Medicina Legal I MODULO

Estudio de la Medicina Legal
PROGRAMA DE EDUCACIN MEDICA CONTINUA
M MEDICINA EDICINA LEG AL
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MDULO 1 INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LA MEDICINA LEGAL

SIGNIFICADO E IMPORTANCIA DE LA MEDICINA LEGAL EN LA CARRERA DE MEDICINA
Para comprender el significado y la importancia de la Medicina Legal dentro del plan de estudios de Medicina debemos hacer el anlisis, teniendo en consideracin las transformaciones que ha experimentado la educacin universitaria a travs del tiempo. La Universidad comienza a transformarse a comienzos del siglo XIX en Francia y Prusia. Su funcin era no solamente ensear y debatir sino tambin, investigar. A esta nueva orientacin se le incorpora el dictado de ciencias no tradicionales. A partir de esa transformacin se llega a comienzos del siglo XX, a gestar lo que podra llamarse la Universidad moderna. Este cambio tom gran impulso al finalizar la segunda guerra mundial para adquirir sus caractersticas actuales, las que, sintticamente, son: 1) Universalidad: Se incluyen en los planes de estudio las disciplinas tradicionales y las no tradicionales. 2) Libre acceso: Su mbito no est reservado a una clase social. Sus nicos requisitos para el ingreso son la idoneidad y capacidad personales, sin distincin de sexo, raza, condicin social, religin ni ideologa. 3) Autonoma: No se ve afectada por los vaivenes de la poltica. Su nico objetivo es el acrecentamiento del conocimiento cientfico.
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La Medicina participa de estas transformaciones pues, siendo su objeto la persona como "ser en el mundo", el hombre no es solamente objeto de estudio, sino sujeto activo de los cambios. La Medicina Legal toma elementos, fundamentalmente, del Derecho y de otras Ciencias naturales, humanistas y exactas y hace comprensibles aspectos biolgicos que, de otra forma, no podran interpretarse cuando las cuestiones de orden mdico se debaten en el mbito de la justicia. La Medicina Legal, en su papel integrador conjuga el saber mdico con otros conocimientos para poder, as, resolver situaciones complejas que, ni la Medicina aislada, ni las otras Ciencias, por s mismas, podran hacerlo.
Algunas escuelas de medicina no le asignan a esta especialidad la importancia que debera tener en los planes de estudio. Creemos que, a la luz de la situacin actual, es un error porque da a da vemos cmo los mdicos se ven cada vez ms inmersos en problemas mdicolegales. En este punto cabe recordar lo que en 1925 deca el profesor Nerio Rojas en su artculo Los ttulos oficiales de mdicos legistas y que hoy tiene plena vigencia: "...entre nosotros no existe todava el verdadero ambiente mdico-legal. Los pocos que nos dedicamos a este estudio lo hacemos por vocacin desinteresada pues no encontramos con ella los alicientes morales, cientficos y econmicos de las otras especialidades mdicas. Esta es la verdad desgraciadamente. Este hecho es ya evidente desde la Facultad donde es fcil ver que los estudiantes tienen poco inters por la materia. En el ambiente profesional persiste la misma situacin: es excepcional el mdico que hace de la Medicina Legal una especializacin exclusiva. En Medicina la especializacin es una tendencia general y ella es respetada por el pblico y por los colegas pero ni stos ni aqul respetan a la Medicina Legal como una especializacin de tal manera que ella es todava entre nosotros como un terreno baldo sin cerco ni dueo por donde todos pueden pasar...". Pensamos que debera enfatizarse la enseanza de la Medicina Legal puesto que los colegas que se van incorporando a la profesin, muy pronto, deben resolver situaciones conflictivas, siendo las ms frecuentes, la extensin de certificados, la concurrencia a las citaciones policiales y judiciales y la denuncia de delitos. Sin perjuicio de ello lo ms preocupante es el notorio incremento de los juicios sobre responsabilidad profesional, muchos de los cuales podran evitarse, en parte, con un adecuado encuadre de la actividad mdica dentro de las normas legales. Todo lo atinente a la responsabilidad profesional es el resultado de la interaccin en una compleja trama de cuestiones mdicas y extramdicas. Queda fuera de nuestro objetivo el dar una respuesta integral a este acuciante problema. Este manual slo tiene la pretensin de aportar los elementos bsicos e imprescindibles de esta disciplina, as como llevar al conocimiento de los estudiantes de medicina las normas y disposiciones legales en las que debe encuadrarse su accionar profesional, y que ningn mdico debera desconocer, sea cual fuera la especialidad que haya elegido.
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MEDICINA LEGAL: DEFINICIN

Se entiende por ciencia al esfuerzo que se realiza para conocer las cosas por sus causas y principios. Segn Kant, ciencia es "toda doctrina que se construye en un sistema de conocimientos ordenados, segn sus principios". Ortega y Gasset dice que la ciencia "es un ideal que se encuentra en constante revisin por el quehacer dinmico que su naturaleza genera e impulsa". Desde este punto, es decir el filosfico, toda ciencia debe tener un objeto de conocimiento, sus ideas deben estar vinculadas en un sistema orgnico y sus postulados deben ser universales. Desde otro punto de vista, las ciencias en general pueden ser: - Ciencias del ser. Por ejemplo. Medicina, o - Ciencias del deber ser. Por ejemplo, Derecho. La Medicina integra el conjunto de conocimientos de las ciencias biolgicas; tiene como objeto al hombre y puede definirse como el "conjunto de conocimientos con postulados universales integrados en un sistema orgnico destinados a prevenir las enfermedades y a la recuperacin de la salud de las personas". Sin desconocer su raz y orgenes en la biologa, la Medicina se vincula con las ciencias del deber ser ingresando por ello en el campo social ya que el hombre es un ser biopsicosocial. El Derecho es un sistema o conjunto de principios, preceptos y reglas a las que estn sometidas las relaciones humanas en toda sociedad, generndose las normas legales para poder as organizar la comunidad en orden al bien comn. La biologa y el derecho se hallan en mutua relacin e interdependencia, siendo su punto de contacto la Medicina Legal. Entendemos que esta especialidad tiende puentes entre la medicina, el derecho, la sociologa y la justicia, movindose a un lado y a otro, para unir, conciliar y fortalecer valores que son complementarios, muchas veces coincidentes. Nerio Rojas defini a esta especialidad como "La aplicacin de los conocimientos mdicos a los problemas judiciales". Es de utilidad para el mdico que debe saber cmo enmarcar su actividad profesional dentro de los lmites del contexto legal vigente, tanto en la prctica comn y corriente como en situaciones que exigen su intervencin y resolucin sin dilaciones. Es innegable que, muchas veces, el accionar del mdico tiene repercusin social, por lo que ineludiblemente debe conocer en forma clara y precisa los fundamentos legales de su actividad profesional. "La Medicina Legal es el conjunto de conocimientos mdicos y biolgicos necesarios para la resolucin de los problemas que plantea el Derecho, tanto en la aplicacin prctica de las leyes como en su perfeccionamiento y evolucin"
La finalidad de la Medicina Legal es aportar juicios esclarecedores para la administracin de justicia.
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A partir de nuestra prctica forense y docente proponemos la siguiente definicin de la Medicina Legal que, sin pretender ser abarcativa, condensa el sentido y objetivo de la especialidad: "Es la disciplina o especialidad mdica que encuadrada en las normas jurdicas vigentes, con mtodos, tcnicas y procedimientos especficos, trata de dar respuesta a las cuestiones de naturaleza mdica que se plantean en el mbito del Derecho". Todo el saber mdico legal se desarrolla, evoluciona y se perfecciona en una trama mdico-jurdica demostrndose as la necesidad del aporte de la Biologa a la luz del Derecho para poder responder a cuestiones que se suscitan en mbitos ajenos a la medicina. La Medicina Legal, como lo dijimos antes, es una disciplina Mdica. No es una rama del Derecho porque quien la ejerce debe ser mdico. Tampoco es Medicina Asistencial porque no previene ni cura, sino que expone, analiza, ilustra y asesora al lego sobre cuestiones mdicas con lenguaje claro, comprensible y preciso.
CONTENIDO DE LA MEDICINA LEGAL

