Стефан Кинселла

Против интеллектуальной собственности

Перевод: Жилин Владимир

Статья переведена по заказу "Либертарианской Партии России"

Стефан Кинселла - ведущий либертарианский юрист нашего времени. Он заслужил

свою высокую репутацию за счет известных работ касательно интеллектуальной
собственности и авторского права. В предлагаемой Вам работе Кинселла развенчивает мифы
о пользе и необходимости интеллектуальной собственности, которая по своей сути является
институтом рабства. Книга написана на самом высоком уровне. Рассматриваются как
аргументы сторонников ИС, так и противников.

Права собственности: материальные и нематериальные

Все либертарианцы приветствуют права частной собственности и соглашаются, что
права собственности включают права на материальные ресурсы. Эти ресурсы включают
недвижимое (как например, земля, дома) и движимое (например, машины, мебель, часы и
т.д.) [1].
Далее, все либертарианцы поддерживают права собственности человека на
собственное тело. Такие права могут быть названы «самовладение», так как подразумевается,
что отчуждаемость таких прав находится под вопросом, в отличие от прав на внешние
объекты [2]. В любом случае, общая точка зрения либертарианцев состоит в том, что все
материальные редкие ресурсы – природные или созданные человеческим трудом, движимые
и недвижимые, а также тела индивидов - являются предметами правового контроля или
«владения» определенных индивидов.
При отходе от рассмотрения материальных (вещественных) предметов точка зрения
размывается. Права на защиту репутации (законы о диффамации) или на защиту от
шантажа, являются правами на нематериальные вещи. Большинство, если не все
либертарианцы выступают против законов о защите от шантажа, многие против идеи
защиты репутации [3]. Также обсуждаемым является вопрос о защите интеллектуальной
собственности (далее используется сокращение ИС). Есть ли у индивида права на продукты
его интеллектуальной деятельности, такие как изобретения или письменные работы? Должен
ли закон защищать такие права? Ниже я просуммирую текущую ситуацию с защитой ИС.
Далее последует обзор текущих либертарианских взглядов на ИС, и я представлю свои
соображения на этот счет.

Обзор законов об ИС

Типы ИС
Интеллектуальная собственность – это широкое понятие, которое охватывает
несколько различаемых законом типов прав, происходящих от разных видов творческой
работы и, так или иначе, связанных с идеями [4]. ИС – это права на нематериальные вещи [5]
– идеи сами по себе (авторские права) или воплощенные в практических реализациях
(патенты). Том Палмер определяет это следующим образом: «Права интеллектуальной
собственности – это права на идеальные объекты, отделенные от материальных носителей, в
которых они воплощены» [6]. В нынешней правовой системе права ИС включают, как
минимум, авторские права, торговые марки, патенты и промышленные секреты [7].

Авторские права
Авторское право – это право, которым наделяются авторы «оригинальных работ»,
таких как, например, книги, статьи, фильмы и компьютерные программы. Авторское право
дает исключительные права на воспроизведение работы, изготовление производных
произведений или публичного исполнения и презентации работы [8].
Авторское право защищает только форму выражения идей, а не идеи сами по себе
[09].
Хотя авторское право может требовать регистрации для получения легальных
преимуществ, оно не требует регистрации для своего существования. Иными словами,
авторское право появляется в тот момент, когда произведение «зафиксировано» на
«материальном носителе», и длится в течение жизни автора плюс 70 лет, или всего 95 лет,
если авторским право владеет наниматель автора [10].

Патент

1
 Патент - это частная собственность на изобретения, которые состоят в устройствах
или процессах, выполняющих «полезную» функцию [11]. Например, может быть запатентован
новый или усовершенствованный тип мышеловки. Патент дает владельцу ограниченную
монополию на производство, использование или продажу изобретения. Впрочем, патент на
самом деле дает владельцу право исключения (т.е. запрещения другим использования
патентованного изобретения), патент не обязывает владельца использовать изобретение [12].
Не каждое изобретение может быть запатентовано. Верховный суд США, к примеру,
выделил три категории непатентуемых объектов: «законы природы, природные явления и
абстрактные идеи» [13]. Однако, использование «абстрактных идей» к какому-либо
«практическому приложению», дающему «полезный, конкретный и материальный результат»
[14], может быть запатентовано. В США патенты, полученные после 8 июня 1995, действуют
двадцать лет с момента подачи заявки [15] (по предыдущему закону они действовали 17 лет с
даты выпуска).

Промышленные секреты
Промышленным секретом считается секретная формула, устройство или информация,
которая дает владельцу конкурентное преимущество до тех пор, пока остается секретной
[16]. Примером может быть формула напитка Coca-Cola®. Промышленные секреты могут
содержать информацию, которая недостаточно нова или недостаточно оригинальная для
патентования (например, сейсмологическая база данных или список клиентуры). Законы о
промышленных секретах предназначены для предотвращения «незаконного присвоения»
промышленного секрета и вреда, нанесенного таким присвоением [17]. Промышленные
секреты защищаются законами штатов, кроме того, недавно выпущен федеральный закон о
промышленных секретах [18].
Защита промышленного секрета приобретается вместе с декларированием того, что
детали объекта являются секретными. Промышленный секрет мог бы существовать
неопределенное время, но требования к раскрытию информации, инженерный анализ или
независимое изобретение могут уничтожить его. Промышленные секреты могут защищать
информацию и процессы, как, например, подборки данных или карты, не защитимые
авторским правом, а также защищать исходный код программ, который не раскрывается и
поэтому не может быть защищен патентом. Недостаток промышленных секретов в том, что
если аналогичное изобретение будет сделано независимо и другой изобретатель получит
патент на устройство или процесс, он может запретить первичному разработчику
(держателю промышленного секрета) использование изобретения.

Торговая марка
Торговая марка – это слово, фраза, символ или дизайнерское решение, используемое
для идентификации продаваемых товаров или услуг, и выделения их среди других
производителей. К примеру, торговая марка Coca-Cola® и дизайн упаковки идентифицирует
продукцию компании и отличает ее от конкурентов, таких как Pepsi®. Законы о торговых
марках предотвращают «нарушение» конкурентами торговых марок, т.е. использования
конкурентами похожих марок, которые могут по ошибке идентифицироваться потребителем
как продукция первичной компании. В отличие от авторских прав и патентов права на
торговую марку могут продолжаться неопределенное время, если производитель использует
марку. По условиям федерального законодательства, права на торговую марку длятся 10 лет,
затем должны обновляться каждые 10 лет [19].
Другие права, связанные с защитой торговых марок, включают защиту от подрыва
[20], некоторых форм киберсквоттинга [21], и других приемов нечестной конкуренции. ИС
также включает некоторые последние инновации, как, например, скрытая защита работ,
доступная разработчикам интегральных схем [22], защита уникальности, аналогичная
авторскому праву, для корпусов мотолодок [23], и предполагаемая защита уникальных баз
данных и подборок информации [24].
В США патентные права почти исключительно регулируются федеральным законом, с
тех пор, как Конституция дала Конгрессу право «способствовать техническому прогрессу и
развитию искусств» [25]. Несмотря на то, что источник патентов – федеральное
законодательство, многие аспекты, такие как владение патентами, регулируются
законодательством штатов, которое различается от штата к штату [26]. В отличие от
патентов, федеральные торговые марки не описаны в Конституции в явном виде и
базируются на межштатных торговых соглашениях, и, следовательно, регулированию
подлежат только те из них, которые участвуют в торговле между штатами [27]. Торговые
марки штатов пока еще существуют, так как законодательство штатов пока не полностью
перекрывается федеральным. Промышленные секреты в общем случае пока защищаются на
уровне штатов [28].

2
 Многие непрофессионалы, в том числе и либертарианцы, имеют смутное
представление о концепции и законодательстве об интеллектуальной собственности, в связи
с чем часто путают авторские права, патенты и торговые марки. Широко распространено
заблуждение о том, что в США изобретатель, который первым подал заявку, имеет приоритет
над тем, кто подал заявку позже. Между тем, патентная система США близка к системе «кто
первый изобрел», в отличие от большинства систем других стран, которые используют
систему «кто первый заявил» для определения приоритета [29].

Права ИС и их отношение к собственности на материальные блага

Как указано выше, права ИС - как минимум, патенты и авторские права - могут
считаться правами на идеальные объекты. Важно заметить, что собственность на идею или
иной идеальный объект дает владельцам ИС эффективный инструмент контроля прав
собственности на любое его материальное воплощение. Возьмем в пример книгу,
защищенную авторскими правами. Владелец авторского права А имеет право на идеальный
объект, для которого книга является лишь одним из воплощений. Система защиты ИС дает А
право на все сочетания слов в книге; таким образом, А имеет право на любое материальное
воплощение книги, т.е. право на любую ее физическую версию, или, как минимум, на любую
книгу, находящуюся в рамках юрисдикции правовой системы, поддерживающей авторские
права.
Так, если А написал роман, он имеет авторское право на свое «произведение». Если он
продал физическую копию романа Б, то Б не владеет романом «самим по себе», в форме
книги, он владеет только одной его физической копией, и не уполномочен изготавливать
копии, даже если он для этого использует свои собственные чернила и бумагу. Если Б владеет
материальной собственностью в виде печатного пресса и бумаги, он не может использовать
свою собственность, чтобы сделать копии книги А. Только А имеет право копирования книги
(копирайт).
Подобным образом, владением А патентом дает ему право запрещать третьим лицам
использование или применения запатентованного изобретения, даже если при этом третье
лицо будет использовать только свою собственность. Таким образом, владение А идеальными
правами дает ему некоторую степень контроля – владения – над материальной
собственностью бесчисленного множества других людей. Патент и авторские права
безусловно передают часть прав на материальные блага от их истинных владельцев к
артистам, новаторам и изобретателям.

Либертарианские взгляды на ИС

Спектр
Либертарианские взгляды на ИС варьируют от полной поддержки защиты
максимально вообразимого спектра прав интеллектуальной собственности, до полного
отрицания необходимости защиты этих прав. Большая часть дебатов идет по поводу
патентов и авторских прав, обсуждение торговых марок и промышленных секретов менее
интенсивно. Соответственно, и данная статья сфокусирован в наибольшей степени на
легитимности патентов и авторских прав.
Аргументация за ИС делится на два направления: с позиции естественного права и
утилитаристскую. Либертарианские защитники ИС принимают это деление [30]. К примеру,
защитниками ИС на основе естественного права, или, во всяком случае, не явными
утилитаристами, являются (в порядке убывания крайности взглядов) Галамбос, Шульман и
Рэнд [31]. Среди предтеч современных либертарианских взглядов сторонниками ИС,
основывающими их на естественном и моральном праве, были Спунер и Спенсер [32].
В соответствии с концепцией естественного права взгляды на ИС поддерживаются
некоторыми либертарианцами, которые считают, что результаты умственного труда требуют
защиты, аналогичной защите собственности на материальные блага. И те и другие –
продукты труда, а следовательно, индивид имеет
естественное право на плоды своего труда. В соответствии с этой точкой зрения как
человек имеет естественное право на выращенное им зерно, так имеет и право на идеи,
которые генерирует, и на произведения искусства, которые создает [33].
Эта теория исходит из идеи, что индивид владеет своим телом и результатами своего
труда, и, следовательно, результаты труда включают и интеллектуальные «творения».
Индивид создает сонет, песню, скульптуру, применяя свой труд и тело. Он, соответственно и
«владеет» этими творениями, потому что они изготовлены с помощью вещей, которыми он
«владеет».
Существует и утилитаристская аргументация в пользу прав ИС. Федеральный судья
Ричард Познер – выдающийся защитник ИС с утилитаристской позиции (хотя и не

3
либертарианец) [34]. Среди либертарианцев анархист Дэвид Фридман анализирует права ИС
с позиции «экономики закона» [35] и склоняется к поддержке соответствующих
утилитаристских институциональных рамок. Утилитаристская доктрина предполагает, что
должны выбираться такие законы и политические решения, которые максимизируют
«благосостояние» и «полезность». Идея состоит в том, что при условии защиты авторских прав
и патентов будет совершаться больше изобретений и создаваться произведения искусства,
что приведет к росту благосостояния. Обобществление благ и «эффект безбилетника»
уменьшают количество производимых интеллектуальных благ ниже оптимального уровня и,
т.е. ниже уровня, который был бы достигнут при условии адекватной защиты ИС. Таким
образом, благосостояние будет оптимизировано, или, как минимум, увеличено, так как
дарование монопольного права собственности на произведения искусства и изобретения
будет стимулировать авторов к творчеству, а изобретателей – к разработке новых идей [36].
С другой стороны, существует длительная традиция и среди противников прав ИС.
Современные авторы – это Ротбард, Палмер, Лепаж, Букерт и я [37]. Бенджамин Такер также
решительно возражает против ИС в дискуссии 19 века в индивидуалистски-анархическом
журнале Liberty [38]. Эти авторы выявили множество проблем как у аргументации в пользу
ИС, основанной на естественном праве, так и у утилитаристской. Эти и другие недостатки
стандартной аргументации в пользу ИС рассмотрены ниже.

Утилитаристские аргументы в пользу ИС

Защитники прав ИС часто оправдывают ее утилитаристскими основаниями.
Утилитаристы полагают, что стимулирование инноваций и творчества создает некую
внеморальную причину, оправдывающую ограничения прав индивидов на использование
своей собственности. Но существуют три фундаментальных причины, ограничивающие
оправдание какого-либо правила или закона утилитаристскими соображениями.
Во-первых, предположим, что благосостояние или полезность могут быть увеличены
путем принятия некоторых правил и законов; т.е. размер «общего пирога» возрастет. Даже
если так – это не причина того, чтобы оправдывать эти правила и законы. К примеру, кто-то
доказал, что общее благосостояние общества возрастет, если перераспределить половину
благосостояния 1% самых богатых людей на 10% самых бедных. Но даже если собственность,
украденная у А и перераспределенная к Б, увеличивает благосостояние Б больше, чем
уменьшает благосостояние А (если такое сравнение вообще возможно), это не оправдывает
кражу собственности А. Максимизация благосостояния – вообще не цель закона, цель закона
– дать каждому индивиду то, что ему причитается [39]. Даже если общее благосостояние
вырастет вследствие работы законов о защите ИС, это не значит, как считают утилитаристы,
что нарушение прав индивидов на использование их собственности этично и оправдано.
В дополнение к этическим проблемам, утилитаризм непоследователен. Он в
обязательном порядке включает интерперсональные сравнения полезности, когда «издержки»
законов об ИС вычитаются из «выгод» для определения, приносят ли эти законы чистые
выгоды [40]. Но не все ценности имеют рыночные цены, а, вообще говоря, ни одна из них.
Мизес показал, что даже для благ, имеющих рыночную цену, цена не может служить
отражением их ценности [41].
И наконец, если даже мы оставим в стороне проблемы интерперсонального сравнения
ценности и этические аспекты перераспределения, сыграем на поле утилитаристов,
применяя их техники и стандарты, окажется совсем не очевидным, что законы о защите ИС
приведут к каким-либо изменениям – росту или падению – общего уровня благосостояния
[42]. Вопрос о том, действительно ли патенты и авторские права необходимы для
стимулирования производства творческой продукции и изобретений, остается
дискуссионным. Неизвестно, перевешивает ли прирост выхода инноваций огромные
издержки патентной системы. Эконометрические исследования не показывают заметного
прироста благосостояния. Существуют аргументы в пользу того, что без патентной защиты
инноваций было бы даже больше, чем при ее наличии, больше средств выделялось бы на
исследования и разработки вместо их траты на патенты и их судебную защиту. Вполне
возможно, что, не рассчитывая на патентную монополию длительностью 20 лет, компании
имели бы даже больше стимулов к инновационной деятельности [43].
Издержки патентной системы несомненны. Как было отмечено ранее, патенты могут
быть получены только для «практических» приложений идей, но не для абстрактных или
теоретических идей. Это оттягивает ресурсы от теоретических исследований [44]. Не
очевидно, что общество выигрывает от относительно большего числа практических
изобретений, достигнутого за счет уменьшения теоретических исследований и разработок.
Кроме того, очень большая доля изобретений патентуется в защитных целях, имея своим
результатом только заработную плату юристов и административные расходы. В этих
дополнительных расходах не было бы нужды, если бы патентной защиты не существовало. В

4
отсутствие патентных законов, к примеру, компании не тратили бы деньги на приобретение
или судебную защиту от нелепых патентов, примеры которых приведены в Приложении. То,
что патенты ведут к росту общественного благосостояния, элементарно не было доказано. Не
должны ли те, кто проповедует применение силы по отношению к чужой собственности,
успокоиться на том, что у них на руках нет доказательств?
Мы должны помнить, что, когда мы защищаем какое-либо правило или закон и
исследуем его легитимность, мы на деле исследуем легитимность и этику применения силы.
Чтобы ответить на вопрос, должен ли быть выпущен новый закон или изменен
существующий, мы должны решить проблему - правильно ли применение силы против
конкретных людей в конкретных обстоятельствах? И неудивительно, что этот вопрос на
самом деле не имеет отношения к максимизации благосостояния. Утилитаристский анализ
терпит полный крах: разговор о максимизации размера «общего пирога» методологически
некорректен; более того, неочевидно, что общее благосостояние возрастает при наличии прав
интеллектуальной собственности. Далее, рост размера «общего пирога» не оправдывает
использования силы против легитимной собственности других индивидом. По этим
причинам, утилитаристские аргументы в защиту ИС неубедительны.

