128, 5 da Constituio Federal). O inqurito civil, no entanto, no obrigatrio, tendo em vista que as provas podero ser obtidas por outros meios, como sindicncias, ao cautelar de produo de provas etc. O Ministrio Pblico, ento, poder ingressar com ao civil pblica independente de inqurito civil. Assim, o procedimento dispensvel, prvio, administrativo e privativo do Ministrio Pblico.

2.1. Efeitos da instaurao do inqurito civil O inqurito civil, ao ser instaurado, gera alguns efeitos jurdico, a saber: publicidade salvo sigilo legal ou por convenincia da instruo (prejuzo da investigao ou ao interesse da sociedade, por analogia ao artigo 20 do Cdigo de Processo Penal);

prtica de atos administrativos executrios (notificaes, requisies, conduo coercitiva, instruo); bice decadncia (Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 26, 2, inciso III); eficcia relativa em juzo, pois uma pea de valor indicirio; fins penais em alguns casos o inqurito civil pode colher elementos que sirvam para investigao penal. necessidade de encerramento oficial; hoje, legalmente, no h imposio para o prazo do seu trmino; Destacamos ainda os efeitos concernentes aos depoimentos das testemunhas. Se mentirem, ao testemunharem em procedimento de inqurito civil, praticam crime de falso testemunho previsto no artigo 342 do Cdigo Penal?

Existem dois entendimentos: um, que prevalece em uma posio mais protecionista, dispondo que no crime por causa da falta de tipicidade (o artigo supracitado no menciona o inqurito civil, caso em que, reconhecer o crime de falso testemunho aqui, seria ferir o Princpio da Tipicidade); outro dispondo que a mentira caracterizaria o crime de falso testemunho, pois o inqurito civil processo administrativo, e, assim, fica englobado no tipo. Esta a posio majoritariamente adotada no Ministrio Pblico. Ao contrrio do que ocorreu com o artigo 339 do Cdigo Penal, que obteve alterao da redao do caput, dada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, que inseriu o inqurito civil em seu dispositivo, no fazendo gerar discusso sobre o assunto.

2.2. Fases do inqurito civil O inqurito civil apresenta trs fases distintas: 1 - instaurao; 2 - instruo; 3 - concluso ou encerramento.

2.2.1. Instaurao instaurado, mediante portaria ou despacho ministerial a acolher requerimento ou representao. O promotor pode baix-la de ofcio ou mediante provocao de algum, que represente ao Ministrio Pblico pedindo instaurao de inqurito civil. Caso no haja portaria para instaurao do inqurito civil, no haver conseqncia grave, pois o inqurito civil administrativo, no comporta o princpio do rigor das formas ou o princpio da legalidade restrita. Trata-se de mera irregularidade e no de nulidade capaz de inviabilizar o procedimento.

2.2.2. Instruo Refere-se coleta de provas, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realizao de vistorias, exames, percias, enfim, a qualquer elemento indicirio. Existem dois instrumentos fundamentais para a instruo:

Notificao: trata-se de uma espcie de intimao. uma ordem de comparecimento para oitiva. Qualquer pessoa (obedecidas as garantias e
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prerrogativas) pode ser notificada para comparecimento em inqurito civil, sendo possvel, inclusive, a conduo coercitiva.

Requisio: uma ordem legal de apresentao ou pericial, de diligncias, de documentos, de objetos, necessrio para a informao do feito. Qualquer requisio, respeitados, evidentemente, os sigilos constitucionais.

de realizao de laudo enfim daquilo que for pessoa est sujeita legais e as garantias

Assim: Notificao pessoas; Requisio documentos. Observao: Publicidade e Sigilo O princpio da publicidade na Administrao a regra geral, mas devemos observar a exceo feita no que tange a matrias sigilosas. H discusso sobre a quebra do sigilo bancrio. Para a doutrina no h bice em quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico, pois o sigilo seria defeso aos particulares e no ao Ministrio Pblico. No entanto, para a jurisprudncia, amplamente majoritria, o Ministrio Pblico no pode quebrar diretamente o sigilo bancrio, uma vez que este s poder ser quebrado por meio de requisio judicial. As decises dos tribunais de So Paulo tm sido unnimes em exigir que a quebra do sigilo bancrio seja feita pela via judicial. So decises de natureza cautelar. A jurisprudncia tem entendido que o sigilo bancrio constitucionalmente por pertencer ao direito de intimidade do indivduo. protegido

Por exceo, o Superior Tribunal de Justia1 e o Supremo Tribunal Federal2 admitiram, a possibilidade de quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico na hiptese de investigao de dano ao patrimnio pblico, sob o fundamento de que no pode haver sigilo para patrimnio pblico, pois o dinheiro pblico. O sigilo fiscal no tem a mesma garantia do sigilo bancrio, assim, o Ministrio Pblico poder quebrar o sigilo fiscal, por meio de requisio, em qualquer situao. Se a pessoa se recusar a entregar o documento que foi requisitado pelo Ministrio Pblico, a medida judicial cabvel a busca e apreenso, ou mandado de segurana no caso de recusa feita por autoridade pblica.
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Superior Tribunal de Justia, 4. Cmara, HC 302.111 - 3/0, rel. Des. Passos de Freitas, j. 7.12.1999. Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, ROMS 8.716/GO, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 31.3.1998. Superior Tribunal de Justia, 5. Turma, HC 5.287/DF, rel. Min. Edson Vidigal, j. 4.3.1997. Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, ROMS 12.131/RR, rel. Min. Jos Delgado, j. 21.6.2001. 2 Supremo Tribunal Federal, AgRg em Inq. 897-5-DF, T. Pleno, rel. Min. Francisco Rezek, j. 23.11.94, DJU 24.3.95, RT 715/ 547 7

Desobedincia recusa, retardamento ou omisso : A recusa, o retardamento ou a omisso em atender a requisio do representante do Ministrio Pblico pode caracterizar o crime especfico de desobedincia previsto na Lei n. 7347/85. A desobedincia inviabiliza a ao civil pblica. Assim, aquele que no atende requisio do promotor, recusando-a, agindo de modo retardatrio e, ainda, fazendo omisso de dados tcnicos que sejam indispensveis propositura da ao, cometer o crime descrito no artigo 10 da Lei n. 7347/85.

2.2.3. Concluso ou encerramento o relatrio final, uma forma imediata de encerramento do inqurito civil, com promoo tendente pelo arquivamento, ou, em caso contrrio, com a prpria propositura da ao civil pblica, embasada no inqurito civil. Existe, ainda, a forma mediata de encerramento, que engloba a possibilidade de transao no curso do inqurito civil. Ocorre da seguinte forma: primeiramente feito o Compromisso de Ajustamento e Conduta no inqurito civil entre o promotor e o investigado, que deve ser encaminhado para o Conselho Superior do Ministrio Pblico para homologao. Se houver homologao, o acordo est feito e o inqurito civil poder ser arquivado. O promotor acompanhar apenas o cumprimento do acordo firmado. Se no cumprido, o promotor dever executar o compromisso (que ttulo executivo extrajudicial). uma forma de encerramento do inqurito civil tambm, mas nunca imediata. Vale lembrar que o compromisso de ajustamento de conduta em matria de danos a interesses transindividuais uma espcie de transao que foi criada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo artigo 113 introduziu o pargrafo 6 ao artigo 5 da Lei Ao Civil Pblica, no obstante se trate de questo controvertida na jurisprudncia e na doutrina em razo do veto ao 3 do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor que previa o compromisso de ajustamento em matria de interesses transindividuais de consumidores. Em que pese argumentos contrrios, o veto foi totalmente descabido de razo, pois como vimos, o artigo 113 do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor inseriu o 6 no artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica, prevendo o compromisso de ajustamento, antes vetado pelo artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Este pargrafo 6 tem aplicao subsidiria at mesmo em matria de defesa do consumidor, com mais razo aplic-lo aqui. Fortalecendo os argumentos: o artigo 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor no foi vetado. Diversas leis subseqentes tambm admitem a composio.

O compromisso de ajustamento para a adequao da conduta aos rigores da lei, ou seja, nele no h disposio, renncia de direitos. O autor da leso reconhece a sua conduta e assume o compromisso de adequ-la lei. No h possibilidade legal de transao, acordo ou conciliao nas aes civis de improbidade administrativa, como ordena a Lei 8429/92.

2.3. Arquivamento do inqurito civil O membro do Ministrio Pblico no requer o arquivamento: ele ordena, promove o arquivamento, que ficar sujeito reviso interna a ser realizada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. Temos dois tipos de arquivamento do inqurito civil: 1) arquivamento expresso que o que ocorre normalmente. 2) arquivamento implcito (ou tcito) um erro tcnico. Ocorre quando, por exemplo, se investiga trs indiciados e h propositura da ao somente com relao a dois destes, deixando o promotor de se manifestar com relao ao terceiro. O arquivamento do inqurito civil poder ter vrios motivos, tais como: a transao cumprida, decorrente de satisfatrio compromisso de ajustamento, deixando de existir o interesse de agir;

quando a investigao dos fatos demonstrar que no existem pressupostos fticos ou jurdicos que sirvam de base ou justa causa para propositura da ao civil pblica, etc.

A promoo de arquivamento deve ser remetida pelo promotor em trs dias ao Conselho Superior do Ministrio Pblico tambm para homologao. Se o Conselho Superior do Ministrio Pblico homologar a promoo de arquivamento, o inqurito civil estar arquivado. Caso decida por no homolog-lo e determinar que seja proposta ao civil pblica, o Conselho designar necessariamente outro membro do Ministrio Pblico para ajuiz-la. O membro do Ministrio Pblico, como vimos, preside o inqurito civil, instaurando-o, ordenando diligncias e, ao final, decidindo pelo arquivamento, compromisso de ajustamento ou ajuizamento da ao. Se concluir pelo arquivamento (no houve leso, no foi apurada a autoria, no h provas etc), ordena o arquivamento, mas deve, sob pena de falta grave, remet-lo ao Conselho Superior (prazo de apenas 03 dias contados da deciso do presidente do inqurito civil). O Conselho realiza o controle interno da regularidade do inqurito e de seu arquivamento e, por isso, poder: homologar o arquivamento; converter o julgamento em diligncia (hiptese em que o
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mesmo promotor ou outro dever realizar a diligncia faltante) ou ordenar o imediato ajuizamento da ao (outro promotor ser designado). O Conselho no pode ordenar que o mesmo promotor de justia que tenha arquivado o expediente venha a ajuizar ou funcionar na ao, porque violaria o princpio da independncia funcional, desafiando a liberdade de convico do membro da Instituio. Na hiptese de converso em diligncia, o mesmo promotor de justia poder realiz-la, salvo se j tiver expressamente recusado a diligncia quando da instruo ou do arquivamento.

3. AO CIVIL PBLICA (LEI N. 7.347/85)

Essa modalidade de ao tem por objeto a defesa dos interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogneos. So aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais. (ver artigo 1, Lei Ao Civil Pblica). O Cdigo de Defesa do Consumidor a denominou de ao coletiva (artigo 91 do Cdigo de Defesa do Consumidor- Lei 8.078/90). Doutrinariamente, os autores chamam de ao civil pblica a ao, proposta pelo Ministrio Pblico, que verse sobre interesses transindividuais, e de ao coletiva a proposta pelos demais co-legitimados.

3.1. Legitimidade Ativa A legitimidade ativa, para ingressar com a ao civil pblica, decorre de toda norma jurdica que atribui a possibilidade de ajuizamento da ao, e no apenas da regra do artigo 5 da Lei 7347/85. Assim, a Constituio Federal atribui legitimidade, por exemplo, para as comunidades indgenas e para os sindicatos; a Lei 8429/92 (a que pune os atos de improbidade administrativa) para as pessoas jurdicas lesadas, dentre outras. Mas, em especial, a legitimidade decorre do citado dispositivo e do Cdigo de Defesa do Consumidor que, como vimos, aplicvel s aes civis pblicas ou coletivas. Diverge a doutrina quanto natureza da legitimidade do Ministrio Pblico, se ordinria, extraordinria ou autnoma. A correntes doutrinrias so aceitas, mas prevalece o entendimento do Prof. Hugo Nigro Mazzilli, para quem a legitimidade ,
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grosso modo, extraordinria, j que a Instituio comparece em juzo para defender interesse alheio e o faz em nome prprio. Os legitimados3, para ingressar em juzo com uma ao civil pblica, so: 1) Ministrio Pblico; 2) Administrao Direta, ou seja, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal (representados em juzo de acordo com o artigo 12, inciso I e II, do Cdigo de Processo Civil); 3) Administrao Indireta - autarquias, empresas pblicas, fundaes (pblicas e privadas) e sociedades de economia mista; 4) Associaes civis; A esse rol, o Cdigo de Defesa do Consumidor acrescentou:

Entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo (artigo 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor).

Quanto legitimao das associaes civis, para ingresso em juzo com uma ao civil pblica, h exigncia legal de preenchimento de dois requisitos: 1)a associao deve encontrar-se em funcionamento h pelo menos um ano; 2) que a defesa do interesse que ser discutido em juzo seja compatvel com o interesse institucional da associao ou do sindicato. Esses dois requisitos so chamados pela doutrina de pertinncia temtica e de representatividade adequada. Admite-se apenas a defesa de interesse que constitua um dos fins institucionais e que a pessoa jurdica tenha regular constituio. Se houver urgncia ou necessidade, a lei permite que o juiz dispense o primeiro requisito - estar a associao formada h mais de um ano, desde que exista necessidade na proteo daquele interesse. A jurisprudncia admite, excepcionalmente, que o juiz dispense o segundo requisito, desde que a associao tenha reconhecida atuao na rea (casos de falha estatutria, falta de previso de sua finalidade institucional). Por analogia, devemos ainda estender o requisito temporal de pr-constituio de um ano s fundaes privadas. Entendendo que o legislador quis excluir da limitao temporal de pr-constituio somente os legitimados pblicos, ou seja, todos os rgos pblicos ou entidades da Administrao direta ou indireta.
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A legitimao aqui concorrente, autnoma e disjuntiva. Cada um dos co-legitimados pode propor a ao quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. 11

A legitimidade do Ministrio Pblico, para propositura de ao civil pblica, de natureza constitucional (artigo 129, inciso III, da Constituio Federal), contudo, a Lei de Ao Civil Pblica fez previso ratificando sua legitimidade, o que, a rigor, no seria necessrio. Artigo 129, inciso III: So funes institucionais do Ministrio Pblico: promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Por ser o Ministrio Pblico o nico legitimado sempre, j que a Constituio atribuiu instituio essa funo institucional, certo dizer que o seu interesse de agir presumido, devendo os demais demonstr-lo em todos os casos. Quanto legitimidade do Ministrio Pblico para defender interesses individuais homogneos, temos trs posies: 1) O Ministrio Pblico no tem legitimidade para proteger interesses individuais homogneos. Ao silenciar, a norma constitucional desprezou tal legitimidade, refererindo-se apenas defesa de interesses difusos e coletivos. No deve prevalecer essa interpretao restrita da norma constitucional, porque o artigo129, inciso III, no taxativo ou proibitivo, podendo a legislao infraconstitucional prever outros casos de legitimao do Ministrio Pblico, desde que no haja incompatibilidade com a Constituio. 2) O Ministrio Pblico sempre ter legitimidade para defesa de interesses individuais homogneos. A norma constitucional no deve ser interpretada restritivamente. O artigo 129, inciso III , quando descreve outros interesses... tambm inclui os interesses individuais homogneos, devendo ser interpretada ampliativamente. 3) Posio que prevalece: o Ministrio Pblico legitimado nos interesses individuais homogneos, mas a legitimidade restrita. Somente poder ingressar com ao civil pblica referente a interesses individuais homogneos quando estes forem relevantes para a coletividade. O Ministrio Pblico protege interesse individual indisponvel quando relevante para a sociedade (artigo 127 da Constituio Federal). O mesmo raciocnio deve ser feito para os interesses individuais homogneos. A questo importante para a compreenso da legitimidade do Ministrio Pblico e da possibilidade de utilizao das funes institucionais previstas no artigo129 da Constituio Federal. A compreenso deve levar em conta todo o sistema constitucional e ser interpretada aquela norma em conformidade com o todo. Assim, pode o Ministrio Pblico defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e
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individuais indisponveis. Para tanto, poder buscar a defesa de interesses individuais homogneos, alm dos difusos e coletivos. O problema saber quando sero os interesses individuais relevantes e, por isso, capazes de legitimar a atuao do Ministrio Pblico Nesse sentido, a Smula n. 07 do Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo (no vinculante, uma orientao interna) enuncia que o Ministrio Pblico tem legitimidade quando houver interesse individual homogneo com expresso scia e jurdica, ou seja, como o Ministrio Pblico atua, em primeiro plano, defendendo o interesse da coletividade, ao defender um interesse individual homogneo, este deve ter um valor plausvel pela sociedade, seja pelo seu carter econmico, social, jurdico, etc. Traz, ainda, hipteses exemplificativas desses interesses:

quando o interesse individual homogneo disser respeito sade e segurana das pessoas; quando o interesse individual homogneo disser respeito ao acesso de crianas e adolescentes educao; quando houver extraordinria disperso dos lesados (exemplo: loteamentos clandestinos); quando houver interesse da sociedade no zelo do funcionamento de um sistema econmico, social ou jurdico.

A legitimidade para a ao civil de improbidade, no entanto, no segue a mesma regra. Dispe a Lei n. 8.429/92 que apenas o Ministrio Pblico e a pessoa jurdica lesada renem legitimidade ativa.

3.2. Legitimidade Passiva Quem pode ser ru na ao civil pblica? Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode figurar no plo passivo de uma ao civil pblica, desde que tenha provocado leso ou causado ameaa de leso aos interesses protegidos pela mesma.

3.3. nus de Sucumbncia Existe previso de condenao em verbas honorrias de sucumbncia em ao civil pblica. O Ministrio Pblico pode ser condenado?
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O Ministrio Pblico no poder ser condenado em face de sua falta de personalidade jurdica; se fosse condenado seria o Estado quem arcaria com o nus de sucumbncia (posio adotada no Ministrio Pblico). Porm, a doutrina se divide. Parte dela concorda com a posio supracitada; outra parte entende que, se for comprovada a m-f do representante do Ministrio Pblico que ajuizou a ao civil pblica, o Ministrio Pblico poder ser condenado (como ocorre com as associaes). O sistema diferente do Cdigo de Processo Civil, pois a Lei da Ao Civil Pblica vincula a verba honorria m-f da parte. Uma outra viso minoritria de que a Lei da Ao Civil Pblica no criou esse sistema diferente para o Ministrio Pblico e que devemos adotar o sistema do Cdigo de Processo Civil; entendendo que a Lei da Ao Civil Pblica apenas cria uma exceo referente s Associaes; para elas, somente, deve-se vincular a verba honorria m-f da parte.

3.4. Litisconsrcio e Assistncia Litisconsorcial Na ao civil pblica possvel que haja o litisconsrcio e a assistncia litisconsorcial. Existe, assim, possibilidade de litisconsrcio entre todos os legitimados, sendo tal legitimao denominada concorrente e disjuntiva (por causa da expresso ou no texto do rol do artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica). Em conseqncia dessa legitimao, admite-se litisconsrcio ativo inicial, pois um co-legitimado pode ingressar s em juzo, mas tambm em litisconsrcio, com um ou mais co-legitimados. Pode haver litisconsrcio entre o Ministrio Pblico Estadual e o Ministrio Pblico Federal, o que permite mais eficcia na colaborao entre cada uma das instituies do Ministrio Pblico, evitando, tambm, o problema de competncia, que muito divergente, principalmente entre a competncia estadual e federal. Caso um dos legitimados ingresse com a ao civil pblica, os outros titulares no podero ingressar com outra ao versando sobre o mesmo objeto e o mesmo pedido, em decorrncia do fenmeno da substituio processual. Se a ao civil pblica tiver os mesmos titulares, mas se os objetos e pedidos forem diversos, haver a possibilidade de ingresso em juzo com outra ao. Ainda que exista uma ao popular, h a possibilidade de ingresso com ao civil pblica versando sobre o mesmo objeto e pedido. Essa possibilidade decorre do fato de possurem titulares distintos, ou seja, na ao popular o titular qualquer cidado e na ao civil pblica existe um rol de legitimados.
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O litisconsrcio passivo tambm possvel, uma vez que a ao dever ser deduzida contra todos que tenham praticado a leso ou que tenham, de qualquer modo, para ela, concorrido.

3.5. Interveno do Ministrio Pblico O artigo 5, 1., da Lei de Ao Civil Pblica dispe sobre a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico, como custos legis (fiscal da lei), quando no for o autor da ao civil pblica.