La especialidad tiene diversas denominaciones. Entre los autores latinos es comn hablar de Medicina Legal mientras que los sajones prefieren denominarla Medicina Forense. Par (1575) la llam Medicina Legal y Forense; Zacchia (1620), Cuestiones Mdicolegales; Albert (1725), Jurisprudencia Mdica; Brunelle (1807) y Simonin (1947), Medicina Legal Judicial; Gisbert Calabuig (1967), Medicina Legal y Toxicologa; y Rojas y Bonnet, entre nosotros: Medicina Legal. Sea cual fuere la denominacin que se utilice, el objeto es asesorar sobre cuestiones mdicas en el mbito extramdico. Dada la amplitud y diversidad de temas de este campo, para su mejor estudio y con fines prcticos hemos dividido los contenidos que integran el saber mdicolegal en la siguiente forma:
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I. Deontologa Mdica
La prctica y los diversos autores hacen que se estudien bajo la denominacin de Deontologa Mdica a los deberes y derechos de los mdicos sin hacer la diferencia entre aqullos y stos. Es el estudio de los deberes y obligaciones de los mdicos. La palabra deontologa deriva de dos vocablos griegos: "deon" y "logos" que significan deber y tratado o estudio, respectivamente. Bajo la denominacin "diceologa mdica" se estudian los derechos de los mdicos, terminologa que tambin deriva del vocablo griego "diceos" que significa derecho. Especficamente la cuestin de los Derechos de los mdicos se halla tratada en el Cdigo de tica Mdica.
A esta rama de la Medicina Legal tambin se la conoce como Derecho Mdico o Jurisprudencia Mdica, incluyndose las siguientes cuestiones: Ejercicio legal e ilegal de la medicina; Responsabilidad mdica; Secreto mdico; Documentacin mdica; Honorarios mdicos; Labor mdico-legal o tarea pericial.
Las cuestiones relativas a los tpicos que integran el Derecho o jurisprudencia mdicos constituyen el marco regulatorio legal en el cual se encuadra la actividad mdica. Su inobservancia o incumplimiento traer como consecuencia sanciones establecidas en la legislacin. Las normas de conducta que regulan el comportamiento del mdico para con el paciente, la sociedad y los colegas, constituyen tambin deberes pero de orden moral y su inobservancia acarrea sanciones de esa misma categora o sea de carcter moral. Estos temas estn contemplados en el Cdigo de tica Mdica y es tratado en el Captulo concerniente al Mdico y la tica .
II. Patologa Forense

En esta parte se estudian las cuestiones relativas a lesiones y muerte, y, comprende: a) Tanatologa: incluye la definicin de muerte, fenmenos cadavricos, data de la muerte, autopsia, conservacin de cadveres y legislacin. Tambin se estudian las diferentes modalidades de la muerte como la muerte violenta, la muerte sbita infantil y del adulto y, la muerte del feto y del recin nacido.
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b) La Asfixiologa: es la muerte por interrupcin del intercambio respiratorio. Desde la perspectiva mdico-legal es un tema tanatolgico pero que, por su importancia dada su frecuencia y connotaciones, se estudia como un tema con caractersticas propias. c) Lesionologa mdico legal: Se ocupa de las lesiones en el aspecto jurdico, etiopatognico, morfolgico y evolutivo.
III. Criminalstica Mdico Legal

Es la parte de la Medicina Legal que trata de la aplicacin de los mtodos y tcnicas destinados a la identificacin de las personas, cadveres, restos humanos y estudio de rastros y huellas.
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IV. Sexologa Medicolegal

Comprende las cuestiones mdico-legales vinculadas al sexo.
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V. Tocoginecologa Mdico Legal o Forense

Comprende el estudio de las cuestiones relativas al embarazo, parto, nacimiento, aborto y fecundacin asistida.
VI. Psiquiatra Medicolegal o Psiquiatra Forense

Comprende el estudio de las cuestiones que surgen de la interaccin entre los "trastornos mentales" y el derecho y comprende: a) Aspectos civiles:
Internacin de enfermos mentales; Capacidad civil; Juicio de Insania; Juicio de inhabilitacin. b) Aspectos penales:
Imputabilidad e inimputabilidad; La emocin violenta; El aporte de la Criminologa; El aspecto mdico-legal de las toxicomanas.
VII. Medicina Legal Social

Desde nuestra perspectiva, incluimos en esta parte de la especialidad, el estudio de las cuestiones que trascienden lo estrictamente mdico para transformarse en temas que deben abordarse desde las vertientes mdica y social: a) b) Aspectos mdico-legales del S.I.D.A.; Violencia familiar;
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c) d) e) Ablacin e implantacin de rganos y materiales anatmicos; Medicina Legal del Trabajo; y El mdico en las emergencias y catstrofes.
RESPONSABILIDAD MDICA
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD MDICA HISTORIA

El concepto de responsabilidad culposa del mdico se remonta desde los albores de la civilizacin. Muy recordado entre los autores es el relatado por Plutarco de aquel mdico mandado a crucificar por Alejandro Magno, porque por ir al teatro abandon a un enfermo provocando que el paciente se apartara del rgimen y muriese. Asimismo encontramos disposiciones respecto de la responsabilidad mdica en Egipto y Grecia antiguos. En Egipto exista un conjunto de reglas guardadas celosamente por los sacerdotes, que establecan en forma imperativa lo que los mdicos de entonces deban hacer ante un caso de enfermedad o lesin. Si el mdico segua esas instrucciones, estaba exento de responsabilidad, aunque el paciente falleciera. Si, por el contrario, se alejaba de esas reglas, cualquiera fuere el resultado, deba soportar crueles castigos. En Roma se les aplicaba la Ley Aquilia a los mdicos que incurran en descuidos de su profesin. Eran causales suficientes para recibir el castigo, el equivocarse en el uso de los medicamentos, el abandonar al enfermo o demostrar cualquier otra deficiencia en el tratamiento. En Espaa, el fuero real le dedica un ttulo a este tema, denominado De los fsicos y de los Maestros de llagas. Tambin encontramos una disposicin en que se sancionan la intervenciones quirrgicas realizadas en mujeres sin el consentimientos de su marido o parientes prximos. Cabe destacar, adems las partidas de Alfonso X, el Sabio. En estas, se pena tanto al mdico, cirujano y albitar ignorantes o imperitos (los fsicos y cirujanos que se meten por sabedores). Como a aquellos que despus de tratar al hombre o animal, le abandonan. Adems cuando por estas causas el resultado es muerte
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del paciente, debe ser castigado al arbitrio del juez. En el cdigo Musulman, seccin II, art. 2036 se dispone que ser igualmente responsable, el mdico que hubiere curado a un enfermo sin haber estado autorizado por el paciente mismo, o por su dueo, si el enfermo es un siervo, aunque el siervo le hubiera permitido, salarle, ponerle ventosas o circundante. Pero fue en Francia, a partir de decisiones jurisprudenciales, donde se estructur claramente el concepto de responsabilidad mdica. Famosos son los proceso seguidos en contra de los Dres. Heelie y Thoret Noroy, en los aos 1825 y 1830 respectivamente, en los cuales se condenaron a los mdicos por considerar el tribunal que existi negligencia y abandono de parte de estos. Al respecto, el fallo que recay en el proceso del Dr. Thoret Noroy, expresa lo siguiente el demandado ha sido estimado culpable de actuacin negligente al no aplicar el tratamiento indicado para la ruptura de venas y tambin por haber abandonado al enfermo. Existi de su parte torpeza, negligencia grave, falta grosera e indiferencia A raz de estas sentencias condenatorias surgi una respuesta de parte de la academia de Medicina defendiendo la total irresponsabilidad del mdico en el desempeo de sus funciones alegando que el concepto de responsabilidad mdica, una vez admitido, vuelve imposible el ejercicio libre, concienzudo, progresivo y til del arte de curar, y la humanidad va a quedar incesantemente en peligro el mdico se ve en la alternativa de entregarse a una funesta inaccin dejando a los enfermos que combatan solos con los progresos de sus males. Pero el documento realmente trascendente en esta materia fue la respuesta del procurador fiscal Dupin a la academia de Medicina, esta rplica en su parte pertinente seala: en la responsabilidad, tal como la entiende la ley civil, no se trata de capacidad ms o menos amplia, de talento ms o menos brillante, ms o menos slido, sino solamente de la garanta contra imprudencia, la negligencia, la ligereza y una ignorancia crasa de la cosa que necesariamente se deba y practicar en su profesin.
CONCEPTUALIZACIN La medicina como profesin