Некоторые проблемы с естественными правами

Другие либертарианские сторонники ИС доказывают, что важные идеи заслуживают
защиты правами собственности вследствие того, что они были созданы. Рэнд поддерживает
патенты и авторские права как «законное воплощение базового права собственности: право
человека на продукт своего умственного труда» [45]. Для Рэнд права ИС являются наградой
за производительный труд. Поэтому хорошо, что создатель собирает урожай с использования
своего произведения. Вследствие этого, она предлагает сделать патенты и авторские права
вечными - потому, что будущие потомки изобретателя сами по себе не ответственны за
создание произведений своего предка.
Подход к защите прав ИС со стороны права на продукт труда имеет одну крупную
проблему. Этот подход почти безусловно предлагает защищать только один вид творческих
продуктов, хотя если быть последовательным, любая полезная идея, приходящая в голову
индивиду, является предметом собственности (как, например, высказанные ниже). Но
граница между защитимыми и незащитимыми идеями обязательно будет произвольной. К
примеру, философские, математические или иные законы, выявленные наукой, по текущему
законодательству не могут защищаться на основании того, что в этом случае коммерческие и
социальные отношения зайдут в тупик, и каждая фраза или философская мысль станут
эксклюзивной собственностью их создателя. Поэтому патенты могут выдаваться только на
«практические применения» идей, но не на абстрактные или теоретические идеи. Рэнд
соглашается с этим произвольным обращением, пытаясь провести различие между
непатентуемым открытием и патентуемым изобретением. Она доказывает, что «научное или
философское открытие, которое открывает закон природы, принцип или факт, ранее
неизвестные», не создано самим первооткрывателем.
Но различие между открытием и изобретением не является жестким и четким [46]. Не
понятно, впрочем, почему такое различение, даже будь оно четким, считается этически
релевантным для определения прав собственности. Никто не создает материи, все лишь
манипулируют ею в пределах, допустимых физическими законами. В этом смысле никто
вообще реально ничего не создает. Происходит только перераспределение материи в новые
формы и сочетания. Инженер, изобретший новую мышеловку, просто перераспределил
существующие части и получил функцию, которая раньше не выполнялась. Другие, изучив
новый механизм, теперь могут изобретать улучшенные мышеловки. Далее мышеловки будут
только следовать законам природы. Изобретатель не изобретал ни материи, из которой
сделана мышеловка, ни законов природы, по которым она впоследствии будет работать.
Точно также, «открытие» Эйнштейном соотношения E=mc2, изученное другими
людьми, позволяет им эффективнее манипулировать материей. Без открытия Эйнштейна,
равно как без изобретения изобретателя, окружающие бы остались без знания одного из
законов или путей манипулировании и использования материи. Что изобретатель, что
теоретик прилагают творческие умственные усилия для производства полезных новых идей.
При этом один вознаграждается, а другой нет. В одном недавнем деле изобретатель нового
метода вычисления кратчайшего пути между двумя точками не получил патента потому, что
изобрел «просто» математический алгоритм [47]. Но будет произвольным и нечестным
вознаграждать практических изобретателей и создателей развлекательной продукции, к
примеру, инженера или музыканта, и оставлять без награды теоретических ученых, к
примеру, математиков и философов. Различие между ними по сути произвольно,
расплывчато и несправедливо.
Более того, установление ограниченных, а не вечных прав собственности на ИС также

5
требует принятия произвольных правил. Например, действие патента длится 20 лет после
подачи заявки, а авторские права действуют 70 лет после смерти автора. Никто не сможет
объективно доказать, что, например 19 лет – это слишком мало для действия патента, а 21 –
слишком много, точно так же, как никто не сможет доказать, что текущая цена галлона
молока объективно слишком высока или слишком низка.
Таким образом, одна из проблем подхода к защите прав ИС состоит в том, что он
неизбежно включает произвольные допущения относительно отделения класса идей, которые
заслуживают защиты, а также относительно сроков этой защиты. Конечно, можно было бы
избежать этой трудности, требуя защиты правами ИС всего в течение неограниченного
времени. Спунер [48], к примеру, проповедует идею вечного срока действия патентов и
авторских прав. Шульман продвигает еще более широкую концепцию определения идей,
защитимых правами ИС. Он выступает за права собственности, которые называет
«логоправа» - права на любые созданные индивидом «лого». «Лого», в его понимании - это
«материальная идентификация» или идентификационный шаблон созданной творческой
продукции. Владелец лого обладал бы правами на порядок или шаблон, в который
укладывается информация или, развивая его мысль, материальные объекты.
Наиболее радикален из всех защитников ИС Эндрю Дж. Галамбос, чьи идеи, в той
степени, в которой я их понимаю, граничат с абсурдом [49]. Галамбос верил, что человек
имеет права на собственную жизнь (фундаментальная собственность) и на все «производные
своей жизни, не связанные с продолжением рода» [50]. Так как, «первичные производные»
человеческой жизни – это его мысли и идеи, то мысли и идеи являются «первичной
собственностью». Так как действия базируются на первичной собственности (идеях),
действия тоже являются собственностью; на это он ссылается как на «свободу». Вторичные
производные, такие как земля и другие материальные блага, производятся идеями и
действиями. Поэтому права собственности на материальные блага низводятся до вторичного
уровня по сравнению с «первичным» статусом собственности на идеи. (Даже Рэнд однажды
подняла патентные права выше прав на материальные блага своим странным замечанием,
что «патенты – это сердце и ядро прав собственности» [51]. Поверим ли мы ей в том, что до
1800-х годов, когда были систематизированы патентные права, частная собственность не
признавалась?)
Как рассказывают, Галамбос высказывал свои идеи в крайне сжатом виде, заявляя на
них права собственности и запрещая студентам повторять их [52]; каждый раз, когда он
употреблял слово «свобода», он бросал монетку в копилку, утверждая, что это авторское
вознаграждение потомкам Томаса Пэйна, которого считал «изобретателем» слова свобода; он
сменил имя Джозеф Эндрю Галамбос (вероятно младший) на Эндрю Джозеф Галамбос во
избежание нарушения прав на имя своего отца, носившего такое же имя [53].
Расширение спектра прав ИС, а также удлинение срока их действия приводит к
произвольным различиям, как получается у Рэнд, их абсурдность и несправедливость
становятся еще более выраженными (как демонстрирует пример Галамбоса). Если же сделать
сроки действия патентов вечными, то последующие поколения неминуемо будут задушены
непомерно разросшимися ограничениями на использование своей собственности. Никто не
сможет производить или использовать лампочку без разрешения потомков Эдисона. Никто
не сможет построить дом, не получив разрешения у потомков древнего человека, который
первым оставил пещеру и построил хижину. Никто не сможет использовать различные
техники, лекарства или приемы терапии для спасения жизни без разрешения множества
счастливых и богатых потомков. Никто не сможет вскипятить воду для того, чтобы
продезинфицировать ее, или использовать засолку для сохранения пищи без получения
соответствующей лицензии изобретателя этих техник (или его отдаленного потомка).
Такие неограниченные идеальные права создали бы серьезную угрозу правам на
материальную собственность, и угрожают подавить их. Любое использование материальной
собственности стало бы невозможным, так как любое мыслимое использование, любое
отдельное действие было бы связано миллионами накопленных ранее прав ИС, и
человеческая раса погибла бы от истощения. Но, как замечает Рэнд, люди – не призраки, они
имеют кроме духа еще и тело [54]. Любая система, которая возносит права на идеи до той
высоты, что они становятся выше прав на материальные блага, явно не является
подходящей этической системой для нормального существования человека. Никто не сможет
действовать в соответствии с таким неограниченным взглядом на ИС. Оставшиеся
защитники ИС высказывают взгляды в русле ограничения сроков и спектра прав ИС, и,
соответственно, выдвигая этически произвольные различия, рассмотренные выше.
Более глубокой проблемой подхода с позиции естественных прав, которая будет
рассмотрена ниже, является его сильный уклон в сторону «создания», а не редкости, как
источника прав собственности.

6
 ИС и права собственности

Собственность и редкость
Давайте сделаем шаг назад и освежим в памяти основу идеи прав собственности. Все
либертарианцы согласны с тем, что права собственности охватывают, как минимум,
материальные блага (ресурсы). Почему? Что делает материальные блага объектами прав
собственности? Почему материальные блага являются собственностью?
Небольшое размышление покажет нам, что этим фактором является редкость благ –
тот факт, что по поводу способа использования этих благ между несколькими индивидами
возникнет конфликт. Вероятность возникновения этого конфликта характеризует редкость
благ, поднимающая вопрос этических правил, регулирующих их использование. Таким
образом, социальная и этическая роль прав собственности – это предотвращение
межличностного конфликта по поводу редких ресурсов [55].
Как замечает Хоппе:
Только потому, что существует редкость, проблема формулировки морального закона
вообще поднимается; в той степени, в которой блага достаточны ("изобильные" блага), в той
степени маловероятен конфликт по поводу использования этих благ, и тем менее необходима
координация человеческой деятельности. Отсюда следует, что любая правильно понимаемая
этика должна формулироваться как теория собственности, т.е. как теория присвоения
индивидам права эксклюзивного контроля над редкими благами. Потому что только тогда,
когда это сделано, становится возможным избежать иначе неминуемого и неразрешимого
конфликта [56].
Среди других, кто признает важность редкости благ для определении собственности,
можно назвать Планта, Юма, Палмера, Родбарда и Такера [57].
В природе, однако существует множество вещей, обладающих экономической
редкостью. Использование этих благ одним индивидом исключает их использование другим,
и наоборот. Функция прав собственности состоит в предотвращении межличностного
конфликта по поводу редких ресурсов путем распределения собственности на ресурсы
между определенными индивидами (владельцами). Для выполнения этой функции права
собственности должны быть "видимыми" и обоснованными. Очевидно, что для исключения
использования собственности лицами, не владеющими ей, права собственности должны быть
объективными (распознаваемыми всеми вовлеченными субъектами); они должны быть
"видимыми" [58]. Для этого права собственности должны быть объективными и
недвусмысленными. Другими словами, "хочешь иметь хороших соседей – построй хорошие
заборы" [59].
Права собственности должны быть видимыми и обоснованными, так как они не будут
пригодны для предотвращения конфликтов, если не будут приниматься как честные всеми
вовлеченными сторонами [60]. Если права собственности распределены несправедливо или
попросту захвачены силой, это равнозначно тому, что никаких прав собственности нет
вообще; это может нивелировать права заново, т.е. привести к состоянию,
предшествующему возникновению прав собственности. Но, как признают либертарианцы
вслед за Локком, только первый занявший или использующий собственность, может быть
признан ее естественным владельцем. Только правило первого завладения предоставляет
объективное, этичное и определенное распределение прав собственности на редкие ресурсы
[61]. Когда права собственности распределяются согласно этому правилу, границы
собственности видимы, и распределение наглядно является справедливым. Конфликт
избегается вследствие того, что третьи лица видят, и, соответственно, обходят стороной
границы собственности, и мотивированы на такой образ действий потому, что
распределение честно и справедливо.
Однако с самого начала очевидно, исходя из происхождения, определения и функции
прав собственности, что они применимы только к редким ресурсам. Если бы мы находились
в райском саду, где земля и иные ресурсы находятся в бесконечном изобилии, не было бы
редкости благ и, соотвественно, необходимости в правах собственности; сама концепция
собственности была бы бессмысленной. Идея конфликта и идея прав никогда бы не
возникла. К примеру, вы берете у меня газонокосилку, но я не лишаюсь возможности ее
одновременно использовать, как если бы на ее месте мгновенно появилась другая. В данном
случае, то, что вы взяли у меня газонокосилку, не является «кражей». Права собственности
неприменимы к вещам, находящимся в изобилии, потому что вокруг таких вещей не
возникает конфликта интересов.
Таким образом, права собственности должны иметь объективные, различимые
границы, и должны быть распределены в соответствии с правилом первого завладения.
Более того, права собственности приложимы только к редким ресурсам. Проблема с правами
ИС состоит в том, что идеальные объекты, защищенные правами интеллектуальной

7
собственности, не являются редкими; соответственно, права собственности, как мы увидим
ниже, не распределяются и не могут распределяться в соответствии с правилом первого
завладения.

Редкость и идеи
Как и магическая самовоспроизводящаяся газонокосилка из предыдущего примера,
идеи не обладают редкостью. Если индивид изобретает технику выращивания хлопка,
использование этой техники другим индивидом не отбирает у него эту технику, он все так же
владеет этой технологией, как и своим хлопком. Использование технологии одним индивидом
не исключает ее использование другим. Нет экономической редкости - нет и почвы для
конфликта при использовании ресурса. Следовательно, нет и нужды в исключительных
правах.
Аналогично, если один индивид скопировал книгу, написанную другим, он не
отбирает у автора оригинала книги (материального), и он все так же «владеет» сочетаниями
слов, составляющими книгу. Конечно же, авторская книга не редка в том же смысле, что
участок земли или автомобиль. Если вы возьмете мой автомобиль, у меня его не станет. Но
если вы «возьмете» у меня книгу и сделаете из нее собственную твердую копию, у меня все
равно останется мой экземпляр. То же относится к изобретениям и, конечно, к любому
шаблону или информации, которую имеет или генерирует индивид. Томас Джефферсон, сам
изобретатель и первый в США патентный инспектор, писал: «Тот, кто получает от меня идею,
получает от меня урок, не умаляя меня, как тот, кто зажжет свечу от моей, получит свет, не
затеняя меня» [62]. Так как использование идеи другого человека не исключает ее
использования автором, конфликт вокруг использования идей невозможен, следовательно
идеи – не кандидаты на спецификацию прав собственности. Даже Рэнд понимала, что
«интеллектуальная собственность не может быть безвозвратно потреблена» [63].
Идеи в естественных обстоятельствах не являются редкими. При спецификации прав
собственности на них редкость, ранее не существовавшая, создается искусственно. Как
объясняет Арнольд Плант:
Специфика прав собственности на патенты (и авторские права) состоит в том, что
они не вытекают из редкости присваиваемых объектов, не являются ее следствием. Они
являются преднамеренными производными статутного права и, в то время как в целом
институт частной собственности предназначен для сохранения редких благ, служат ... для
того чтобы «заставить нас производить максимальное их количество». Права собственности
на идеи позволяют создать редкость соответствующих продуктов, которая иначе не могла
быть достигнута [64].
Букерт также соглашается с тем, что редкость - это именно то, что делает права
собственности необходимыми, и что законы об ИС создают искусственную, неоправданную
редкость. Как он замечает:
Естественная редкость – это то, что следует из отношений человека и природы.
Редкость естественна, когда она различается без учета всех человеческих,
институциональных и контрактных установлений. Искусственная редкость, напротив, это
результат таких установлений. Искусственная редкость вряд ли может служить оправданием
для законных рамок, создающих такую редкость. Такая аргументация является полностью
зацикленной на себя. Напротив, искусственная редкость сама нуждается в оправдании [65].
Таким образом, Букерт утверждает, что «только объекты, обладающие естественной
редкостью, и над которыми возможен физический контроль, могут быть кандидатами на
защиту реальными правами собственности [66]. Защита идеальных прав возможна только
через персональные права, например, путем контракта (см. об этом ниже) [67].
Только материальные, редкие ресурсы могут быть возможным объектом
межличностного конфликта, поэтому только к ним и применимы права собственности.
Таким образом, патенты и авторские права являются неоправданной монополией,
дарованной правительственным законодательством. Неудивительно, в таком случае, что
Палмер замечает: «монопольные привилегии, ложь и цензура относительно исторических
корней патентов и авторских прав» [68]. Эта монополия создает редкость там, где ее до этого
не наблюдалось.
Давайте, кроме того, вспомним, что монопольные привилегии дают своим владельцам
частичный контроль – владение – над материальной собственностью остальных людей. Такой
контроль дает сам факт существования права ИС, так как его владелец может запрещать
другим индивидам те или иные действия с их собственностью. Автор Х, к примеру, может
запретить третьей стороне Y наносить определенную последовательность слов на бумагу,
принадлежащую Y, собственными чернилами Y.
Получается, что новым выражением какой-либо идеи, или сочинением и записью
какого-либо оригинального шаблона информации, или обнаружением некоторого нового

8
способа использования своей собственности (напр. рецепт), создатель магическим образом
приобретает частичную власть над чужой собственностью. Он может влиять на то, как
третьи лица используют свою собственность. Права ИС меняют статус кво путем
перераспределения собственности от одного класса индивидов (владельцев материальной
собственности) к другому классу (авторы и изобретатели). Следовательно, в первую очередь,
права ИС посягают на права владельцев материальной собственности, передавая часть
владения авторам и изобретателям. Это вмешательство и перераспределение собственности
должно получить оправдание, если мы хотим, чтобы права ИС были легитимны. Мы уже
видели, что попытки утилитаристов защитить права ИС потерпели неудачу. Дальнейшие
проблемы защиты ИС с позиции естественного права будут рассмотрены ниже.