3.6. Desistncia da ao A possibilidade de desistncia da ao intenta tema de debate na doutrina e no h apenas uma posio acerca do tema. A desistncia, em tese, pode ocorrer, bastando que aquele que tenha promovido a ao venha dela desistir ou abandon-la. O artigo 5, 3, da Lei n. 7.3347/85 dispe que, se houver desistncia infundada ou abandono da ao proposta por associao, o Ministrio Pblico assumir a titularidade ativa, silenciando quanto possibilidade de desistncia pelo Ministrio Publico ou pelos demais legitimados. Como resolver? Admite-se ou no a desistncia ? A desistncia pode ser fundada ou infundada, ou seja, cabvel em face das provas (improcedncia manifesta, por exemplo) ou contrria s provas existentes. A desistncia infundada e o abandono que obrigam o Ministrio Pblico a assumir a continuidade da ao (o plo ativo). Assim, dever o promotor de justia verificar se a desistncia desejada pela parte ou no infundada, decidindo no segundo caso por assumir o plo ativo. O promotor somente estar obrigado se a desistncia for incabvel, ou seja, infundada. Respeita-se, aqui, o princpio da Independncia Funcional do membro do Ministrio Pblico. Se h desistncia infundada e o Ministrio Pblico verificar a possibilidade de continuidade da ao, assumir apenas em caso da existncia de interesse pblico a ser protegido, isto por conta do Princpio da Independncia Funcional. A regra legal, no entanto, no deve ser interpretada restritivamente. Ela tambm aplicvel aos demais legitimados, ainda que, expressamente, somente tenha se referido a aes promovidas por associaes. Assim, todos podem desistir da ao e em todas as hipteses poder ou dever o Ministrio Pblico assumir a continuidade. O promotor dever assumir a ao nas hipteses de abandono e de desistncia infundada.
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O Ministrio Pblico pode ou no desistir da ao civil pblica ? H posies contraditrias: sim, porque h casos em que a ao se revela manifestamente improcedente; no, porque o promotor somente poderia pleitear a improcedncia ao final da ao. A primeira posio a mais aceita e tambm a correta. No faz sentido exigir-se que o membro do Ministrio Pblico d continuidade a uma ao que j sabe ser manifestamente improcedente. No se pode obrig-lo a demandar sem sucesso, contrariando as provas e sua convico. O promotor poder desistir da ao sempre que a desistncia for fundada. O que no admitida a desistncia infundada ou o abandono da ao, hipteses em que o membro do Parquet atuaria com absoluta falta de zelo. Assim, apenas se FUNDADA a desistncia ser admitida. Como exemplos temos: erro na propositura da ao (ao promovida contra aquele que no deve ser o ru); incluso de novo pedido (mais amplo e diverso do j deduzido), dentre outras. A desistncia admitida, porm, com restrio: apenas se fundada em face do caso concreto. Discute-se tambm se o membro do Ministrio Pblico pode desistir sem antes colher do Conselho Superior a concordncia, j que o Conselho rgo revisor e controlador da atuao do Ministrio Pblico nesta rea. H posicionamento doutrinrio nesse sentido, ou seja, o Promotor somente poder desistir se o Conselho, previamente ouvido, autorizar (v. Hugo Nigro Mazzilli na obra citada), mas prevalece o entendimento de que o controle da desistncia judicial, no incidindo o controle administrativo realizado pelo Conselho (tem sido a posio do Conselho do Ministrio Pblico de So Paulo h vrios anos).

3.7. Competncia A competncia para propositura de ao civil pblica denominada de competncia funcional absoluta. No admite foro de eleio. Ser competente para apreciao da ao proposta o foro do local da ocorrncia do dano. Caso o dano ocorra em duas ou mais comarcas, a ao civil pblica poder ser proposta em qualquer uma delas, podendo ser usado o critrio da preveno. Caso o dano atinja uma regio inteira de um Estado, a ao dever ser proposta na Capital deste Estado (artigo 93, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor). A Constituio Federal estabelece quais os interesses da Unio e dispe que, havendo dano a qualquer um deles, a ao civil pblica dever ser proposta em uma das varas da Justia Federal, com a competncia ditada pelo critrio territorial. A Smula n. 183 do Superior Tribunal de Justia, revogada em novembro de 2000, dispunha que competia ao juiz estadual, nas comarcas que no eram sede da
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Justia Federal, processar e julgar a ao civil pblica, ainda que a Unio figurasse no processo. Esta smula sempre esteve errada: STJ - SMULA N 183 - Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo. A Lei n. 7.347/85 no diz que cabe Justia Estadual processar e julgar aes civis pblicas, de interesse da Unio, nas comarcas que no sejam sede de varas federais como pretendia a Smula n.183 do Superior Tribunal de Justia; assegura apenas que a competncia funcional ser a do foro do local do dano. Isso significa que: se tratar de questo afeta Justia Estadual, conhecer e julgar a causa o juiz estadual que tenha competncia funcional sobre o local do dano; ou ento, ser o juiz federal que tiver competncia funcional em relao ao local do dano. Dirimindo a discusso, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, cancelou, enfim, a Smula n. 183 do Superior Tribunal de Justia, e reconheceu a competncia dos juzes federais que tenham jurisdio sobre a matria de competncia funcional em razo do local do dano, nas aes civis pblicas em que seja interessada a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal. O tema ainda muito discutido. A competncia, luz da Lei n. 7.347/85, absoluta (local do dano), mas o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplinou de modo diverso no artigo 92:

dano local: local do dano; dano regional: capital do Estado ou Distrito Federal dano nacional: capital do Estado ou Distrito Federal.

O Supremo Tribunal Federal j entendeu que a competncia relativa e o autor tanto poder promover a ao em se tratando de dano regional de mbito nacional na Capital de Estado-membro ou no Distrito Federal. A regra do Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel diretamente s aes que tutelam interesses individuais homogneos, mas tambm deve ser aplicada para os difusos e coletivos. Aqui tambm incide outro problema. que a Lei n. 9.494/97 alterou o artigo 16 da Lei n. 7.347/85, impondo uma absurda limitao para os efeitos da coisa julgada (como adiante veremos). Diz o dispositivo que a sentena somente far coisa julgada nos limites da competncia territorial do rgo prolator (como se fosse produzir efeitos somente na circunscrio, na comarca etc). Assim, desejou o legislador que a sentena proferida em uma comarca no produzisse efeitos em outra. Apesar de absurda, a soluo incua e no alterou absolutamente nada. que a regra de competncia a ser aplicada subsidiariamente aquela do Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 92, que considera o dano e a sua abrangncia para determinar a competncia, ou seja,deve-se verificar se o dano foi de mbito nacional, regional ou local.
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Deve-se aplicar subsidiariamente o Cdigo de Defesa do Consumidor em todas as aes coletivas e a sentena produzir efeitos em todos os locais que experimentaram dano. Em se tratando de ao por improbidade, luz da Lei n. 8.429/92, a competncia sempre ser a do local do dano que se confunde com a sede da pessoa jurdica lesada.

3.7. Provimentos jurisdicionais A Lei n. 7.347/85, em seu artigo 3, dispe que a ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Outrossim, a mesma Lei, em seu artigo 19, prev a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. Assim, a ao poder ser de conhecimento (meramente declaratria, constitutiva ou condenatria), executiva ou cautelar. O instituto da tutela antecipada tambm admitido nesse tipo de ao, uma vez preenchidos os requisitos legais. Provimentos jurisdicionais so os pedidos que podem ser feitos na ao civil pblica. A lei da ao civil pblica menciona a possibilidade de provimento condenatrio. Temos aqui, as multas, como sanes pecunirias fixadas na sentena condenatria (astreintes)4, independente de requerimento do autor. Neste tipo de ao, a multa denominada multa diria, so devidas em razo do atraso no descumprimento do preceito contido na sentena. Sero exigveis em caso de execuo, devendo o juiz especificar a data a partir de quando devam incidir. Alm dessa, h possibilidade de imposio, tambm, de multa liminar (em deciso liminar- initio litis). Ambas as multas sero cobradas aps o trnsito em julgado da sentena; no entanto, a multa liminar ser devida desde o descumprimento da ordem liminar. A deciso que concede a liminar pode incluir a fixao da multa. A sentena de procedncia pode, a despeito de pedido do autor, incluir a multa diria. Evidentemente, tanto a multa fixada na liminar como a fixada na sentena dependem do trnsito em julgado da sentena, no podendo ser exigidas antes. O produto arrecadado pelo pagamento das multas ir para um fundo especial, criado para a tutela de interesses metaindividuais. Nada impede que haja na ao civil pblica um provimento declaratrio. No h incompatibilidade terica; pode no haver utilidade, mas perfeitamente possvel. Tambm h possibilidade de provimentos cautelares, de execuo e incidentais.

Astreintes palavra francesa que significa penalidade especial infligida ao devedor de uma obrigao com o propsito de estimul-lo a sua execuo espontnea, e cujo montante se eleva proporcional ou progressivamente em razo do atraso no cumprimento da obrigao, esclarece o Prof. Hugo Nigro Mazzilli. 18

3.8. Coisa Julgada A coisa julgada na ao civil pblica tem estrutura diferente que a coisa julgada no processo civil. Coisa julgada imutabilidade dos efeitos da sentena, adquirida com o trnsito em julgado. A lei mitiga a coisa julgada nas aes civis pblicas ou coletivas de acordo com o resultado do processo (secundum eventum litis). Vimos que a Lei n. 9.494 de 10 de dezembro de 1997, alterou a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), na redao do seu artigo 16, no tocante a saber: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se da nova prova (grifo nosso). A lei limitou a coisa julgada competncia territorial, desestruturando a lei da ao civil pblica. Como essa construo contraria o sistema, a doutrina amplamente majoritria, e entende pela inaplicabilidade dessa limitao, sendo o dispositivo ineficaz. H autores, como Nelson Nery Junior, que o interpretam inconstitucional. A jurisprudncia est desprezando a limitao prevista no artigo 16 da Lei de Ao Civil Pblica. Devido inaplicabilidade deste dispositivo, os juristas tm subsidiariamente usado o artigo 103 do Cdigo Defesa do Consumidor, que disciplina adequadamente a coisa julgada na tutela coletiva. Seu sistema foi mantido e alcana inteiramente toda e qualquer defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Disciplinou a coisa julgada de acordo com a natureza do interesse objetivado: Interesses difusos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos erga omnes. Exceo: se a improcedncia decorrer de falta de provas, porque nesse caso, outra ao poder ser proposta com nova prova. Interesses coletivos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos ultra partes, limitadamente, pois somente atingir o grupo, categoria ou classe envolvida na ao. Apresenta a mesma exceo: se a improcedncia decorrer de falta de provas. Porque nesse caso, outra ao poder ser proposta com nova prova. Interesses individuais homogneos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos erga omnes apenas no caso de procedncia da ao, beneficiando as vtimas e os sucessores. A improcedncia, por qualquer fundamento no prejudicar as aes individuais, exceto quanto aos interessados que j tiverem intervindo como assistentes litisconsorciais na ao coletiva (artigo 103, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor). O 1 do artigo 103, do Cdigo Defesa do Consumidor, estabelece que a coisa julgada da ao coletiva, que verse sobre interesses difusos e coletivos, no prejudica
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interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade do grupo, classe ou categoria, ou seja, se a ao civil pblica for improcedente, o indivduo tambm poder propor sua ao individual. A coisa julgada erga omnes (contra todos) quis a imutabilidade da deciso em todo grupo social, conglobando toda coletividade, diferentemente da ao com coisa julgada ultra partes (alm das partes), que quis alcanar mais do que as partes envolvidas na ao, mas menos que toda coletividade, pois limitou a imutabilidade ao grupo, categoria ou classe de pessoas atingidas. Novamente, a obra doutrinria do Prof. Hugo Nigro Mazzili (A tutela dos interesses difusos em juzo) adequadamente complementa o estudo. Em resumo,5 considerando os efeitos da sentena em relao a terceiros e a imutabilidade da coisa julgada, temos:

SEGUNDO A NATUREZA DO INTERESSE Sentena de Procedncia Difusos por falta de provas sem eficcia erga omnes por outro motivo com eficcia erga omnes sempre tem eficcia erga omnes

Sentena de Improcedncia

Sentena de procedncia Coletivos Sentena de Improcedncia

tem eficcia ultra partes, limitadamente ao grupo, classe ou categoria por falta de provas sem eficcia ultra partes por outro motivo com eficcia ultra partes

Quadros sinpticos constantes do livro A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo Hugo Nigro Mazzilli, 13 edio, 2001 editora saraiva, p.399. 20

Sentena de Individuais Homogneos procedncia Sentena de Improcedncia

com eficcia erga omnes beneficiar vtimas e sucessores com eficcia erga omnes beneficiar vtimas e sucessores no tem eficcia erga omnes

para para

SEGUNDO O RESULTADO DO PROCESSO Sentena de procedncia Beneficia a todos os lesados, observado o artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor; tratando-se de interesses coletivos, seus efeitos limitam-se ao grupo, categoria ou classe de pessoas atingidas. Por falta de provas Sentena de Improcedncia por outro motivo no prejudica lesados Prejudica os lesados, exceto em matria de interesses individuais homogneos, observado o artigo 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

3.9. Execuo O tipo de execuo na ao civil pblica ser aquela determinada pelo Cdigo de Processo Civil, pois a Lei da Ao Civil Pblica no tem disposio no tocante. Qualquer dos legitimados ativos para a ao civil pblica pode proceder execuo, no sendo necessrio a correspondncia com o efetivo autor da ao, uma vez que a legitimao nessa fase volta a ser concorrente. Trata-se de uma nova ao. O Ministrio Pblico tem o dever de propor a ao de execuo na omisso dos demais legitimados, no existindo independncia funcional, visto que o direito j foi reconhecido judicialmente (artigo 15 da Lei de Ao Civil Pblica). Quando a execuo for referente ao que tutelava interesse difuso ou coletivo, a indenizao obtida ser destinada a um Fundo de Recuperao de Interesses Metaindividuais Lesados (artigo 13 da Lei da Ao Civil Pblica). Para o fundo tambm revertido o produto das multas (liminar ou das astreintes). Esse fundo tem administrao prpria, inclusive com a participao do Ministrio Pblico. estabelecida uma diviso entre Fundo Federal e Fundo Estadual; no entanto, no h subdivises, como fundo ambiental, fundo do consumidor, etc.

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No existir um fundo quando o interesse for individual homogneo, porque a indenizao para o indivduo e no para coletividade. A tutela coletiva, mas o interesse individual. A ao de improbidade administrativa, apesar de muitas divergncias, uma ao civil pblica, no entanto, o dinheiro voltar para o errio lesado, ou seja, para a Administrao Municipal, por exemplo, os valores sero devolvidos ao errio Municipal. Assim: Difusos e Coletivos destinao da condenao ao Fundo Especial; Individuais Homogneos para os lesados; Improbidade Administrativa para o patrimnio pblico lesado. Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90)

PRINCPIO DA PROTEO INTEGRAL

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O sistema normativo pode deferir proteo a determinados interesses (como, por exemplo, o meio ambiente), mas tambm orientado a tutelar pessoas, em face de uma condio peculiar e da presuno de que sejam suscetveis a danos ou prejuzos. A proteo pode decorrer de uma situao especial em que eventualmente estiver a pessoa, como tambm pode ser presumida e aplicvel a toda e qualquer situao. O Estatuto da Criana e do Adolescente, ao eleger a doutrina da proteo integral como o matiz de todo o sistema que ele institui, colocou sob proteo permanente e integral a criana e o adolescente, independentemente de qualquer situao externa. Com isso, esteja ou no sob o risco de sofrer danos ou prejuzos (morais, materiais ou para o seu desenvolvimento), a criana e o adolescente estaro sempre sob proteo especial. No prev, assim, que a tutela a que fazem jus somente lhes seja aplicada nas situaes de perigo ou de risco, mas sempre que, por qualquer motivo, seus direitos puderem ser violados. A criana e o adolescente acham-se em situao de permanente proteo Estatal e qualquer violao ou ameaa de violao de seus direitos ensejar a aplicao de medidas legais prprias. A situao que enseja a proteo pode decorrer de ao ou omisso do Estado, da sociedade, da famlia ou mesmo em face de conduta do prprio adolescente ou da criana.

1.1. Artigo 1. do Estatuto da Criana e do Adolescente Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. O antigo Cdigo de Menores, Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979, protegia a criana e o adolescente somente quando se encontrassem em situao irregular; situaes no irregulares deveriam ser tratadas pelo Cdigo Civil. O advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, trouxe mudanas em relao ao antigo cdigo de menores. Hoje, o Estatuto da Criana e do Adolescente tem a pretenso de proteger a criana e o adolescente em quaisquer circunstncias: situaes irregulares de fato, situaes de mero risco, caracterizada pelo simples potencial lesivo aos menores, e at em situaes nas quais os menores se encontram em boas condies e cuidados ( a doutrina da proteo integral). Assim, o Estatuto da Criana e do Adolescente trata o menor como uma pessoa em desenvolvimento e, para assegurar o seu bom desenvolvimento fsico, mental,
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espiritual ou social, tutela todos direitos e interesses necessrios para a formao da sua personalidade.

1.2.

Artigo 2. do Estatuto da Criana e do Adolescente

Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

O artigo 2 se refere competncia do Estatuto da Criana e do Adolescente em razo da pessoa; em princpio e em regra, atinge pessoas at os 18 anos incompletos. O conceito de menor distingue a situao da criana e do adolescente pelo critrio etrio e entende ser, para os efeitos dessa lei: Criana pessoa at 12 (doze) anos incompletos. Adolescente pessoa dos 12 (doze) aos 18 (dezoito) anos incompletos. Essa a regra, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no entanto, por exceo, poder proteger os maiores de 18 anos nas seguintes hipteses: 1) Aplicao das medidas scio-educativas previstas no artigo 104, pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente, aos maiores de 18 anos, desde que tenham praticado a conduta antes de completarem os 18 anos. A idade mxima para essa aplicao de at 21 anos. Evidentemente, se aquele que est cumprindo medida scio-educativa depois de 18 anos no mais responder, por novas condutas, luz do Estatuto da Criana e do Adolescente, mas do Cdigo Penal. 2) No caso de adoo, desde que o adotando j esteja anteriormente sob a proteo do Estatuto da Criana e do Adolescente (exemplo: se a pessoa que estava com a guarda do menor decide adot-lo aps ele completar 18 anos, essa adoo ser feita sob os regulamentos do Estatuto da Criana e do Adolescente). Isso perder o efeito prtico com o advento do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002), que entrar em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003, pois as normas foram aproximadas. A adoo pelo novo Cdigo Civil somente ser conferida por procedimento judicial, assim como sempre foi no Estatuto da Criana e do Adolescente.

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Em resumo, temos que: o critrio cronolgico absoluto (pouco importa se o adolescente casado, solteiro ou vivo, a ele ser aplicvel o Estatuto da Criana e do Adolescente, porque prevalece sempre a idade ao tempo da ao ou omisso).

1.3. Artigo 4. do Estatuto da Criana e do Adolescente Garantia da Prioridade dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e a convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.

O artigo 4, caput, refere-se a entidades que so formas bsicas de convivncia para o menor. Como as crianas e os adolescentes so dependentes e vulnerveis a qualquer forma de violncia, coerente que toda a sociedade seja responsvel por eles, minimizando a falta de apoio para que no gere discriminaes e desajustes que levam o menor prtica de atos anti-sociais. Na efetivao dos direitos deve ser dada prioridade para as crianas e os adolescentes. Essa garantia no somente obrigao do Estado, mas sim obrigao de toda a sociedade, atingindo, inclusive, os particulares (pessoas fsicas ou jurdicas). Significa que a criana e o adolescente tm prioridade no atendimento, na destinao dos recursos pblicos e na formulao de polticas pblicas. Trata-se de prioridade efetiva, no sendo simplesmente normativa. O cumprimento dessa garantia poder ser exigido judicialmente.

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2. REGRAS DE INTERPRETAO DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - ARTIGOS 5. E 6. DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Art. 5- Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais. Art. 6- Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. Na interpretao do Estatuto da Criana e do Adolescente, deve-se levar sempre em considerao a peculiar condio da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento, prevalecendo seus interesses (Princpio da Prevalncia dos Interesses do Menor). Qualquer tipo de ao ou omisso que no atenda s necessidades bsicas de alimentao, moradia, educao, sade, lazer constitui descuido criana e ao adolescente, portanto, negligncia. Sofrem eles discriminao por atos de diferenciao que os banalizam; so explorados, no trabalho e na famlia com a inteno de lhes tirar proveito. Em relao violncia temos qualquer forma de constrangimento fsico ou moral. No contexto, damos como exemplo a permisso que um juiz deu para que os adolescentes ajudassem no corte de cana-de-acar. Esse juiz, entretanto, no levou em conta a condio de pessoa em desenvolvimento, e sim, colocou os adolescentes em condio de adultos. Essa permisso foi revogada, tendo em vista que o adolescente, em desenvolvimento fsico, poder sofrer leses graves em razo da atividade de corte de cana-de-acar (exemplo: pode ficar com um brao mais comprido do que o outro). O artigo 6. nos traz um dos chamados sistemas interpretativos. Quanto a esse aspecto da matria devemos considerar as diversas orientaes esboadas pelos juristas quanto ao uso e importncia atribuda vrias espcies de interpretao

3. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ARTIGOS 7. AO 69 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Os direitos fundamentais so oponveis erga omnes, ou seja, seus titulares podem op-los contra todos; seja o Estado, seja pessoa fsica, jurdica, particular ou no.
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Abaixo, relacionamos os mais importantes previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente.