Qu es la medicina? No es una ciencia sino una profesin erudita, profundamente enraizada del hombre. En este elocuente enunciado. Walsh McDermott defina la medicina como una actividad La medicina cambia de humana que se emprende para el beneficio de los dems, continuo, las verdades de sea en el campo de la salud pblica con pasin una generacin se hacen estadstica, o en el cuidado del paciente individual. los gastados caballitos de La medicina tambin puede definirse en otros trminos. batalla de la siguiente Es un conjunto cambiante de conocimientos y tradiciones generacin. La capacidad que se aplican a la preservacin de la salud, la curacin mdica se fundamento en la bsqueda continua de conceptos la esencia de la Pag 11 medicina misma.

de las enfermedades y la mejora del sufrimiento. Los lmites de la medicina se confunden con la psicologa, sociologa, economa e incluso la herencia cultural. La enfermedad puede estar codificada en el genoma, y tambin tal vez en las privaciones de la pobreza e ignorancia. La medicina, por tanto, debe ocuparse no solo de una molcula anormal, sino tambin de una infancia anormal. Como tal, es una profesin abierta, lo que produce modestia y regocijo en aquellos que la practican como profesin. La prctica de la medicina es mucho ms que la aplicacin de principios cientficos a una aberracin biolgica en particular. Su enfoque es el paciente, y su objetivo continuo es el bienestar de este paciente. En teora, el objetivo de la medicina es evidente, pero ms difcil de sostener al estar sometido a las presiones de la practica mdica. Por ejemplo, es trgicamente fcil para un sujeto hacerse meramente el receptor de una enfermedad o sndrome que ha decidido manifestar sus caractersticas peculiares. Durante sus aos de adiestramiento, cada mdico ha participado en tal forma subconsciente en lo que podra llamarse la personificacin de las enfermedades. El caso de meningitis se admirar a travs del cuadro de urgencias, el feocromocitoma se comentar durante las rondas de visita al paciente. Es inevitable que la enfermedad se haga en forma simblica una entidad para el mdico, que debe familiarizarse con todas sus manifestaciones y disfraces. En el arte de la medicina, el mdico debe ser el abogado del paciente y el adversario de la enfermedad. Es el paciente el que se personifica y no la enfermedad.
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a. El paciente
Se le puede describir en trminos simples como el ser humano que tiene necesidad de auxilio. Acude solicitando ayuda a causa de un problema con relacin a su salud. El enfermo se presenta ante el mdico en un terreno extrao poco familiar, esto es, en el medio estructurado y artificial del consultorio, clnica en cama hospitalaria. Cada humano es peculiar dentro de una vida que es enormemente compleja en lo que se refiere a la herencia, experiencias tempranas, medio cultural y psicolgico, educacin, oportunidades, xitos, fracasos, fantasas, compromisos emocionales, motivaciones y los ajustes y componendas que sirven para incapacitar o hacer madurar. Por tanto, la vida es el sistema postrero de encuentro personal. Adems de una experiencia extensa y diversa el paciente acude ante el mdico con un problema. Qu desea el paciente cuando acude a ver al mdico? Existen ciertas esperanzas y expectativas en comn. Los pacientes quieren que se les escuche, para que sus temores e inquietudes puedan expresarse con plenitud y para que le carga que representan se pueda compartir. Desean que los mdicos se interesen en ellos como seres humanos. Esperan la capacidad profesional que incorpore lo mejor de la ciencia y tecnologa mdicas. Quieren que se les informe a un grado razonable de la causa probable de su inquietud y de lo que el futuro les depara. No quieren que se les abandone. Para cada paciente, estos deseos y expectativas varan en importancia relativa.
b. El mdico
Es aquel profesional que practica la medicina como ciencia y arte, que ha escogido y ha sido escogido para una profesin ardua y exigente, cuyos orgenes se extienden hasta la antigedad. En parte sacerdote, en parte chamn, en parte mstico y en arte alquimista, mdico del pasado era reflejo de las creencias y expectativas de la poca, y satisfaca las necesidades de sus compaeros humanos. La historia de la medicina es parte de la herencia de cada mdico. El mdico ingresa a una profesin con valores establecidos y tradiciones de conducta tica y responsabilidades. Sin embargo no es un instrumento incorpreo que pueda conformarse en forma pasiva por la profesin, sino un ser humano con fuerza y debilidades innatas que deben reconocerse para cumplir las expectativas de los pacientes.
el
Las cualidades del mdico ideal son fciles de mencionar pero difciles de alcanzar: compasin, inters sincero en el hombre, conocimiento de la naturaleza humana, tacto, ecuanimidad, estudio sostenido, curiosidad y altas normas ticas. Debe aadirse el vigor fsico y mental, pues la vida del mdico no es para lnguidos y desinteresados. Es necesario conocerse a si mismos y juzgar como se puede uno acercar ms a los ideales en la vida profesional.
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c. La medicina como servicio pblico

La medicina es una profesin de servicio, que existe no por si misma sino para utilidad de los dems. Las responsabilidades de la medicina son tres: generar conocimientos cientficos y ensearlos a los dems, usar los conocimientos para la salud del sujeto o comunidad en su conjunto, y juzgar la propiedad moral y tica de todo acto mdico que afecta en forma directa a otro humano. Puesto que el mdico se ocupa de seres humanos en necesidad de ayuda, se presume, en forma lgica, que el mdico brinda un servicio humano. No obstante, al parecer una crisis de confianza ha aquejado a la medicina moderna. A medida que ha aumentado la tecnologa y complejidad de la medicina, los cuidados mdicos se han hecho ms institucionales y su suministro ms despersonalizado, sin embargo, el profesional del arte de curar debe tener presente que la medicina comporta un deber humanitario, y de servicio altruista de consagrar al enfermo todos los estudios y afanes, independientemente al solo pago de una remuneracin o a un afn de lucro.
El paciente, el mdico y el abogado

El planeamiento de los derechos de los pacientes no Es necesario que se resuelve por si solo el sufrimiento y la esperanza de la considere al paciente como persona enferma si no se toma en cuenta la dimensin un hombre o mujer total y tica de la responsabilidad de los diferentes actores. El no solamente a su enfermedad: la tica de paso de la medicalizacin de la enfermedad a la judicializacin de la relacin mdico-paciente, debe mdicos y abogados exige la confrontacin de ideas, las implicar el rechazo de la medicina defensiva y la escalas de valores diferentes adopcin de una posicin responsable. y admitir reciprocidad. Palabras clave: derechos de los pacientes, Ambos profesionales deben medicalizacin, judicializacin, medicina defensiva. ser partidarios de una Introduccin: bajo la influencia del individualismo y de colaboracin para el las reivindicaciones democrticas, los derechos de los beneficio del paciente y pacientes han llegado a poner en tela de juicio muchas requieren implicarse en costumbres, prcticas y tradiciones ampliamente programas de educacin e aceptadas. Al mismo tiempo, el reciente planteamiento informacin. del enfermo responsable al cual se le otorga derechos y obligaciones genera preguntas de gran inters: los derechos de los pacientes se trata de otra moda intelectual o simplemente la confirmacin del poder de los abogados en la relacin mdico-paciente? no es ms bien la respuesta a un olvido, a saber, el respecto al ser humano afectado por la enfermedad? La importancia de este debate sobrepasa el inters propio de los profesionales, mdicos y abogados.
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En Francia se ha afirmado que poco contenciosa frente a la medicina, la sociedad civil no puede resolverse a comprar el silencio de los enfermos al precio o por el valor de la mera indemnizacin de sus dolores. Porque la crisis actual de la relacin entre el paciente y el mdico no surge exclusivamente a raz de lo que se llama una deriva de tipo consumista o deriva a la americana. Hoy la relacin entre el enfermo y el mdico parece muy afectada por la llegada de un nuevo invitado: el abogado. Como si la lgica del buen samaritano hubiese sido afectada por un nuevo personajes tambin paternalista con sus propios secretos tcnicos: el hombre de ley. Por lo tanto a m parecer, tanto la lgica profesional de los mdicos como la de los abogados no pueden resolver, como por encanto, el sufrimiento y al esperanza de la persona enferme si no se toma en cuenta la dimensin tica del tratamiento. En otros trminos, el paciente no puede ser dos veces vctima de la paternalista a la cual ha sido sometido durante siglos. historia
La primera etapa, bajo la intervencin del buen samaritano vestido de blanco, el mdico, la segunda vez, bajo el dominio interesado del profesional de la ley vestido de negro, el abogado. Prefiero escoger la va de una tica de la responsabilidad de los diferentes actores previo y comn, en otros trminos, una relacin llena de sentido y no de sanciones reparaciones.
a) Aspectos relativos a la judicializacin de la relacin entre el mdico y el paciente.