Созидание против редкости

Некоторые непоследовательности и проблемы с теориями ИС, построенными на
основе концепции естественного права, были показаны выше. В данном разделе
обсуждаются некоторые дальнейшие проблемы этой аргументации в свете предыдущей
дискуссии о значении редкости благ.
Как замечено раньше, некоторые либертарианские защитники ИС, такие как Рэнд,
утверждают, что право созидателя является основой прав собственности [69]. Это искажает
понимание природы и оснований прав собственности, которые лежат в несомненном факте
редкости благ. Факт редкости и сопутствующая ему возможность конфликта по поводу
использования ресурсов обходятся путем распределения прав собственности на ресурсы
между индивидами, что устанавливает мир и кооперацию в обществе. Цель прав
собственности определяется природой правил распределения собственности. Если они
работают как объективные правила, с которыми согласны, они не могут быть
расплывчатыми и произвольными [70]. Поэтому ничейные ресурсы поступают во владение
или присваиваются первым пользователем [71].
Общее правило, следовательно, состоит в том, что собственником редкого ресурса
становится тот, кто его первый занял. Существует множество способов завладеть или занять
ресурс, и множество способов показать или доказать факт завладения, зависящих от
природы ресурса и возможностей его использования. Так, я могу огородить участок под
ферму, или посадить на участке яблони. Иногда говорят, что одной из форм завладения
является «развитие» или «создание» вещи [72]. К примеру, индивид может вытесать статую из
куска гранита или отковать меч из куска металла, или «создать» ферму на участке земли.
Из этих примеров мы можем видеть, что «создание» здесь важно для ответа на вопрос
о собственности на «созданный» редкий ресурс - статую, меч или ферму – только в той
степени, в какой оно является актом завладения, или показывает очевидность завладения.
Сам по себе акт «созидания» не определяет собственность на вещь - он ни необходим, ни
достаточен. Никто не сможет создать что-либо из указанного выше, не имея ресурсов -
сырых материалов, необходимых для изготовления вещи. Но эти материалы сами по себе
обладают редкостью, и либо индивид владеет ими, либо нет. Если нет, то не будет и
собственности на конечный продукт. Если же да, то сам факт владения сырьем ведет к
владению результатами его трансформации.
Представьте себе изготовление меча. Если индивид владеет сырым металлом (потому
что добыл его из земли), то он продолжает владеть тем же металлом, но уже в форме меча. Ни
в каких ссылках на факт созидания нет необходимости для доказательства владения мечом,
с другой стороны, владение факторами, использованными для производства меча,
однозначно определяет владение мечом [73]. Никакого «созидания» не требуется и для
оправдания собственности на факторы производства, так как индивид завладел ими путем
добычи из земли и, соответственно, стал первым пользователем. С другой стороны, если один
индивид изготовит меч из металла, принадлежащего другому, он не станет его владельцем, а,
напротив, может получить от второго индивида претензии за несанкционированное
преобразование его собственности.
Создание следовательно, ни необходимо, ни достаточно для установления
собственности. Фокус на создании отвлекает от ключевой роли первого завладения в правиле
распределения собственности на редкие ресурсы. Первое завладение, а не создание или труд,
является и необходимым и достаточным условием для присвоения ничейных редких
ресурсов.
Одной из причин для чрезмерного значения, придаваемого некоторыми созиданию
как источнику прав собственности является приложение труда, необходимое для завладения
ничейными ресурсами. Сторонники этой точки зрения приводят аргумент о том, что когда
индивид завладевает ничейной собственностью, он смешивает с ней свой труд, которым сам
владеет. Однако, как верно отмечает Палмер, «завладение, а не приложение труда, является
основой превращения внешних вещей в собственность» [74]. Фокусировка на первом

9
завладении, а не на труде, как основе возникновения права собственности, отбрасывает
необходимость привлекать дополнительные факторы, такие как созидание, как делают
объективисты и многие другие. Вместо этого, для присвоения прав собственности и
исключения вечной проблемы конфликта вокруг редких ресурсов, вполне достаточно
распознать индивида (или его представителя), который первым занял ресурс. Созидание
само по себе ни необходимо, ни достаточно для приобретения прав на ничейные ресурсы.
Далее, отпадает необходимость и в защите странной точки зрения о том, что индивид
«владеет» собственным трудом, примененным для завладения ресурсами, которые первым
занимает. Труд - это вид деятельности, а деятельность не может находиться во владении;
скорее это путь, которым материальные объекты (в т.ч. тела) действуют в реальности.
Проблема защиты прав ИС на основе естественного права лежит в аргументе, что
вследствие того, что автор/изобретатель «создает» некую «вещь», он, «следовательно», владеет
ею. В этом аргументе считается доказанным, что идеальные объекты в принципе могут быть
собственностью; как только это утверждение принимается, становится легко утверждать, что
«создатель» данного объекта и будет его естественным собственником. Между тем, идеальные
объекты не могут быть собственностью.
В рамках либертарианского подхода, когда в наличии имеется редкий (могущий стать
собственностью) ресурс, мы распознаем его собственника путем определения, кто первый
занял, завладел ресурсом. В случаях «созданных» благ (скульптур, ферм и т.д.), иногда можно
предположить, что создатель является еще и первым, кто завладел исходным сырьем путем
его сбора, а затем совершил акт творения (придал материи форму, создал из нее артефакт и
т.д.). Но, как было указано ранее, не созидание само по себе создает право собственности
[75]. Локковская идея «смешения труда» с редким ресурсом релевантна только потому, что
она требует, чтобы пользователь владел этим ресурсом (так как для приложения труда к
ресурсу необходимо им владеть). Так происходит не потому, что труд должен быть
вознагражден, и не потому, что мы «владеем» трудом, и, «следовательно», его плодами. Иными
словами, созидание из ресурса или смешение труда с ресурсом требует, чтобы индивид
предварительно завладел этим редким ресурсом [76].
Фокусируясь на созидании и труде как источниках прав собственности, вместо
правила первого завладения редкими ресурсами, защитники прав ИС вынуждены все
больше внимания уделять «вознаграждению» труда создателя, а этот путь ведет их к
неверной трудовой теории ценности Адама Смита, и далее, вслед за Марксом, к еще более
неверной коммунистической теории эксплуатации [77]. Как отмечено выше, для Рэнд смысл
прав ИС - в вознаграждении за производительный труд. Рэнд и другие сторонники ИС,
апеллирующие к естественному праву, похоже, пытаются ввести смешанное естественное
право, добавив к нему утилитаристское обоснование того, что индивид, инвестировавший
свои время и усилия, должен получить вознаграждение в виде прямой или косвенной выгоды
(в частности, Рэнд выступает против вечных патентов и авторских прав на основании того,
что потомки не приложили труда к созданию работ своих предков, и поэтому не заслужили
вознаграждения) [78].
В дополнение к этой странной смеси естественного права и утилитаризма, подход к
правам ИС на основе естественного права подразумевает, что для того, чтобы объект мог
стать собственностью, достаточно того, чтобы он имел ценность. Но как определенно показал
Хоппе, право собственности индивида не распространяется на ценность объекта, но только
на его физическую неприкосновенность [79]. Более того, множество произвольно выбранных
вещей могут приобрести ценность, если правительство дарует монопольные права на
использование вещи, особенно если она ранее не была редким ресурсом (к примеру,
монопольное право Почтовой службе на доставку первоклассных отправлений).
Таким образом, вследствие того, что идеи не являются редкими ресурсами в смысле
опасности конфликта по поводу их использования, они не могут быть объектами прав
собственности, возникших ранее для разрешения этого конфликта.

Два типа завладения

Необходимо ответить еще на один вопрос: что, собственно говоря, неправильно в
распознавании «новых» прав собственности? Коль скоро новые идеи, произведения искусства
и инновации повышают наше благосостояние, какой вред будет от появления с течением
времени новых форм собственности? Проблема состоит в том, что если новые права
собственности признаются в отношении нематериальных ресурсов, это обязательно означает,
что права на материальную собственность соответственно уменьшаются. Так произойдет
потому, что единственный путь присвоения прав на идеальные объекты – это
перераспределение прав на материальные ресурсы. Для владельца патентного права – права
на идею или шаблон, не на редкий ресурс - это возможность частичного контроля за
использованием другими индивидами принадлежащих им редких ресурсов.

10
 Фактически, мы видим, что права ИС вводят новое правило приобретения прав на
редкие ресурсы, которое урезает базовый либертарианский принцип завладения. В
соответствии с Локковским либертарианским правилом, первый завладевший ничейным
редким ресурсом становится его собственником. Пришедший к ресурсу позже, пытающийся
завладеть уже находящимся в собственности ресурсом или его частью – просто вор. Вор
может провозгласить новое произвольное правило распределения собственности взамен
правила первого завладения, например «Я стал собственником ресурса, потому что отобрал
его силой». Очевидно, что такое правило в принципе правилом не является, так как
второстепенно. Это правило не универсально, а введено применительно к частному случаю;
оно несправедливо и не решает проблему конфликтов по поводу использования редких
ресурсов.
Сторонники ИС должны также доказать возможность нового правила завладения
дополнить или заменить правило первого завладения. Они должны обосновать, что для
индивида существует еще один путь приобретения материальной собственности. То есть,
сторонники ИС должны предложить примерно следующее правило завладения: «Индивид,
который представляет новую полезную или творческую идею, которая может стимулировать
или направлять использование его материальной собственности, отныне мгновенно получает
право контролировать аналогичное использование всей материальной собственности в мире».
Эта новая технология завладения настолько сильна, что дает право создателю новых идей
права на собственность третьих лиц.
К примеру, придумав новую технику копки колодцев, изобретатель может запретить
всем остальным в мире копать колодцы таким же способом, пусть даже и на их собственной
земле. Другой пример. Вернемся ко времени, когда люди жили в пещерах. Один умный
парень - назовем его Гэлт-Маньон – решает построить бревенчатую хижину на открытом
месте около своего поля. Это реально хорошая идея, и другие заметили ее. Они имитируют
Гэлт-Маньона и начинают строить собственные хижины. Но первый изобретатель
бревенчатого дома, по мнению защитников ИС, должен иметь право запретить всем
остальным строить дома на их собственной земле, из их собственных бревен, или взимать с
них плату за это право. Очевидно, что в этих примерах изобретатель становится частичным
владельцем материальной собственности (земли и бревен), принадлежащей другим, не
вследствие первого завладения и использования собственности (так как она уже находится в
чужом владении), но благодаря своей идее. Очевидно, это правило бросает вызов правилу
первого завладения, произвольно и беспочвенно попирая правило, лежащее в основе всех
прав собственности.
Нет никаких оснований для того, чтобы простая инновация давала право
изобретателю право на что-либо, находящееся в чужой собственности. То, что правило
предложено, не говорит о том, что оно работоспособно или справедливо. Можно выдумать
огромное количество произвольных правил завладения собственностью. К примеру, расист
может предложить правило, по которому любой белый может неограниченно завладевать
собственностью чернокожих людей. Или: третий, кто занял редкий ресурс, становится его
собственником. Или: государство может завладевать всеми капитальными благами, даже
если ими ранее завладели индивиды. Или: законодательным декретом государство может
завладевать в форме налогов частью собственности индивидов. Все правила такого рода,
включая правило ИС, согласно которому инноваторы завладевают частичными правами на
чужую материальную собственность, невозможно доказать или оправдать. Они все
конфликтуют с единственным доказуемым правилом приобретения собственности -
правилом первого завладения. Ни одно из них не устанавливает честного, объективного
принципа, который бы помог избежать межличностных конфликтов по поводу редких
ресурсов. Все дискуссии о защите прав ИС в виде «идей», «произведений», «носителей
ценности» служат только сокрытию того факта, что сторонники ИС являются противниками
настоящего права приобретения и владения частной собственностью.

ИС как контракт

Пределы контракта
Закон, следовательно, должен защищать права индивида на его тело и на легитимно
приобретенные им редкие ресурсы (собственность). Не существует естественного права на
идеальные объекты – чьи-то интеллектуальные инновации или произведения - только на
редкие ресурсы. Многие оппоненты ИС поддерживают только контрактные способы защиты
идеи и инноваций – частные контракты между владельцами собственности [80]. Представьте,
например, что А написал книгу и продает ее физические копии множеству покупателей, Б1,
Б2, ... БN, с контрактным обязательством, которое обязывает каждого покупателя Б не
изготавливать и не продавать копий текста. По всем теориям контракта все покупатели Б

11
становятся ответственными перед А, как минимум, за нарушения указанных ограничений
[81].
Но защитники контрактного подхода к ИС ошибаются, если верят, что частный
контракт может восстановить ту же степень защиты, которую дают современные права ИС.
Патент и авторское право действуют против всех третьих сторон, независимо от их
отношения к контракту. Они являются реальными правами, которые связывают всех
обязательством уважать собственность индивида независимо от оттого, имеют они с ним
контракт или нет. В отличие от закона, контракт связывает только стороны, участвующие в
нем. Он похож на частный закон, который должны соблюдать стороны контракта [82]. Но
контракт не связывает третьи стороны, т.е., они не связаны договорными отношениями со
сторонами контракта [83].
Так, если покупатель книги Б передаст третьим сторонам Т сюжет приобретенного
романа, эти третьи стороны Т не связаны исходным контрактными обязательствами,
действующими между сторонами А и Б. Если я узнаю, как настроить карбюратор своего
автомобиля, чтобы снизить расход топлива в два раза, или я изучу сюжет поэмы или
фильма, написанного кем-либо, почему я должен притворяться, что я не знаю этих вещей, и
воздерживаться от действий в соответствии с новыми знаниями? Я не связывал себя
контрактом с тем, кто создал это новое знание. Я не отрицаю, что контрактные
обязательства бывают имплицитными или подразумеваемыми, но в таких случаях нет
даже имплицитного контракта.
Также в данном случае нельзя сказать, что в общем случае я украл или получил
информацию мошенническим путем, так как существует множество легальных способов
обмена информацией. Художественные произведения по своей природе обычно
публикуются. Научные открытия и инновации также могут стать известными помимо сторон
конфиденциального соглашения. И, безусловно, нельзя утверждать, что моя настройка
карбюратора или написание романа со схожим сюжетом физически взаимодействует с
возможностями изобретателя идеи или автора романа использовать их материальную
собственность. Она не запрещает автору идеи настраивать свой карбюратор или
карбюраторы других машин, или другим людям создавать романы с таким же сюжетом.
Итак, моя настройка моего карбюратора – не нарушение контракта, не кража; это не
физическое нарушение прав материальной собственности изобретателя. Регулировка моего
карбюратора не нарушает прав изобретателя. Как максимум, эти мои действия снижают
ценность идеи для изобретателя путем снижения его возможностей ее монопольного
использования. Как мы ранее заметили, права собственности индивида не
распространяются на ценность объекта, но только на его физическую целостность [84].
Следовательно, использование контрактов для защиты ИС не дает желаемого
результата. Издатель книги может обязать контрактом своих покупателей не копировать
книгу, но он не может предотвратить публикацию и продажу книги третьими сторонами, так
как никакой контракт не запрещает эти действия.