3.1. Direito Vida e Sade A proteo vida comea desde a concepo. O Estatuto da Criana e do Adolescente protege a criana desde a vida intra-uterina, ainda como feto, a partir da fecundao e no do nascimento. O direito suplementao alimentar da gestante e da nutriz (mulher que amamenta, ama-de-leite), alm dos cuidados pr e perinatais (perodos imediatamente anteriores e posteriores ao parto), fortalecem a existncia da ampla proteo vida e sade que o Estatuto da Criana e do Adolescente prescreve. A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 396, protege o direito da mulher que trabalha, e a Constituio Federal, em seu artigo 5, incisos XLIX e L, assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral, bem como o direito de a presidiria permanecer com o filho durante o perodo de amamentao; em qualquer circunstncia a criana tem o direito ao aleitamento materno, quer em presdios, quer no trabalho. Ainda, temos a proteo maternidade de acordo com a Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 392, que probe o trabalho da mulher grvida pelo prazo determinado de 120 dias (ver artigo 7, inciso XVIII, da Constituio Federal e artigo 71, da Lei 8.213/91 Plano de Benefcios da Previdncia Social). Toda criana e adolescente tm direito a atendimento mdico e odontolgico obrigatrio pelo Sistema nico de Sade (SUS). A comunicao de maus tratos, tipificado como crime (artigo 136 do Cdigo Penal), criana e ao adolescente obrigatria. Essa obrigao das escolas, hospitais, creches, enfim, das pessoas da sociedade em geral. Tal comunicao dever ser feita ao Conselho Tutelar ou, onde no houver, ao Ministrio Pblico ou qualquer outra autoridade judicial.

3.2. Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade A criana e o adolescente no gozam da liberdade de locomoo em termos amplos, porque sua condio jurdica impe limitaes a essa sua liberdade. So ressalvadas as restries legais, por exemplo: a criana e o adolescente s tero acesso s diverses pblicas e espetculos classificados como adequados sua faixa etria, sendo que a criana s poder ingressar e permanecer nos locais de apresentao e exibio quando acompanhada dos pais ou responsveis (artigo 75 do Estatuto da
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Criana e do Adolescente); no podem entrar nem permanecer em locais que explorem jogos e apostas (artigo 80 do Estatuto da Criana e do Adolescente); a criana no pode viajar para fora da comarca , onde reside, desacompanhada dos pais ou responsvel, sem autorizao judicial (artigo 83 do Estatuto da Criana e do Adolescente), dentre outros. O direito de ir, vir e permanecer em logradouros pblicos e espaos comunitrios, como j dito, no absoluto. Quando a criana ou o adolescente estiver em qualquer situao de risco, devero ser retirados do local. A criana e o adolescente podem ficar na rua? Depende. Em uma situao de normalidade, sim. Em uma cidade do interior, geralmente, as crianas brincam na rua. Nas grandes cidades h presuno de elevado risco e algumas condutas so indicativas da inadequao da permanncia (por exemplo, quando esto pedindo esmolas). Para ser retirada das ruas necessria a presena de um assistente judicial e deve atuar o Conselho Tutelar. O Estatuto da Criana e do Adolescente probe o transporte do menor em compartimento fechado de viatura policial. A criana, em hiptese alguma poder usar algemas, diferentemente do adolescente que, excepcionalmente, para garantia da ordem pblica poder us-las, mas nunca em carter de humilhao, vedao que ocorre da mesma forma para os adultos. A criana e o adolescente tm a sua dignidade preservada por estarem em desenvolvimento. Toda vez que a exposio de criana ou adolescente ofender sua dignidade, dever ser proibida. Determina-se, ainda, a preservao da imagem, da identidade, dos valores, dos espaos e de seus objetos pessoais.

3.3. Direito Convivncia Familiar e Comunitria A regra a permanncia da criana e do adolescente com a sua famlia natural; eles tm direito de serem criados no seio de sua famlia (artigo 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente). A definio de famlia natural estabelecida no artigo 25 do Estatuto da Criana e do Adolescente, aquela formada pelos ascendentes e descendentes. Retirar a criana ou o adolescente da famlia natural medida de exceo, s podendo ser aplicada quando a lei determinar, casos em que os menores sero retirados da convivncia familiar e colocados em famlia substituta.

3.3.1. Hipteses de exceo

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Excepcionalmente, a criana e o adolescente podero ser retirados da famlia natural e colocados em famlia substituta, especialmente se descumpridos os deveres inerentes ao ptrio poder ou, de qualquer modo, colocada a criana ou o adolescente em situao de risco. So deveres inerentes ao ptrio poder (artigo 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente): sustento, guarda, educao, obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. O ptrio poder exercido em igualdade de condies entre a me e o pai e as pendncias devero ser resolvidas pelo juiz em cada caso concreto. O artigo 20 do Estatuto da Criana e do Adolescente probe qualquer distino entre os filhos naturais e adotivos. De acordo com o artigo 23 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a falta ou a carncia de recursos materiais no motivo suficiente para a suspenso ou perda do ptrio poder. O artigo 23 combina-se com o artigo 129, pargrafo nico, ambos do Estatuto da Criana e do Adolescente, que dispem que a falta ou carncia de recursos materiais no pode gerar a aplicao de qualquer medida em relao aos pais ou responsveis. A pobreza ou miserabilidade no so hipteses de exceo.

3.3.2. Regras gerais para formao de uma famlia substituta: No Direito brasileiro, a famlia substituta admitida por trs formas: guarda, tutela e adoo. As regras de formao da famlia substituta so: 1) Idoneidade para formar famlia substituta, o que para o Estatuto da Criana e do Adolescente nada mais que a compatibilidade com a natureza da medida formao da famlia. 2) Ambiente familiar adequado. 3) A aquisio ou perda da famlia substituta s ocorre por deciso judicial. 4) Termo de Compromisso aplicvel somente para guarda e tutela, exclui-se a adoo porque nela o vnculo permanente (filiao). 5) Famlia substituta estrangeira - a nica forma pela adoo, sendo vedada nas formas de tutela ou guarda. Os estrangeiros residentes e domiciliados fora do pas formam famlia substituta estrangeira. O critrio que o Estatuto da Criana e do Adolescente adota o da Territorialidade e no o da Nacionalidade. Assim, os estrangeiros com residncia no Brasil formam famlia substituta nacional.
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Os brasileiros que residem no exterior devem receber o mesmo tratamento de famlia substituta estrangeira ao adotar. Isso porque o critrio tambm o da territorialidade. O Brasil signatrio da Conveno sobre cooperao internacional e proteo de crianas e adolescentes em matria de adoo internacional firmada em Haia em 20 de maio de 1993. O objetivo da conveno de Haia exatamente este: no superior interesse da criana, buscar: a cooperao dos pases, moralizar as adoes, sujeitando todas as aes e intervenes a uma tica comum (veja-se que o Conselho Superior da Magistratura de So Paulo baixou determinao para que os juzes cumpram o que foi determinado na conveno).

3.4. Direito Educao, Cultura, Esporte e Lazer A educao um dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, devendo ser assegurado pelo Poder Pblico, encarregado de fornecer as condies necessrias para sua efetivao. O artigo 54, 1., do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito um Direito Pblico Subjetivo da criana e do adolescente. um direito que pode ser exigido judicialmente por ao civil pblica ou por ao particular. Dentro do Direito Educao, a criana e o adolescente tm direito a escola prxima residncia, ou seja, a escola deve ser acessvel. O Estado tem o dever de assegurar o ensino fundamental (primeiro grau). O no oferecimento desse ensino acarreta a responsabilidade pessoal da autoridade competente (artigo 54, 2.). O artigo 55 dispe sobre a obrigao dos pais de matricularem os filhos no ensino fundamental. tambm um direito que pode ser exigido judicialmente. Os dirigentes dos estabelecimentos de ensino, alm de comunicar maus-tratos envolvendo seus alunos, tm obrigao de comunicar ao Conselho Tutelar evaso escolar (sada injustificada da criana e do adolescente da escola), reiterao de faltas injustificadas e elevados nveis de repetncia, para que este possa tomar as medidas cabveis.

3.5. Direito Profissionalizao e Proteo no Trabalho Os artigos 60 a 69 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispem sobre o direito profissionalizao e proteo do trabalho. A Emenda Constitucional n. 20/98 modificou a Constituio Federal, alterando seu artigo 7., inciso XXXIII; inciso este,
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que no recepciona as disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente no tocante matria, ou seja, com relao s idades limites para exercer o trabalho. Contudo, a matria agora regulada pela Constituio Federal. Trs regras ficaram constitucionalmente estabelecidas, a saber: 1) proibio de trabalho perigoso, noturno ou insalubre para menores de 18 anos; 2) proibio de qualquer trabalho para menores de 16 anos; 3) permisso da condio de aprendiz para os maiores de 14 anos. Assim:

at os 14 anos a criana no pode exercer qualquer forma de trabalho; dos 14 aos 16 anos no pode trabalhar, excepcionando-se na condio de aprendiz; dos 16 aos 18 anos poder trabalhar desde que observada a exceo do trabalho noturno, insalubre ou perigoso.

O artigo 67 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe sobre o trabalho de aprendiz, dizendo que o aprendiz no pode : trabalhar durante a noite, estipulando ser trabalho noturno aquele realizado das 22 horas s 5 horas;

trabalhar em local insalubre ou penoso; trabalhar em local imprprio para sua formao; trabalhar em horrios e locais que no permitam sua freqncia na escola.

O artigo 68 permite o chamado trabalho educativo, que aquele realizado em programas sociais. uma atividade de trabalho pedaggico. A finalidade desse trabalho educativo preparar o adolescente para o mercado de trabalho. O menor tem direito profissionalizao, desde que observados sempre o respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e a sua capacitao profissional adequada ao mercado de trabalho.

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Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90)

1. FAMLIA NATURAL

a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Ordena o artigo 25 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual se encontra em perfeita consonncia com o artigo 226, 4 da Constituio Federal que dispe o seguinte: Entende-se tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. O artigo 26 estabelece que os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos pelos pais, desta forma tambm, no contrariando disposio constitucional, a saber: Artigo 226, 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. No importa a obedincia s formalidades legais, porque, independente do vnculo matrimonial, os filhos fazem parte da famlia natural. Para o Estatuto da Criana e do Adolescente, a famlia compreendida, em primeiro plano, pelo casal e, depois, pelos filhos. De incio, encontram-se no seio da famlia duas entidades distintas: uma que detm a cultura, que vive em sociedade e procede de acordo com determinados padres. Outra que instintiva, no conhece leis. imatura e, em conseqncia, irresponsvel.6 Todos os filhos, enfim, desfrutam de igualdade de tratamento jurdico (filhos havidos ou no da relao do casamento, ou at mesmo por adoo). Tero os mesmos direitos e qualificaes, vedadas quaisquer discriminaes afetas filiao. (Constituio Federal, artigo 227, 6). Disposto no artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o reconhecimento da filiao pode ser feito a qualquer tempo, no nascimento, por testamento, por escritura ou por qualquer outro instrumento pblico ou particular, sendo irrevogvel. O direito filiao personalssimo, indisponvel e imprescritvel (incidir sempre o sigilo nos processos judiciais em que so discutidos).
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Educadora - Oflia B. Cardoso, Problemas da famlia, Melhoramentos, 1968, p.15. 32

Houve um avano jurdico na proteo inconteste da filiao ao se reconhecer o estado de filiao como direito personalssimo. O Estado quis proteger esse direito de tal forma que concede legitimidade ao Ministrio Pblico para averiguar a paternidade (ver Lei n. 8.560/92), o que no retira o carter personalssimo da ao de investigao, pois aquela lei regula apenas procedimento administrativo.

2. FAMLIA SUBSTITUTA

A criana e o adolescente tm direito convivncia familiar. Sempre que possvel devero ser mantidos com a famlia natural, ou restitudos convivncia de seus ascendentes biolgicos. No entanto, por vezes, crianas e adolescentes no podem ou devem ser restitudos convivncia familiar natural, decorrendo a necessidade de constituio de famlia substituta. Ao desabrigo da convivncia familiar seja a natural ou a constituda, criana e adolescente no devem permanecer. A necessidade de constituio de famlia substituta pode advir do desaparecimento por qualquer motivo dos pais biolgicos ou de outras circunstncias, e somente se detectada a impossibilidade de retorno famlia natural. Assim, a famlia que substitui alternativamente a famlia natural, recebe o nome jurdico de famlia substituta, constituda sempre por deciso judicial em decorrncia do deferimento de guarda, tutela ou adoo. So trs, portanto, as formas de constituio: a) guarda b) tutela c) adoo Para a formao de famlia substituta o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece alguns requisitos, destacando-se um requisito genrico, que se no for atendido atua como impedimento: a idoneidade. A idoneidade, apurada a partir de dois critrios:

compatibilidade com a natureza da medida; ambiente familiar adequado.

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Atendidos os dois critrios, existir a possibilidade de ser constituda a famlia substituta, porm, a falta de um deles que seja implica na impossibilidade de sua formao. Outro requisito genrico, ainda, a realizao do estudo social de cada caso concreto. H, por fim, outra caracterstica de relevo: a famlia substituta somente constituda por deciso judicial, como j salientado.

2.1. Colocao em Famlia Substituta Disposta nos artigos 165 a 170 do Estatuto da Criana e do Adolescente, medida especfica de proteo criana e ao adolescente (Estatuto, artigo 101, inciso VIII). O artigo 165 procura traar os requisitos genricos para a concesso de pedidos de colocao em famlia substituta. Caractersticas gerais:

Como requisito da petio inicial, o Estatuto da Criana e do Adolescente exige a expressa anuncia do cnjuge do adotante. A adoo, portanto, ser em conjunto, ainda que materialmente no haja impedimentos. O artigo 28, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente determina que o juiz leve em considerao, alm dos requisitos j observados, o parentesco. Assim, um outro requisito da petio inicial a indicao do grau de parentesco com o menor. Deve-se juntar na petio inicial a indicao do Cartrio do Registro de Nascimento do menor. Se o menor for recm-nascido exposto, no h necessidade dessa indicao, visto que ele no foi registrado. Recm-nascido exposto aquele cujos pais no podem ser identificados (recm-nascido que foi abandonado pelos pais). Deve-se, ainda, descrever na petio inicial os bens que o menor possui.

O artigo 166 traz uma disposio de pedido de adoo que visa facilitar a adoo do menor. O pedido ser feito diretamente no cartrio, em petio assinada diretamente pelos requerentes, desde que:

os pais do menor sejam falecidos; os pais do menor tenham sido anteriormente destitudos ou suspensos do ptrio poder;
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os pais do menor aderirem expressamente ao pedido de colocao em famlia substituta.

Para as hipteses do artigo 166, o Estatuto da Criana e do Adolescente dispensa expressamente a presena de advogado, que somente indispensvel no caso de existir necessidade de contraditrio (nas hipteses de destituio ou suspenso de ptrio poder). Caso os pais do menor concordem com o pedido, haver jurisdio voluntria, visto que o juiz apenas dever fazer uma anlise do pedido. Nesses casos, no h lide e por esse motivo no haver a necessidade da presena de um advogado. Mesmo na jurisdio voluntria, entretanto, obrigatria a designao de audincia e a realizao de um estudo social para verificar quais condies a criana vai encontrar na famlia substituta. Dar-se- oportunidade de oitiva ao Ministrio Pblico. Caso, no curso desse procedimento, formar-se a lide, o juiz retornar ao procedimento contraditrio (artigos 167, 168 e 169 do Estatuto da Criana e do Adolescente).

2.1.1. Guarda Est regulada nos artigos 33 a 35 do Estatuto da Criana e do Adolescente. a) Conceito a mais simples das espcies de colocao em famlia substituta e tem como objetivo corrigir situao de fato, podendo ser deferida liminar ou incidentalmente - nos procedimentos de tutela e adoo, exceto nos de adoo por estrangeiro. O exemplo comum de concesso da guarda o caso da me solteira que mora, com sua filha, na casa de seus pais, dos quais dependente. Os avs podero obter a guarda da neta e at se oporem a terceiros, inclusive me, para defend-la. A guarda no poder ser deferida a pessoa jurdica. Porm, na hiptese em que entidade recebe, por exemplo, em regime de abrigo, o dirigente equiparado ao guardio, para ele convergindo todos os deveres prprios. A guarda s poder ser concedida por deciso judicial, como j visto. medida de proteo, ou seja, pode ser concedida tanto para a criana como para o adolescente (artigo 101 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Podemos encontrar duas modalidades dessa concesso: A guarda pode ser provisria, quando determinada precariamente para resolver a situao emergencial, como por exemplo, de alguma criana abandonada, e nos casos de separaes de casais com filhos menores at que seja solucionada a situao - com deciso final; ressaltamos que nesses casos o julgamento estar afeto aos juzes das
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varas de famlia, e no de menores. A guarda pode ser definitiva quando for resultante de uma deciso que pe fim ao processo, determinando com quem dever ficar o menor. Contudo, verdade que essa deciso no bem definitiva, pois poder ser revista a qualquer tempo no interesse do menor, j que pode haver modificao na guarda, desde que judicialmente. A concesso da guarda, provisria ou definitiva, no faz coisa julgada podendo ser modificada no interesse exclusivo do menor e desde que no tenham sido cumpridas as obrigaes pelo seu guardio. 7 b) Caractersticas A guarda pode ser:

autnoma: existe e pode permanecer sozinha, independente da adoo. A criana ou o adolescente podem ficar sob a guarda at a maioridade. Apesar de autnoma, a guarda pode ser utilizada num processo de adoo sendo uma medida incidental. precria: o juiz poder decidir retirar a guarda do detentor a qualquer momento, fundamentando sua deciso.

A guarda pode conferir o direito de representao para determinados atos, ou seja, o juiz poder permitir que o guardio represente o menor em alguns atos da vida civil (diferentemente da tutela, que assegura a representao para todos os atos). Esta autorizao para representao deve ser expressa. c) Direitos e deveres conferidos pela guarda

O guardio est obrigado prestao de assistncia. O detentor da guarda assina o compromisso de prestar a devida assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente. A criana e o adolescente passam a ser dependentes do guardio para todos os fins e efeitos de direitos, inclusive os previdencirios. Observao: No se pode conceder a guarda exclusivamente para fins previdencirios. O direito do guardio pode ser oposto a terceiros, inclusive aos pais, ou seja, nem mesmos os pais podem tirar os filhos do guardio sem autorizao judicial. Ento, quem tem a guarda s a perder por deciso judicial, como anteriormente ressaltamos.

No se aplicam, guarda, como veremos, os limites de idade prprios da adoo. O Estatuto da Criana e do Adolescente no probe que o guardio seja mais novo que o pupilo, porm, exige que aquele tenha capacidade civil.
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RT, 637:52, 596:262. 36

Os pais biolgicos tm o direito de visitar o filho posto sob guarda de outrem e o filho pode reivindicar alimentos contra os pais biolgicos, mesmo estando sob guarda de terceiros. Nunca devemos esquecer: a guarda cessa com a maioridade ou com a emancipao, e, ainda, quando a idoneidade do guardio, por qualquer que seja o motivo, no exista mais. 2.1.2.Tutela A tutela est disposta nos artigos 36 a 38 do Estatuto da Criana e do Adolescente. a) Conceito a forma de colocao em famlia substituta, tendo por finalidade a administrao da pessoa e dos bens do incapaz. um instituto civil que confere a guarda e a representao, permitindo que o tutor administre os bens do pupilo. mais complexa que a guarda, tendo em vista envolver administrao de pessoa e bens. A tutela d uma proteo mais ampla, pois substitui o ptrio poder. Ento, para que algum seja posto sob tutela, necessrio que exista a suspenso ou a perda do ptrio poder. uma das hipteses em que se aplica o Estatuto da Criana e do Adolescente a pessoa maior de 18 anos e menor de 21 anos (adulto), sendo de natureza civil e regida pelas disposies do Cdigo Civil (ver artigos 406 a 445), do qual se extrai as seguintes espcies:

testamentria: o tutor fixado no testamento (artigo 407 do Cdigo Civil); legtima: o tutor definido numa ordem legtima fixada no artigo 409 do Cdigo Civil; dativa: quando no h nem a testamentria, nem a legtima, o juiz escolher o tutor, pessoa capaz e de reputao ilibada (artigo 410 do Cdigo Civil).