En pocos aos, hemos presenciado a una transformacin social: de la medicalizacin de la enfermedad a la judicializacin de la relacin entre el mdico y el paciente. La crisis de la relacin mdico paciente ha sido el resultado progresivo, por una parte, del cuestionamiento de la nocin de paternalismo mdico, y por otra parte, de la rpida aparicin de reivindicaciones propias a los pacientes. La crisis de la relacin mdico paciente ha sido el resultado progresivo, por una parte, del cuestionamiento de la nocin de paternalismo mdico, y por otra parte, de la rpida aparicin de reivindicaciones propias a los pacientes. Hoy como reaccin al concepto del mdicobuen samaritano, el modelo alternativo parece ser el de la autonoma del paciente. Esta ltima, muy desarrollada en el mundo angloamericano, se inscribe claramente en el marco jurdico y social de las libertades individuales pero tambin de las diferentes declaraciones sobre los derechos humanos. H.T. delimit, en su famoso tratado titulado Foundations of Bioethics (publicado en 1986), los lmites de las referencias morales y de la intervencin mdica. Pero como ya lo mencion en San Jos (de Costa Rica) en 1996, debemos emanciparnos de los modelos y referencias paternalismo y
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autonoma en la medida que no podemos reducir los intercambios y las relaciones sociales en funcin de un determinismo eminentemente terico. Indudablemente la relacin desequilibrada entre el mdico y el paciente autoriza reajustes que la norma jurdica ha querido monopolizar. Como si las relaciones sociales o culturales tuvieran horro del vaco, el derecho interviene cada vez ms en el campo de la medicalizacin de la enfermedad. Vemos actualmente a una tentacin de instrumentalizar otra vez el cuerpo y el enfermo en un marco tcnico que es el derecho de los pacientes. Hasta ahora, el saber determina y otorga el poder. La medicina, progresivamente est perdiendo su status social y poltico de arte sagrado, curso avanzado de biotica aplicada. San Jos de Costa Rica, 21 de abril d e1998. por lo tanto, la afirmacin y el desarrollo notable de texto protectores de los derechos de la persona humana me parece favorables a un reajuste o arreglo jurdico y tico que pueden reequilibrar la desigualdad evidente entre el mdico y el paciente, este fenmeno ha fomentado, en cierto grado, un tipo de desconfianza de los discpulos de esculapio hacia los de Temis, de los mdicos hacia los abogados, de los de blusa blanca hacia los de toga negra. No parece aceptable dejar a los tribunales llegar a ser arbitros de la relacin mdico-paciente. La norma jurdica no se legitima ni se explica por la mera existencia del juez y de la jurisprudencia. No sera lgico permitir que el derecho de la responsabilidad mdica se convierta, ante los tribunales en una lucha o un combate por qu? Primero, porque acudir a un tribunal implica a priori un fracaso basado en la insuficiencia de informacin o de precaucin.
Pero nuestra sociedad, de ms en ms consumidora y contenciosa, en donde el recurso al juez se hace manifiesto, es favorable a la judicializacin de una medicina defensiva. Con los trminos de medicina defensiva entendemos una prctica mdica fundada en la multiplicacin de exmenes mdicos intiles (o que rehsa cuidados y tratamientos por causa de los riesgos implicados y primas de seguros elevadsimas). Como si el error mdico se vendiera, asistimos particularmente en el mundo angloamericano, la desarrollo de una tendencia a encontrar detrs de cada enfermo un abogado.
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b) El rechazo de la medicina defensiva y la adopcin de una posicin responsable

No sera oportuno suscitar una controversia por abogados interpuestos que convirtiera el derecho en un arma de guerra contra los mdicos. El equilibrio entre las exigencias mdicas y las normas jurdicas, todas ellas al beneficio exclusivo del paciente. Por el contrario, los objetivos tcnicos y profesionales haran del paciente un instrumento de combate y una gallina de huevos de oro. El mismo error mdico grave no supone que se recurra al tribunal cuando vas de solucin de conflictos pueden encontrarse bajo el sistema de seguros pblicos o privados. Segundo, recurrir a un tribunal siempre implica la intervencin de otro mdico, el perito o experto, que por muy neutral que sea puede reflejar en sus conclusiones una tendencia corporativista. Tercero, la va judicial hace surgir en el escenario personas incompetentes en el cuerpo mdico como los abogados y los jueces. El paciente puede, de ese modo, llegar a ser un producto de consumo del derecho reducido a un caso judicial, un expediente o una famosa decisin de jurisprudencia
c) Mdicos y abogados, partidarios colaboracin para el beneficio del paciente

El ser humano, instrumento, la provocado una ley de la oferta aun enfermo, no puede reducirse a un salud considerada como un servicio ha actitud consumista regulada por la sola y la demanda.
de
una
El reajuste tico conlleva consecuencias concretas tanto para los mdicos como para los abogados a travs de estas dos actitudes. Los profesionales de la medicina y de derecho tiene que asumir responsabilidades. Fundadas en la incertidumbre y en el riesgo, la prctica mdica y del derecho implican obligaciones a asumir, ante la persona y la sociedad parece tan extrao a veces leer comentarios sobre el temor de ciertos mdicos acerca de la extensin de sus responsabilidades profesionales. Tales reservas parecen sorprendentes a la luz de la tremenda toma de riesgos de los prcticos facultativos ante la enfermedad o una intervencin quirrgica o anestsica. De la misma manera que un piloto de avin, un ingeniero en la sala de control de una central nuclear, los mdicos que estn tratando con la vida no pueden evadir sus responsabilidades o minimizarlas.
El creciente inters y el desarrollo de la responsabilidad mdica justifican tales programas. De esa forma, se puede dar nfasis a la formacin e informacin como va para evitar pleitos innecesarios. La consultora previa llegara a ser la regla y no la excepcin.
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d) Mdicos mayormente informacin
y abogados en programas
necesitan implicarse de educacin y de
El paciente siempre se beneficiar ms del desarrollo de programas de enseanza del derecho y de la tica mdica por parte de mdicos como de abogados. El enfoque a la enseanza del rgimen de la responsabilidad mdica tendr que ser mayor en las facultades de medicina. De la misma manera, las facultades de derecho pudieran introducir asignaturas de derecho mdico y medicina legal para ensear dichas disciplinas. El asesoramiento bsico mdico y jurdico puede ser la clave de la emancipacin y del respeto del derecho de los pacientes a una hora en la cual e est desarrollando una nueva disciplina y cuerpo judicial, el derecho de los pacientes, la educacin recproca del mdico y del abogado garantizara de ese modo y reforzara el respeto al derecho de los pacientes. Delante de los jueces, los abogados llevan el timn pero los mdicos echan el carbn en la caldera. De ah que el asesoramiento recproco es realmente bsico.
Conclusin
Es hacia un nuevo arreglo de la relacin mdico paciente que tiene que tender la intervencin del abogado. Significa dar ms sentido jurdico y sobre todo tico a esa relacin pero teniendo siempre cuidado de no permitir, ni al mdico ni al abogado, el monopolizar el tratamiento y las esperanzas del paciente, desde el punto de vista, los derechos de los pacientes abogan por una toma en consideracin al nivel del individuo la persona humana que no pueden abandonar su salud y porvenir ni a la ciencia, ni a los mdicos y an menos a los abogados.
LA RESPONSABILIDAD PENAL
De las distintas responsabilidades que se le pueden exigir al profesional sanitario, sin duda la que mayor temor suscita es la responsabilidad penal. Y es que trminos como prisin, inhabilitacin, multa, etc., son evidentemente intimidatorios. Por otro lado, si existe un mbito en el que se de realmente la tan comentada perversin de la jurisdiccin penal, es precisamente en la exigencia de responsabilidad mdica. Y es que, representando el delito y la falta la trasgresin de las ms elementales normas de convivencia, habr de ser, al menos tericamente, toda la colectividad la que este interesada en la punicin de aquellas conducta penal, y tambin tericamente en la rehabilitacin del infractor, y este que es el objetivo primordial de la jurisdiccin penal queda pervertido cuando esta
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va, por su mayor rapidez, comodidad o eficacia, es utilizada nicamente para obtener una suma de dinero como indemnizacin individual. En penal para que exista responsabilidad es necesario en todos los casos probar que hubo culpabilidad. Y existen nicamente dos formas de culpabilidad: - Dolo - Imprudencia Acta dolorosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. Acta en cambio con imprudencia quien omite la diligencia debida. En el dolo hay conciencia y voluntad, mientras que en el delito imprudente al actividad del sujeto no va encaminada a la produccin del resultado. Los supuestos de muertes o lesiones causadas por personal sanitario con dol son muy excepcionales, por lo que la imprudencia es sin duda la forma de culpabilidad que suscita mayor inters en el mbito sanitario. La imprudencia en la que puede incurrir un profesional requiere: Una accin u omisin voluntaria realizada en el ejercicio profesional. Que tal conducta suponga infraccin del deber objetivo de cuidado que observarse, es decir una conducta descuidada. Un mal efectivo y concreto, para la salud de la persona. La relacin de causa a efecto entre ambos extremos, entre conducta y dao. La ausencia de dolo o malicia, que si esta concurre estaramos obviamente ante un delito doloso o intencional. Por lo expuesto, dar una definicin acerca de lo que es en si, la responsabilidad penal, no resulta fcil, tal vez fue Romagnosi el que la precis con mayor tino, cuando dijo: Una cosa es la imputabilidad y otra la responsabilidad. Por la primera se le atribuye a uno algn efecto determinado, como causa productora de este, por la segunda, se pretende obligar a alguien a resarcir un dao determinado y a sufrir una pena determinada por motivo de aquel efecto determinado. Para Manzini, la responsabilidad penal es la obligacin de someterse a la pena a consecuencia de una imputabilidad comprobada de un delito. Por su parte Cuelo Calon plantea: Es responsable el individuo imputable que por haberse probado su culpabilidad debe responder del hecho realizado. As, la responsabilidad es el deber jurdico que incumbe al individuo imputable de responder del hecho realizado y de sufrir sus consecuencias jurdicas Y Jimenez de Asua escribe: la responsabilidad penal es la consecuencia de la causalidad material del resultado, de la injusticia del acto (accin valorativa y debe
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objetiva) y de la punibilidad de la accin u omisin tpicamente descrita en la ley. Todos estos caracteres son necesarios para que surja la responsabilidad y, si alguno falta, la consecuencia penal no se produce. Pinsese que cuando est ausente la punibilidad en una hiptesis de excusa absolutoria, la responsabilidad penal no surge.
TICA Y FORMACIN MDICA Reflexiones introductorias