Контракт и резервирование прав

Третьи лица, которые не являются сторонами контракта и не состоят в договорных
отношениях со сторонами контракта, не связаны никакими обязательствами. Поэтому, хотя
изобретатель и может использовать контракт, чтобы запретить определенному кругу
индивидов использовать свои идеи, сложно в рамках современного контрактного права
запретить третьим сторонам использовать идеи, которые они услышали от других. Возможно,
поэтому защитники квази-прав ИС переходят от чисто контрактного подхода к методу так
называемого «резервирования прав», при котором права собственности на материальные
блага предстают как некий разделяемый пучок прав.
К примеру, при рассмотрении собственности как пучка прав, землевладелец может
продать залежи полезных ископаемых, находящиеся в недрах участка, нефтяной компании,
в то время как оставшиеся права на поверхность участка кроме права прохода соседей
(сервитута) и пожизненного пользования (узуфрукта), передать своей матери. Исходя из этого
понимания права собственности, сторонники подхода «резервирования прав» утверждают,
что «частная» ИС может порождаться творческим «резервированием прав» на
воспроизведение материальных носителей, продаваемых конечному потребителю.
Ротбард, к примеру, доказывает, что один индивид может дать другому условное
«владение» (или «знание»), «применяя права собственника для предотвращения
распространения изобретения». Или, Браун, изобретатель улучшенной мышеловки, может
проштамповать на ней знак авторского права и продавать мышеловку без права
воспроизведения. Как и статутные права ИС, такое «резервирование» якобы охватит всех, а
не только тех, кто связан контрактом с продавцом. Таким образом, третьи стороны, которые
купят или иным способом получат объект с зарезервированными правами, не смогут

12
воспроизводить его – не потому, что связаны контрактом с Брауном, а потому, «что никто
не может получить больше титула собственности на объект, чем этому объекту было
присвоено при продаже или иной передаче». Иными словами, третья сторона получает
материальную вещь – скажем, книгу или мышеловку – но каким-то образом в пучке прав на
нее отсутствует право копирования. Или третья сторона получает «владение»
информацией от лица, не владеющего правами на нее, и, следовательно, не имеющего права
на передачу ее другим [85].
Но здесь явно что-то неправильно. Представьте, что А написал роман и продает
первую копию КНИГА1 без ограничений (т.е. без резервирования прав) покупателю Б1, а
вторую копию КНИГУ2 – покупателю Б2, но «резервируя» неотъемлемое «право копирования».
КНИГА1 и КНИГА2 предстают третьей стороне абсолютно идентичными. На самом же деле,
это не так – одна неполна, а другая, напротив, содержит больше мистического «правового
эфира» между своими обложками. Представьте, что Б1 и Б2 забыли свои книги на скамейке в
парке, где они были найдены третьей стороной Т. По Ротбарду у КНИГИ2 «отсутствует» «право
копирования», как бывает, электронные игрушки продаются без батареек. Как если бы от
КНИГИ2 тянулись невидимые волшебные нити «владения правом копирования» к исходному
владельцу А, где бы он ни находился. Так, если даже Т находит и завладевает забытой
КНИГОЙ2, эта книга просто не содержит в себе права изготовления копий владельцем. Это
право перекачано через правовой туннель, который соединяет ее с исходным владельцем А.
Следовательно, если Т завладевает книгой, он все равно не имеет большего, чем купил Б2. Т
нашел только книгу без «встроенного» права копирования и, соответственно, не имеет права
копировать КНИГУ2. Это же справедливо для последующих третьих сторон, получающих
владение книгой.
Такая ситуация кажется вам разумной? Можно вообразить права собственности,
работающие таким образом? И если даже да, то поможет ли это достичь желаемого
результата – предотвращения использования идей третьими лицами? Трудно утверждать, что
права можно резервировать таким образом. Одна из функций прав собственности состоит в
предотвращении конфликтов и предупреждении третьих сторон о границах владения.
Границы собственности должны обязательно быть объективными и приемлемыми для все
субъектов; они должны быть видимыми. Только если границы собственности видимы и
объективно справедливы (могут быть обоснованы в дискуссии), можно ожидать их принятия
и последующего соблюдения. Но подумайте о двух книгах: КНИГЕ1 и КНИГЕ2. Как может кто-
то узнать о разнице между ними? Как увидеть волшебные правовые нити, связывающие с
автором вторую, но не первую? Как можно ожидать от третьей стороны соблюдения
аморфных, невидимых, мистических, возможно неизвестных и непознаваемых границ
собственности?
Последствия такого подхода опасны. Палмер пишет:
Выделение из пучка прав, который мы называем собственностью, и сохранение за
автором права копирования весьма проблематично. Получит ли индивид, например, права
запоминания? Представьте, что я написал книгу, дал ее вам почитать, но зарезервировал за
собой одно право: право запоминания. Буду ли я после этого иметь право привлечь вас к
суду, если сумею доказать, что вы запомнили название и первую букву книги? [86]
Но третьи лица все равно представляют проблему для этой теории. Даже если
продавец объекта как-то смог «зарезервировать» некоторые права использования по
отношению к проданному объекту, как он сможет предотвратить использование третьими
сторонами непосредственно наблюдаемой информации с этого объекта или считанной из
него? Сторонники теории резервирования прав могут сказать, что непосредственный
покупатель Б1 связан обязательством не воспроизводить книгу; этот результат может быть
достигнут имплицитным контрактом между А и Б1. Но давайте представим, что третья
сторона Т1, которая находит забытую книгу и просто изучает информацию, содержащуюся в
ней. Или представим, что третья сторона Т2, которая никогда не имела книги в
собственности и даже не видела ее, узнает информацию, содержащуюся в ней из слухов,
граффити, несанкционированной е-мэйл рассылки и т.д. Если даже книга каким-то образом
не содержит «права копирования», как это запретит Т1 и Т2 использовать содержащееся в ней
знание? И даже если мы скажем, что Т1 как-то «связан» контрактным сообщением,
напечатанным в книге (что совершенно недоказуемо), как может быть Т2 связан каким-либо
контрактом или зарезервированным правом?
Ротбард пытается обойти эту проблему следующим образом:
Обычное возражение звучит следующим образом: хорошо, для Грина (покупателя)
будет преступным производить или продавать купленную у Брауна мышеловку; представим,
что кто-то другой, Блэк, который не заключал контракта с Брауном, видит мышеловку в
руках у Грина, а после этого начинает производить и продавать копии. Кто тогда должен
быть наказан? Ответ будет таким ... никто не может приобрести больше титульных прав

13
собственности на что-либо, чем их было заложено в этот объект при продаже или
передаче. Грин по контракту с Брауном не владел полным правом собственности на
мышеловку, из его прав изначально были исключены права ... на продажу репликаций.
Поскольку право Блэка на мышеловку не может быть больше, чем право Грина и, владение
идеями об устройстве мышеловки в голове Блэка не может быть больше, чем у Грина и,
соответственно, Блэк тоже будет нарушителем прав собственности Брауна, хотя сам и
не заключал прямого контракта [87].
Эта аргументация имеет несколько проблем. Первая состоит в том, что Блэк просто
видит мышеловку. Он не видит и не имеет доступа к мыслям в голове Грина. Да ему и не
нужен доступ к ним, чтобы продублировать непосредственно наблюдаемые принципы
работы мышеловки.
Далее, «владение» идеями в голове столь же иллюзорно, как и «владение» трудом.
Только редкие ресурсы могут находиться в собственности. Упуская из виду то, что редкость –
неотъемлемый аспект присваиваемых вещей и объект действия правила первого завладения
при присвоении вещи, Ротбард и другие приходят к ошибочному мнению, что идеи и труд
могут находиться в собственности. Если мы вспомним, что идеи не могут находиться в
собственности (так как не являются редкими ресурсами), что создание не является ни
необходимым, ни достаточным условием возникновения права собственности, что труд не
должен «находиться в собственности» для завладения вещью, тогда проблемы, вызванные
этим неверным мнением, исчезают.
Если Блэк как-нибудь завладеет идеями, воплощенными в вещи, изобретенной
Брауном (в примере Ротбарда, он «случайно увидит» вещь), то неважно, включает ли
мышеловка «право копирования». Потому что Блэк не нуждается в таком разрешении на
использование своей собственности так, как он считает нужным. Как именно ситуация
«случайно увидел» делает Блэка нарушителем прав Брауна?
Любые действия, включая действия по применению собственных редких благ,
предполагают наличие технического знания [88]. Часть этого знания приобретается через
наблюдение вещей, в том числе и находящихся в собственности других людей. Мы не
должны иметь «права копирования» как части пучка прав для того, чтобы иметь право
нанести известный нам шаблон или придать форму объекту, которым мы владеем. И конечно
же, мы имеем право делать все, что угодно, с нашей собственностью, при единственном
условии – соблюдении границ собственности других индивидов. Мы не должны выпускать из
виду эту ключевую для либертарианства позицию. Если у меня есть 100 акров земли, я могу
прыгать по ней обнаженным не потому, что земля содержит некое специфичное «право
скакать голым», а потому, что я владею этой землей, и мои действия не нарушают прав
собственности других людей.
Аналогично, я имею право делать все, что угодно, с другой моей собственностью –
автомобилем, бумагой, текстовым процессором – включая настойку карбюратора или
использование чернил для распечатки слов на своей бумаге. Это естественно, при том
условии, что я не связал себя перед кем-либо контрактными обязательствами о воздержании
от каких-либо действий, относящихся к использованию знаний. Я не обязан искать в своей
собственности «права на использование каким-либо образом», беспрепятственно используя ее
любым мыслимым способом, так как все эти способы уже включены в общее право
собственности, исключая те случаи, когда это использование переходит границы чужого
владения. Либертарианцы живут по праву, а не с разрешения. Нам не нужно разрешение на
действия со своей собственностью. В отличие от тоталитарных обществ, все, что не
запрещено – разрешено. Подход с позиции резервирования прав перевернет эту ситуацию с
ног на голову, так как предполагает, что использование собственности возможно только
тогда, когда в пучке прав собственности наличествует специфическое право на этот вид
использования.
Представим себе следующую аналогию. Фермер Джед обнаруживает под своей землей
нефть. Никто в радиусе многих миль об этом не знает. Джед планирует скупить по дешевке
земли своих соседей; они продадут их недорого, потому что не знают о нефти. Ночью его
любопытный сосед Кутер, заинтересованный подозрительно хорошим настроением Джеда,
проникает на его участок и узнает правду. На следующее утро в парикмахерской Кутер
рассказывает о своем открытии Клему сотоварищи. Один из них быстро бежит к телефону и
сообщает новость репортеру Wall Street Journal (который является его племянником). Скоро
информация о том, что в окрестностях обнаружена нефть, становится общеизвестной.
Соседи теперь требуют заоблачных денег за свою землю, попортив Джеду все планы.
Кутер, предположим, может быть наказан за незаконное вторжение и последовавшие
негативные последствия. Но вопрос-то стоит о том, можно ли запретить соседям Джеда
действовать на основании их нового знания? Можно ли принудить их не обращать
внимания на новые реалии и заставить продать Джеду землю по той цене, по которой они бы

14
ее продали, не зная о нефти? Конечно же, нет. Они владельцы земли, они имеют право
использовать ее так, как считают нужным. В отличие от материальной собственности,
информация не поддается завладению, и не может являться собственностью. Владелец
украденных часов может вернуть их, но до тех пор, пока не доказано, что получатель знания
получил его мошенническим путем или в нарушение контракта, он волен делать с
информацией что угодно.
Заметьте, между тем, что в соответствии с концепцией резервации прав, соседи не
имели бы права использовать полученное знание, потому что они получили его от Кутера,
нарушителя, который не имел "титула собственности" на это знание. Поэтому они не могли
получить большего пучка прав, чем имел Кутер. Заметьте, что другие лица, например,
геологи, исследующие залежи нефти, не могли бы вносить это месторождение в свои карты.
Они обязаны были бы игнорировать его до получения разрешения от Джеда. Это напускное
игнорирование весьма хорошо коррелирует с неестественной редкостью, порождаемой
правами ИС. И не просматривается никаких гарантий того, что в этом случае резервируемые
права смогут как-то запретить использовать свою собственность с использованием знания,
которое они приобрели.
Просто нелегитимно ограничивать использование владельцем своей собственности
при том, что этот владелец не связывал себя никакими контрактными обязательствами или
получил ее, не нарушая прав держателя знаний. Разговор о резервировании прав
копирования – это просто попытка обойти ту очевидную истину, что контрактом связаны
только его стороны [89].
Следовательно, в общем случае, покупатели продукта могут быть связаны с продавцом
контрактом, обязывающим их не копировать или даже не перепродавать вещь. Тем не менее,
если третьи стороны заинтересуются идеями изобретения или литературной работы, их
использование этого знания не нарушает в целом ни одного признаваемого права
собственности создателя или продавца этих работ. В свете изложенных взглядов на редкость,
собственность и контракт, рассмотрим легитимность существующих видов прав ИС.

Авторское право и патент

Очевидно, что авторское право и патент дают возможность запретить другим
индивидам использование их материальной собственности – редких ресурсов –
использование ее так, как они считают нужным. К примеру, они могут быть наказаны через
патентное законодательство за использование патентованных методов при использовании
своей собственности или за преобразование своей собственности в форму патентованных
устройств, даже если они независимо изобрели этот метод или устройство. По законам об
авторском праве третьим сторонам, которые не заключили контракта с автором, запрещено
изготовление копий или получение доходов с авторской работы. Продавцы романов и
изобретений могут заключать контракты с покупателями, обязывая их воздерживаться от
копирования или даже перепродажи объектов. Эти контрактные сети могут быть хорошо
продуманы; писатель может заключить лицензионное соглашение на свое литературное
произведение с киностудией, которая в свою очередь примет обязательство требовать от всех
кинотеатров собирать соглашения с посетителей, обязывающие их не распространять сюжет
кинофильма и т.д.
Однако третьи стороны не связаны контрактом, касающимся этой информации, и
они могут делать с ней все, что хотят. Подход с резервированием прав не меняет этой
ситуации. Следовательно, будет сложно создать что-либо подобное текущему
законодательству о правах ИС, используя только контрактное право.

Промышленные секреты
Защита промышленных секретов легче поддается обоснованию, чем патенты и
авторские права. Палмер доказывает, что они имеют происхождение в обычном праве и,
следовательно, легитимны [90]. Законодательство о промышленных секретах позволяет
взыскивать издержки или налагать запреты с целью предотвращения актов «незаконного
завладения» промышленным секретом. Эти меры могут предприниматься к лицам,
получившим доступ к секрету ненадлежащим образом, а также к тем, что знал, что получает
секрет от таких лиц [91].
Представьте, что работник А компании Х имеет доступ к промышленному секрету,
например, к формуле прохладительного напитка. Он является субъектом договора с
работодателем, который обязывает его содержать формулу в секрете. Затем он переходит к
конкуренту Y, который хочет узнать формулу от А и конкурировать с Х. По современным
законам, до тех пор, пока формула не является публичной, Х может получить судебный
ордер, запрещающий А открывать секрет Y. Если А уже открыл секрет Y, Х может также
наложить судебный запрет на использование или публикацию формулы Y.

15
 Понятно, что наложение запрета и взысканий на А правильно, потому что А нарушает
свой контракт с Х. Менее очевидно наложение запрета на Y, так как Y контракта с Х не
имеет. В том контексте, в котором обычно возникают такие споры, если конкурент Y
нанимает работника специально с целью получения промышленного секрета и знает о том,
что работник нарушает контракт, наложение запретов и взыскание издержек может быть
оправдано тем, что конкурент Y вступает в сговор с работником или является соучастником
и нарушения прав (контрактных) держателя промышленного секрета Х. Такая аргументация
осмысленна, потому что А не нарушает соглашения о секретности до тех пор, пока он не
открыл промышленного секрета Y. Если Y активно склоняет А к этому действию, тогда Y
становится соучастником или заговорщиком в акте нарушения прав Х. Следовательно, как и
водитель автомобиля грабителей при нападении на банк или мафиозный босс, отдающий
приказание на совершение убийства, третьи стороны могут быть наказаны как соучастники
в совершенном акте агрессии. Таким образом, в строго определенном узком диапазоне
случаев, использование промышленного секрета получившими его третьими сторонами
может быть предотвращено [92].