Quando a tutela for deferida pelo juiz de famlia ou comum, ela naturalmente temporria, pois os tutores so obrigados a servir por dois anos, conforme artigo 444 do Cdigo Civil. Enquanto a tutela deferida pelo Juiz da Vara de Infncia e Juventude, em casos de menor abandonado pode ser por prazo indeterminado, pois o Estatuto da Criana e do Adolescente no fixa prazo. O legislador de 1916 (Cdigo Civil), ao cuidar da tutela, preocupou-se, principalmente, com o rfo rico, pois ao disciplinar o tema teve em vista, em primeiro lugar, a preservao dos seus bens; alis, dos quarenta artigos consagrados ao assunto, apenas um se refere a menores abandonados.8
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Silvio Rodrigues, Direito Civil; direito de famlia, Saraiva, v.6, p.377 37

Em regra, o menor abandonado aquele que deve ser colocado em famlia substituta, no possui bens e necessita de assistncia, e a nomeao de tutor decorre justamente da suspenso ou destituio do ptrio poder. A tutela no tem sido muito usada quanto ao menor abandonado, pois usa-se mais a guarda provisria, passando-se depois para a adoo, que so as duas formas mais freqentes de colocao do menor abandonado em famlia substituta. b) Formas de aquisio da tutela

suspenso do ptrio poder. perda do ptrio poder. morte dos pais. declarao de ausncia dos pais.

De acordo com o Cdigo Civil, artigos 434 a 441, o tutor se obriga a peridica prestao de contas. H trs situaes em que a prestao de contas se demonstra obrigatria: 1.. no perodo de, no mnimo, dois em dois anos; 2.. quando se findar a tutela; 3.. quando o juiz ordenar. c) Especializao de hipoteca legal Prevista no artigo 418 do Cdigo Civil, uma medida para assegurar os bens do incapaz. O Estatuto da Criana e do Adolescente permite a dispensa dessa especializao ( uma faculdade do juiz). Ento, o juiz poder dispensar a especializao da hipoteca legal nas seguintes hipteses:

quando o menor no tiver bens; quando os bens do menor tiverem rendimentos suficientes apenas para a manuteno do tutelado (bens de pequeno valor); quando os bens do tutelado constarem de instrumento pblico devidamente registrado no Registro de Imvel (se for o caso); por qualquer outro motivo relevante (exemplo: o tutor pessoa reconhecidamente idnea a idoneidade financeira).

d) Destituio, extino ou perda da tutela A tutela s poder ser extinta, tambm, por deciso judicial. O pupilo poder permanecer sob tutela at os 21 anos.
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Se a tutela substitui o ptrio poder, significa que o tutor no pai, mas, no entanto, tem os mesmo direitos e deveres inerentes ao ptrio poder. A tutela pressupe, portanto, a guarda e poder ser revogada se no forem cumpridos os deveres inerentes ao ptrio poder. O tutor tem o dever de prestar contas ao juiz. Com isso, a tutela poder ser extinta se o tutor estiver: 1.. descumprindo seus deveres; 2.. deixando de prestar contas; 3.. se revelando negligente ou prevaricador. Mesmo com a destituio da tutela, permanecer sempre o vnculo da prestao de contas. At que o juiz julgue as contas da tutela, a responsabilidade civil remanesce. O tutor no pode transferir a tutela. Saliente-se que somente com autorizao judicial possvel se efetuar a transferncia. Assim como na guarda, o juiz exigir o compromisso de corretamente desempenhar o encargo. Tambm no pode ser conferida a estrangeiro no residente no pas. Salientamos que a destituio se difere da cessao da tutela, pois esta ocorre por causas naturais, como, por exemplo, a maioridade.

2.1.3. Adoo Prevista nos artigos 39 a 52 do Estatuto da Criana e do Adolescente. a) Conceito A adoo forma definitiva de colocao de famlia substituta, e, em regra, deve ser precedida de estgio de convivncia do adotando com os adotantes. At os 18 anos do adotando, a adoo regulada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, qualquer que seja a situao do menor (adoo estatutria ou adoo plena); aps os 18 anos, a regra que dever ser seguida a do Cdigo Civil (adoo civil ou adoo simples). possvel, no entanto, excepcionalmente, que a adoo aps os 18 anos do adotando seja regulada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Ocorre na hiptese em que o adotando j estava sob proteo regulada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, ou sob guarda, ou sob tutela, e houver vontade do guardio ou tutor de adotar.

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A adoo simples pode ser realizada por procurao e admite revogabilidade, enquanto a adoo plena depende sempre de sentena judicial e irrevogvel. b) Natureza jurdica A adoo instituio jurdica de ordem pblica, constituda por sentena judicial, de natureza constitutiva, porque cria uma nova situao jurdica, devendo ser inscrita no registro civil. c) Requisitos A adoo tem um requisito genrico que a idoneidade, exigido para todas as situaes de colocao em famlia substituta, e requisitos especficos que, estando preenchidos, autorizam qualquer pessoa a adotar, inclusive sozinha (a adoo independe do estado civil do adotante), a saber:

Idade do adotando: em regra, o adotando dever ter at 18 anos, exceto quando estiver protegido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (casos de guarda ou tutela) Idade do adotante: o adotante deve ser maior de 21 anos. Diferena de Idade entre o adotante e o adotado: deve haver uma diferena de 16 anos. Se a adoo se fizer pelo casal (adoo plural), basta que um dos cnjuges preencha estes requisitos de idade (artigo 42, 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Esta regra vale tanto para os casados quanto para os conviventes e concubinos. Existe assim, a possibilidade de um dos adotantes ter idade com diferena menor de 16 anos com o adotando. Reais vantagens para o adotando: deve-se verificar, no caso concreto, que o adotando ser quem ter vantagens com a adoo. Motivos legtimos para a adoo: deve-se verificar, no caso concreto, se o motivo da adoo a formao de uma famlia. Consentimento dos pais ou do representante legal do adotando: desde que exista ptrio poder. O juiz no poder suprir esse consentimento, ou seja, se os pais no consentirem, no haver a adoo. No caso de pais desconhecidos no h necessidade do consentimento (artigo 45, 1., do Estatuto da Criana e do Adolescente). Consentimento do adotando se maior de 12 anos: neste caso, a jurisprudncia permite que o juiz contrarie a vontade do menor. O menor ser ouvido, no entanto, quem avaliar o que melhor ser o juiz. Estgio de convivncia: o perodo de convvio entre o adotante e o adotando, destinado ao estabelecimento de um relacionamento de afetividade e intimidade. Este estgio de convivncia tambm servir para haver a avaliao
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da existncia dos demais requisitos. Em regra, esse estgio de convivncia obrigatrio, entretanto o juiz poder dispens-lo em duas situaes:

se o adotando no tiver mais de um ano de idade; se o adotando j estiver na companhia do adotante por tempo que o juiz julgue suficiente, qualquer que seja a idade.

Para o estgio de convivncia de adoo nacional no existe prazo previsto em lei, ficando discricionariedade do juiz em cada caso concreto. Entretanto, costuma-se deixar em estgio de convivncia durante um ano. Se a adoo feita por estrangeiro, o estgio deve ser cumprido no Brasil, pelo prazo mnimo de 15 dias, para criana de at 2 anos de idade, e no mnimo 30 dias, se maior de 2 anos de idade.

d) Casos especiais de adoo

adoo por separados judicialmente ou divorciados: separados judicialmente ou divorciados podem adotar em conjunto?

A lei permite uma nica hiptese (artigo 42, 4., do Estatuto da Criana e do Adolescente). Podem adotar em conjunto desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal e que o casal esteja de acordo em relao guarda e visitas.

adoo pstuma ou adoo post mortem: iniciado o processo de adoo, se o adotante falecer depois de ter manifestado sua vontade de forma inequvoca sobre a inteno de adotar, ainda poder ser deferida.

a chamada adoo pstuma (artigo 42, 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente). A sentena dever retroagir para a data da morte a fim de que haja os efeitos sucessrios. e) Impedimentos especficos adoo O Estatuto da Criana e do Adolescente estipula alguns impedimentos especiais:

artigo 42, 1: no podem adotar os ascendentes e irmos do adotando. O Estatuto da Criana e do Adolescente no traz disposio com relao aos ascendentes, se so os da linha reta ou os da linha colateral. Para resolver o problema, qualquer que seja a ascendncia (avs, bisavs, tios) do adotando, no podero adotar. Esta proibio visa a proteo sucessria;

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artigo 44: o tutor e o curador no podem adotar o tutelado e o curatelado enquanto no tiverem suas contas julgadas definitivamente pelo juiz. Visa evitar fraude.

f) Efeitos da adoo A adoo comea a produzir seus efeitos a partir do trnsito em julgado da sentena. Existe uma exceo a esse efeito a partir do trnsito em julgado da sentena no caso de adoo post mortem, na qual os efeitos retroagem data do bito, para que possam haver os direitos sucessrios. So os efeitos:

aquisitivo: a adoo traz vnculo de filiao e paternidade. Permanecem, entretanto, os impedimentos matrimoniais (artigo 183 do Cdigo Civil) com os parentes anteriores; extintivo: os vnculos anteriores adoo se extinguem, visto que o adotado ganha vnculos novos. Os impedimentos matrimoniais, entretanto, permanecem; sucessrio: a adoo traz o direito sucessrio recproco. O filho herda do pai adotivo e vice-versa; irrevogvel: a adoo irrevogvel, ou seja, no se pode revogar os vnculos de filiao e paternidade.

A morte dos pais adotantes ou a perda do ptrio poder por eles no restabelece o ptrio poder dos pais naturais (artigo 49 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Neste caso, os pais naturais, desde que preenchidos os requisitos da adoo, podero adotar. No caso de adoo internacional, a criana s poder sair do pas aps o trnsito em julgado da sentena. g) Constituio do vnculo da adoo O vnculo est constitudo a partir do trnsito em julgado da sentena. O juiz deve expedir um mandado para inscrever a sentena no registro civil e essa sentena substituir os dados da certido de nascimento anterior. Esses dados anteriores ficaro sob sigilo judicial, que s poder ser quebrado por deciso judicial.

1. FAMLIA SUBSTITUTA ESTRANGEIRA

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A nica forma de se formar famlia substituta estrangeira pela adoo - a chamada adoo internacional, sendo vedada nas formas de guarda e tutela (ver artigo 31 do Estatuto da Criana e do Adolescente) Famlia substituta estrangeira aquela formada por estrangeiros residentes e domiciliados fora do Brasil. Ressalte-se que no basta ser estrangeiro, preciso tambm residir fora do Brasil (o casal de alemes residentes no Brasil, por exemplo, que adota uma criana brasileira, no considerado famlia substituta estrangeira). O critrio adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente o da territorialidade e no o da nacionalidade. O Brasil signatrio da Conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo internacional, firmada em Haia em 20 de maio de 1993, como j visto em captulo anterior.O contedo dessa conveno foi trazido para o direito interno. A conveno determina a aplicao do Princpio da Territorialidade. Convm ressaltar que tanto a aquisio quanto a perda da famlia substituta s poder ocorrer por deciso judicial (artigo 30 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Ela constituda por sentena judicial (a que defere a adoo).

2. ADOO INTERNACIONAL

Adoo, de uma forma geral, o instituto jurdico por meio do qual algum estabelece com outrem laos recprocos de parentesco em linha reta, por fora de uma fico advinda da lei. Disciplinada nos artigos 51 e 52 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a adoo internacional medida de exceo, isto , medida alternativa adoo nacional, ou seja, o juiz deve dar preferncia aos candidatos para adoo nacional e, somente em segundo plano, recorrer aos adotantes estrangeiros. Veja-se que, a constituio de famlia substituta excepcional, somente viabilizada quando impossvel a reconstituio da famlia natural. Assim, alm de ser excepcional, a adoo internacional a ltima providncia a que se pode chegar para suprir a falta da famlia biolgica. Alm dos requisitos gerais da adoo, como por exemplo, a idade dos adotantes e do adotado, a adoo internacional tem seus requisitos prprios e especiais, quais sejam:

O(s) candidato(s) deve(m) comprovar que est habilitado a adotar pelas normas do pas de origem. Assim, o adotado no ficar em situao diferenciada no pas estrangeiro e receber o mesmo tratamento legal dos eventuais filhos biolgicos do(s) adotante (s).

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O(s) candidato(s) deve(m) trazer um estudo psicossocial elaborado por agncia especializada do pas de origem. a forma encontrada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente para que o juiz possa avaliar se esto presentes os demonstrativos de que, no ambiente familiar a ser constitudo, ter o adotado efetivas condies de sadio desenvolvimento. Os documentos em lngua estrangeira devero ser autenticados pela autoridade consular e traduzidos por tradutor pblico juramentado. Anlise prvia da Comisso Estadual Judiciria de Adoo de So Paulo, chamada CEJAI9. O Estatuto da Criana e do Adolescente recomenda a constituio da Comisso com o propsito de facilitar a apresentao da documentao exigida, j que a Comisso poder emitir um certificado ou laudo atestando ao preenchimento dos requisitos. Veja-se, no entanto, que a expedio do certificado ou laudo (que dispensa por certo prazo a apresentao de novos documentos) no significa que o juzo estar vinculado. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev dois tipos de cadastro: o local (artigo 50) e o cadastro junto Comisso, que o cadastro para adoo internacional. No cadastro local no h a expedio de laudo ou certificado, a inscrio feita a pedido do interessado e realizado estudo psquico-social, o representante do Ministrio Pblico opina e o juiz defere ou no a inscrio. Contra o indeferimento da inscrio cabe o recurso de apelao que deve ser interposto no prazo de 10 (dez) dias.

Nota: O juiz no est vinculado ordem de inscrio para a escolha dos pretensos adotantes em determinado caso concreto, mesmo porque pode ele consultar cadastros de outras comarcas.

Estgio de convivncia que traz, tambm, algumas regras especficas:

deve ser cumprido em territrio nacional;

ter, no mnimo, 15 dias na hiptese de criana de at 2 anos de idade, ou mnimo de 30 dias para criana acima de 2 anos de idade. A criana somente sair do Brasil aps o trnsito em julgado da sentena. Ressalte-se que em situaes excepcionais, examinado cada caso, o juiz poder, cautelarmente, autorizar a sada da criana com os adotantes internacionais para o estrangeiro, antes mesmo do trmino do processo. Um exemplo que poderamos citar o caso da criana doente que somente encontra tratamento para sua doena no exterior; uma espera pelo trnsito em julgado poder-lhe-ia acarretar grandes prejuzos. Prevalece, no entanto, a proibio. Antes do trnsito em julgado, o adotando no sara do pas na companhia dos adotantes.
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Esse requisito se verifica nos processos dentro do Estado de So Paulo. H Estados que no possuem referida Comisso, mas nos Estados em que foram implantadas a anlise prvia obrigatria. 44

O princpio da prioridade da prpria famlia ou princpio da excepcionalidade da adoo internacional10 no pode ser considerado absoluto e, em seu nome, no se pode impedir ou dificultar as adoes, impondo-lhe exigncias rigorosas, tanto de fundo como de forma. Embora a falta ou carncia de recursos materiais no seja motivo suficiente para a destituio do ptrio-poder (Estatuto da Criana e do Adolescente, artigo 23), no se pode admitir que uma criana permanea no ncleo familiar de origem em situao de abandono psicolgico ou desamparo fsico e material. No reunindo os pais condies pessoais mnimas de cumprir, satisfatoriamente, as funes que lhes so exigidas, ou seja, os deveres e obrigaes de sustento, guarda, e educao, e uma vez exauridas as possibilidades de manuteno dos vnculos com a famlia natural, o caminho da colocao em famlia substituta deve ser aberto, sem restries. Somente depois de buscada, infrutiferamente, a nova insero em famlia substituta nacional, que se considera a possibilidade da adoo internacional.

3. PERDA E SUSPENSO DO PTRIO PODER

A doutrina moderna enxerga o ptrio poder como um instituto protetivo do menor e da famlia. A perda do ptrio poder, tambm chamada de destituio, inibio ou cassao do ptrio poder, uma pena, uma sano imposta aos pais que praticarem conduta violadora do dever de guarda, sustento e educao dos filhos menores. Os artigos 24, 155 a 163 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispem sobre a perda ou suspenso do ptrio poder que ocorrero sempre com procedimento judicial assegurado o contraditrio. A jurisprudncia tem reconhecido ser inadmissvel o procedimento de ofcio pelo juiz para fins de perda ou suspenso do ptrio poder, como j decidiu a Cmara Especial do Tribunal de Justia de So Paulo, por votao unnime, sob o argumento de ser imprescindvel a figura do contraditrio, nos termos dos artigos 24 e 155 do Estatuto da Criana e do Adolescente e 5, inciso LV, da Constituio Federal11. As causas de perda e suspenso do ptrio poder esto estabelecidas no s no Estatuto da Criana e do Adolescente, mas tambm no Cdigo Civil. Para o Estatuto da Criana e do Adolescente a perda e a suspenso decorrero do descumprimento dos deveres do artigo 22 desse diploma legal. Qualquer falta nesta rea, a no ser que seja justificada, pode levar inibio do ptrio poder, seja pela sua suspenso ou perda. O preceito tem base no artigo 299
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acolhido no artigo 21-b da Conveno dos Direitos da Criana das Naes Unidas, de l990, e no artigo 4-b da, de l993, tambm consagrado no direito interno de um grande nmero de Estados, em especial nas legislaes dos pases tradicionalmente provedores de menores: Brasil, no artigo 31 do Estatuto da Criana e do Adolescente. 11 RT, 728:219. 45

da Constituio Federal. Percebemos, com isso, que a destituio (perda) e a suspenso so uma pena imposta aos pais que deixarem de cumprir suas obrigaes legais. De acordo com o Cdigo Civil brasileiro em seu artigo 395 temos trs situaes que geram a perda do ptrio poder. "Perder por ato judicial o ptrio poder o pai, ou me: I - que castigar imoderadamente o filho; II - que o deixar em abandono; III - que praticar de atos atentatrios moral e aos bons costumes.

A perda do ptrio poder a mais grave sano imposta ao que convencido de faltar aos seus deveres para com o filho, ou falhar em relao sua condio paterna ou materna. D-se a suspenso do ptrio poder por ato de autoridade, aps a apurao devida, se o pai ou a me abusar de seu poder, faltando aos seus deveres ou arruinando os bens do filho. A imposio da pena de suspenso deixada ao prudente arbtrio do juiz, que poder deixar de aplic-la se for prestada cauo idnea de que o filho receber do pai (ou da me) o tratamento conveniente. Fala-se em suspenso do ptrio poder pro tempore. A lei no estatui o limite de tempo. Ser sempre levado em considerao o interesse do menor, e terminado o prazo restaura-se aquele exerccio, tal como antes. O juiz dever fix-lo na sentena. As causas de suspenso vm dispostas genericamente no Cdigo Civil em seu artigo 394, a saber: 1. o no cumprimento dos deveres pelos pais; 2. caso em que os pais arruinarem os bens dos filhos; O pargrafo nico do mesmo artigo refere-se, ainda, suspenso do ptrio poder se o pai ou a me forem condenados por sentena irrecorrvel em crime cuja pena exceda de dois anos de priso (principalmente quando a condenao for referente a crimes em que haja violncia entre os membros da famlia ou relativos assistncia familiar). A verificao de fatos ou omisses reveladores de deficincias incompatveis com o exerccio da autoridade paternal imprescindvel e de grande importncia. Encontramos exemplos de condutas que retratam possibilidades que implicam a suspenso (obviamente, o juiz dever analisar cada caso concreto):
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a) deixar o filho em estado de vadiagem, mendicidade, libertinagem ou criminalidade; b) excitar ou propiciar esses estados ou concorrer para perverso; infligir ao menor maus-tratos ou priv-lo de alimentos ou cuidados; c) empregar o filho em ocupao proibida, ou manifestamente contrria moral ou aos bons costumes; pr em risco a vida, a sade ou a moralidade do mesmo; d) faltar aos deveres paternos por abuso de autoridade, negligncia, incapacidade, impossibilidade de exercer o ptrio poder. Suspenso o ptrio poder, perde o pai todos os direitos em relao ao filho, inclusive o usufruto de seus bens. A competncia para requerer a perda ou suspenso do ptrio poder do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse (familiares, representante legal etc.). A jurisprudncia admite que algum que queira ficar com a criana possua tambm legtimo interesse. H necessidade da realizao de um estudo social do caso. Esse estudo social funciona como um laudo pericial. O Estatuto da Criana e do Adolescente determina que esse estudo seja feito por um corpo interdisciplinar. Necessrio verificar o ambiente em que o menor se encontra. A perda ou suspenso do ptrio poder devero ser averbadas no Registro Civil. Por defesa dos menores e seus interesses temos como justificvel serem revogveis as medidas de suspenso ou perda do ptrio poder. O Estatuto da Criana e do Adolescente traz o princpio da concentrao de atos em audincia. Haver debates e julgamento na mesma audincia. Se o juiz no o fizer, dever designar uma data para a leitura da sentena (no h publicao da sentena).