tica, en sentido estricto, es lo que tiene que ver con la moral y con las obligaciones del hombre. Por su parte, moral hace relacin al fuero interno y al respeto humano. Toda tica como sistema, dice Abel Naranjo Villegas en sus disertaciones sobre tica, est compuesta por reglas tendientes a conducir al hombre a su fin. Segn la concepcin que tenga de ese fin, el hombre adecua las reglas prcticas que lo conduzcan a l. Y como ese fin siempre se supone que es bueno, ninguna tica propone las reglas como malas. Respecto a lo que se entienden por tica profesional, el mismo autor seala que es la aplicacin de un determinado sistema tico a los diversos actos posibles de una profesin dada. Un sistema tico, aade es como un barco que lleva a los pasajeros hasta los muelles de arribo pero no hasta la puerta de la casa. A pesar de que se diga que la moral no concierne al orden jurdico o que, como concepta don Gregoruo Maraon, las leyes sobran en los problemas de conducta moral, los nuevos vientos que soplan han hecho conveniente enmarcar los principios ticos-mdicos en normas y, an ms, en disposiones legales, pues se trata nada menos que de las obligaciones de las que ejercen un oficio o profesin de gran responsabilidad y trascendencia. Desde los tiempos en que la prctica mdica consisti en una profesin y su cultor adquiri un status privilegiado, se sealaron principios morales bsicos, los cuales deban regir el actuar profesional. As se origin el Juramento Hipocrtico, influyente todava, no obstante que han transcurrido veinticinco siglos de haberse dado a conocer.
Razn de ser de una tica inducida

Hay quienes consideran que la tica mdica no es susceptible, de ser enseada y menos de ser impuesta,. Quienes as piensan se colocan al lado de los que defienden las tesis del libre albedro. Pero sucede que al mdico, por el simple hecho de serlo, se le conceden tcitamente atribuciones y poderes realmente asombrosos.
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De no existir unas normas elementales de conducta, unas guas que sealen el camino bueno, el mdico quedara expuesto a extraviarse y a ocasionar graves daos a su profesin y a su nica razn de ser: el paciente. Sera propiciar un andar torpe, a tientas, posiblemente amoral. O por lo menos sujeto a una moral muy particular de caprichosa concepcin e interpretacin. Las faltas morales de los mdicos sern entonces producto de la ausencia de esas reglas prcticas que menciona el profesor Naranjo Villegas. La tica, por otra parte, aplicada a la actividad mdica, no se reduce simplemente a unas normas o recomendaciones sobre buenas maneras, etiqueta y cortesa profesionales. Es cierto que la tica esta sujeta, o condicionada en gran parte, a las costumbres y que el mdico debe comportarse de manera tal que no ofenda a los que le rodean ni hiera la dignidad de su profesin y de su persona.
Lo que persigue, en esencia, es que el mdico oficie para hacer el bien, sin importar la etiqueta ni la elegancia en el actuar. Si logra conjugar ambas cosas enaltecern la Medicina y se enaltecern a s mismo. Empero, los preceptos ticos van ms all al tenerse en cuenta las nuevas costumbres, en virtud del llamado progreso de la humanidad, que ha obligado al mdico a modular su comportamiento, por ejemplo, la introduccin de las modernas tecnologas biomdicas, que han revolucionado el conocimiento, y el ejercicio, ha hecho imperiosa la postura en vigencia de antiguas y recientes normas ticas. Los transplantes de rganos, la inseminacin artificial, la fecundacin in vitro, el control de la natalidad, el diagnstico prenatal, el aborto, la psicociruga, la ingeniera gentica, el concepto de muerte cerebral, la prolongacin de la vida, requieren ser conciliados con los principios ticos que buscan el bienestar del hombre y de su especie, sin herir el respeto a que estos son acreedores. Es tan impetuosa esta avalancha de hechos nuevos en el campo de las ciencias biomdicas, que se ha propuesto utilizar mejor el trmino Biotica, a cambio de tica Mdica pues tales aportes y cambios no solo comprometen al mdico sino tambin a otros profesionales que han tenido que incursionar en terrenos de la biologa humana. De otra parte, le tica mdica ha trascendido ya el marco individual -el pacienteque durante muchos siglos identific el actuar profesional. En la actualidad se acepte que el mdico tiene deberes que cumplir con su enfermo, pero tambin, y de que manera, con la comunidad que le rodea.
Formacin tica y ejercicio profesional