Торговые марки
Палмер также доказывает, что законодательство о торговых марках легитимно [93].
Представьте себе, что некий Лахманьян меняет наименование своей разоряющейся сети
фастфудов ЛахманБургерс на наименование РотбардБургерс, которое уже используется
другой аналогичной сетью. Я, как потребитель, желаю съесть РотбардБургер. Я вижу
поддельную вывеску РотбардБургерс, которую без предупреждения вывесил хитрый
Лахманьян, и покупаю бургер. По современным законам Ротбард – «владелец» торговой
марки РотбардБургерс - может запретить Лахманьяну использование марки РотбардБургерс
для продажи бургеров, так как она «сходна до степени смешения» с его торговой маркой. Это
имеет целью защитить потребителей от ошибок при выборе товара, так как торговая марка
определяет для потребителя происхождение товара.
По моему мнению, такие случаи, в основном, касаются потребителя, права которого
нарушаются. В предыдущем примере я, потребитель, думал, что покупаю РотбардБургер, но
вместо него получил убогий ЛахманБургер, с его странным меняющимся соусом. Я должен в
таком случае иметь право подать в суд на Лахманьяна за мошенничество и нарушение
контракта (это еще не считая преднамеренного причинения морального вреда и искажение
праксеологических истин). Как бы то ни было, довольно сложно усмотреть в мошеннических
действиях Лахманьяна относительно меня нарушение прав Ротбарда. Действия Лахманьяна
не нарушают физической собственности Ротбарда. Он даже не подстрекает других это
сделать; максимум, что можно по этому поводу сказать, это то, что он убеждает других
совершить действие в рамках их собственных прав, а именно, купить бургер от Лахманьяна,
а не от Ротбарда. Следовательно, в рамках либертарианского подхода законодательство о
торговых марках должно давать право судебного наказания пиратов потребителям, а не
владельцам торговых марок.
Более того, новые расширения законодательства о торговых марках, такие как права
защиты от размывания торговой марки или против некоторых форм киберсквоттинга, не
могут быть обоснованы. Как владелец торговой марки не имеет прав на нее, так он не имеет
и прав на ее защиту от размывания. Законы против киберсквоттинга и вовсе базируются на
экономически безграмотной ненависти к «рвачам» и «перекупщикам». Конечно же, нет
ничего страшного в том, что первый индивид, занявший доменное имя, имеет право
впоследствии перепродать его по более высокой цене.

Выводы
Итак, мы увидели, что система защиты прав собственности на «идеальные объекты»
обязательно требует нарушения других индивидуальных прав собственности, таких
например, как право использования ее так, как владелец считает нужным [94]. Такая
система требует нового правила присвоения собственности, которое разрушит существующее
правило первого завладения. ИС, как минимум в разделе патентов и авторских прав, не
может быть обоснована.
Никого не удивит, что патентные поверенные, артисты и изобретатели считают
доказанной легитимность ИС. Тем не менее, те, кто более заинтересован в свободе, истине и
правах не должны принимать как данность институционализированное применение силы по
отношению к своим индивидуальным правам на свое тело и редкие ресурсы.

16
 Приложение: некоторые примеры сомнительных патентов и авторских прав

Некоторые патенты США [95]:

 Увлажняющая подставка под рождественскую елку U.S. Pat. No. 4,993,176, Feb. 19,
1991 (Увлажняющая подставка под рождественскую елку в форме Санта Клауса);
 "Аппарат для инициации," U.S. Pat. No. 819,814, May 8, 1906 ("безвредный" способ
инициации кандидата в общину путем удара электрическим током);
 "Метод тренировки кошек," U.S. Pat. No. 5,443,036, Aug. 22, 1995 (путем свечения
лазерным лучом на пол с целью привлечь кошку и заставить ее гоняться за пятнышком
света);
 "Аппарат для похлопывания по спине," U.S. Pat. No. 4,608,967, Sep. 2, 1986
(приспособление в форме человеческой руки для похлопывания пользователя по
собственной спине);
 "Гиперсветовая антенна," U.S. Pat. No. 6,025,810, Feb. 15, 2000 (передача радиоволн
через дыру в другое «измерение», а также увеличивает скорость роста растений);
 "Чувствительный к давлению, музыкальный презерватив," U.S. Pat. No. 5,163,447, Nov.
17, 1992 (самоочевидно);
 "Метод и система размещения заказа через коммуникационную сеть," U.S. Pat. No.
5,960,411, Sep. 28, 1999 (Метод Amazon.com’, позволяющий разместить заказ одним
нажатием кнопки мыши);
 "Финансовые сертификаты, система и процесс," U.S. Pat. No. 6,017,063, Jan. 25, 2000
(индексируемые по инфляции подарочные сертификаты взаимного сберегательного
фонда);
 "Метод и система измерения эффективности лидерства," U.S. Pat. No. 6,007,340, Dec.
28, 1999 (запатентована Electronic Data Systems Corporation);
 "Санитарное оборудование для птиц," U.S. Pat. No. 2,882,858, April 21, 1959 (птичий
подгузник);
 "Религиозное мыло," U.S. Pat. No. 3,936,384, Feb. 3, 1976 (кусок мыла с религиозной
символикой, вытисненной на одной стороне, и молитвой - на другой); и, наконец,
 "Метод сохранения умерших," U.S. Pat. No. 748,284, Dec. 29, 1903 (сохранение головы
умершего, залитой в блок стекла).

Закон об авторском праве, хотя и не ведет к такому числу абсурдных проявлений,

значительно расширен судами. Изначально предназначенное для защиты литературных
работ, концепция была растянута до любых «авторских» работ, включая компьютерные
программы и даже языки программирования и объектный код, который больше похож на
компьютерную деталь, чем на литературную работу.

Библиография

 Aharonian, Greg. "Bustpatents." http://www.bustpatents.com.

 Barnett, Randy E. "A Consent Theory of Contract." Columbia Law Review 86 (1986), pp.
269–321.
 ——–. The Structure of Liberty: Justice and The Rule of Law. New York: Oxford University
(Clarendon) Press, 1998.
 "Bibliography of General Theories of Intellectual Property." Encyclopedia of Law and
Economics, http://encyclo.findlaw.com/biblio/1600.htm.
 Binswanger, Harry, ed. The Ayn Rand Lexicon: Objectivism from A to Z. New York: New
American Library, 1986.
 Black’s Law Dictionary. 6th ed. St. Paul, Minn.: West Publishing, 1990.
 Block, Walter. Defending the Undefendable. New York: Fleet Press, 1976.
 ———. "A Libertarian Theory of Blackmail." Irish Jurist 33 (1998), pp. 280–310.
 ———. "Toward a Libertarian Theory of Blackmail." Journal of Libertarian Studies 15, no. 2
(Spring 2001).
 ———. "Toward a Libertarian Theory of Inalienability: A Critique of Rothbard, Barnett,
Gordon, Smith, Kinsella and Epstein." Journal of Libertarian Studies (forthcoming).
 Bouckaert, Boudewijn. "What is Property?" In "Symposium: Intellectual Property." Harvard
Journal of Law & Public Policy 13, no. 3 (Summer 1990).
 Breyer, Stephen. "The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books,
Photocopies, and Computer Programs." Harvard Law Review 84 (1970).
 Chisum, Donald S. Chisum on Patents. New York: Matthew Bender, 2000.
17
 Cole, Julio H. "Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?"
http://www.economia.ufm.edu.gt/Catedraticos/jhcole/Cole%20_MPS_.pdf
 Comeaux, Paul E., and N. Stephan Kinsella. Protecting Foreign Investment Under
International Law: Legal Aspects of Political Risk. Dobbs Ferry, N.Y.: Oceana Publications,
1997.
 Epstein, Richard. "Blackmail, Inc." University of Chicago Law Review 50 (1983).
 Evers, Williamson M. "Toward a Reformulation of the Law of Contracts." Journal of
Libertarian Studies 1, no. 1 (Winter 1977), pp. 3– 13.
 Foerster, Stephen. "The Basics of Economic Government."
http://www.economic.net/articles/ar0001.html.
 Franck, Murray I. "Ayn Rand, Intellectual Property Rights, and Human Liberty." 2 audio
tapes, Institute for Obje ctivist Studies Lecture (1991).
 ———. "Intellectual Property Rights: Are Intangibles True Property?" IOS Journal 5, no. 1
(April 1995).
 ———. "Intellectual and Personality Property." IOS Journal 5, no. 3 (September 1995).
 Franklin Pierce Law Center. "Intelle ctual Property Mall." http://www.ipmall.fplc.edu.
 Free World Order. "Invention and Intellectual Property."
http://www.buildfreedom.com/ft/intellectual_property.htm.
 Friedman, David D. "Standards As Intellectual Property: An Economic Approach."
University of Dayton Law Review 19, no. 3 (Spring 1994), pp. 1109–29.
 ———. "In Defense of Private Orderings: Comments on Julie Cohen’s ’Copyright
and the Jurisprudence of Self-Help’." Berkeley Technology Law Journal 13, no. 3 (Fall
1998), pp. 1152–71.
 ———. Law’s Order: What Economics Has to do with Law and Why it Matters. Princeton,
N.J.: Princeton University Press, 2000.
 Frost, Robert. "The Mending Wall." In North of Boston, 2nd ed. New York: Henry Holt,
1915.
 Galambos, Andrew J. The Theory of Volition. Vol. 1. Edited by Peter N. Sisco. San Diego:
Universal Scientific Publications, 1999.
 Ginsburg, Jane C. "Copyright, Common Law, and Sui Generis Protection of Databases in
the United States and Abroad." University of Cincinnati Law Review 66 (1997).
 Goldstein, Paul. Copyright: Principles, Law, and Practice. Boston: Little, Brown, 1989.
 Gordon, Wendy J. "An Inquiry into the Merits of Copyright: The Challenges of Consistency,
Consent, and Encouragement Theory." Stanford Law Review 41 (1989).
 Halliday, Roy. "Ideas as Property." Formulations 4, no. 4 (Summer 1997).
 Hammer, Richard O. "Intellectual Property Rights Viewed as Contracts." Formulations 3,
no. 2 (Winter 1995–96).
 Hayek, F.A. The Collected Works of F.A. Hayek. Vol. 1, Fatal Conceit: The Errors of
Socialism. Edited by W.W. Bartley. Chicago: University of Chicago Press, 1989.
 Hegel, Georg W.F. Hegel’s Philosophy of Right. Translated by T.M. Knox. 1821; reprint,
London: Oxford University Press, 1967.
 Herbener, Jeffrey M. "The Pareto Rule and Welfare Economics." Review of Austrian
Economics 10, no. 1 (1997), pp. 79–106.
 Hildreth, Ronald B. Patent Law: A Practitioner’s Guide, 3rd ed. New York: Practising Law
Institute, 1998.
 Hoppe, Hans-Hermann. "Fallacies of the Public Goods Theory and the Production of
Security." Journal of Libertarian Studies 9, no. 1 (Winter 1989), pp. 27–46.
 ———. A Theory of Socialism and Capitalism. Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989.
 ———. "In Defense of Extreme Rationalism: Thoughts on Donald McCloskey’s The Rhetoric
of Economics." Review of Austrian Economics 3 (1989), pp. 179–214.
 ———. The Economics and Ethics of Private Property. Boston: Kluwer Academic Publishers,
1993.
 ———. Economic Science and the Austrian Method. Auburn, Ala.: Ludwig von Mises
Institute, 1995.
 ———. "The Private Production of Defense." Journal of Libertarian Studies 14, no. 1 (Winter
1998–1999), pp. 27–52.
 Hulsmann, Jorg Guido. "Knowledge, Judgment, and the Use of Pro perty." Review of
Austrian Economics 10, no. 1 (1997), pp. 23–48.
 Hume, David. An Inquiry Concerning the Principles of Morals: With a Supplement: A
Dialogue. 1751; reprint, New York: Liberal Arts Press, 1957.
 IBM. "Gallery of Obscure Patents." http://www.patents.ibm.com/gallery.

18
 Intellectual Property Owners Association. "IPO Daily News." http://www.ipo.org.
 de Jasay, Anthony. Against Politics: On Government, Anarchy, and Order. London:
Routledge, 1997.
 Jefferson, Thomas. "Letter to Isaac McPherson, Monticello, August 13, 1813." In The
Writings of Thomas Jefferson. Vol. 8. Edited by A.A. Lipscomb and A.E. Bergh. Washington,
D.C.: Thomas Jefferson Memorial Association, 1904.
 Justinian. The Institutes of Justinian: Text, Translation, and Commentary. Translated by
J.A.C. Thomas. Amsterdam: North-Holland, 1975.
 Kelley, David. In "David Kelley vs. Nat Hentoff: Libel Laws: Pro and Con." Free Press
Association, Liberty Audio (1987).
 ———. "Reply to N. Stephan Kinsella, ’Letter on Intellectual Property Rights’." IOS
Journal 5, no. 2 (June 1995), p. 13.
 Kinsella, N. Stephan. "A Civil Law to Common Law Dictionary." Louisiana Law Review 54
(1994), pp. 1265–305.
 ———. "Letter on Intellectual Property Rights." IOS Journal 5, no. 2 (June 1995), pp. 12–
13.
 ———. "A Libertarian Theory of Punishment and Rights." Loyola of Los Angeles Law
Review 30 (Spring 1996).
 ———. "New Rationalist Directions in Libertarian Rights Theory." Journal of Libertarian
Studies 12, no. 2 (Fall 1996), pp. 313–26.
 ———. "Is Intellectual Property Legitimate?" Pennsylvania Bar Ass’n Intellectual Property
Law Newsletter 1, no. 2 (Winter 1998), p. 3
 ———. "Inalienability and Punishment: A Reply to George Smith." Journal of Libertarian
Studies 14, no. 1 (Winter 1998–1999), pp. 79–93.
 ———. "Knowledge, Calculation, Conflict, and Law: Review Essay of Randy E. Barnett, The
Structure of Liberty: Justice and The Rule of Law." Quarterly Journal of Austrian Economics
2, no. 4 (Winter 1999), pp. 49–71.
 ———. "A Theory of Contracts: Binding Promises, Title Transfer, and Inalienability." Paper
presented at the Austrian Scholars Confe rence, Auburn, Ala., April 1999.
 ———. "In Defense of Napster and Against the Second Homesteading Rule."
http://www.lewrockwell.com/orig/kinsella2.html, September 4, 2000.
 Kitch, Edmund. "The Nature and Function of the Patent System." Journal of Law and
Economics 20 (1977).
 Kuester, Jeffrey. "Kuester Law: The Technology Law Resource."
http://www.kuesterlaw.com.
 Library of Congress. "Thomas: Legislative Information on the Internet."
http://thomas.loc.gov.
 Long, Roderick T. "The Libertarian Case Against Intellectual Property Rights." Formulations
3, no. 1 (Autumn 1995).
 Machlup, Fritz. "An Economic Review of the Patent System," Study No. 15, Subcomm. On
Patents, Trademarks & Copyrights, Senate Comm. On the Judiciary, 85th Cong., 2d Sess.
(Comm. Print 1958)
 Machlup, Fritz, and Edith Penrose. "The Patent Controversy in the Nin eteenth Century."
Journal of Economic History 10 (1950).
 Mack, Eric. "In Defense of Blackmail." Philosophical Studies 41 (1982).
 Mackaay, Ejan. "Economic Incentives in Markets for Information and Innovation." In
"Symposium: Intellectual Property," Harvard Journal of Law & Public Policy 13, no. 3
(Summer 1990).
 McCarthy, J. Thomas. McCarthy on Trademarks and Unfair Competition. 4th ed. St. Paul,
Minn.: West Group, 1996.
 McElroy, Wendy. "Contra Copyright." The Voluntaryist (June 1985).
 ———. "Intellectual Property: Copyright and Patent." In The Debates of Liberty. Edited by
Wendy McElroy (forthcoming).
 Meiners, Roger E., and Robert J. Staaf. "Patents, Copyrights, and Trademarks: Property or
Monopoly?" In "Symposium: Intellectual Property," Harvard Journal of Law & Public Policy
13, no. 3 (Summer 1990).
 Milgrim, Roger M. Milgrim on Trade Secrets. New York: Matthew Bender, 2000.
 Miller, Arthur R., and Michael H. Davis. Intellectual Property: Patents, Trademarks, and
Copyrights in a Nutshell. 2nd ed. St. Paul, Minn.: West Publishing, 1990.
 Mises, Ludwig von. The Ultimate Foundation of Economic Science: An Essay on Method. 2nd
ed. Kansas City: Sheed Andrews and McMeel, 1962.
 ———. Human Action. 3rd rev. ed. Chicago: Henry Regnery, 1966. [ см. русск. издание -
19
 http://www.libertarium.ru/libertarium/humanact ]
 ———. The Theory of Money and Credit. Translated by H.E. Batson. 1912; reprint,
Indianapolis, Ind.: Liberty Fund, 1980.
 ———. Epistemological Problems of Economics. Translated by George Reisman. New York:
New York University Press, 1981.
 ———. Socialism: An Economic and Sociological Analysis. 3rd rev. ed. Translated by J.
Kahane. Indianapolis, Ind.: Liberty Press, 1981.
 Moore, Adam D., ed. Intellectual Property: Moral, Legal, and Ethical Dilemmas. New York:
Rowman and Littlefield, 1997.
 Nance, Dale A. "Foreword: Owning Ideas." In "Symposium: Intellectual Property." Harvard
Journal of Law & Public Policy 13, no. 3 (Summer 1990).
 National Commission on New Technological Uses (CONTU) of Copyright Works. Final
Report. July 31, 1978. Washington, D.C.: Library of Congress, 1979.
 New York Intellectual Property Law Association. "FAQ on IP."
http://www.nyipla.org/public/10_faq.html.
 Nimmer, Melville B., and David Nimmer. Nimmer on Copyright. New York: Matthew Bender,
2000.
 Nozick, Robert. Anarchy, State, and Utopia. New York: Basic Books, 1974.
 Oppedahl & Larson LLP. "Intellectual Property Law Web Server." http://www.patents.com.
 Palmer, Tom G. "Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach."
Hamline Law Review 12 (1989).
 ———. "Are Patents and Copyrights Morally Justified? The Philosophy of Property Rights
and Ideal Objects." In "Symposium: Intellectual Property." Harvard Journal of Law & Public
Policy 13, no. 3 (Summer 1990).
 Patent and License Exchange. http://www.pl-x.com.
 Patent and Trademark Office Society. "Home Page." http://www.ptos.org.
 Patent Auction. "Online Auction for Intellectual Properties."
http://www.patentauction.com.
 Plant, Arnold. "The Economic Theory Concerning Patents for Inventions." In Selected
Economic Essays and Addresses. London: Routledge & Kegan Paul, 1974.
 Posner, Richard A. Economic Analysis of Law. 4th ed. Boston: Little, Brown, 1992.
 Prusak, Leonard. "The Economic Theory Concerning Patents and Inventions." Economica 1
(1934), pp. 30–51.
 ———. "Does the Patent System Have Measurable Economic Value?" AIPLA Quarterly
Journal 10 (1982), pp. 50–59.
 Rand, Ayn. Capitalism: The Unknown Ideal. New York: New American Library, 1967.
 Reisman, George. Capitalism: A Treatise on Economics. Ottawa, Ill.: Jameson Books, 1996.
 Rothbard, Murray N. Man, Economy, and State. Los Angeles: Nash Publishing, 1962.
 ———. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. 1, Economic
Thought Before Adam Smith. Brookfield, Vt.: Edward Elgar, 1995.
 ———. The Logic of Action One. Cheltenham, U.K.: Edward Elgar, 1997.
 ———. The Ethics of Liberty. New York: New York University Press, 1998.
 Schulman, J. Neil. "Informational Property: Logorights." Journal of Social and Biological
Structures (1990).
 Source Translation Optimization. "Legal Resources and Tools for Surviving the Patenting
Frenzy of the Internet, Bioinformatics, and Electronic Commerce."
http://www.bustpatents.com.
 Spencer, Herbert. The Principles of Ethics. Vol. 2. 1893; reprint, Indianapolis, Ind.: Liberty
Press, 1978.
 Spooner, Lysander. "The Law of Intellectual Property: or An Essay on the Right of Authors
and Inventors to a Perpetual Property in Their Ideas." In The Collected Works of Lysander
Spooner. Vol. 3. Edited by Charles Shively. 1855; reprint, Weston, Mass.: M&S Press,
1971).
 Tuccile, Jerome. It Usually Begins with Ayn Rand. San Francisco: Cobden Press, 1971.
 United States Copyright Office. http://lcweb.loc.gov/copyright.
 United States Department of Commerce, Patent and Trademark Office.
http://www.uspto.gov.
 Universal Scientific Publications Company. http://www.tuspco.com/.
 van Slyke, Paul C., and Mark M. Friedman. "Employer’s Rights to Inventions and Patents
of Its Officers, Directors, and Employees." AIPLA Quarterly Journal 18 (1990).
 "Wacky Patent of the Month." http://colitz.com/site/wacky.htm.