4. EXTINO DO PTRIO PODER

Os casos de extino do ptrio poder se encontram arrolados no artigo 392 do Cdigo Civil, que na realidade cogita cessao de ptrio poder. O artigo 45 do Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece que "A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando". No mesmo contexto, o pargrafo 1. deste dispositivo legal dispe que o consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do ptrio poder. Ser dispensada a anuncia
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em uma outra hiptese, no arrolada no dispositivo em questo: as de extino do ptrio poder. So fatos que acarretam a extino do ptrio poder:

A morte do filho ou dos pais. A morte do pai no faz cessar o ptrio poder, mas apenas se concentra na me, continuando com a mesma. A emancipao do filho que importa em atribuir-lhe a plenitude dos direitos civis, sem dependncia paterna. Exige-se que o menor tenha pelo menos dezoito anos completos, e seja feita por meio de escritura pblica. A maioridade faz cessar inteiramente a subordinao ao pai. Fixou-se o termo em 21 anos. Adquire-se com isso a capacidade civil. A adoo, que retira o filho do poder do pai natural, mas submete-o ao do adotante.

Chegar fase final do procedimento, com a sentena de adoo, quer nacional quer internacional, a conseqncia jurdica ser a extino do ptrio poder. O deferimento da adoo conduzir automaticamente extino do ptrio poder, j que os institutos do ptrio poder e da adoo no podero existir simultaneamente, sendo um excludente do outro.

Medidas de Proteo da Criana e do Adolescente

1. DAS NORMAS DE PREVENO

O ECA traz algumas normas para prevenir a violao dos direitos da criana e do adolescente:
princpio

da cooperao: dever de todos prevenir a violao dos direitos da criana e do adolescente;

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 princpio

da responsabilidade: todos aqueles que descumprirem as normas de proteo estaro sujeitos responsabilidade civil, penal e administrativa, dependendo do caso concreto.

O ECA admite que o Poder Pblico regulamente as diverses e espetculos pblicos, informando a natureza, a faixa etria recomendada, os locais e horrios adequados. O responsvel pelo espetculo ou pela diverso deve afixar em local visvel e de fcil acesso aquelas especificaes. Crianas menores de 10 anos somente podero assistir a esses espetculos acompanhadas dos pais ou responsveis. As publicaes e revistas que contenham material imprprio criana e ao adolescente sero comercializadas em embalagens lacradas, com advertncia sobre seu contedo. As revista e publicaes destinadas ao pblico infanto-juvenil no podero conter material ou anncio de bebidas alcolicas, tabaco, armas e munies, e devero respeitar os valores ticos e sociais da famlia e da sociedade. O art. 81 do ECA traz um rol de produtos considerados nocivos e cuja venda proibida criana e ao adolescente: armas, bebidas, fogos, revistas imprprias, bilhetes lotricos e produtos que possam causar dependncia (ex.: cigarro). O ECA tambm prev a proibio de hospedagem de criana e de adolescente, salvo quando acompanhados dos pais ou responsveis ou autorizados por eles. Criana deve viajar acompanhada dos pais ou responsveis. Desacompanhada destes, somente com autorizao judicial, que ser dispensada se a criana estiver acompanhada de parente at o 3. grau ou pessoa autorizada expressamente pelos pais. As normas de preveno so destinadas a crianas e adolescentes em situao de risco. O antigo ECA usava a expresso situao irregular. Hoje, utiliza situao de risco. Existir situao de risco quando a criana ou o adolescente estiverem privados de assistncia. Essa assistncia pode ser material (quando no se tem onde dormir, o que comer, vestir etc.), moral (quando a criana ou o adolescente permanece em local inadequado, como locais de prtica de jogo, prostituio etc.) ou jurdica (quando no tem quem o represente). O menor que pratica ato infracional est em situao de risco por estar privado de assistncia moral. A situao de risco pode decorrer de ao ou omisso do Poder Pblico; ao ou omisso dos pais ou dos responsveis; por conduta prpria. O art. 101 do ECA traz um rol das medidas protetivas diante da situao de risco. Essas medidas podero ser aplicadas tanto para a criana quanto para o adolescente. So elas:
encaminhamento

da criana e do adolescente aos pais ou responsveis, mediante termo ou responsabilidade;

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 orientao,

apoio e acompanhamentos temporrios por pessoa nomeada pelo

Juiz;
matrcula

e freqncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensino fundamental (o Juiz determina aos pais a obrigao);
incluso

em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente;

requisio

de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico em regime hospitalar (internao) ou ambulatorial (consultas peridicas);
abrigo

em entidade (no se fala em orfanato). A doutrina chama de Tutela de Estado quando a criana est em abrigo sob a proteo do Estado;
colocao

em famlia substituta ( utilizada somente em situaes muito

graves).

O Juiz pode aplicar essas medidas isolada ou cumulativamente. Pode, tambm, substituir uma medida pela outra a qualquer tempo (art. 99 do ECA). Antes de aplicar qualquer uma dessas medidas, o Juiz dever ouvir os pais ou responsveis, realizar estudo social do caso e ouvir o MP. Essa oitiva do MP obrigatria, sob pena de nulidade (art. 204 do ECA). Esse rol do art. 101 taxativo.

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2. PRTICA DO ATO INFRACIONAL

2.1. Dos Direitos Individuais do Adolescente O adolescente no preso, apreendido. A internao a medida mais gravosa para o adolescente. O ECA permite a internao provisria durante o processo. fixado o prazo mximo de 45 dias. Os fundamentos para que o Juiz decrete essa internao provisria so: indcios suficientes de autoria e materialidade e necessidade da medida. Esse prazo de internao provisria ser descontado na internao definitiva. Em nenhuma hiptese a criana poder ser internada.

2.2. Remisso Tem por conceito o perdo, a indulgncia ao menor. Podem conceder remisso tanto o MP quanto o Juiz. So hipteses de natureza jurdica diferentes. A remisso judicial forma de extino ou de suspenso do processo (portanto, pressupe o processo em curso). J a remisso ministerial forma de excluso do processo (logo, deve ser concedida antes do processo - administrativamente). Quando a remisso concedida pelo MP, segue-se o seguinte procedimento:

o menor ouvido pelo Promotor que conceder a remisso; o Promotor encaminha a remisso para homologao pelo Juiz;

se o Juiz no aceitar a remisso, dever remeter para o Procurador de Justia, que poder insistir na remisso ou designar outro representante do MP para apresentar representao contra o menor. Essa remisso concedida pelo MP causa de excluso do processo, visto que, ao conceder a remisso, inexiste o processo.

Quando a remisso concedida pelo Juiz, segue-se o seguinte procedimento:

o Promotor oferece a representao;

na audincia de apresentao, o menor ser ouvido pelo Juiz, que poder decidir pela remisso; o representante do MP dever, obrigatoriamente, ser ouvido sobre a possibilidade da remisso antes de ela ser aplicada. A remisso concedida pelo Juiz causa extino do processo. Havendo discordncia por parte do MP, este
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dever ingressar com uma apelao para reformar a deciso do Juiz.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia admitem a cumulao da remisso com uma medida scio-educativa que seja compatvel (ex.: reparao do dano, advertncia etc.). Neste caso, a remisso causa de suspenso do processo. O ECA traz quatro requisitos genricos para a aplicao da remisso, devendo ficar a critrio do membro do MP ou do Juiz a sua concesso. So eles:

circunstncias e conseqncias do fato; contexto social em que o fato foi praticado; personalidade do agente; maior ou menor participao no ato infracional.

A remisso, quer concedida pelo MP quer pelo Juiz, no implica confisso de culpa. Existe uma divergncia na doutrina em considerar a remisso como um acordo ou no. A posio majoritria entende que a remisso no um acordo, tendo em vista a lei falar em concesso e, ainda, pelo fato de no haver nenhum prejuzo para o adolescente, no possuindo a remisso nenhum efeito, podendo ser concedida quantas vezes forem necessrias.

1. PRTICA DO ATO INFRACIONAL

1.1. Medidas Scio-educativas So as medidas que podem ser aplicadas ao adolescente. O rol dessas medidas est no art. 102 do ECA. So elas:

advertncia; reparao de danos; prestao de servios comunidade;

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liberdade assistida; semi-liberdade; internao; medidas de proteo previstas no art. 101, I a VI, do ECA.

As medidas scio-educativas dependem de um procedimento judicial, s podendo ser aplicadas pelo Juiz. O ECA apresenta dois critrios genricos para a aplicao de medida scio-educativa:

capacidade do adolescente para cumprir a medida; circunstncias e gravidade da infrao.

A internao uma exceo, existindo hipteses legais para sua aplicao. A medida de segurana no poder ser aplicada ao adolescente, tendo em vista ser medida para maior de idade que apresenta periculosidade. No caso de adolescente doente mental, ser aplicada medida de proteo, podendo ser requisitado tratamento mdico. O Juiz poder cumular medidas scio-educativas, desde que sejam compatveis (ex.: prestao de servio comunidade cumulada com reparao de danos). Com exceo da internao, o Juiz poder substituir as medidas scio-educativas de acordo com o caso concreto, visto no haver taxatividade. Se o Promotor discordar com a medida scio-educativa aplicada, dever entrar com recurso de apelao. Essa apelao do ECA possui juzo de retratao, ou seja, o Juiz pode voltar atrs na deciso. O Tribunal competente para julgar essa apelao o TJ.

1.1.1. Advertncia Disposta no art. 115 do ECA, uma medida scio-educativa que consiste em uma admoestao verbal que aplicada pelo Juiz ao adolescente e que reduzida a termo. destinada a atos de menor gravidade. Para a aplicao da advertncia, o Juiz deve levar em considerao a prova da materialidade e indcios suficientes de autoria. a nica medida que o Juiz poder aplicar fundamentando-se somente em indcios de autoria.

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1.1.2. Reparao de Danos Obrigao de reparar o dano (art. 116 do ECA). H um pressuposto: o ato infracional deve ter causado um dano vtima. Essa reparao para a vtima que sofreu o dano. uma medida voltada para o adolescente, ento deve ser estabelecida de acordo com a possibilidade de cumprimento pelo adolescente (ex.: devoluo da coisa furtada, pequenos servios a ttulo de reparao etc.). A jurisprudncia admite que essa reparao de dano pode ser aplicada criana (ex.: devoluo da coisa furtada).

1.1.3. Prestao de servios comunidade Disposta no art. 117 do ECA, o adolescente ser obrigado a prestar servios em benefcio da coletividade. So tarefas gratuitas de interesse geral junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas ou estabelecimentos congneres. Como a medida mais gravosa, a lei fixa um prazo mximo de 6 meses para essa prestao e um mximo de 8 horas semanais. Essas 8 horas podero ser estabelecidas discricionariamente, desde que no prejudiquem a freqncia ao trabalho e escola. Dever ser levada em conta a aptido do adolescente para a aplicao da medida. 1.1.4. Liberdade assistida a ltima medida em que o adolescente permanece com sua famlia. O Juiz ir determinar um acompanhamento permanente ao adolescente, designando, para isso, um orientador, que poder ser substitudo a qualquer tempo. A lei fixa um prazo mnimo de 6 meses para a durao dessa medida. O orientador ter as seguintes obrigaes legais:

promover socialmente o adolescente, bem como a sua famlia, inserindo-os em programas sociais. Promover socialmente fazer com que o adolescente realize atividades valorizadas socialmente (teatro, msica etc.); supervisionar a freqncia e o aproveitamento escolar do adolescente; profissionalizar o adolescente (nos termos da EC n. 20); apresentar relatrio do caso ao Juiz.

1.1.5. Semi-liberdade Disposta no art. 120 do ECA, uma medida que importa em privao de liberdade ao adolescente que pratica um ato infracional mais grave. O adolescente retirado de sua famlia e colocado em um estabelecimento apropriado de semi-liberdade, podendo
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realizar atividades externas (estudar, trabalhar etc.) somente com autorizao do diretor do estabelecimento, no havendo necessidade de autorizao judicial. Pode ser usada tanto como medida principal quanto como medida progressiva ou regressiva. A semi-liberdade no tem prazo fixado em lei, nem mnimo nem mximo. A doutrina e a jurisprudncia determinam a aplicao da medida por analogia dos prazos da internao, tendo como prazo mximo 3 anos. H a obrigatoriedade de escolarizao e profissionalizao na semi-liberdade.

2. INTERNAO

Disposta no art. 121 e seguintes do ECA, a medida reservada para os atos infracionais de natureza grave. O ECA estabelece princpios especficos para a internao, pois medida de privao de liberdade sempre excepcional. A internao deve durar o menor tempo possvel (princpio da brevidade), uma medida de exceo que s dever ser utilizada em ltimo caso (princpio da excepcionalidade) e deve seguir o princpio do respeito condio peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento. Em nenhuma hiptese pode ser aplicada criana. O ECA estabelece hipteses de internao para:

prtica de ato infracional mediante grave ameaa ou violncia pessoa; reiterao de infraes graves; descumprimento reiterado e injustificado da medida anteriormente imposta ( uma hiptese de regresso). Neste caso, a internao no pode ultrapassar o prazo de 3 meses.

Nas duas primeiras hipteses, o prazo mximo para internao de 3 anos. Por fora desse prazo, o ECA poder atingir o maior de 18 anos. Em rigor, todas as medidas scio-educativas podero atingir o maior de 18 anos. A medida s poder ser aplicada com o devido processo legal e em nenhuma hiptese poder ser aplicada criana. Quando o adolescente completar 21 anos, a liberao ser obrigatria. Caso o adolescente tenha passado por internao provisria, esses dias sero computados na internao (detrao). A diferena entre semi-liberdade e internao que, nesta, o adolescente depende de autorizao expressa do juiz para praticar atividades externas, ou seja, o adolescente internado somente se ausentar do estabelecimento em que se achar se autorizado pelo juiz.
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O art. 123 dispe que o local para a internao deve ser distinto do abrigo, devendo-se obedecer a separao por idade, composio fsica (tamanho), sexo e gravidade do ato infracional. H, tambm, a obrigatoriedade de realizao de atividades pedaggicas. O art. 124 dispe sobre direitos especficos dos adolescentes:

entrevista pessoal com o representante do MP; entrevista reservada com seu defensor, dentre outros.

As visitas podem ser suspensas pelo juiz, sob o fundamento de segurana e proteo do menor, entretanto, em nenhuma hiptese o menor poder ficar incomunicvel.

1. OS PROCEDIMENTOS DE ATOS INFRACIONAIS

1.1. Apurao de Ato Infracional Atribudo ao Adolescente O art. 172 dispe sobre o flagrante de ato infracional. Apreendido em flagrante, o adolescente ser encaminhado Delegacia de Polcia para que a autoridade policial apure a infrao. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev uma Delegacia Especial para o encaminhamento de menores, delegacia essa que, entretanto, no Estado de So Paulo no existe. O Delegado de Polcia deve fazer um auto de apreenso em flagrante. O Estatuto da Criana e do Adolescente permite a substituio do auto de apreenso em flagrante pelo boletim de ocorrncia circunstanciado quando o ato infracional no foi cometido com violncia ou grave ameaa. Se uma criana for apreendida em flagrante de ato infracional, dever ser encaminhada ao Conselho Tutelar e, na falta desse, ao Juzo da Infncia e Juventude, sendo, quando possvel, restituda aos pais ou responsveis. Alm de preparar o auto, a autoridade policial deve determinar a realizao das percias necessrias. Feito o auto e determinada a realizao das percias necessrias, a autoridade tomar uma das duas providncias a seguir:

se o ato infracional no for grave e comparecem os pais ou responsveis, o adolescente ser liberado, mediante termo de compromisso de apresentao ao
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Ministrio Pblico, no mesmo dia ou no dia til seguinte. Liberado o menor, a autoridade encaminha ao Ministrio Pblico o auto de apreenso em flagrante e todos os laudos que foram realizados;

se o ato infracional for grave, que tenha repercusso social ou, ainda, para a segurana do prprio adolescente ou da ordem pblica, a autoridade policial no libera o adolescente, ainda que os pais compaream. Nesse caso, a prpria autoridade policial ir encaminhar o menor ao Ministrio Pblico imediatamente, junto com as peas que tiver. Se no for possvel a apresentao imediata ao Ministrio Pblico, o menor dever ser encaminhado a uma entidade de atendimento, que dever apresent-lo no prazo de 24h. Na falta de uma entidade de atendimento, o menor deve ficar numa dependncia de uma Delegacia, separado dos maiores, pelo prazo mximo de 24h.

Pode acontecer de no haver a apreenso em flagrante. Sendo descoberto, por investigao, que o menor cometeu ato infracional, dever o Juiz da Infncia determinar a apreenso (apreenso judicial). Nesse caso, o menor deve ser apreendido e imediatamente apresentado ao juiz. O menor, aps apresentado ao juiz, deve ser encaminhado ao Ministrio Pblico, que ouvir o menor - oitiva informal -, apreciar as peas encaminhadas pela autoridade policial e iniciar a ao scio-educativa por meio de representao. Pode o prprio Ministrio Pblico, ao oferecer a representao, requerer a apreenso judicial do menor. O adolescente no pode ser conduzido no compartimento fechado do veculo policial, ou em condies atentatrias sua dignidade, ou que impliquem risco sua integridade fsica ou moral (art. 178 do ECA). O descumprimento dessa norma abuso de autoridade. O uso de algemas, em qualquer situao (tanto para o maior quanto para o menor), regulado por um decreto estadual. uso necessrio para garantir a ordem pblica; assim, no caso de existir essa necessidade, podemser utilizadas, em algumas hipteses, em adolescentes. Criana no pode ser algemada em nenhuma hiptese.

2. PROCEDIMENTO JUDICIAL DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA

Ao receber a representao, o juiz deve designar a audincia de apresentao (essa audincia tem por fim a oitiva do menor e de seus representantes legais). O juiz notifica a esses o teor da representao e que eles devem comparecer audincia de
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apresentao acompanhados de advogado ( uma citao). Na audincia de apresentao (que deve acontecer sempre com advogado), o juiz ouvir o menor e seus representantes legais e poder decidir pela remisso (ouvido o Ministrio Pblico). Se o adolescente no for localizado, o juiz determinar busca e apreenso, e o processo ficar suspenso (no h processo revelia). Se os pais no forem localizados, o juiz nomear curador que poder ser o prprio advogado. Aps a audincia de apresentao, o juiz designar uma segunda audincia, chamada de audincia de continuao, na qual determinar tudo que for necessrio (prova, estudo social etc.); a audincia de produo de provas, debates e julgamento. Aps essa segunda audincia, o juiz, se entender adequado, pode conceder a remisso (art. 188). No sendo caso de remisso, o juiz dar a sentena (que no condenatria nem absolutria) para a aplicao de medida scio-educativa. Em seguida, h a intimao da sentena, que pode se dar de duas formas:

se o juiz aplicar internao ou semi-liberdade, a intimao feita ao adolescente e ao seu advogado; se o menor no for encontrado, a intimao feita ao representante legal e ao seu advogado; quando o juiz aplica qualquer outra medida, a intimao feita somente ao defensor.

3. MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSVEIS (ART. 129)

Encaminhamento a programa de apoio famlia. Tratamento psicolgico ou psiquitrico, se necessrio. Determinao de matrcula e freqncia obrigatria do menor no estabelecimento de ensino. Obrigao de ser dado tratamento mdico adequado ao menor. Advertncia. Perda da guarda. Destituio de tutela. Suspenso ou destituio do Ptrio Poder.

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O ECA tambm tem uma previso de medida cautelar no art. 130: poder o juiz determinar a retirada dos pais do lar desde que haja maus tratos, opresso ou abuso sexual, ou seja, ao invs de encaminhar o menor ao abrigo, o juiz pode determinar que os pais se retirem da casa.

4. RECURSOS

O sistema de recursos utilizado o do Cdigo de Processo Civil. O prazo para interposio e resposta de qualquer recurso de 10 dias, com exceo dos embargos de declarao e do agravo de instrumento, que tm o prazo de 5 dias. A competncia para apreciar o recurso do Tribunal de Justia (Cmara Especial). O Ministrio Pblico possui o prazo em dobro (art. 188, CPC). A apelao tambm se diferencia em alguns pontos:

H o juzo de retratao. Tem efeito devolutivo, mas o juiz pode conceder o efeito suspensivo sempre que houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. O efeito suspensivo obrigatrio para a apelao de sentena que defere a adoo internacional. Em se tratando de Ao Civil Pblica (art. 225, ECA), permitese a concesso de efeito suspensivo para evitar dano irreparvel parte.