Como corolario de los anteriores conceptos y hechos, parece inevitable, por conveniencia y necesidad, que quienes van a hacer de la medicina su profesin, sean educados dentro de los principios de la tica mdica, o de la biotica, para
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ellos es indispensable que se les ensee el sistema tico aplicable a los diversos y posibles actos que aparejan el ejercicio mdico como tambin la investigacin cientfica. Que la enseanza de la tica mdica es obligatoria en las facultades de medicina. Por su parte, la asociacin latinoamericana de Academias Nacionales de Medicina suscribi en la ciudad de Quito, en 1984, una recomendacin en el sentido de que la tica debe ser el marco conceptual de inspiracin y de referencia para todas las acciones concernientes a la formacin, ejercicio y desarrollo de las profesiones mdicas. Despus seala que los alumnos de medicina han de ser educados en el sentido de que los deberes del mdico prevalecen sobre los derechos del gremio y que el ideal de nuestra profesin exige extender la responsabilidad mdica del individuo a la comunidad. Tal como se aconseja en dicho documento, es deseable que la enseanza de la tica mdica se imparta como asignatura especial y obligatoria dentro del currculo, como enseanza en las diversas especialidades durante todos los estudios, en foros y conferencias sobre temas pertinentes, en cursos de postgrado y principalmente, mediante el ejemplo de los docentes en su propio ejercicio profesional y acadmico.
Responsabilidad de las escuelas campo de la tica
de medicina en el
No hay duda de que en la actualidad existe consenso sobre la responsabilidad que tiene las escuelas de medicina en la formacin tica de sus estudiantes. Ya no debe aceptarse la ambigua tesis de que la tica no puede ensearse pero si aprenderse. Considerarnos, desde cualquier punto de vista que se mire, que la tica mdica tenga que aprenderse a lo largo del ejercicio profesional, es decir, tardamente y sin ninguna orientacin definida. De esa manera se empuja al mdico a ceir su comportamiento al de sus colegas por imitacin o por contagio. Es posible entonces que desprevenidamente, quebrante normas de moral profesional que afecten el buen nombre de la Medicina y los intereses quienes en la ltimas deben recibir sus beneficios, por supuesto que la trasgresin de esas normas tambin va a repercutir desfavorablemente en la escuela mdica que lo hizo profesional y, de paso en los profesores que en ella ensean. No pocos de los deslices morales de los mdicos, deca Florencio Escardo, provienen mucho mas de la torpeza que de la inmoralidad. Sostena el moralista y telogo alemn Alfons Auer, que la Iglesia no puede, a travs de su magisterio, programar una tica medica concreta, ya que ella es cosa del espritu y del corazn humano quiere esto decir que los centros de formacin medica, a travs de su magisterio, se hallan igualmente impedidos o incapacitados para programar y ensear un determinado sistema tico relativo al ejercicio de la profesin?
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El concepto, de acuerdo a la sensacin de que se negara la posibilidad de que la conducta profesional del medico pudiera modelarse ticamente es que la propia conciencia espiritual y al corazn debe programarla y orientarla. Es cierto que la conciencia puede no ser accesible a la normas y leyes que los hombres hagan, pero es igualmente evidente que esa conciencia si puede persuadirse hasta educarse. Aceptando que la tica estuviera impedida de ser enseada, existe, en su defecto, la deontologa, que es la rama didctica que trata de las obligaciones que tiene el medico en el ejerci de su profesin. Es necesario saber de muchas otras cosas, particularmente de aquellas que permiten conocer mejor al hombre a travs de lo espiritual, que es donde reside la diferencia con las dems especies animales. el mdico operario, el esclavo de los aparatos, puede ser muy til al desarrollo tecnolgico de la Medicina, pero ms valiera que fuera el interprete y guardin de los ms caros valores espirituales de la humanidad doliente.
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ETICA MDICA
El juicio tico para que tenga validez debe ser coherente, razonado. No basta consultar las normas de moral vigentes y ceirnos ciegamente a ellas para aceptar que vamos a actuar ticamente. Por su propia naturaleza, la tica ha dicho Gracia Guilln, es un saber ordenado a la actuacin, por lo tanto, un saber actuar. En otras palabras, no es lo mismo conocer la tica, que actuar ticamente. En el ejercicio de la medicina hay situaciones morales que no pueden ser dilucidadas solo con normas objetivas, sino que su respuesta adecuada requiere adems el concurso de la virtud y el carcter del mdico, vale decir de su propia conciencia.
Conocer los cdigos, juramentos y declaraciones relativos al quehacer mdico es muy importante para el profesional que desee actuar correctamente, entendiendo lo correcto como lo moralmente bueno, sin embargo, ello no basta para todas las situaciones de la vida prctica. Los preceptos consignados en esos documentos le proporcionan la respuesta justa, precisa. Para algunos eticistas, el juramento hipocrtico y la declaracin de Ginebra, por ejemplo, han recibido injustificada reverencia, dado que no encierran el ms alto patrn tico. Esta afirmacin, de gran significado para la fundamentacin de la neotica, permite inferir que el summun de la moral mdica no reside exclusivamente en la norma escrita, que sucede ser rgida, inflexible. Sucede que las decisiones ticas en el campo de la salud a menudo estn influenciadas ms por hechos prcticos. Por eso se considera que no hay patrones ticos incontrovertibles y que por lo tanto, los principios pueden ser interpretados de diferentes maneras. Aqu es donde se pone a prueba el buen juicio del mdico, dado que en el ejercicio de la medicina estn en juego cuestiones tan trascendentes como la vida, la salud y la felicidad de los individuos, adems de intereses comunitarios, para poder actuar ticamente se hace obligatorio agudizar la racionalidad , reflexionar con coherencia y sapiencia. Sin duda, en tica las buenas razones son de mucha importancia en la prctica. Siguiendo el propsito que encierra este libro de motivar a los mdicos a la reflexin tica y de facilitar la misma, vamos a detenernos en el anlisis prctico de los principios morales que han de invocarse y utilizarse en la consideracin tica de una situacin dada. En primer trmino, el principio de autonoma, que como ya vimos, hace referencia al derecho moral que asiste al paciente para tomar sus propias determinaciones en relacin con su vida, su salud y su felicidad. Todo mdico debe conocer el cdigo moral que para tal efecto ha aprobado la sociedad, y que contiene normas de obligatorio cumplimiento, es decir, deberes prima facie, o como dira kant Imperativos categricos: 1. La asistencia mdica se fundamentar en la libre eleccin del mdico, por parte del paciente. En el trabajo institucional se respetar en lo posible este derecho.
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2. El mdico respetar la libertad del enfermo para prescindir de sus servicios. 3. El mdico no expondr a su paciente a riesgos injustificados. Pedir su consentimientos para aplicar los tratamientos mdicos y quirrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo fsica o psquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicar al paciente o a sus responsables, de tales consecuencias anticipadamente. 4. El mdico tratante garantizar al enfermo, o a sus allegados inmediatos responsables, el derecho de elegir al cirujano o especialista de su confianza. Se trata de la disposicin que conforma los comits de tica hospitalaria y adopta el declogo de los derechos del paciente. En lo relativo a la autonoma prescriben los siguientes derechos: 1. Se derecho a elegir libremente al mdico y en general a los profesionales de la salud, como tambin a las instituciones de salud que le presten la atencin requerida, dentro de lo recursos disponibles del pas. 2. Su derecho de disfrutar de una comunicacin plena y clara con el mdico, apropiadas a sus condiciones psicolgicas y culturales, que le permita obtener toda la informacin necesaria respecto a la enfermedad que padece, as como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y al pronstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve. Tambin su derecho a que l, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minora de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia escrita de su decisin. 3. Su derecho a recibir o rehusar apoyo espiritual o moral. Cualquiera que sea el culto religioso que profese. 4. Su derecho a que se les respete la voluntad de participar o no en investigaciones realizadas por personal cientficamente calificado, siempre y cuando se haya enterado acerca de los objetivos, mtodos, posibles beneficios, riesgos previsibles e incomodidades que el proceso investigativo pueda implicar. 5. Su derecho a la voluntad de aceptar o rehusar la donacin de sus rganos para que estos sean transplantados a otros enfermos. 6. Su derecho a morir con dignidad y a que se le respete su voluntad de permitir que el proceso de la muerte siga su curso natural en la fase terminal de su enfermedad. Hasta aqu el cdigo moral de la sociedad en relacin con el principio de autonoma, vindolo bien, es minimalista, si se valora en todo su significado ese principio. Por eso queda a juicio del mdico interpretarlo y aplicarlo. Grave responsabilidad esta, dado que la interpretacin de la autonoma puede inclinarse
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hacia la inmoralidad o hacia la moral autoritaria. El mdico debe ser una persona que tenga la virtud de la integridad, una persona que no solo acepte el respeto de la autonoma de otros como principio o concepto, sino tambin en la que se pueda confiar para que interprete su aplicacin con la mxima sensibilidad moral Cmo debe, entonces, interpretar el mdico el principio de autgonoma del paciente? En primer trmino, aceptando que la autonoma de este exige como requisito la integridad de su capacidad decisoria. Por lo tanto, carece de validez si se trata
Deberes de los mdicos en general