20
  Walker, Jesse. "Copy Catfight: How Intellectual Property Laws Stifle Popular Culture."
Reason (March 2000).
 Walterscheid, Edward C. "Thomas Jefferson and the Patent Act of 1793." Essays in History
40 (1998).
 Woodcock, Washburn, Kurtz, Mackiewicz and Norris. "Legal Links."
http://www.woodcock.com/links/links.htm.

Сноски и комментарии
1. [Перевод опущен, в русском языке значимой разницы в терминах, о которых идет
речь в примечании, не существует – прим. перев.] Terms like "realty," "personalty," and
"tangible" are common-law terms; analogous civil-law terms are "immovables," "movables," and
"corporeals," respectively. See N. Stephan Kinsella, "A Civil Law to Common Law Dictionary,"
Louisiana Law Review 54 (1994), pp. 1265–305 for further differences between civil-law and
common-law terminology. The term "things" is a broad civil-law concept that refers to all types of
items, whether corporeal or incorporeal, movable or immovable.[вернуться]

2. Эта дискуссия исходит из различного понимания понятия отчуждаемости и

касается контрактного права, т.е., можем ли мы «продавать» или иным образом отчуждать
наше тело в том же смысле, в каком мы может отчуждать титулы собственности на
недвижимое имущество. Аргументы против неотчуждаемости, см в N. Stephan Kinsella, "A
Theory of Contracts: Binding Promises, Title Transfer, and Inalienability" (презентована на
Конференции Исследователей Австрийской Школы, в Обурне, Алабама, в апреле 1999); и N.
Stephan Kinsella, "Inalienability and Punishment: A Reply to George Smith," Journal of Libertarian
Studies 14, no. 1 (Winter 1998–99), pp. 79–93. Аргументы в пользу отчуждаемости [видимо
имеется в виду «в пользу НЕотчуждаемости» иначе сноска не имеет смысла - прим. перев.]
см. Walter Block, "Toward a Libertarian Theory of Inalienability: A Critique of Rothbard, Barnett,
Gordon, Smith, Kinsella, and Epstein," Journal of Libertarian Studies (forthcoming).[вернуться]

3. Аргументы против защиты от шантажа, см Walter Block, "Toward a Libertarian

Theory of Blackmail," Journal of Libertarian Studies 15, no. 2 (Spring 2001); Walter Block, "A
Libertarian Theory of Blackmail," Irish Jurist 33 (1998), pp. 280–310; Walter Block, Defending the
Undefendable (New York: Fleet Press, 1976), pp. 53–54; Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty
(New York: New York University Press, 1998), pp. 124–26; and Eric Mack, "In Defense of
Blackmail," Philosophical Studies 41 (1982), p. 274.
Либертарианские аргументы в пользу законной защиты от шантажа, см. Robert
Nozick, Anarchy, State, and Utopia (New York: Basic Books, 1974), pp. 85–86; and Richard
Epstein, "Blackmail, Inc.," University of Chicago Law Review 50 (1983), p. 553.
Либертарианские аргументы против защиты от диффамации (клеветы и
опорочивания) см. Block, Defending the Undefendable, pp. 50–53; and Rothbard, The Ethics of
Liberty, pp. 126–28; in favor, see David Kelley in David Kelley vs. Nat Hentoff: Libel Laws: Pro and
Con, audiotape (Free Press Association, Liberty Audio, 1987).[вернуться]

4. В некоторых европейских странах вместо термина «интеллектуальная

собственность» используется «промышленная собственность».[вернуться]

5. De La Vergne Refrigerating Mach. Co. v Featherstone, 147 U.S. 209, 222, 13 S.Ct. 283,
285 (1893).[вернуться]

6. Tom G. Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified? The Philosophy of
Property Rights and Ideal Objects," in "Symposium: Intellectual Property," Harvard Journal of Law
& Public Policy 13, no. 3 (Summer 7. 1990), p. 818. Как заметил один комментатор,
«интеллектуальная собственность может быть определена как право, охватывающее новые
идеи как продукты когнитивных усилий». Dale A. Nance, "Foreword: Owning Ideas," in
"Symposium: Intellectual Property," Harvard Journal of Law & Public Policy 13, no. 3 (Summer
1990), p. 757.[вернуться]

7. Хорошее введение в ИС см. Arthur R. Miller and Michael H. Davis, <>iIntellectual

Property: Patents, Trademarks, and Copyrights in a Nutshell, 2nd ed. (St. Paul, Minn.: West
Publishing, 1990); см. также "Patent, Trademark, and Trade Secret,"
http://profs.lp.findlaw.com/patents/in dex.html. Хорошее введение в патентное
законодательство см. Ronald B. Hildreth, Patent Law: A Practitioner’s Guide, 3rd ed. (New York:
Practising Law Institute, 1998). Более глубокое исследование и дальнейшую информацию по
законам об ИС см. Donald S. Chisum, Chisum on Patents (New York: Matthew Bender, 2000);

21
Melville B. Nimmer and David Nimmer, Nimmer on Copyright (New York: Matthew Bender, 2000);
Paul Goldstein, Copyright: Principles, Law, and Practice (Boston: Little, Brown, 1989); J. Thomas
McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed. (St. Paul, Minn.: West Group,
1996); and Roger M. Milgrim, Milgrim on Trade Secrets (New York: Matthew Bender, 2000).
Полезную информацию, брошюры и памфлеты вы найдете на http://lcweb.loc.gov/copyright,
и http://www.uspto.gov. Другие полезные статьи и ссылки перечислены в приложении к
данной статье и библиографии.[вернуться]

8. 17 USC §§ 101, 106 et pass.[вернуться]

9. Современное авторское право вытеснило норму обычного права авторства, которая

применялась автоматически с момента создания произведения и фактически являлась
правом первой публикации. Goldstein, Copyright, §§ 15.4 et seq.[вернуться]

10. 17 USC § 302. По последнему закону сроки удлинились на 20 лет по сравнению с

предыдущим. See HR 2589, the Sonny Bono Copyright Term Extension Act/Fairness in Music
Licensing Act of 1998.[вернуться]

11. 35 USC § 1 et seq.; 37 CFR Part 1.[вернуться]

12. Представьте, что А изобрел и запатентовал улучшенную мышеловку, которая

имеет пружину из нитинола (сплав, обладающий памятью) для лучшего захвата мыши.
Теперь представьте, что Б разработал и запатентовал мышеловку с нитиноловой пружиной и
покрытием из тефлона, предназначенным для облегчения удаления останков мыши из
мышеловки, сохраняя улучшенные нитинолом возможности захвата. Теперь Б, чтобы
выпускать продукцию по своему патенту, должен ставить туда нитиноловую пружину, но
этим он нарушит патент А. А также не сможет выпускать мышеловки с тефлоновым
покрытием пружины, так как этим он нарушит патент Б. В таких случаях нередко
используется кросс-лиценирование, которое позволит А использовать усовершенствование Б,
а Б – использовать собственное изобретение.[вернуться]

13. Diamond v Diehr, 450 US 175, 185 (1981); see also 35 USC § 101.[вернуться]

14. In re Alappat, 33 F3d 1526, 1544, 31 USPQ2d 1545, 1557 (Fed Cir 1994) (in banc). See
also State Street Bank & Trust Co. v Signature Financial Group, 149 F3d 1368 (Fed Cir 1998).
[вернуться]

15. 35 USC § 154(a)(2).[вернуться]

16. См. тж., R. Mark Halligan, esq., "Restatement of the Third Law— Unfair Competition:
A Brief Summary," §§ 39–45, http://execpc.com/~mhallign/unfair.html; also see the Uniform
Trade Secrets Act (UTSA), http://nsi.org/Library/Espionage/usta.htm.[вернуться]

17. См. the Uniform Trade Secrets Act (UTSA).[вернуться]

18. Economic Espionage Act of 1996, 18 USC §§ 1831–39.[вернуться]

19. 15 USC § 1501 et seq.; 37 CFR Part 2.[вернуться]

20. 15 USC §§ 1125(c), 1127.[вернуться]

21. 15 USC § 1125(d); Anticybersquatting Consumer Protection Act, PL 106–113 (1999); HR

3194, S1948.[вернуться]

22. See 17 USC § 901 et seq.[вернуться]

23. See 17 USC § 1301 et seq.[вернуться]

24. See, e.g., HR 354 (introduced 1/19/1999), Collections of Information Antipiracy Act. See
also Jane C. Ginsburg, "Copyright, Common Law, and Sui Generis Protection of Databases in the
United States and Abroad," University of Cincinnati Law Review 66 (1997), p.151.[вернуться]

25. U.S. Cons., Art I, § 8; Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp., 415 US 470, 479, 94 S.Ct. 1879,

22
1885 (1974).[вернуться]

26. See Paul C. van Slyke and Mark M. Friedman, "Employer’s Rights to Inventions and
Patents of Its Officers, Directors, and Employees," AIPLA Quarterly Journal 18 (1990), p. 127; and
Chisum on Patents, § 22.03; 17 USC §§ 101, 201.[вернуться]

27. U.S. Constitution, art. 1, sec. 8, clause 3; Wickard v Filburn, 317 US 111, 63 S. Ct. 82
(1942).[вернуться]

28. But see the federal Economic Espionage Act of 1996, 18 USC §§ 1831–39.[вернуться]

29. Эйн Рэнд ошибочно предполагает, что правильна система приоритета «первый
заявил» (и затем мучительно пытается ее защитить). См. Ayn Rand, "Patents and Copyrights,"
in Capitalism: The Unknown Ideal (New York: New American Library, 1967), p. 133. Затем она
ошибочно атакует строгий антитрестовский надзор за владельцами патентов. Тем не менее,
коль скоро правительство дает владельцу патента монопольные привилегии, не так уж
нелогично было бы и применять к ним же антимонопольное законодательство, чтобы
ограничить возможности владельцев патентов расширять свои привилегии за пределы
данных законодательством. Проблема антитрестовского законодательства в том, что оно
предназначено для применения к добровольным сделкам, а не к настоящим, в том числе
дарованным правительством, монополиям. Аналогичные суждения могли бы быть применены
к Биллу Гейтсу, чьи успехи в бизнесе были во многом построены на дарованной
правительством монополии в виде авторского права. Более того, Билл Гейтс - не
либертарианец и, несомненно, не является противником антитрестовского законодательства,
так что мы вряд ли сможем пожать ему руку в сожалении о том, что ему приходится лгать по
поводу каждого созданного рабочего места.[вернуться]

30. Для ознакомления с конвенциальной теорией интеллектуальной собственности см.