1. CONSELHO TUTELAR

A previso das disposies gerais, competncia, escolha de seus membros e atribuies do Conselho Tutelar se encontra no Livro II, Ttulo V, Captulos I ao V, artigos 131 ao 140 do Estatuto da Criana e do Adolescente. O Conselho Tutelar um rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade para zelar pela proteo dos direitos da criana e do adolescente. Cada Municpio dever, obrigatoriamente, ter pelo menos um Conselho Tutelar, sendo facultativa a criao de mais de um Conselho Tutelar. O artigo 139 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que a escolha dos
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membros do Conselho Tutelar deve ser estabelecida em lei municipal, permitindo que todos Municpios se organizem, implantando no s o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, mas tambm organizando o Conselho Tutelar, para que passe a funcionar, visto ser ele rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente (artigo 131 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Temos municpios que para a escolha dos conselheiros optaram por eleio direta, por concurso, eleio indireta, dentre outras possibilidades. Cada Conselho Tutelar composto por cinco membros escolhidos pela comunidade local. Os membros do Conselho Tutelar devem ser remunerados ou no, conforme o que dispuser a lei municipal que criar o Conselho Tutelar, tero mandato certo de trs anos e tero permitida apenas uma reconduo. Para ser escolhido como conselheiro, o candidato deve preencher os seguintes requisitos: 1) ter reconhecida idoneidade moral; 2) ter idade superior a 21 anos; 3) residir no Municpio. A forma de escolha, funcionamento, local para reunies, dentre outras providncias, tambm sero definidas pela Lei Municipal. A municipalizao do atendimento ao menor, constitui um grande progresso no atendimento criana e ao adolescente, cujos problemas devero ser resolvidos pela prpria comunidade, que sente mais diretamente essa necessidade, assim como tem tambm mais interesse de resolv-los.

2. ATRIBUIES DO CONSELHO TUTELAR

As atribuies do Conselho Tutelar esto previstas no artigo 136 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Exemplificando, abaixo relacionamos algumas delas:

realizar o atendimento da criana e do adolescente que estiverem em situao de risco ou que praticarem ato infracional; aplicar medidas de proteo criana e ao adolescente previstas no artigo 101, incisos I a VII, do Estatuto da Criana e do Adolescente, e ainda, providenciar a medida estabelecida pela autoridade judicial. Ressalte-se que o Conselho
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Tutelar no pode colocar o menor em famlia substituta, pois esta medida especificamente depende de deciso judicial;

atendimento e aconselhamento dos pais ou responsveis; aplicar medidas para os pais ou responsveis previstas no artigo 129, incisos I a VII, do Estatuto da Criana e do Adolescente. A respeito de pais ou responsveis, o Conselho Tutelar no pode determinar perda da guarda, destituio da tutela e suspenso ou destituio do ptrio poder, visto serem medidas de exclusiva aplicao judicial em procedimento contraditrio; requisitar servios pblicos para o cumprimento das suas deliberaes (exemplos: servio mdico-hospitalar, transporte etc.); representar ao Poder Judicirio no caso de descumprimento injustificado de suas deliberaes; encaminhar ao Ministrio Pblico notcia de infrao penal ou administrativa contra os direitos da criana ou do adolescente, para que se tomem as medidas cabveis; encaminhar autoridade judiciria os casos de sua competncia; expedir notificaes, requisitar certides de nascimento e de bito do menor;

Pelas atribuies do Conselho Tutelar verifica-se o importante papel que tem na poltica de atendimento criana e ao adolescente, pois ser em razo da participao, eficincia e interesse de seus membros que poderemos ter ou no o funcionamento e aplicao dos programas previstos e das diretrizes estabelecidas pelo Estatuto.

2.1 Apurao de Ato Infracional Praticado por Adolescente Na prtica de ato infracional por criana, caber, conforme cada caso concreto, ao Conselho Tutelar aplicar a medida de proteo de sua incumbncia (artigo 101, incisos I a VII, e artigo 136, inciso I, do Estatuto da Criana e do Adolescente), pois havendo a necessidade de outras medidas caber ao juiz da Infncia e Juventude aplic-las. Se a criana surpreendida praticando ato infracional deve ser encaminhada ao Conselho Tutelar, se no existir Conselho Tutelar no Municpio, a criana deve ser encaminhada diretamente ao juzo da infncia, no importando a hora. Com relao prtica de ato infracional por adolescente, caber ao Poder Judicirio, ou seja, autoridade competente aplicar as medidas previstas no artigo 112,
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nos incisos I a VII, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que so as chamadas medidas scio-educativas. O adolescente surpreendido na prtica de ato infracional deve ser apreendido e levado para delegacia de polcia. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev uma delegacia de menores (j instalada em grandes municpios). O adolescente no pode ser transportado em compartimento fechado da viatura policial e o uso da algema somente para manuteno da ordem pblica. Apresentado o adolescente autor do ato ao delegado, este dever ordenar a lavratura do auto de apreenso em flagrante ou Boletim de Ocorrncia (que pode ser nominado tambm de Termo Circunstanciado de Ocorrncia). O auto de apreenso obrigatrio quando o ato infracional for praticado com violncia ou grave ameaa pessoa. Assim, o Delegado dever liberar o adolescente aos pais ou responsveis sempre que o ato no tiver sido praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, lavrando apenas um boletim de ocorrncia. Nos demais casos (ato praticado com violncia ou ameaa) dever permanecer apreendido o adolescente. Veja-se que, no raro, o ato praticado causa grande conturbao ou recebe elevada repercusso (e reprovao) social, constituindo a liberdade do adolescente em fator de risco a ele prprio. Nessa situao extrema (em que a liberdade constitui risco para o adolescente), ele dever permanecer apreendido, mas a deciso quanto liberdade ou no ser de competncia do juzo competente (o do lugar da infrao).

O adolescente poder: a) se o ato praticado no grave e compareceram os pais ou responsveis, ser liberado pelo delegado sob o termo de compromisso dos pais ou responsveis de apresentar o adolescente imediatamente, ou no seguinte dia til ao representante do Ministrio Pblico; b) se o ato infracional for grave e de repercusso social, ou para assegurar a ordem pblica, ou para assegurar o prprio adolescente, ser mantido apreendido pelo delegado que o encaminhar imediatamente ao representante do Ministrio Pblico, que poder arquivar o feito, conceder remisso ou ainda, oferecer representao contra o adolescente. As decises do Conselho Tutelar podero ser revistas judicialmente, mas nunca de ofcio, visto que o Conselho Tutelar no est subordinado ao Poder Judicirio, sendo um rgo autnomo. Sendo provocado por quem tenha legtimo interesse, o judicirio pode reavaliar a deciso do Conselho Tutelar, inclusive de mrito.
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Tm legtimo interesse para provocar o Judicirio o menor, o representante legal do menor e o Ministrio Pblico. Qualquer pessoa poder provocar o Ministrio Pblico, ou seja, um cidado, no satisfeito com alguma medida tomada pelo Conselho Tutelar, pode provocar o Ministrio Pblico para que este tome as medidas cabveis. Enquanto no forem instalados os Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente, cabero autoridade judiciria as atribuies conferidas aos Conselhos Tutelares (artigo 262 do Estatuto da Criana e do Adolescente).

3. CANDIDATOS IMPEDIDOS COMPOSIO DO CONSELHO TUTELAR Esto impedidos de participar do Conselho Tutelar o promotor de justia e juiz que atuam na Vara da Infncia e Juventude da Comarca, trata-se de proibio genrica (artigo 140, pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente). No podem fazer parte do mesmo Conselho Tutelar, tambm estando impedidos para o exerccio de conselheiro, marido e mulher, ascendente e descendente, sogro(a) e genro ou nora, irmos, cunhados(as) durante o cunhadio, tio(a) e sobrinho(a) e padrasto ou madrasta e enteado.

4. COMPETNCIA As regras de competncia esto previstas no artigo 138 do Estatuto da Criana e do Adolescente e descriminadas no artigo 147 do mesmo diploma legal.

4.1. Competncia Territorial A competncia territorial relativa. A regra geral de que a competncia seja determinada pelo domiclio dos pais ou responsvel. Caso no existam ou no sejam encontrados os pais ou responsvel, a competncia ser do juiz do local onde se encontre a criana ou o adolescente (Estatuto, artigo 147, incisos I e II). Nenhum juiz mais indicado para conhecer o fato do que o da localidade na qual ocorreu a infrao (forum delicti comissi). Estabelece, ainda, o artigo 147, 1, que em se tratando da prtica de ato infracional, ser competente a autoridade do lugar da ao ou omisso, observadas as
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regras de conexo, continncia e preveno, seguindo assim a regra geral estabelecida pelo Cdigo de Processo Penal para as infraes comuns (artigo 70 do Cdigo de Processo Penal). Alterando entendimento jurisprudencial anterior que entendia ser o local em que residia o menor e no o da prtica do delito (RT, 384:96). Entendimento esse que somente ser aceito caso no seja conhecido o lugar da infrao, invocando-se as regras sobre competncia do Cdigo de Processo Penal, artigos 72 a 76. Lembramos que a conexo o fenmeno processual determinante da reunio de duas ou mais aes, para o julgamento em conjunto, afim de evitar a existncia de sentenas conflitantes, ou seja, a juno de vrios litgios num s (artigo 103 do Cdigo de Processo Civil e artigo 76 do Cdigo de Processo Penal). A continncia uma espcie de conexo, com requisitos legais mais especficos. Ocorre quando duas ou mais aes tm as mesmas partes (requisito ausente na conexo) e a mesma causa de pedir, mas o pedido de uma delas engloba o da outra, muito embora as duas aes no sejam idnticas. No crime se d quando um s fato contm vrios crimes (o artigo 77 do Cdigo de Processo Penal prev as hipteses de co-autoria, concurso formal e erro na execuo). J a preveno indica dentre os juzes possuidores de aes conexas ou continentes, qual ir proferir a sentena nica regras do artigo 106 e 219, ambos do Cdigo de Processo Civil, e, ainda, artigo 83 do Cdigo Processo Penal. Temos presente a subsidiariedade dos Cdigos de Processo Civil e Processo Penal (artigo 152 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Lembre-se que o Cdigo de Processo Penal aplicvel somente na primeira instncia (artigo 198 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Os apelos so sempre para as Cmaras Cveis. No caso de atos contra os direitos da criana e do adolescente praticados por rdio ou televiso por meio de transmisso simultnea, que atinja mais de uma comarca, a competncia da autoridade judiciria do local da sede estadual da emissora ou da rede, para aplicao da penalidade. A sentena ter eficcia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo Estado (artigo 147, 2., do Estatuto da Criana e Adolescente).

4.2. Competncia Material A competncia material, tambm chamada de competncia jurisdicional, estabelecida no artigo 148 do Estatuto da Criana e do Adolescente; competncia absoluta So de competncia exclusiva do Juzo da Infncia e Juventude:

apurao de ato infracional;

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concesso de remisso12; decises que dizem respeito adoo; julgar aes civis baseadas em interesses transindividuais afetas criana e juventude, ressalvadas a competncia da Justia Federal e a competncia originria dos Tribunais Superiores; aplicao de penalidades administrativas no caso de infraes contra normas de proteo ao menor previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente; casos encaminhados pelo Conselho Tutelar.

Temos tambm, casos em que haver competncia material da Vara de Infncia e Juventude para as hipteses em que a criana e o adolescente estiverem em situao de risco, ou seja, sempre que seus direitos forem ameaados ou violados (artigo 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente), caber a autoridade judicial:

concesso, perda ou modificao de pedidos de guarda e tutela; destituio ou suspenso do ptrio poder; suprimento de capacidade ou consentimento para o casamento13; resolver discusso materna e paterna sobre o exerccio do ptrio poder; conceder emancipao14, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; designao de curador especial em interesses que envolvam o menor; aes de alimentos ressalta-se que este dispositivo somente ter aplicao quando houver falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel, pois do contrrio os alimentos sero tambm requeridos perante a justia comum ou de famlia. determinar o cancelamento, retificao e suprimento dos registros de nascimento e bito.

4.3. Competncia Disciplinar de Natureza Administrativa

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A remisso ou perdo, para ser concedida, deve atender s circunstncias e conseqncias de fato, ao contexto social, personalidade do adolescente, bem como a sua maior ou menor participao no ato infracional, que so assim requisitos para a sua concesso. Essa a concedida pelo juiz e importa na suspenso ou extino do processo (artigos 126 a 128 do Estatuto da Criana e do Adolescente). 13 RT, 574:72. 14 RT, 567:247, 556:260, 555:253. 65

O artigo 149 do Estatuto da Criana e do Adolescente regulamenta que dispe autoridade judiciria disciplinar mediante portarias ou autorizar mediante alvars algumas situaes de interesse da infncia e juventude. Tendo em vista as peculiaridades de cada comarca, o estatuto evitou fixar idade mnima, deixando os juzes com grande liberdade de ao. As portarias ou os alvars podem dispor sobre, por exemplo, a entrada e permanncia de criana e adolescente desacompanhado dos pais em estdios, ginsios e campos desportivos, bailes, boates ou congneres, diverses eletrnicas, cinema, teatro, rdio e televiso e, ainda, a participao de criana e adolescente em espetculos pblicos e certames de beleza, por exemplo, como um concurso de miss. Esse rol do artigo 149 taxativo. Dessas decises do juiz da Vara da Infncia e Juventude, tocantes a alvars e portarias, caber o recurso de apelao (expressamente previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente em seu artigo 199). Grande novidade que o Estatuto da Criana e do Adolescente traz a possibilidade de juzo de retratao em recurso de apelao.

5. MINISTRIO PBLICO

No Estatuto da Criana e do Adolescente, o Ministrio Pblico tem atribuio para proteger interesses difusos, coletivos e individuais (homogneos ou no) de criana e adolescente. Se o Ministrio Pblico no for o autor da ao, dever atuar, obrigatoriamente, como custus legis, sob pena de nulidade. O Ministrio Pblico desempenha o papel de curador de menores, tendo uma funo eminentemente assistencial e fiscalizatria, embora muitas vezes se manifeste, por exemplo, pela internao do adolescente em algum estabelecimento pela prtica de ato infracional grave ou porque se revela perigoso. Isto justificvel, pois entre o interesse social e o individual, no caso, mesmo sendo um menor, dever sempre prevalecer o interesse da coletividade. As atribuies do Ministrio Pblico no Estatuto da Criana e do Adolescente esto previstas no artigo 201. Dentre elas esto:

conceder remisso15; promover e acompanhar os procedimentos relativos s infraes atribudas aos adolescentes (atribuio exclusiva do Ministrio Pblico);

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Remisso ministerial, que concedida pelo representante do Ministrio Pblico antes de iniciado o procedimento judicial para a apurao de ato infracional, como forma de excluso do processo. 66

promover e acompanhar as aes de alimentos; promover e acompanhar a suspenso e destituio do ptrio poder; remoo e nomeao de tutor, curador e guardies. Tambm tem atribuio para promover a prestao de contas destes, bem como a especificao de hipotecas legais nos casos de situao de risco; promover inqurito civil e ao civil pblica, inclusive para proteo de interesses individuais, alm dos interesses transindividuais relativos criana e ao adolescente; instaurar outros procedimentos administrativos, requisitando o que necessitar de instituies pblicas ou privadas; impetrar mandado de segurana, mandado de injuno ou habeas corpus na defesa de criana e adolescente, dentre outros.

Cdigo de Defesa do Consumidor

1. CONCEITO DE CONSUMIDOR

O art. 2. do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe o conceito de consumidor: consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produtos ou servios como destinatrio final. O consumidor o fim da cadeia econmica, aquele que tem necessidade do produto ou do servio, que o adquire para seu uso. O sistema de proteo leva em conta a vulnerabilidade e a hipossuficincia do consumidor, conforme arts. 4., inc. I e 6., inc. VIII, respectivamente. O consumidor vulnervel aquele que no controla a linha de produo do que consome, e o hipossuficiente aquele que rene condies econmicas desfavorveis. Os arts. 4. e 6. completam o art. 2. em uma interpretao sistemtica, visto que leva em conta o sistema todo do Cdigo. O par. n. do art. 2. equipara a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, ao consumidor, desde que haja intervisto em uma relao de consumo. Ento, a relao jurdica de consumo protegida pelo CDC pode ser individual, coletiva ou at difusa, caso sejam pessoas indeterminveis.
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Para se utilizar o Cdigo de Defesa do Consumidor, h necessidade de um consumidor que adquira produto de um fornecedor.

2. CONCEITO DE FORNECEDOR

O art. 3. do CDC traz o conceito de fornecedor: pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem as atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. Quem exerce essas atividades, habitualmente, considerado fornecedor.

3. PRODUTOS

Art. 3., 1., do Cdigo de Defesa do Consumidor. Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial, objeto de uma relao de consumo. O produto objeto da relao de consumo quando destinado satisfao da necessidade do consumidor e quando tiver valor econmico (puder ser apropriado pelo consumidor). Amostra Grtis poder ser considerada produto para fins de utilizao do CDC, visto que possui um valor e pode ser apropriada.

4. SERVIOS

Art. 3., 2., do Cdigo de Defesa do Consumidor. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. O servio que no for remunerado (servio gratuito), no poder fazer parte de uma relao de consumo. Se houver remunerao, ainda que indireta, haver relao de consumo. O conceito inclui o servio pblico. A relao que o contribuinte tem com o Estado de cidadania e no de consumo, portanto, quem paga tributo no consumidor. Tratando-se, porm, de servio pblico individual e facultativo, remunerado por tarifa
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ou preo pblico, a relao passa a ser de consumo, aplicando-se o Cdigo de Defesa do Consumidor. Alm desse conceito genrico, a Lei dispe inclusive as de natureza bancria (...), escolhendo como tcnica uma exemplificao de atividades. Aps as incluses, faz uma excluso: salvo as atividades de natureza trabalhista. Aquele que for contratado como empregado presta um servio com base na CLT e no com base no CDC, visto que a relao jurdica diversa. No caso de profissional liberal que presta servios, h uma relao de consumo. (ex.: advogados, mdicos, dentistas etc.). O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece como regra a responsabilidade objetiva; entretanto, no caso de profissional liberal, a responsabilidade subjetiva estando tal exceo prevista pelo prprio CDC - devendo-se provar a culpa (art. 14, 4., CDC). Empreiteiro de mo-de-obra pode ser profissional liberal ou empregado. Normalmente, a figura do empreiteiro est ligada a uma relao de consumo (somente ter relao trabalhista se o empreiteiro for contatado como empregado de alguma empresa). A atividade dos investidores do mercado mobilirio (compra e venda de aes na bolsa de valores) no uma relao de consumo, tendo em vista haver lei especial que regula o assunto (Lei n. 7.913/89). 5. PRINCPIOS CONSUMIDOR CONSTITUCIONAIS APLICVEIS DEFESA DO

5.1. Princpio da Vulnerabilidade O art. 5., inc. XXXII, da Constituio Federal traz como um dos direitos e garantias fundamentais a defesa do consumidor. A CF reconhece o consumidor como vulnervel, um ente que necessita de proteo.

5.2. Princpio Geral da Atividade Econmica A defesa do consumidor um dos princpios gerais da atividade econmica, prevista no art. 170, inc. V, da Constituio Federal.

5.3. Proteo contra a Propaganda e a Publicidade

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O art. 37, 1., da Constituio Federal estabelece que os rgos pblicos devem dar carter informativo e educativo sua publicidade. O art. 220, 3., inc. II, da Carta Constitucional estabelece a proteo contra a propaganda de produtos, servios e atividade que possam ser prejudiciais sade. Por fim, o art. 220, 4., determina que a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias devem conter advertncias sobre os malefcios do seu uso.

5.4. Princpio da Informao O art. 5. , inc. XXXIII, da Constituio traz o dever dos rgos pblicos de informar ao cidado sobre os assuntos do seu interesse.

6. DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR (ARTS. 6. ao 10.)

6.1. Proteo Vida, Sade e Segurana do Consumidor O consumidor deve ser informado pelo fornecedor sobre os riscos do produto ou do servio. O produto perigoso exceto se a periculosidade for excessiva poder ser vendido no mercado, , desde que o consumidor seja informado do perigo. Se o produto foi colocado sem risco no mercado, entretanto, posteriormente percebe-se sua periculosidade, continuar existindo o dever de informao e o produto dever ser retirado do mercado. O produto pode ser retirado pelo prprio fornecedor (recall) ou pelo Estado, pela sua fora coercitiva.

6.2. Princpio da Educao e da Informao A informao, aqui, est em sentido estrito, ou seja, informao quanto ao funcionamento do produto. a informao-educao trazida pelos manuais de instruo. O manual de instruo deve ser em portugus, visto que informao em lngua estrangeira no informao.

6.3. Proteo contra Prticas Abusivas Prtica abusiva aquela condio de negociao anormal que causa um prejuzo indevido ao consumidor. Protege-se, aqui, o efeito vinculante da oferta (art. 30, CDC), ou seja, se ofereceu, estar obrigado a cumprir. Proteo contra as clusulas contratuais abusivas: as clusulas abusivas no contrato de consumo so nulas (art. 51 do CDC) .
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6.4. Inverso do nus da Prova O que tem prevalecido, hoje, que a inverso do nus da prova no uma regra obrigatria, ou seja, faculdade do juiz. O juiz poder inverter o nus da prova, no caso concreto, diante de duas circunstncias:

Verossimilhana ou plausibilidade: credibilidade que tem a alegao do consumidor, o contedo de verdade na alegao do consumidor; Hipossuficincia.