El mdico debe: mantener siempre el alto nivel de conducta profesional. El mdico no debe, por motivos de lucro, influir en el ejercicio libre independiente de sus pacientes. e
El mdico debe: en todos los tipos de prctica mdica, dedicarse a proporcionar un servicio mdico competente, con plena independencia tcnica y moral, con compasin y respeto por la dignidad humana. El mdico debe: tratar con honestidad a pacientes y colegas y esforzarse por denunciar a los mdicos debiles de carcter o deficientes en competencias profesional, o a los que incurran en fraude o engao. Las siguientes prcticas se consideran conducta no tica.
a) La publicidad hecha por el mdico, a menos que esta autorizada por las
leyes del pas y el cdigo de tica mdica de la asociacin mdica nacional. b) El pago o recibo de cualquier honorario u otro emolumento con el solo propsito de obtener un paciente o recetar, o enviar a un paciente a un establecimiento. El mdico debe: respetar los derechos del paciente, de los colegas y de otros profesionales de la salud y debe salvaguardar las confidencias de los pacientes. El mdico debe: actuar solo en el inters del paciente cuando preste atencin mdica que pueda tener el efecto de debilitar la condicin mental y fsica del paciente. El mdico debe; obrara con suma cautela al divulgar descubrimientos o nuevas tcnicas, o tratamientos a travs de canales no profesionales. El mdico debe: certificar solo lo que el ha verificado personalmente.
Deberes de los mdicos hacia los enfermos

El mdico debe: recordar siempre la obligacin de preservar la vida humana.
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El mdico debe: a sus pacientes todos los recursos de su ciencia y toda su lealtad. Cuando un examen o tratamiento sobrepase su capacidad, el mdico debe llamar a otro mdico calificado en la materia. El mdico debe: guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya incluso despus de la muerte del paciente. confiado,
El mdico debe: prestar atencin de urgencia como deber humanitario, a menos de que este seguro de otros mdicos pueden y quieren prestar dicha atencin.
Deberes de los mdicos entre s

El mdico debe: comportarse hacia comportasen con l. sus colegas como l deseara que ellos se
El mdico no debe: atraer los pacientes de sus colegas. El mdico debe: observar los principios de la Declaracin de Ginebra aprobada por la Asociacin Mdica Mundial.
Declaracin de Ginebra
Adoptada por la 2 Asamblea General de la AMM Ginebra, Suiza, septiembre 1948 y enmendada por la 22 Asamblea Mdica Mundial Sydney. Australia, agosto 1986 y la 35 Asamblea Mdica Mundial Venencia, Italia, octubre de 1983 y la 46 Asamblea General de la AMM Estocolmo, Suecia, septiembre 1994. En el momento de ser admitido como miembro de la profesin mdica: Prometo solemnemente consagrar mi vida al servicio de la humanidad, otorgar a mis maestros el respeto y gratitud que merecen, ejercer mi profesin a conciencia y dignamente, velar ante todo por la salud de mi paciente, guardar y respetar los secretos confiados a mi, incluso despus del fallecimiento del paciente. Mantener inclume, por todos los medios a mi alcance, el honor y las nobles tradiciones de la profesin mdica. Considerar como hermanos y hermanas a mis colegas, no permitir que consideraciones de afiliacin poltica, clase social, credo, edad, enfermedad o incapacidad, nacionalidad, origen tnico, raza, sexo o tendencia sexual se interpongan entre mis deberes y mi paciente. Velar con el mximo respeto por la vida humana desde su comienzo, incluso bajo amenaza y no emplear conocimientos mdicos para contravenir las leyes humanas. Hago estas promesas solemne y libremente, bajo mi palabra de honor.
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Declaracin de la Asociacin Mdica Mundial sobre la responsabilidades Profesional por los niveles de atencin mdica. Adoptada por la 48 Asamblea General Somerset West, Sudfrica,Octubre 1996. Reconociendo que: El mdico tiene la obligacin de prestar a sus pacientes un servicio mdico competente y de esforzarse por denunciar a los mdicos dbiles de carcter o deficientes en competencia profesional. Reconociendo que: El paciente tiene derecho a ser atendido por un mdico que l sabe que tiene la libertad de dar una opinin clnica y tica sin interferencias externas inadecuadas (Declaracin de Lisboa de 1981, enmendada en 1995). Reconociendo que: Los comits de tica, comits de credenciales y otras formas de revisin por la profesin han sido establecidos desde hace tiempo, reconocidos y aceptados por la medicina organizada para controlar la conducta profesional del mdico y, cuando corresponde, imponer restricciones razonables sobre la libertad profesional absoluta del mdico Reafirmando que: La autonoma profesional y el deber de tener una autorregulacin son componentes esenciales de la atencin de alta calidad y por lo tanto, es un beneficio del paciente que se debe preservar, y como resultado de que la profesin mdica tiene la responsabilidad permanente de apoyar, participar y aceptar una revisin apropiada de la profesin, que sea realizada de buena fe. La AMM mantiene que el servicio profesional del mdico debe ser considerado distinto de los servicios comerciales y mercancas, no es menos porque el mdico est sujeto a normas ticas especficas, que incluyen la dedicacin para prestar una atencin mdica competente. La AMM estima que, cualquiera sea el proceso judicial o regulador establecido por un pas, toda opinin sobre la conducta profesional del mdico debe tomar en cuenta la evaluacin de los colegas mdicos, quienes por su formacin y experiencia, comprenden la complejidad de los asuntos mdicos en cuestin. La AMM condena todo procedimiento para considerar reclamos de pacientes o procedimientos para compensar a los pacientes, que no estn basados en una evaluacin de buena fe de las acciones u omisiones del mdico, por sus colegas. Dicho sistema perjudica la calidad general de la atencin mdica ofrecida a todos los pacientes.
Iatrogenia
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Dentro de lo que se ha sealado como conducta del mdico que, pese a provocar un dao, no es punible, se halla la iatrogenia. La legislacin sobre responsabilidad mdica que rige en este momento, presenta fallas que hacen imperativo sealar en el cdigo penal peruano, no en forma general sino especficamente y con articulado propio, los casos de responsabilidad mdica en el ejercicio de la profesin. El Dr. Quiros Salinas al respecto seala Iatrogenia (Iatro=medicina, Gnesis = origen). Se puede definir etimolgicamente la palabra iatrogenia como la enfermedad producida por el mdico o por las medicinas. Es el caso del mdico que, como resultado de un diagnstico, est empleando un mtodo para la curacin que se encuentra errado y que por tal motivo le est produciendo otro mal a su paciente, o bien el caso de que la medicina empleada produzca un efecto colateral que a la vez produce otra dolencia, por no haberse prestado la suficiente atencin en el tratamiento. Ms adelante, seala con respecto a la iatrogenia: Cabe distinguir el error puro y el error, pero el error del cual todos somos capaces, nunca debe ser ocasionado por una negligencia. En todo mdico existe un deber continuo. Se diagnstica apropiadamente, y es continuo porque debe realizarse este diagnstico continuamente. No es el hecho de diagnosticar una enfermedad, etiquetarla al paciente y recurrir al libro o a la memoria, a fin de encontrar el tratamiento apropiado. Es deber del mdico diagnosticar diariamente la enfermedad mientras el paciente este bajo su control, si su diagnostico no fuera continuo, podran pasar desapercibidos las complicaciones que el mdico est produciendo en su actividad teraputica. Es exactamente la negligencia de examinar al enfermo, la negligencia de procurar diariamente y en forma continua interpretar el estado variable del paciente, la causa de la mayor parte de las enfermedades iatrognicas. Otro factor importante en todas las especialidades mdicas, el hecho que el mdico tiene que escoger entre dos males, se sabe que una operacin o que una droga es riesgosa. Si hacer una operacin o no hacerla, si dar esa droga o no darla. Es ah donde interviene el continuo diagnostico del proceso y la continua fe que debe tener le mdico para tratar a sus pacientes. Es probablemente esto ltimo lo que define Riu, cuando sostiene que la iatrogenia es un sndrome no punible, caracterizada por un dao inculpable en el cuerpo o la salud, consecuente de una aplicacin teraputica, exento de responsabilidad profesional. El tema de la iatrognica ha alcanzado relevancia dentro de los ltimos casos de responsabilidad mdica que se ventilan en los tribunales por el empeo de los abogados defensores de llevar el caso al campo de la iatrogenia pura y as alegar la absolucin de su cliente.
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A modo explicativo y con el fin de clarificar este concepto en la relacin mdicopaciente se deben conjugar tres elementos: 1. El acto mdico, en el cual el facultativo debe actuar cuidadosamente y conforme lo prescriban las reglas de su arte o ciencia. 2. El paciente, que deber ser honesto mdico y cumplir lo prescrito por este. en su comunicacin con el
3. El tratamiento prescrito por el mdico, comprendiendo medicamentos, intervenciones quirrgicas, etc., que debe ser adecuado a lo dispuesto por la ciencia y de correcto estado y elaboracin. Cuando se han dado todas estas caractersticas y pese a ello, se ha producido un resultado daoso no, se esta frente a lo que se llama iatrogenia, es decir, un acto totalmente imputable. Por ejemplo, un mdico prescribe a su paciente un tratamiento penicilnico prolongado, para lo cual receta una serie de ampollas de accin lenta. Antes de aplicar el tratamiento, realiza al enfermo toda clase de exmenes para comprobar su grado de tolerancia al medicamento recetado, todos los cuales le permiten comprobar la tolerancia del paciente a la penicilina. Sobre la base de eso comienza el tratamiento y a poco andar el paciente hace una reaccin sensible del medicamento que le provoca dao grave en su salud. En este caso el mdico ha actuado cuidadosamente, ha procedido de acuerdo a lo indicado por la ciencia, sin embargo, por un factor constitucional del paciente, se produce un resultado daoso, que es totalmente inculpable, por lo tanto no punible. Finalmente, el verdadero lmite de la responsabilidad profesional mdica se encuentra prevista nica y exclusivamente hasta la CULPA. Puntualizando que: Ms all de los actos culposos, como por ejemplo los casos fortuitos, preterintencionales o dolosos en el ejercicio mdico, no puede hablarse tcnicamente de responsabilidad profesional.
La responsabilidad penal del mdico