"Bibliography of General Theories of Intellectual Property," Encyclopedia of Law and Economics,
http://encyclo.findlaw.com/biblio/1600.htm ; and Edmund Kitch, "The Nature and Function of
the Patent System," Journal of Law and Economics 20 (1977), p. 265.[вернуться]

31. See Andrew J. Galambos, The Theory of Volition, vol. 1, ed. Peter N. Sisco (San Diego:
Universal Scientific Publications, 1999); J. Neil Schulman, "Informational Property: Logorights,"
Journal of Social and Biological Structures (1990); and Rand, "Patents and Copyrights." Другие
объективисты (Рэндианцы), которые поддерживают защиту ИС включают George Reisman,
Capitalism: A Treatise on Economics (Ottowa, Ill.: Jameson Books, 1996), pp. 388–89; David
Kelley, "Response to Kinsella," IOS Journal 5, no. 2 (June 1995), p. 13, in response to N. Stephan
Kinsella, "Letter on Intellectual Property Rights," IOS Journal 5, no. 2 (June 1995), pp. 12–13;
Murray I. Franck, "Ayn Rand, Intellectual Property Rights, and Human Liberty," 2 audio tapes,
Institute for Objectivist Studies Lecture; Laissez-Faire Books (1991); Murray I. Franck, "Intelle
ctual Property Rights: Are Intangibles True Property," IOS Journal 5, no. 1 (April 1995); and
Murray I. Franck, "Intellectual and Personality Property," IOS Journal 5, no. 3 (September 1995),
p. 7, in response to Kinsella, "Letter on Intellectual Property Rights." Довольно сложно найти
опубликованные взгляды Галамбоса, видимо потому, что их эксцентричность не позволяет
последователям распространять их. См. напр. Jerome Tuccille, It Usually Begins with Ayn Rand
(San Francisco: Cobden Press, 1971), pp. 69–71. Отдельные ссылки на обсуждение теорий
Галамбоса можно, впрочем, найти у David Friedman, "In Defense of Private Orderings:
Comments on Julie Cohen’s &rsquor;Copyright and the Jurisprudence of Self-Help’," Berkeley
Technology Law Journal 13, no. 3 (Fall 1998), n. 52; and in Stephen Foerster, "The Basics of Ec
onomic Government," http://www.economic.net/articles/ar0001. html.[вернуться]

32. Lysander Spooner, "The Law of Intellectual Property: or An Essay on the Right of
Authors and Inventors to a Perpetual Property in Their Ideas," in The Collected Works of Lysander
Spooner, vol. 3, ed. Charles Shively (1855; reprint, Weston, Mass.: M&S Press, 1971); Herbert
Spencer, The Principles of Ethics, vol. 2 (1893; reprint, Indianapolis, Ind.: Liberty Press, 1978),
part IV, chap. 13, p. 121. See also Wendy McElroy, "Intellectual Property: Copyright and Patent,"
http://www.zetetics.com/mac/intpro1.htm and http://www.zetetics.com/mac/intpro2.htm; and
Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified?" pp. 818, 825.[вернуться]

33. Palmer, "Are Patents and Copyrights Mora lly Justified?" p. 819.[вернуться]

34. Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed. (Boston: Little, Brown, 1992), §

23
3.3, pp. 38–45.[вернуться]

35. David D. Friedman, "Standards As Intellectual Property: An Economic Approach,"

University of Dayton Law Review 19, no. 3 (Spring 1994), pp. 1109–29; and David D. Friedman,
Law’s Order: What Economics Has to Do with Law and Why it Matters (Princeton, N.J.: Princeton
Un iversity Press, 2000), chap. 11. Эян Маккей также защищает ИС с утилитаристской точки
зрения в "Economic Incentives in Markets for Information and Innovation," in "Symposium:
Intellectual Property," Harvard Journal of Law & Public Policy 13, no. 3, p. 867. Ранними
утилитаристами-защитниками ИС были Джон Стюарт Милль и Иеремия Бентам. See Arnold
Plant, "The Economic Theory Concerning Patents for Inventions," in Selected Economic Essays
and Addresses (London: Routledge & Kegan Paul, 1974), p. 44; Roger E. Meiners and Robert J.
Staaf, "Patents, Copyrights, and Trademarks: Property or Monopoly?" in "Symposium: Intellectual
Property," Harvard Journal of Law & Public Policy 13, no. 3, p. 911.[вернуться]

36. See Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified?" pp. 820–21; Julio H. Cole,
"Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?" http://www.econom
ia.ufm.edu.gt/Catedraticos/jhcole/Cole%20_MPS_.pdf [вернуться]

37. See Murray N. Rothbard, Man, Economy, and State (Los Angeles: Nash Publishing,
1962), pp. 652–60; Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty, pp. 123–24; Wendy M cElroy,
"Contra Copyright," The Voluntaryist (June 1985); McElroy, "Intellectual Property: Copyright and
Patent"; Tom G. Palmer, "Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,"
Hamline Law Review 12 (1989), p. 261; Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified?";
on Lepage, see Mackaay, "Ec onomic Incentives," p. 869; Boudewijn Bouckaert, "What is
Property?" in "Sy mposium: Intellectual Property," Harvard Journal of Law & Public Policy 13, no.
3, p. 775; N. Stephan Kinsella, "Is Intellectual Property Legitimate?" Pennsylvania Bar Association
Intellectual Property Law Newsletter 1, no. 2 (Winter 1998), p. 3; Kinsella, "Letter on Intellectual
Property Rights," and "In Defense of Napster and Against the Second Homesteading Rule."
[вернуться]

38. McElroy, "Intellectual Property: Copyright and Patent." Также резко против ИС
выступал джексоновский автор передовых статей William Leggett. See Palmer, "Are Patents
and Copyrights Morally Justified?" pp. 818, 828–29. Людвиг фон Мизес не высказывал своей
точки зрения на этот вопрос, но занимался исследованием экономических последствий
наличия или отсутствия таких законов. See Human Action, 3rd rev. ed. (Chicago: Henry
Regnery, 1966)[см. русск. издание - http://www.libertarium.ru/libertarium/ humanact], chap.
23, section 6, pp. 661–62.[вернуться]

39. Как сказано у Юстиниана: «Справедливость - это постоянное и вечное желание

дать каждому то, что ему причитается. ... Максимы закона следующие: живи честно, не
вреди ближнему, давай каждому то, что ему причитается». The Institutes of Justinian: Text,
Translation, and Commentary, trans. J.A.C. Thomas (Amsterdam: North-Holland, 1975).
[вернуться]

40. По поводу дефектов утилитаризма и интерперсональных сравнений полезности см.

Murray N. Rothbard, "Praxeology, Value Judgments, and Public Policy," in The Logic of Action One
(Cheltenham, U.K.: Edward Elgar, 1997), esp. pp. 90–99; Rothbard, "Toward a Reconstruction of
Utility and Welfare Economics," in The Logic of Action One; Anthony de Jasay, Against Politics: On
Government, Anarchy, and Order (London: Routledge, 1997), pp. 81–82, 92, 98, 144, 149–51.
По поводу сциентизма и эмпиризма см. Rothbard, "The Mantle of Science," in The Logic
of Action One; Hans-Hermann Hoppe, "In Defense of Extreme Rationalism: Thoughts on Donald
McCloskey’s The Rhetoric of Economics," Review of Austrian Economics 3 (1989), p. 179.
По поводу эпистемологического дуализма см. Ludwig von Mises, The Ultimate Foundation
of Economic Science: An Essay on Method, 2nd ed. (Kansas City: Sheed Andrews and McMeel,
1962); Ludwig von Mises, Epistemological Problems of Economics, trans. George Reisman (New
York: New York University Press, 1981); Hans-Hermann Hoppe, Economic Science and the
Austrian Method (Auburn, Ala.: Ludwig von Mises Institute, 1995); and Hoppe, "In Defense of
Extreme Rationalism."[вернуться]

41. Мизес утверждает: "Несмотря на то, что понимание денег как измерителей
полезности и цен стало общепринятым, оно полностью иллюзорно. В субъективной теории
ценности вопрос ее прямого измерения не может даже подниматься». "On the Measurement of
Value," in The Theory of Money and Credit, trans. H.E. Batson (1912; reprint, Indianapolis, Ind.:

24
Liberty Fund, 1980), p. 51. Также: "Деньги – не мерило ни ценности, ни цен. Деньги не
выражают ценность. Цены также не измеряются в деньгах - они всего лишь количества
денег». Ludwig von Mises, Socialism: An Economic and Sociological Analysis, 3rd rev. ed., trans. J.
Kahane (Indianapolis, Ind.: Liberty Press, 1981), p. 99; see also Mises, Human Action, pp. 96,
122, 204, 210, 217, and 289.[вернуться]

42. Отличный обзор и критику аргументации в пользу патентного права, основанной

на подходе «выгоды-издержки» см. "Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?"
Полезные дискуссии на тему доказательств в этом контексте см. Palmer, "Intellectual Property:
A Non-Posnerian Law and Economics Approach," pp. 300–2; Palmer, "Are Patents and Copyrights
Morally Justified?" pp. 820–21, 850–51; Bouckaert, "What is Property?" pp. 812–13; Leonard
Prusak, "Does the Patent System Have Measurable Economic Value?" AIPLA Quarterly Journal 10
(1982), pp. 50–59; and Leonard Prusak, "The Economic Theory Concerning Patents and
Inventions," Economica 1 (1934), pp. 30–51.[вернуться]

43. См. у Cole, "Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?"
дополнительные примеры издержек от патентного законодательства и защиты авторских
прав.[вернуться]

44. Plant, "The Economic Theory Concerning Patents for Inventions," p. 43. См. также
Rothbard Man, Economy, and State&, pp. 658–59: «Отнюдь не самоочевидно, что патенты
увеличивают абсолютную величину расходов на исследования и разработки. Но при этом
очевидно, что патенты искажают структуру производимых расходов. ... Расходы сначала
излишне стимулируются на ранней стадии, когда никто еще не имеет патента, и
неоправданно ограничиваются в период после получения патента. В дополнение к тому,
некоторые изобретения считаются лучше поддающимися патентованию, а другие хуже.
Вследствие этого, патентная система имеет еще один дополнительный эффект: искусственно
увеличивая расходы на исследования в областях, где изобретения патентуемы, она снижает
его в областях, где шансы запатентовать изобретение меньше.[вернуться]

45. Rand, "Patents and Copyrights," p. 130.[вернуться]

46. Плант прав, утверждая, что «задача различения научного открытия и его
практического приложения, которое может быть запатентовано ... часто ставит в тупик даже
самых опытных юристов» "The Economic Theory Concerning Patents for Inventions," pp. 49–50.
В похожем тоне выразился и Верховный Суд США «спецификация и формула патента ...
являются одними из наиболее сложных законных инструментов, и должны расширяться с
предельной осторожностью». Topliff v Topliff, 145 US 156, 171, 12 S.Ct. 825 (1892). Вероятно,
такое отношение вызвано тем, что патентное законодательство не имеет привязки к
объективным границам реально существующей, материальной собственности, и по этой
причине в своей основе неопределенно, аморфно, амбициозно и субъективно. По последней
причине можно подумать, что объективисты – самопровозглашенные страстные защитники
объективности, и оппоненты субъективизма будут находиться в оппозиции к правам ИС.
[вернуться]

47. In re Trovato, 33 USPQ2d 1194 (Fed Cir 1994). Недавние прецеденты расширили
спектр типов математических и компьютерных алгоритмов и бизнес-методов, которые могут
защищаться патентами. См. напр. State Street Bank & Trust Co. v Signature Financial Group,
149 F3d 1368 (Fed Cir 1998). Однако, вне зависимости от того, где проходит линия,
отделяющая непатентуемые «законы природы» и «абстрактные идеи» от патентуемых
«практических приложений», патентное законодательство все равно обязательно требует их
различать.[вернуться]

48. Spooner, "The Law of Intellectual Property"; McElroy, "Intellectual Property: Copyright
and Patent"; Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified?" pp. 818, 825.[вернуться]

49. See Galambos, The Theory of Volition, vol. 1. Evan R. Soul, Jr., "What Is Volitional
Science?" http://www.tuspco.com/html/what_is_v-50 _.html. Я читал только поверхностные
изложения теорий Галамбоса. Я также однажды встречал настоящего живого галамбосианца,
чему был весьма удивлен (Я-то раньше предполагал, что это вымышленные персонажи
Таксиля [It Usually Begins with Ayn Rand, pp. 69–71]), на конференции Института Мизеса
несколько лет назад. Моя критика идей Галамбоса, приведенная ниже, ограничена тем,
насколько корректно мне удалось изложить его взгляды.[вернуться]

25
 50. Friedman, "In Defense of Private Orderings," n. 52; Foerster, "The Basics of Economic
Government."[вернуться]

51. Rand, "Patents and Copyrights," p. 133.[вернуться]

52. Friedman, "In Defense of Private Orderings," n. 52.[вернуться]

53. Tuccille, It Usually Begins with Ayn Rand, p. 70. Конечно, я полагаю, любой
галамбосианец, не являющийся самим Галамбосом, столкнувшись с такой же проблемой, уже
не сможет для ее решения поменять имя, так как этот способ – неотчуждаемая «абсолютная»
идея Галамбоса.[вернуться]

54. Harry Binswanger, ed., The Ayn Rand Lexicon: Objectivism from A to Z (New York: New
American Library, 1986), pp. 326–27, 467.[вернуться]

55. Фундаментальная экономическая или каталлактическая роль частных прав

собственности и денежных цен, по которым происходит обмен собственностью - это
возможность экономических расчетов. See N. Stephan Kinsella, "Knowledge, Calculation,
Conflict, and Law: Review Essay of Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and the Rule
of Law," Quarterly Journal of Austrian Economics 2, no. 4 (Winter 1999), pp. 49–71.[вернуться]

56. Hans-Hermann Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism (Boston: Kluwer Academic
Publishers, 1989), p. 235 n.9.[вернуться]

57. Plant, "The Economic Theory Concerning Patents for Inventions," pp.35–36; David
Hume, An Inquiry Concerning the Principles of Morals: With a Supplement: A Dialogue (1751;
reprint, New York: Liberal Arts Press, 1957); Palmer, "Intellectual Property: A Non-Posnerian Law
and Economics Approach," pp. 261–66 and n. 50 (distinguishing between "static" and "dynamic"
scarcity), also pp. 279–80; Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified?" pp. 860–61,
864–65; and Rothbard, "Justice and Property Rights," in The Logic of Action One, p. 274; on
Tucker, see McElroy, "Intellectual Property: Copyright and Patent."[вернуться]

58. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 140–41. Я не имею в виду
физическую видимость; термин «видимые» означает наблюдаемые или различимые. Этим
определением я обязан Джин Гэллахан.[вернуться]

59. Robert Frost, "The Mending Wall," in North of Boston, 2nd ed. (New York: Henry Holt,
1915), pp. 11–13. (Пожалуйста, не пишите мне по е-мэйл об этой поэме, я не знаю, что Фрост
на самом деле имел в виду, мне просто нравится высказывание)[вернуться]

60. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, p. 138.[вернуться]

61. См. для ознакомления с правильным подходом к завладению и правилу первого

завладения, Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 141–44; Hoppe, The Economics and
Ethics of Private Property (Boston: Kluwer Academic Publishers, 1993), pp. 191–93; Jeffrey M.
Herbener, "The Pareto Rule and Welfare Economics," Review of Austrian Economics 10, no. 1
(1997), p. 105: "После завладения вещью первым пользователем, никто больше не может стать
ее первым пользователем; следовательно, их претензии не имеют силы на Парето-лучшую
природу завладения первым пользователем."; and de Jasay, Against Politics, pp. 172–79.
Этическое обоснование такой схемы присвоения прав собственности см. Hoppe, A Theory of
Socialism and Capitalism, chap. 7; Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property; Rothbard,
The Ethics of Liberty; Rothbard, "Justice and Property Rights," in The Logic of Action One; N.
Stephan Kinsella, "A Libertarian Theory of Punis hment and Rights" Loyola of Los Angeles Law
Review 30 (Spring 1996), p. 607; N. Stephan Kinsella, "New Rationalist Directions in Libertarian
Rights Theory," Journal of Libertarian Studies 12, no. 2 (Fall 1996), pp. 313–26.[вернуться]

62. Thomas Jefferson to Isaac McPherson, Monticello, August 13, 1813, letter, in The
Writings of Thomas Jefferson, vol. 13, ed. A.A. Lipscomb and A.E. Bergh (Washington, D.C.:
Thomas Jefferson Memorial Association, 1904), pp. 326–38. Джефферсон понимал, что
поскольку идеи не обладают редкостью, патенты и авторские права не основаны на
естественном праве, и если вообще могут быть обоснованы, то только на утилитаристских
основаниях – стимулировании полезных изобретений и литературных работ (и даже при этом

26
они должны быть заданы статутным правом, так как не являются естественными правами).
See Palmer, "Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach," p. 278 n. 53.
Это не означает, что Джефферсон поддерживал патентное право, даже на утилитаристской
основе. Историк патентного права Е.С. Вальтершейд объясняет: «на протяжении всей своей
жизни [Джефферсон] питал здоровый скептицизм по поводу ценности патентной системы»
"Thomas Jefferson and the Patent Act of 1793," Essays in History 40 (1998).[вернуться]

63. Rand, "Patents and Copyrights," p. 131. Мизес в Human Action, стр. 661, показывает,
что нет смысла в экономии на использовании «формул», «потому что их работоспособность не
может быть исчерпана». На стр. 128 он замечает: "Вещью, предоставляющей такие
неограниченные услуги, к примеру, является знание некой причинно-следственной связи.
Формула или рецепт, который учит нас приготовлению кофе, при условии того, что он
известен, предоставляет нам неограниченные услуги. Он не потеряет ничего независимо от
того, как часто используется, его продуктивность неисчерпаема и потому он не является
экономическим благом. Действующий человек никогда не окажется перед выбором между
использованием известной формулы или другой полезной вещью». См. тж. 364.[вернуться]

64. Plant, "The Economic Theory Concerning Patents for Inventions," p. 36. Also Mises,
Human Action, p. 364: "Такие рецепты, как правило, находятся в свободном доступе, так как
их способность давать определенный результат не ограничена. Они могут стать
экономическими благами только в случае монополизации или ограничения их использования.
Любая цена, уплаченная за услуги монополизированных рецептов, будет монопольной ценой.
Она нематериальна независимо от того, введено ли ограничение использования рецептов
институциональными условиями, или фактом содержания рецепта в тайне."[вернуться]