6.4.1. Momento da inverso do nus da prova O momento da inverso do nus da prova tema polmico ainda no pacificado: uma corrente entende que a inverso deve ocorrer na sentena, sendo uma regra de deciso e no de procedimento; outra posio entende que uma regra de procedimento, portanto, o juiz deve decidir a inverso at o despacho saneador. Na jurisprudncia, h decises nos dois sentidos, no havendo uma posio majoritria.

6.5. Liberdade de Escolha O consumidor tem o direito de escolher livremente.. o que enseja a livre concorrncia. O monoplio atinge o direito da liberdade de escolha.

6.6. Igualdade nas Contrataes O consumidor tem direito de tratamento igualitrio (princpio da isonomia), que no poder ser preterido. Evidentemente essa igualdade no atinge os desiguais.

6.7. Solidariedade em Relao aos Danos Aqueles que forem responsveis pelos danos so solidariamente responsveis.

7. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIO O disposto no art. 12 do CDC, trata dos danos, acidentes decorrentes da relao de
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consumo. A natureza da responsabilidade pelo fato objetiva, ou seja, responsabilidade sem discusso de culpa. Para que exista essa responsabilidade objetiva, necessrio alguns requisitos.

7.1. Requisitos da Responsabilidade Objetiva

7.1.1. Dano Esse dano deve ser causado pelo produto ou pelo servio.

7.1.2. Defeito do produto ou do servio a falta de correspondncia do produto ou do servio com a expectativa legtima do consumidor. A expectativa legtima quando decorre da informao obtida acerca do produto ou do servio.

7.1.3. Nexo causal entre o defeito e o dano Essa responsabilidade objetiva relativa, visto que a lei traz excludentes que afastam tal responsabilidade. 7.2. Excludentes da Responsabilidade Objetiva Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Inexistncia de defeito: dano causado por outro motivo. No colocao do produto ou do servio no mercado de consumo: por exemplo, casos de falsificao, furto etc. do produto ou do servio. Existe, ainda, uma quarta hiptese de excludente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudncia: caso fortuito ou fora maior. Exclui a responsabilidade, visto que rompe o nexo causal entre o dano e o defeito. Exclui a responsabilidade, entretanto, quando o caso fortuito ou fora maior ocorrer aps a colocao do produto ou servio no mercado de consumo.

8. PERICULOSIDADE DOS PRODUTOS OU SERVIOS

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Um produto pode ter a chamada periculosidade inerente, que decorre de sua natureza. Essa periculosidade inerente no d causa responsabilidade pelo fato (exemplo: inseticida). A segunda espcie de periculosidade a periculosidade adquirida, aquela que decorre do defeito. Essa periculosidade d causa responsabilidade pelo fato, visto que o consumidor no a esperava. H, ainda, a periculosidade exagerada (ex.: produtos radioativos etc.). Esses produtos no podero ser levados ao mercado de consumo (produtos de circulao restrita). Quem fornecer um produto de periculosidade exagerada ter responsabilidade objetiva.

8.1. Riscos de Desenvolvimento Haver a responsabilidade objetiva quando o produto ou o servio for colocado no mercado, em princpio, sem defeito; posteriormente, devido a uma nova tcnica, descobre-se que h defeito causador de dano ao consumidor. Ocorre a responsabilidade, visto que quem lucra com o produto ou servio deve se responsabilizar pelo mesmo. Diferente do que acontece com a melhora tecnolgica do produto um risco de desenvolvimento , que no vai gerar responsabilidade, visto que a melhoria do produto no gera defeito no produto anterior.

8.2. Defeitos no Produto

8.2.1. Classificao doutrinria dos defeitos Classificam-se os defeitos em trs espcies:

Defeito de criao: o defeito que ocorre na frmula, no projeto, ou seja, na criao do produto. A conseqncia que todos os produtos contero defeito. Defeito de produo: o defeito que ocorre na linha de produo, na montagem, na fabricao do produto. A conseqncia que somente os produtos daquela srie ou lote tero defeito (somente um nmero limitado de produtos ter defeito).
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Defeito de informao: o defeito da propaganda, da publicidade, da informao que o consumidor recebe. Atinge todos os produtos enquanto durar a informao defeituosa.

8.3. Responsveis pelo Fato do Produto ou do Servio

O art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor enumera os fornecedores que so responsveis:

o fabricante; o produtor; o construtor; o importador.

Esse rol taxativo. Esses quatro fornecedores so solidariamente responsveis. Classificam-se em:

real: fabricante, produtor, construtor; presumido: o importador; aparente: a marca que se mostra ao consumidor, e esse fornecedor solidariamente responsvel com o detentor da marca; aparece nos contratos de franquia.

O art. 13 dispe que a responsabilidade do comerciante subsidiria. O comerciante responde quando um dos quatro responsveis principais no forem identificados pelo consumidor; responde ainda pela m conservao de produtos perecveis e pela venda fora do prazo de validade. 8.4. Direito de Regresso Pode haver a hiptese de mais de um responsvel (solidariedade). Quando um deles indenizar, haver o direito de regresso em face do outro. O direito de regresso, entretanto, s poder ser exercido aps a indenizao ao consumidor (art. 13, par. n., do CDC). Questo: possvel a denunciao da lide por responsabilizao pelo fato do produto e do servio? Resposta: Tendo em vista que o CDC exige a indenizao para o direito de regresso, no haver a possibilidade de denunciao da lide (art. 88 do CDC).
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8.5. Defeitos do Servio As regras so as mesmas do defeito de produto. O servio pblico est includo. O servio do profissional liberal, por expressa disposio do CDC, est excludo da hiptese de responsabilidade objetiva, tendo em vista sua responsabilidade ser subjetiva (art. 14, 4.).

8.6. Equiparao do Conceito de Consumidor O art. 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor equipara aos consumidores todas as vtimas do evento para fins de indenizao.

9. RESPONSABILIDADE PELO VCIO DO PRODUTO OU SERVIO

a responsabilidade pelo defeito do produto ou do servio. Continua sendo uma responsabilidade objetiva em que todos os fornecedores, inclusive o comerciante, so solidariamente responsveis.

9.1. Vcios do Produto

9.1.1. Classificao H dois tipos de vcio:

a) Vcio de qualidade aquele capaz de tornar o produto imprprio ou inadequado para o consumo ou, ainda, capaz de reduzir o seu valor. O vcio de qualidade pode ser aparente ou oculto, no havendo diferena no CDC. possvel, entretanto, ser efetuada uma venda de produto com defeito, desde que o consumidor seja avisado do mesmo e que ocorra um abatimento proporcional do preo. Descartando-se essa hiptese, o fornecedor que efetuar uma venda de produto com vcio de qualidade dever reparar o produto, trocar as partes viciadas ou consert-las, no prazo de 30 dias (art. 18, caput, do CDC). Passado esse perodo, o consumidor poder exigir, alternativamente e sua escolha, que o fornecedor:

substitua o produto por outro da mesma espcie;

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devolva o valor pago pelo produto, devidamente atualizado; abata proporcionalmente o preo.

No caso de produtos essenciais, o 3. excepciona a regra do art. 18, 1., do Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo em vista no poder o consumidor aguardar os trinta dias para reparo (ex: alimentos, vesturio, medicamentos e outros). b) Vcio de quantidade aquela desproporo do constante no rtulo da embalagem e o efetivo contedo do produto. As sanes impostas ao fornecedor so de escolha do consumidor:

abatimento proporcional do preo; complementao do peso ou da medida; substituio do produto por outro; restituio imediata das quantias pagas e devidamente atualizadas.

9.2. Vcios do Servio Tambmquanto aos vcios de servio, as sanes impostas ao fornecedor so escolhidas pelo consumidor (art. 20, CDC):

reexecuo do servio sem custo adicional; restituio imediata da quantia paga, devidamente atualizada; abatimento proporcional do preo.

1. DECADNCIA E PRESCRIO

A decadncia consiste na extino de direitos subjetivos que deixaram de ser constitudos pela inrcia dos titulares em determinado perodo do tempo. A prescrio, por sua vez, a extino do direito subjetivo j constitudo, por no ser exigido pelo titular em determinado perodo de tempo.

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1.1.

Prazos (Arts. 26 e 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor) Os prazos decadenciais so:

30 dias: tratando-se de fornecimento de servios ou produtos no durveis; 90 dias: tratando-se de fornecimento de servios ou produtos durveis.

O termo inicial d-se da seguinte forma:

se o vcio for aparente, o prazo inicial comea a partir da entrega do produto ou servio; se o vcio for oculto, o prazo inicial comea no momento em que ficar evidenciado o defeito.

O prazo prescricional, no caso de responsabilidade por danos em acidentes causados por defeitos dos produtos ou servios, de cinco anos, contados a partir do conhecimento por parte do consumidor do dano e sua autoria.

1.2.

Causas Suspensivas da Decadncia So causas suspensivas da decadncia:

a reclamao comprovadamente feita pelo consumidor at a resposta negativa do fornecedor; a instaurao de inqurito civil pelo Ministrio Pblico, at seu encerramento.

2. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA (ART. 28 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR)

O Cdigo de Defesa do Consumidor acolhe a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica como uma faculdade do juiz, no caso concreto, nas seguintes hipteses:

abuso de direito; excesso de poder; infrao da lei; violao de estatutos ou controle social;
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falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica, provocados por m administrao; sempre que a personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados ao consumidor.

Se presente o requisito de existncia do prejuzo ao consumidor, o juiz dever desconsiderar a personalidade jurdica, fazendo com que a responsabilidade recaia sobre o controlador, o administrador, o proprietrio etc.

3. PRTICAS ABUSIVAS

So as condies irregulares de negociaes nas relaes de consumo que ferem a boa-f, os bons costumes, a ordem pblica e a ordem jurdica. Devem estar ligadas ao bem-estar do consumidor final. O rol do art. 39 do Cdigo de Defesa do Consumidor meramente exemplificativo.

3.1. Classificao das Prticas Abusivas

3.1.1. Quanto ao momento em que se manifestam no processo

Prticas abusivas produtivas: ocorrem no momento da produo. Prticas abusivas comerciais: do-se aps a produo, para garantir a circulao dos produtos e servios at o destinatrio final.

3.1.2. Quanto ao aspecto jurdico contratual

Prticas abusivas contratuais: no interior do prprio contrato. Prticas abusivas pr-contratuais: surgem antes da contratao.

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3.2. Hipteses Legais (Art. 39 do Cdigo de Defesa do Consumidor)

Condicionamento do fornecimento: o Cdigo de Defesa do Consumidor probe a venda casada, na qual o fornecedor se nega a vender um produto ou servio sem que o consumidor adquira tambm outro produto ou servio. Probe tambm a venda quantitativa, pela qual o consumidor seria obrigado a adquirir quantidade maior ou menor do que a pretendida. Trata-se de proibio relativa, como bem observa ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN16 : O limite quantitativo admissvel desde que haja justa causa para sua imposio. Por exemplo, quando o estoque do fornecedor for limitado. A prova da excludente, evidentemente, compete ao fornecedor. A justa causa, porm, s tem aplicao aos limites quantitativos que sejam inferiores quantidade desejada pelo consumidor. Ou seja, o fornecedor no pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade maior que as suas necessidades. O desconto associado compra de vrios produtos deve ser aplicado em um s produto. Recusa de atendimento: o fornecedor no pode recusar-se a atender ou a fornecer, desde que o produto esteja disponvel. Ex.: taxista que se recusa a transportar passageiro por ser pequena a distncia da corrida. Aproveitamento da hipossuficincia: alguns consumidores, em razo da idade, da condio econmica, da sade ou do pouco conhecimento, gozam de proteo especial porque so ainda mais vulnerveis. Fornecimento no solicitado: a regra que o consumidor s receber produtos que tenha expressamente solicitado; produtos que sejam fornecidos sem prvia solicitao no precisam ser pagos, porque so tidos como amostra grtis. Exigncia da vantagem excessiva: basta a exigncia da vantagem excessiva, no depende de recebimento. O Cdigo de Defesa do Consumidor considera nula de pleno direito a clusula contratual que confere ao fornecedor vantagem exagerada, excessiva.

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Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998 79

Servios sem oramento: entregar oramento um dever do fornecedor e ter acesso ao oramento um direito do consumidor. O oramento vlido por 10 dias, salvo estipulao em contrrio, e no lcita a cobrana para feitura de oramento exclusivamente. O fornecedor est obrigado a entregar ao consumidor oramento prvio com as datas de incio e trmino dos servios. O valor orado ter validade de 10 dias, contados do recebimento pelo consumidor (salvo estipulao em contrrio). Depois de aprovado, o oramento obriga os contratantes e s poder ser modificado mediante livre negociao das partes. O consumidor no responde por quaisquer nus ou acrscimos decorrentes da contratao de servios de terceiros no previstos no oramento prvio. Inexistncia de prazo (entrega ou concluso): o fornecedor deve estipular o prazo de entrega do produto ou de concluso do servio, alm do preo e forma de pagamento. Divulgao de informaes negativas a respeito do consumidor: repassar informao depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos. Exigncia de intermedirios: obrigar o consumidor a contratar por interposta pessoa, terceiro, corretor, despachante, salvo nas hipteses legais.

4. PUBLICIDADE

O princpio da vinculao contratual estabelece a necessidade de o contrato acompanhar a informao divulgada, obrigando o fornecedor em seus termos (arts. 30 e 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor). O princpio da identificao dispe que a publicidade no pode ser dissimulada (art. 36, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor). O princpio da veracidade observa que a mensagem h de conter elementos verdicos e que o fornecedor se obriga a apresentar dados fticos tcnicos que confirmem o divulgado (art. 37, 1., do Cdigo de Defesa do Consumidor).

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O princpio da no abusividade estabelece que a publicidade no pode levar a erro ou explorar conscincia religiosa, superstio ou crendice popular. O abuso pode decorrer de ao ou omisso, conforme a publicidade afirme algo inexistente ou deixe de divulgar informao relevante (art. 37, 2., do Cdigo de Defesa do Consumidor).

5. DA PROTEO CONTRATUAL

A finalidade do Cdigo de Defesa do Consumidor o suprimento da necessidade do consumidor como destinatrio final. Vigora o princpio da conservao do contrato (art. 6., inc. V), ou seja, o Cdigo de Defesa do Consumidor admite mudanas no contrato para que este seja mantido. Vige tambm o princpio da boa-f (arts. 4., inc. III, e 51, inc. IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor). O princpio da vinculao oferta (dever de prestar) tambm vigora no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 30). A resoluo em perdas e danos opo do consumidor, j que este pode preferir a execuo especfica do contrato (princpio da execuo especfica arts. 35 e 84, 1. , do Cdigo de Defesa do Consumidor).

5.1. Disposies Gerais Os contratos devem regular a relao de consumo. H necessidade do conhecimento prvio do consumidor sobre o contedo do contrato, sob pena de este no obrigar o consumidor. No basta a mera leitura, preciso o efetivo conhecimento por parte do consumidor. O contrato deve conter redao clara e compreensvel para que a obrigao assumida pelo consumidor seja exigvel. As clusulas contratuais sero interpretadas da maneira mais favorvel ao consumidor. No fere o princpio da isonomia, porque esse princpio deve ser entendido como igualmente substancial, ou seja, deve tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade.
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As declaraes de vontade vinculam o fornecedor, ensejando inclusive a execuo especfica.

5.1.1. Direito de arrependimento O Cdigo de Defesa do Consumidor dispe sobre a denncia vazia do contrato de consumo ou direito de arrependimento. O consumidor pode voltar atrs em sua declarao de vontade de celebrar a relao de consumo. No precisa justificar. O direito de arrependimento serve apenas para o contrato realizado fora do estabelecimento comercial. Isso devido falta de contato com o produto. A lei fixa o prazo de sete dias para o consumidor refletir sobre a necessidade do produto, ou seja, para devolver o produto sem nus. O prazo contado a partir do recebimento do produto. Excees ao direito de arrependimento:

Quando for da essncia do contrato ser realizado fora do estabelecimento comercial. Ex: compra de imvel. O costume: se o comerciante sempre comprou daquela forma determinado produto.

O Cdigo de Defesa do Consumidor dispe sobre a garantia contratual. um plus oferecido pelo fornecedor ao consumidor. Ser fixada livremente. No pode ser dada verbalmente.

6. CLUSULAS ABUSIVAS

So aquelas notoriamente desfavorveis ao consumidor. As clusulas abusivas so nulas de pleno direito (art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor). A nulidade deve ser reconhecida judicialmente. A sentena que reconhece a nulidade tem natureza constitutiva negativa e opera efeito ex tunc. Por ser matria de ordem pblica, a nulidade de pleno direito no atingida pela precluso. A ao para pleitear o reconhecimento da nulidade imprescritvel. O rol do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor meramente exemplificativo. Ele traz as espcies de clusulas abusivas:
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Clusula de no indenizar: exime o fornecedor da responsabilidade. Clusula de renncia ou disposio de direitos: no tem validade porque quebra o equilbrio contratual. Clusula de limitao da indenizao com consumidor/pessoa jurdica: a lei permite a estipulao de limite da indenizao, mas no a exonerao, desde que a situao seja justificvel. Clusula que impea o reembolso da quantia paga pelo consumidor. Transferncia de responsabilidade a terceiros: as partes devem suportar os nus e as obrigaes decorrentes da relao de consumo. Obs.: o contrato de seguro no transferncia de responsabilidade. O fornecedor apenas garante essa responsabilidade. Colaborao do consumidor em desvantagem exagerada. Clusula incompatvel com a boa-f e a eqidade. Inverso prejudicial do nus da prova. Arbitragem compulsria: no se admite a clusula que obriga a arbitragem. As partes podem contratar a arbitragem para solucionar conflitos decorrentes da relao de consumo. Representante imposto para concluir outro negcio jurdico pelo consumidor. Opo exclusiva do fornecedor para concluir o contrato. Alterao unilateral do preo. Cancelamento unilateral do contrato por parte do fornecedor. Ressarcimento unilateral dos custos de cobrana. Modificao unilateral do contrato.

Meio Ambiente Lei n. 6.938/81

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1. INTRODUO

O art. 3. da Lei conceitua meio ambiente como o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica ou biolgica, que permitem, abrigam e regem a vida em todas as suas formas. A doutrina faz distino entre meio ambiente natural, meio ambiente artificial e meio ambiente do trabalho:

Meio ambiente natural: o que existe independentemente da atuao do homem (flora, fauna ). Meio ambiente artificial: a interao do homem com o meio ambiente natural. Alguns autores chamam de meio ambiente cultural ou patrimnio cultural (urbanismo, paisagismo, zoneamento, meio ambiente do trabalho, patrimnio histrico). Meio ambiente do trabalho: existe uma dificuldade para saber se envolve relao contratual de trabalho ou no. Tem competncia para resolver esta questo a Justia do Trabalho (trabalho insalubre, p. ex.). Mas se h , por hiptese, uma caldeira com perigo de exploso, colocando em risco grande nmero de pessoas, tem competncia a Justia Estadual (deciso do STJ). Se o meio ambiente do trabalho se relaciona com contrato de trabalho, relao trabalhista, tem competncia a Justia Trabalhista. Caso se relacione sade, segurana, tem competncia a Justia Estadual. No campo do MP Estadual, atua a Promotoria de Acidentes do Trabalho. Havia discusso se a competncia era da Vara Comum ou da de Acidentes do Trabalho. Hoje pacfico, a competncia da Vara de Acidente do Trabalho.

Com relao ao patrimnio histrico, questiona-se qual o caminho para a proteo, se via administrativa ou via judicial. Pela via administrativa temos o tombamento (procedimento administrativo destinado proteo do bem, que no poder mais ter suas caractersticas modificadas). Um bem que no est tombado pode ter proteo judicial, pois o esgotamento da via administrativa no condio para o requerimento de proteo judicial. No h vinculao. Pode-se propor ao civil pblica para obter deciso judicial de proteo do patrimnio histrico. O dano ao meio ambiente matria de interesse difuso, mas possvel que um terceiro sofra particularmente um dano, tornando individual o interesse (da vtima) sem que o prejuzo ao meio ambiente perca sua caracterstica de difuso. P: Qual princpio trata da responsabilidade pelo dano ao meio ambiente?
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R: So dois os princpios. O princpio da responsabilidade objetiva, que significa que independe de culpa do causador do dano, sendo necessrio apenas a prova deste da atividade e do nexo causal; e o princpio da responsabilidade solidria, em que todo causador do dano (partcipe) responde por ele solidariamente aps, possvel a discusso de responsabilidade individual em ao regressiva.

1.1. Medidas Protetivas do Meio Ambiente

1.1.1. Medidas protetivas administrativas

Inqurito Civil: exclusivamente do MP. EIA (Estudo de Impacto Ambiental): procedimento administrativo destinado preveno e monitoramento dos danos ambientais. um estudo das possveis modificaes que a atividade pode causar ao meio ambiente. Deve ser feito obrigatoriamente antes de qualquer atividade que possa causar dano ao meio ambiente e publicado no Dirio Oficial. Se no for realizado, possvel sua imposio por deciso em ao civil pblica. Todo EIA tem uma RIMA (Relatrio de Impacto Ambiental).