65. Bouckaert, "What is Property?" p. 793; see also pp. 797–99.[вернуться]

66. Bouckaert, "What is Property?" pp. 799, 803.[вернуться]

67. Также можно аргументировать, что идеальные объекты заслуживают законной

защиты так как являются «общественными благами» и отсутствие легальной их защиты
повлечет отрицательные внешние эффекты. Между тем, концепция общественных благ не
является ни последовательной, ни обоснованной. См. Palmer, "Intellectual Property: A Non-
Posnerian Law and Economics Approach," pp. 279–80, 283–87; Hans-Hermann Hoppe, "Fallacies
of the Public Goods Theory and the Production of Security," Journal of Libertarian Studies 9, no. 1
(Winter 1989), p. 27; also Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property, chap. 1. Как
замечает Палмер: «себестоимость любого продукта или услуги включает не только труд,
капитал и другие компоненты, но и оградительные (или исключительные) затраты.
Кинотеатры, к примеру, инвестируют в систему исключения доступа, как например,
билетные окна, стены, билетеров для исключения доступа безбилетников к своим услугам.
Конечно, владельцы кинофильмов могли бы установить проекторы и экраны в публичных
парках и затем пытаться заставить прохожих не смотреть на них, или пробить
правительственный декрет, который обяжет всех, кто не платит за просмотр кино носить
специальные очки, которые не пропускают кино. «Драйв-ины», столкнувшись с проблемой
безбилетников, подглядывающих через стены ввели у себя индивидуальные колонки для
каждого автомобиля, справедливо полагая, что без звука кино не будет представлять
интереса. ... Оградительные издержки, введенные в себестоимость каждого виртуального
продукта вполне представимы. Не существует убедительного обоснования для выделения
некоторого класса благ и настояния на том, чтобы государство взяло на себя часть
производственных издержек путем санкционирования государством неких коллективных
действий только потому, что решено предоставлять эти блага на неэксклюзивной основе».
Palmer, "Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach," pp. 284–85. Не
существует и доказательства, что идеи действительно являются общественными благами.
Более того, даже если бы идеи были общественными благами, это не стало бы основанием для
присвоения им статуса прав собственности по той же причине, что, как обсуждено выше,
даже меры повышающие общественное благосостояние, не всегда оправданы.[вернуться]

68. Palmer, "Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach," p. 264.
[вернуться]

69. См. Rand, "Patents and Copyrights"; Kelley, "Response to Kinsella"; Franck,
"Intellectual and Personality Property" and "Intellectual Property Rights: Are Intangibles True
Property?"[вернуться]

27
 70. См. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, chap. 7, esp. p. 138.[вернуться]

71. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, p. 142; de Jasay, Against Politics, pp.
172–79; and Herbener, "The Pareto Rule and Welfare Economics," p. 105.[вернуться]

72. Оккупация или завладение может принимать три формы: (1) прямое физическое
присвоение (2) преобразование (3) пометка о собственности Palmer, "Are Patents and
Copyrights Morally Justified?" p. 838.[вернуться]

73. Мне также не требуется ссылаться на «владение» моим трудом; строго говоря, труд
не может находиться во владении; собственность на труд не требуется и для того, чтобы
объяснить приобретение собственности через ее преобразование.[вернуться]

74. Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified?" p. 838 (emphasis added),
citing Ge org W.F. Hegel, Hegel’s Philosophy of Right, trans. T.M. Knox. (1821; reprint, London:
Oxford University Press, 1967), pp. 45–46.[вернуться]

75. Даже такие защитники ИС как Рэнд не утверждают, что создание само по себе
достаточно для получения права собственности, или что созидание необходимо. Оно не
необходимо потому что ничейная собственность может быть просто занята безо всякого
«созидания». Также оно не является и достаточным условием, так как Рэнд определенно не
утверждает, что созидание из материала, принадлежащего другим дает созидателю-вору
право собственности. Взгляды Рэнд даже неявно подразумевают, что права собственности
нужны только там, где возможен конфликт по поводу использования ресурсов. Рэнд, к
примеру, рассматривает концепцию социальности только для случаев, когда существует
больше одного человека. См. Rand, "Man’s Rights," in Capitalism: The Unknown Ideal, p. 321:
«Право – это моральный принцип определяющий и санкционирующий свободу человека в
социальном контексте». В самом деле, Рэнд аргументирует: «Права человека могут быть
нарушены только путем применения физической силы», т.е. некоего конфликта по поводу
редких ресурсов. "The Nature of Government," in Capitalism: The Unknown Ideal, p. 330. На стр.
334, Рэнд пытается (безуспешно) оправдать правительство, как агента, проводящего в жизнь
права, опираясь на возможность «честного несогласия» - т.е. конфликта – даже при условии
«полностью рациональных и безупречно моральных» людей. Итак, теория Рэнд сама по себе
не подразумевает, что созидание необходимо или достаточно для приобретения
собственности, аналогично теории собственности, защищаемой автором.[вернуться]

76. Именно поэтому я не согласен с созидательно-центрированным подходом

объективистов Дэвида Келли и Мюррея Фрэнка. В соответствии с Franck, "Intellectual and
Personality Property," p. 7, «несмотря на то, что права собственности помогают
«урегулировать» редкость, редкость не является основой прав собственности. Точка зрения о
редкости как основе прав собственности путает причину со следствием, так как
рассматривает права как функцию общественных нужд, хотя они являются неотъемлемой
частью индивида, который, в свою очередь, должен жить в обществе.»
Я не очень понимаю, что имеется в виду, когда права, которые являются
реляционными концептами, имеющими смысл только в социальном контексте, называются
«присущими» индивиду, или являются «функциями" чего-либо. Первое понятие похоже на
позитивистское (предполагающем, что права имеют «источник», как если бы они могли быть
делегированы Богом или государством), а второе граничит со сциентистским (использующим
точное математическое понимание «функций»). А из аргумента о том, что права
собственности не базируются на необходимости «урегулировать» редкость, а на
необходимости применения факторов производства для получения готовых продуктов с тем,
чтобы урегулировать конфликты вокруг таких факторов производства следует, что хотя
редкость якобы не «базис» для прав собственности, то но необходимое фоновое условие,
которое должно наличествовать до того, как права собственности возникнут или будут иметь
смысл; ведь конфликт может возникнуть только по поводу редких благ, а не изобильных. (Как
указано в предыдущих сносках, объективизм также утверждает, что возможность конфликта
– необходимое условие для возникновения прав собственности).
Более того, излагаемый здесь подход к правам собственности на основе редкости не
означает более, что права собственности это «функция общественных нужд», как утверждает
объективист Фрэнк. Он верит, что человек «должен» иметь возможность создавать вещи для
того чтобы выжить – в обществе, где наличие других индивидов делает конфликт
возможным. «Следовательно» закон должен защищать права на созданные вещи. Но подход,

28
основанный на редкости понимает это так, что люди «должны» иметь возможность
использовать редкие ресурсы, что требует исключения конфликтов, следовательно закон
должен распределить права собственности на эти редкие ресурсы. Каковы бы ни были
относительные достоинства двух этих подходов, аргумент редкости не более
коллективистский, чем аргумент созидания, а аргумент созидания не более
индивидуалистский чем аргумент редкости.
Келли в "Response to Kinsella," p. 13, пишет «Права собственности необходимы потому,
что человек должен поддерживать свою жизнь путем использования разума. Первейшая
задача здесь – создавать ценности, которые удовлетворяют потребности других людей, а не
зависимость от того, что мы находим в природе, как животные. ... Ключевое основание
собственности лежит в феномене создания ценности. ... Редкость адекватна для определения
прав собственности на используемые природные ресурсы, такие как земля, как входящее
сырье для создания ценности. Как общее правило для приобретения собственности я
предлагаю два условия: (1) индивид должен применить благо для продуктивного
использования; (2) продуктивное использование должно требовать эксклюзивного контроля
над благом, права исключить других. ... Условие (2) относится только к редким ресурсам. Но
для вещей, которые создаются, как например новые продукты, акт созидания является
основой права собственности, безотносительно к редкости».
Причины моего несогласия с Келли здесь очевидны, однако позвольте мне обратить
внимание на то, что вся человеческая деятельность, включая создание «ценностей», зависит
от использования редких благ, которые представляют собой материю мира. В каждом акте
созидания задействуются вещи, состоящие из уже существующих атомов, и это факт, ни не
смотря на определение этого факта как подобного животным, ни другое уничижительное
видение. То, что человек, в отличие от животных, желает создавать из редких ресурсов блага
более высокой ценности ничего в нашем анализе не меняет. Келли предлагает два разных
правила приобретения собственности на редкие ресурсы: правило первого завладения и
правило созидания нового полезного или эстетичного паттерна на своей собственности,
которое затем дает автору право запрещать другим использование аналогичного шаблона на
их собственности. Как обсуждалось выше, эти два правила находятся в конфликте и только
первое из них может быть обосновано. И наконец, Келли утверждает, что создатель нового
продукта владеет им потому что создал его независимо от редкости. Если Келли имеет здесь в
виду материальную собственность, например мышеловку, то это настоящий материальный
редкий продукт. По-видимому, создатель владел исходными материалами, которые
преобразовал в конечный продукт. Но ему не нужно право собственности на идеальный
объект - идею мышеловки – для того, чтобы владеть конечным продуктом, ведь он уже владел
сырыми материалами и теперь владеет ими же, но в преобразованном виде. Если же Келли
имеет в виду, что создание шаблона или идеи дает право собственность на редкие ресурсы,
принадлежащие другим людям, то он вводит новое правило присвоения, которое я критикую
ниже.[вернуться]

77. См. напр., Murray N. Rothbard, Economic Thought Before Adam Smith: An Austrian
Perspective on the History of Economic Thought, vol. 1 (Brookfield, Vt.: Edward Elgar, 1995), p.
453: «Адам Смит почти в одиночку ответствен за введение в экономическую мысль трудовой
теории ценности. И именно Смит должен быть признан ответственным за влияние
маргинальных выводов Маркса». Даже мыслители других направлений иногда придают
излишнее значение труду в процессе присвоения и его способности находиться в
собственности. Даже Ротбард, к примеру, предполагает, что индивид «владеет собственным
телом и, следовательно своим трудом». Rothbard, "Justice and Property Rights," p. 284,
emphasis added; см. также Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 49. Метафора о "владении
трудом" (или жизнью, или идеями) крайне неудачна. Право использовать доходы от своего
труда - это всего лишь следствие контроля индивидом своего тела, также как право «свободы
слова» - это только следствие, производное от права частной собственности, как Ротбард
понимает в The Ethics of Liberty, esp. chap. 15.[вернуться]

78. See also Reisman, Capitalism, pp. 388–89.[вернуться]

79. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 139–41, 237 n. 17.[вернуться]

80. See McElroy, "Intellectual Property: Copyright and Patent"; Roy Halliday, "Ideas as
Property," Formulations 4, no. 4 (Summer 1997); Bouckaert, "What is Property?" pp. 804–5;
Palmer, "Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach," pp. 280, 291–95;
Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified?" pp. 821 n. 8, 851–55, 864; and Richard
O. Hammer, "Intellectual Property Rights Viewed as Contracts," Formulations 3, no. 2 (Winter

29
1995–96).[вернуться]

81. See, e.g., Kinsella, "A Theory of Contracts"; Rothbard, The Ethics of Liberty, chap. 19;
Williamson M. Evers, "Toward a Reformulation of the Law of Contracts," Journal of Libertarian
Studies 1, no. 1 (Winter 1977), pp. 3–13; and Randy E. Barnett, "A Consent Theory of Contract,"
Columbia Law Review 86 (1986), pp. 269–321.[вернуться]

82. В международном праве действует метаправило pacta sunt servanda (контракт

должен соблюдаться), контракт между суверенными субъектами (в контексте
международного права, государствами) создает «закон соглашения» между сторонами. See
Paul E. Comeaux and N. Stephan Kinsella, Protecting Foreign Investment Under International Law:
Legal Aspects of Political Risk (Dobbs Ferry, N.Y.: Oceana Publications, 1997), chaps. 2, 5.
[вернуться]

83. Определение «договорных отношений» см. Black’s Law Dictionary, 6th ed. (St. Paul,
Minn.: West Publishing, 1990), p. 1199. See also, in the IP context, Bouckaert, "What is
Property?" pp. 795, 805.[вернуться]

84. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 139–41, 237 n. 17.[вернуться]

85. Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 123.[вернуться]

86. Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified?" p. 853. Палмер также
цитирует следующие разъясняющие отрывки.
Гегель утверждает: «Содержание права автора или изобретателя не может быть по
первому требованию найдено в предположении, что когда он производит одну копию своей
работы, он произвольно получает право изготавливать копии как вещи, право которое
вследствие этого переходит к другим лицам, но при этом не становится их собственностью, а
остается за автором. Первый вопрос здесь состоит в том, как это различие между
собственностью на вещь и правом производить ее копии сочетаются с концепцией
собственности, или в том, не отменяет ли это полного и свободного права собственности, от
которого изначально зависит возможность производителя интеллектуального труда
резервировать за собой право воспроизведения, или обращаться с этим правом как с
отдельной ценностью, или не придавать этому праву ценности и отдавать его с каждым
экземпляром своей работы.». Hegel’s Philosophy of Right, p. 55, quoted in Palmer, "Are Patents
and Copyrights Morally Justified?" p. 853 n. 138.
И, как заметил Кант: Те, кто считают публикацию книги проявлением прав
собственности в отношении единственной копии – она может исходить к собственнику от
автора (манускрипта) или как печатная книга от издателя – и кто еще считает необходимым
путем резервирования некоторых прав, ... продолжать ограничивать проявления прав
собственности, декларируя нелегальность воспроизведения – никогда не добьются
результата. Права автора на его собственные мысли останутся за ним независимо от
перепечатки, поэтому здесь не может быть специального разрешения приобретателю книги,
или ограничений его права собственности, сколь меньшие основания достаточны для такого
веса обязательства?» Immanuel Kant, "Was ist ein Buch?" in Die Metaphysic die Sitten, ed. W.
Weischedel (Frankfurt a.M.: Suhrkamp Verlag, 1977), p. 581, translated and quoted in Palmer,
"Are Patents and Copyrights Morally Justified?" p. 853 n. 138; for an alternative translation, see
Immanuel Kant, Essay Three: Of the Injustice of Counterfeiting Books, trans. John Richardson, ed.
and rev. Stephen Palmquist (Philopsychy Press, 1994).[вернуться]

87. Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 123.[вернуться]

88. Kinsella, "Knowledge, Calculation, Conflict, and Law"; Jorg Guido Hlsmann,
"Knowledge, Judgment, and the Use of Property," Review of Austrian Economics 10, no. 1 (1997),
p. 44.[вернуться]

89. Конечно, при анархо-капитализме сложно предсказать, какие возникнут

контрактные режимы, сети и институциональный отношения. Различные анклавы или
общества могут потребовать для своих потребителей, покровителей или «граждан»
соблюдения своих правил, подобных правам ИС. Об анархо-капитализме см. к примеру,
Hans-Hermann Hoppe, "The Private Production of Defense," Journal of Libertarian Studies 14, no.
1 (Winter 1998–1999), pp. 27–52.[вернуться]

30
 90. Palmer, "Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach," pp.
280, 292–93; and Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified?" pp. 854–55.[вернуться]

91. UTSA, § 1; Halligan, "Restatement of the Third Law—Unfair Competition: A Brief

Summary," § 40, comment d.[вернуться]

92. Об ответственности за провоцирование другого или заговор см. напр., Texas Penal
Code, §§ 7.02 (Criminal Responsibility for Conduct of Another), and 15.02 (criminal conspiracy).
Для определений «подстрекательства», «соучастия», «сообщничества», «пособничества и
подстрекательства», «сговора», и «заговора» see Black’s Law Dictionary.[вернуться]

93. Palmer, "Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach," p. 280.
[вернуться]

94. See Palmer, "Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach," p.
281; and Palmer, "Are Patents and Copyrights Morally Justified?" pp. 831, 862, 864–65.
[вернуться]

95. These and other patents may be retrieved at http://www.delphion.com,

http://www.uspto.gov/patft/index.html, or http://www.patentgopher.com. See also "Wacky
Patent of the Month," http://colitz.com/site/wacky.htm; IBM, "Gallery of Obscure Patents,"
http://www.patents.ibm.com/gallery; and Greg Aharonian, "Bustpatents,"
http://www.bustpatents.com.[вернуться]

31