A autoridade que faz o EIA designada pela Secretaria do Meio Ambiente (rea federal e estadual). Nada impede que empresa privada o fornea.

1.1.2. Medidas protetivas judiciais

Ao Popular. Ao Civil Pblica: MP, Unio, Estados, Municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e associaes (art. 5. da Lei n. 7.347/85).

Deve figurar no plo passivo das aes todo aquele que, por ao ou omisso, direta ou indiretamente, causar dano ou ameaa de dano ao meio ambiente, inclusive o prprio Poder Pblico, desde que atue diretamente. A omisso do Estado em fiscalizar, prevenir o dano ambiental acarreta sua responsabilidade subjetiva, dependendo da demonstrao de culpa; mas, quando pratica uma conduta comissiva, sua responsabilidade passa a ser objetiva. As indenizaes referentes s aes ambientais so destinadas a um fundo especfico para o meio ambiente. P: Ao ambiental prescreve?
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R: No, pois o objeto de sua proteo imprescritvel.

1.2. Responsabilidade pelo Dano Ambiental A responsabilidade de natureza objetiva tem fundamento legal no art. 14, 1., da Lei n. 6.938/81 o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a reparar o dano causado ao meio ambiente e o dano causado a terceiro em razo da atividade. A responsabilidade solidria entre todos os causadores do dano ambiental significa que a ao pode ser proposta contra qualquer um dos responsveis (que primeiro deve reparar o dano e depois ter o direito de regresso em face dos demais causadores do prejuzo, mesmo princpio do Cdigo do Consumidor).

1.3. Conceitos de Direito Ambiental Degradao da atividade ambiental toda alterao adversa das caractersticas do meio ambiente, alterao contrria ao meio ambiente; Poluio a degradao da atividade ambiental, mas a lei distingue a atividade ambiental da poluio. Para a Lei, poluio a degradao da atividade ambiental que:

resulte direta ou indiretamente prejuzo para a sade, segurana e bem estar do cidado; resulte direta ou indiretamente condies adversas s atividades sociais e econmicas; afete de maneira desfavorvel biota (conjunto de seres animais e vegetais de uma regio); afete as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; gere lanamento de matria ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos.

Poluidor: a pessoa fsica ou jurdica de direito pblico ou privado, responsvel direta ou indiretamente por atividade causadora de poluio, de degradao ambiental. Recursos ambientais: so constitudos pela atmosfera, pelas guas, sejam superficiais ou subterrneas, pelos esturios (nascentes de gua), pelo mar territorial, solo, subsolo, elementos da biosfera (onde encontramos seres vivos, fauna e flora).
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1.4. Princpios de Direito Ambiental

1.4.1. Princpio da obrigatoriedade da interveno estatal Art. 225, caput, CF e art. 2. da Lei n. 6.938/81: O Poder Pblico tem o dever de defender e preservar o meio ambiente, assegurando a sua efetividade. A ao governamental deve ser dirigida para o equilbrio ecolgico.

1.4.2. Princpio da preveno e da precauo Art. 225, caput, art. 225, 1., inc. IV, da CF e art. 2. da Lei n. 6.938/81: Deve ser dada prioridade s medidas que evitem os danos ao meio ambiente. Impe a obrigatoriedade de estudo prvio de impacto ambiental (EIA); publicidade a esse estudo, proteo de reas ameaadas de degradao (proteo do ecossistema).

1.4.3. Princpio da educao ambiental, tambm chamado de princpio da informao Art. 225, caput, 1., inc. VI e art. 2., inc. IX, da Lei n. 6.938/81: O Poder Pblico dever promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e deve promover a conscientizao pblica da necessidade de preservao do meio ambiente. A comunidade deve estar capacitada para participar da defesa do meio ambiente.

1.4.4. Princpio da cooperao ou da participao. Art. 225, caput e art. 2., inc. X, da Lei n. 6.938/81: O Estado e a coletividade devem atuar conjuntamente na preveno e na preservao do meio ambiente (cooperao entre Estado e a sociedade e participao efetiva da sociedade na proteo do meio ambiente).

1.4.5. Princpio do poluidor pagador, tambm chamado de princpio da responsabilizao Art. 225, 3., da CF e art. 4. da Lei n. 6.938/81: O poluidor obrigado a corrigir, a recuperar o meio ambiente, alm de ser obrigado a cessar a atividade nociva. A recuperao ambiental pode ocorrer por indenizao para a coletividade, no para o Estado, que vai para um fundo com gerncia especfica. A responsabilidade objetiva e abrange aspectos civis, penais e administrativos.
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1.4.6. Princpio da poltica demogrfica adequada Est dentro do princpio da interveno estatal. Obriga o Estado a estabelecer poltica demogrfica.

1.4.7. Princpio do desenvolvimento sustentvel Desenvolvimento econmico compatvel com as condies ambientais.

1.5. Estado como Responsvel pelo Dano Ambiental O Estado pode atuar de duas formas:

pode ser autor da atividade danosa, p. ex., empresa estatal que polui um rio; pode agir por omisso, no exercendo seu poder de polcia. P: A responsabilidade do Estado a mesma?

R: O entendimento predominante que no. Os graus de responsabilidade so diferenciados:

Se o Estado for autor direto do dano: responsabilidade objetiva. Se o Estado agir por omisso: responsabilidade subjetiva, ou seja, dependente de culpa.

A forma de o Estado atuar de maneira omissiva pode ser, p. ex., autorizando o funcionamento de uma empresa sem a devida regulamentao da atividade. Se o dano foi causado diretamente pela autorizao era inerente da atividade causar dano ambiental trata-se de responsabilidade objetiva, porque o dano foi causado de forma direta pelo Estado. Se o Estado regulamentar as atividades e o particular causar dano ambiental, voluntariamente, aquele (Estado) s ser responsvel se houver omisso por parte dos agentes que deveriam impedir o dano. A responsabilidade subjetiva, dependendo da demonstrao de culpa no caso concreto. Deve-se comprovar a omisso do agente estatal. A responsabilidade do Estado por fato da natureza possui uma regra bsica de que o Estado no responde pelos acontecimentos da natureza. H hipteses, porm, em que h concorrncia de fatores, p. ex., inundao, porque a prefeitura
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no limpa os bueiros. possvel responsabilizar o Estado, de forma subjetiva, desde que o fato da natureza seja previsvel.

1.6.Questes Processuais - Direito Processual Ambiental

1.6.1. Interveno de terceiro P: A responsabilidade ambiental, sendo objetiva, compatvel com interveno de terceiros? R: A responsabilidade objetiva incompatvel com interveno de terceiros, porque esta admite apenas a discusso sobre a excluso ou no da responsabilidade. No admite a discusso sobre responsabilidade parcial, sobre quem responsvel. O dano deve ser indenizado para depois se discutir a responsabilidade.

1.6.2.Competncia Para ao civil pblica, aquela onde ocorreu ou deveria ocorrer o dano. competncia funcional absoluta. Se o dano ambiental atingiu mais de uma Comarca, resolve-se pelo critrio da preveno. Se o dano atingir mais de um Estado, a competncia deslocada para rea federal.

1.6.3. Litispendncia possvel o trmite conjunto entre a ao para defesa do meio ambiente e aes com efeitos anlogos. No se reconhece, todavia, litispendncia:

entre ao coletiva e individual (entre ao civil pblica e individual); entre ao civil pblica para tutela de direitos difusos e ao civil pblica para tutelar direitos coletivos; ao coletiva para defender direitos homogneos e ao individual para proteger o mesmo interesse; ao civil pblica para defender interesses difusos e ao civil pblica para defender interesse individuais homogneos. P: Qual a hiptese em que reconhecida litispendncia?
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R: Ao popular e ao civil pblica com finalidade de defesa do meio ambiente, pois, em ambos os casos, o titular do interesse a coletividade.

Improbidade Administrativa Lei n. 8.429/92

1. NOES GERAIS

A LIA (Lei de Improbidade Administrativa) veio aperfeioar o controle administrativo, na medida em que possibilita ao MP e pessoa jurdica lesada a impetrao de ao civil referente improbidade administrativa e defesa do patrimnio pblico. Tambm permite o aperfeioamento do controle interno, na medida em que possibilita a qualquer cidado o requerimento para instaurao de procedimento administrativo que apure improbidade (art. 14). Permite tambm que o MP requisite autoridade administrativa a instaurao do procedimento administrativo. O art. 37, 4., da CF estabelece que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas na lei. A LIA regulamenta o art. 37, 4., da CF. At 1988, o objeto tutelado era to s o enriquecimento ilcito do agente pblico (as Constituies de 1946 e 1967 s se preocupavam em reprimir o enriquecimento ilcito do agente pblico). Depois de 1988, passou a ser a probidade administrativa. O ato de improbidade quase sempre decorre de ato discricionrio que pode ser analisado pelo Poder Judicirio (art. 5., inc. XXXV, da CF).

1.1. Controle Administrativo (Tutela ou Autotutela) a possibilidade de invalidez pela prpria Administrao dos atos administrativos. Smula n. 473 do STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Anula-se o ato por ilegalidade. Revoga-se por convenincia e oportunidade.
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 o superior hierrquico quem rev o ato praticado pelo subordinado.

2. SUJEITO PASSIVO

Pode ser sujeito passivo qualquer pessoa jurdica da Administrao Pblica direta ou indireta, ou de direito privado de que participe o Poder Pblico em seu patrimnio ou receita anual. Assim dispe o art. 1. da LIA pessoas jurdicas que podem ser lesadas:

rgos da administrao direta; rgos da administrao indireta ou fundacional; empresa incorporada ao patrimnio pblico; empresa ou entidade para cuja criao ou custeio o Estado concorreu ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual; empresa ou entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo fiscal ou creditcio de rgo pblico; empresa ou entidade para cuja criao ou custeio o errio concorreu ou concorra com menos de 50%. (O limite de indenizao, neste caso, o montante com que concorre o errio pblico).

3. ATOS DE IMPROBIDADE

3.1. Enriquecimento Ilcito - Art. 9. Arrola doze hipteses exemplificativas de ato de improbidade, sete importam o enriquecimento ilcito. Enriquecimento ilcito a percepo de vantagem indireta para si ou para outrem, em razo de cargo, emprego ou funo pblica. As hipteses de improbidade por enriquecimento ilcito consumam-se independentemente de dano material, independem de prejuzo para a Administrao Pblica.
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Em sntese, tem-se a improbidade por enriquecimento ilcito em razo da obteno de vantagem patrimonial e desde que essa vantagem resulte de causa ilcita no autorizada em lei e que haja um aumento ou acrscimo patrimonial do agente pblico ou de terceiros. A jurisprudncia j tem entendimento pacfico de que, se o agente recebe presentes de valor insignificante, no caracteriza o enriquecimento ilcito princpio da razoabilidade (princpio do direito administrativo que vem sendo aplicado na improbidade). Os ncleos verbais do art. 9., I so: I - receber; II- perceber; III- aceitar; IV- utilizar; V- usar; VI- adquirir; VII- incorporar Alguns so bilaterais e outros no. Todas as hipteses tambm ensejam ao penal, ou seja, do ensejo ao ilcito penal (concusso, corrupo passiva, peculato e crime de responsabilidade fiscal, s vezes). Hipteses que causam enriquecimento ilcito:

Receber comisso, gratificao ou presente de quem tenha interesse direto ou indireto, possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico. Basta a existncia do interesse, prescinde do atendimento do interesse. Perceber vantagem econmica, direta ou indireta para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel ou a contratao de servios por preos superiores ao valor de mercado. Nessa hiptese h enriquecimento ilcito do particular, necessariamente, e dano ao errio. Perceber vantagem econmica para facilitar a alienao por preo inferior ao valor de mercado. Utilizar bem da Administrao ou trabalho de servidor pblico para fins pessoais.
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Adquirir bem de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou da renda do agente. Existem duas correntes a respeito:

1. corrente: depende da possibilidade do ajuizamento da ao com a inverso do nus da prova, bastando que o MP ou a pessoa jurdica lesada demonstrem a incompatibilidade da receita com os bens adquiridos. (Defendido por um grande nmero de promotores: Antonio Augusto de Melo Camargo, Wallace Martins, Fernando Capez); 2. corrente: defende a inexistncia da inverso do nus da prova, devendo o MP ou a pessoa jurdica demonstrar a existncia de nexo entre o auto indireto do patrimnio e o exerccio de cargo, emprego ou funo.

O MP entende que no h inverso do nus da prova devido ao caput dispor em razo do exerccio do cargo, emprego ou funo.

3.2. Leso ao Errio Art. 10 A lei se refere ao errio e no ao patrimnio pblico. Errio tem aspecto econmico, est relacionado ao tesouro, ao fisco, cofres pblicos. Patrimnio Pblico corresponde ao conjunto de bens de valor econmico, artstico, turstico, esttico e histrico de qualquer das entidades que compem a Administrao Pblica. A lei se refere ao errio quando deveria tratar do patrimnio pblico. Chega-se ao conceito de patrimnio pblico pela juno do art. 1., 1., da Lei n. 4.717/65 (Lei de Ao Popular) e ainda, art. 1., par. n., da Lei n. 8.429/92. A leso ao errio, por si s, j ato de improbidade. No precisa, necessariamente, que o agente obtenha vantagem (enriquecimento ilcito). Logo, pode haver leso ao errio sem enriquecimento ilcito. Atos de improbidade que importam dano: decorrem de condutas ilegais do agente pblico dolosas ou culposas, que tenham repercusso lesiva ao errio ou ao patrimnio pblico; decorrem sempre de condutas ilegais sob o aspecto administrativo, que podem no ensejar o cometimento do crime. Na leso culposa, temos que aplicar o princpio da razoabilidade. Ex.: motorista bate carro oficial. H leso ao errio, mas no h ato de improbidade. Os incs. do art. 10 so exemplificativos: I facilitar, concorrer para que um particular se aproprie do que bem pblico;
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II permitir que um particular use bem pblico; III doao de bens pblicos em desacordo com as formalidades legais (a doao possvel, porm, deve atender s formalidades legais); IV subfaturamento; V superfaturamento; VI realizar operao financeira em desacordo com as normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VIII frustrar a licitude do procedimento licitatrio ou dispens-lo indevidamente. Respondem, nesse caso, o agente pblico (comisso de licitao) e o particular contratado com a dispensa indevida. Para a Administrao Pblica direta ou indireta, h o chamado dever de licitar. A Lei n. 8.666/93 estabelece as normas gerais de licitude aos contratos da Administrao, aplicveis aos Estados e Municpios. O art. 24 traz as hipteses de dispensa que quase sempre decorrem de situao de fato (pequeno valor, situao emergencial). As hipteses de inexigibilidade (art. 25) decorrem quase sempre de situao jurdica (inviabilidade de licitao). As hipteses de dispensa esto taxativamente previstas na lei. As hipteses de inexigibilidade esto exemplificativamente dispostas na lei. Obs.: A Lei Municipal ou Estadual podem suprimir as hipteses de dispensa, o que no podem ampliar o rol.

3.3. Atos Contrrios aos Princpios Art. 11 So os atos que contrariam os princpios da Administrao Pblica. A violao dos deveres e dos princpios da Administrao Pblica leva caracterizao da improbidade administrativa (dispositivo da reserva). O art. 4. da LIA estabelece a obrigatoriedade de observncia, por qualquer agente pblico, dos princpios da Administrao Pblica. Os incs. do art. 11 so exemplificativos: I Praticar ato visando fim proibido em lei (desvio de finalidade). O ato em si no ilegal, a finalidade . O princpio da razoabilidade deve ser sempre observado; II Retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofcio (prevaricao); III Quebra de sigilo profissional. Revelar fato ou circunstncia que deva manter em segredo. A pessoa deve ter sabido do fato em razo da funo. A regra a
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publicidade, os atos so pblicos. O sigilo possvel, mas exceo. Obs.: A promotoria obrigada a fornecer certides, quando no forem sigilosas; IV Negar publicidade aos atos oficiais; V Frustrar licitude de concurso pblico. Ocorre quando h contratao sem concurso para o exerccio de cargo, emprego ou funo, com desobedincia da norma expressa no art. 37, inc. II, da CF. Ocorre tambm quando h fraude em concurso, seja pela publicao de editais que estabelea favoritismo, pela violao do princpio da impessoalidade ou, ainda, pela revelao do contedo do exame; VII Revelar medidas de poltica econmica capaz de alterar preos de produtos e servios antes de divulgao oficial (informao privilegiada).

4. PERSECUO JUDICIAL E SANES

O art. 37, 4., da CF trata das sanes aplicveis aos agentes por ato de improbidade:

suspenso dos direitos polticos (natureza poltica); perda da funo pblica (natureza administrativa ou poltica); indisponibilidade dos bens (natureza civil); ressarcimento ao errio (natureza civil). O art. 12 estabelece sanes aplicveis de acordo com o ato praticado:

perda dos bens; multa civil; proibio de contratar (interdio de direitos).

Qualquer ato enseja a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo, a multa civil ou a proibio de contratar e receber benefcios A sano de ressarcimento aplicvel nas hipteses do art. 10 e a perda de bens nas hipteses do art. 9., ambos da LIA. A suspenso dos direitos pblicos e o valor da multa variam de acordo com a gravidade do ato. As sanes da LIA tm a natureza civil e decorrem de ao civil (no penal), mas sem prejuzo da sano penal cabvel.
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O STJ j decidiu que as sanes tm natureza penal (posio minoritria), mas h vrias decises do STJ em sentido contrrio. Todos os agentes pblicos e particulares que concorram para a prtica do ato esto sujeitos a essas sanes. O Presidente da Repblica, os Senadores e os Deputados tm um regime especial. O Presidente da Repblica no pode ser punido com suspenso dos direitos polticos e perda da funo pblica (a cassao est prevista na CF nos arts. 85 e 86 e pode decorrer de crime de responsabilidade e no da prtica do ato de improbidade). Senadores e Deputados no esto sujeitos perda da funo pblica. A perda do mandato est regulada no art. 55 da CF e pode se determinar por fora do art. 15, inc. V, da CF. P.: As sanes so cumulativas ou alternativas? R.: So alternativas (posio majoritria) e no cumulativas. O Juiz pode aplicar uma em detrimento da outra. Na fixao de pena, o Juiz leva em conta a extenso do dano e o proveito material do agente.

4.1. Suspenso dos Direitos Polticos O prazo de suspenso dos direitos polticos varia:

art. 9.: de 8 a 10 anos; art. 10: de 5 a 8 anos; art. 11: de 3 a 5 anos.

4.2. Multa O valor da multa variar:

art. 9.: at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial; art. 10: at duas vezes o valor do dano; art. 11: at cem vezes o valor da remunerao.

4.3. Interdio de Direitos (Proibio de Contratar) O prazo de interdio poder ser:

art. 9. : de at 10 anos;
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art. 10 : de at 05 anos; art. 11: de at 03 anos.

5. LEGITIMADOS

Art. 17 da LIA estabelece os legitimados para a ao:

MP; pessoa jurdica lesada. O art. 129, incs. II e III, da CF concede ao MP a legitimidade do IC e da ACP.

O patrimnio pblico uma espcie de interesse difuso. O MP postula em juzo por meio de ACP (Lei n. 7.347/85). A LIA tem natureza material e de direito processual. Diz a lei que quando o ato causar leso ou quando importar enriquecimento ilcito, caber autoridade administrativa representar ao MP para decretao da indisponibilidade dos bens (art. 7.). A indisponibilidade tem carter de sano, mas no definitiva. A procedncia da ACP leva incorporao em favor dos fundos do lesado (art. 13 da Lei n. 7.437/85). O requerimento de indisponibilidade de bens possvel quando:

ato que importar enriquecimento; ato que importar leso.

O MP ou a pessoa jurdica lesada tem legitimidade para requerer seqestro dos bens do agente ou, ainda, o bloqueio e exame de contas. O MP, ao tomar conhecimento do ato de improbidade, pode:

instaurar o IC ou procedimento preparatrio do IC; requisitar a instaurao de IP quando a hiptese enseja crime; instaurao de processo administrativo.

6. OBSERVAES

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A prescrio do ato de improbidade se opera em 5 anos contados do trmino do mandato, ou no prazo da prescrio da infrao disciplinar se ela for punida com a demisso do servidor pblico. A obrigao de reparar o dano imprescritvel. Competncia: local do dano, ou seja, a sede da pessoa jurdica. Nas ACPs e no IC no se admite a transao. A apresentao peridica da declarao de bens e rendimentos do servidor condio para a investidura e para o exerccio (art. 13 da LIA). A recusa do servidor na apresentao leva a demisso do servio pblico. Em matria de recursos, aplica-se o CPC e a Lei n. 7.347/85.

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