En lo que respecta concretamente a la responsabilidad mdica, pareciera que, cuando media un tratamiento errado, aquella solo podra encuadrarse en las disposiciones por el delito de homicidio y lesiones culposas, que reprimen a quien causarse a otro la muerte o un dao en el cuerpo o la salud, por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo. Pero si bien es responsable de su impericia, de su imprudencia o de su negligencia (falta grave en el diagnstico, tratamiento u operacin), no por norma debe
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responder a la eventualidad de la muerte, habida cuenta de que fundamentalmente debe ser independiente en el estricto sentido de la palabra al ejercicio de su arte. Por eso es que no debe llamrsele responsable por los errores honestos o equivocaciones en que incurra sobre cierta ndole, de la enfermedad o el mejor tratamiento a seguir, si lo hizo con convencimiento cientfico. Con lo dicho ya nos hemos inclinado en pos de la teora que indica la necesidad de una regulacin penal de la responsabilidad del mdico, no obstante, esta opinin no es pacfica, puesto que hay otra que asienta el principio de la irresponsabilidad criminal por los resultados de su actividad. Para decidirnos por la primera posicin apreciacin. nos situamos en un plano objetivo de
Y en ese plano se torna inevitable el recuerdo de las palabras de lvarez Sierra. El mdico trabaja con materiales directos con el hombre y la vida, los dos enigmas eternos que no se sabe como empezaron ni cual es su camino. Mejor dicho: la medicina tiene por misin curar las enfermedades y sin embargo la muerte no se puede evitar. Eludir sanciones legales cuando esa presuncin desaparece por su incompetencia evidente, por su ignorancia, como ha dicho otro autor, no ha de olvidarse que se solicitan sus auxilios profesionales principalmente por su ciencia y pericia, y su criterio y opinin se respetan y cumplen a menudo con ciega confianza cmo, pues, no ha de ser responsable si le faltan aquellas condiciones de modo tal que no sepan distinguir los lmites de su propia imprudencia o, en su caso, de su negligencia? Cmo no ha de ser responsable si es imperito, cuando es principalmente esa pericia lo que concede e imprime su especial carcter? En fin: con estos alcances ha de tener plena vigencia el pensamiento de Lacassagne, el principio de la responsabilidad mdica es una seguridad para los mdicos instruidos, concienzudos y prudentes, es una amenaza constante para los temerarios, los audaces sin escrpulos y los ignorantes imperturbables y es, al mismo tiempo, una barrera infranqueable contra las reclamaciones fantsticas, los caprichos y el mal humor de los pacientes.
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Aspectos deontolgicos y legales

Al hacerse cargo del tratamiento de un enfermo, acepta el mdico una gran responsabilidad, se trata nada menos que de la salud y de la vida del paciente. Y ante el mdico se abre en toda su complejidad la personalidad del enfermo con todas sus preocupaciones y necesidades. Al mdico se le ofrece una visin de la esfera ntima del paciente, que este razonablemente intenta esconder a los dems. El enfermo debe confiarse por completo del mdico, con absoluta exclusin de otras injerencias. El paciente desconoce las medidas teraputicas del mdico, que, para que tenga xito, debern ser cumplidas, de su adopcin y realizaciones, o de su omisin, pueden resultar consecuencias decisivas no solo a la salud, sino tambin para la vida particular y profesional del paciente. Debido a todas estas circunstancias la relacin entre mdico y enfermo debe estar condicionada por una amplia confianza. La relacin entre ambos es mucho ms que una relacin contractual jurdica. Por parte del enfermo, su relacin con el mdico muchas veces viene determinada en sumo grado por lo xitos de este, sobre los cuales se emiten con frecuencia las suposiciones ms peregrinas. Por otra parte, pocos son los pacientes que alcanzan a comprender las dificultades y riesgos que entraa la profesin mdica. Ponsold, sostiene que si el mdico no logra rpidamente los xitos deseados o esperados para la salud del paciente, no tardara en escuchar los reproches y las acusaciones de falta de cumplimitno de sus deberes profesionales. Y es por ello que los tribunales tienen que conocer, a menudo, sobre cuestiones de responsabilidad mdica, tanto penal como civil. Vemos, por consiguiente, que la situacin del mdico es seria, pues el riesgo de una responsabilidad penal es muy grande, ya que en caso de un proceso, aunque solo se le acuse de negligencia, se le podr fijar una condena privativa de la libertad aunada a una inhabilitacin para el ejercicio profesional, y adems, podrn aplicrsele sanciones administrativas y disciplinarias.
Prescripcin infiel de estupefacientes

Iatrogenia: Puede definirse como todo aquello ocasionando, de manera directa o indirecta, por la actividad del mdico, incluyendo secuelas de tipo colateral y adverso al paciente, que pueden ser provocadas. Por ejemplo por la prescripcin de frmacos. Se incluyen en la accin iatrognica los casos en que el facultativo, de manera arbitraria, imprudente o imperita, permite a su cliente el acceso a esa medicacin, ya sea entregando recetas en blanco o sealando que puede repetir la dosis cuantas veces quiera. De modo tal que queda en manos del enfermo la facultad de
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automedicarse y todas las posibilidades de hacerlo en cantidades mayores a las necesarias, ajenas a las pautas que aconseja la medicina. Se ha dicho que calmar el dolor humano ha sido uno de los logros mas benficos en el devenir de la civilizacin. Pero los efectos no dependen siempre del medicamento en s. Est en juego la personalidad psicobiolgica del paciente y su reaccin. De ah la gran responsabilidad del mdico que debe prescribir valorando sustancialmente los efectos que el medicamento puede causar, no slo por los sntomas y la psologa ordenada, sino por la personalidad de quien habr de ingerirlo. Ahora bien, si en el concepto de iatrogenia estn incluidas las lesiones o enfermedades que, por su ejercicio profesional correcto, produce el mdico, tambin lo estn los casos de falta de responsabilidad o mala prctica de ste, que comprenden las omisiones culposas, las manifestaciones de impericia, en fin, las negligencias o imprudencias daosas, que entran en el campo del Derecho Penal.
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Suministro indebido de drogas

Art. 300 cdigo penal peruano 1. Descripcin Legal: Art. 300.- el mdico, farmacutico, qumico, odontlogo u otro profesional sanitario que indebidamente receta, prescribe, administra o expende medicamentos que contengan drogas txicas, estupefacientes o psicotrpicas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, conforme al art. 36 incs. 1,2 y 4. 2. Bien Jurdico Protegido.- Se protege la salud pblica. 3. Tipicidad Objetiva.- Sujeto activo puede ser cualquier persona cuya profesin esta dentro de las ramas sanitarias, esto es , mdico , farmacutico, qumico, odontolgico u otro profesional similar. Sujeto pasivo es la colectividad. El objeto material del delito son los medicamentos, es decir, aquellas sustancias empleadas para curar. No se comprende todo tipo de medicamentos, nio slo aquellos que contienen droga txica, estupefaciente o psicotrpica. Esto es lo que diferencia este artculo y el tipo base del art. 296 CP referido directamente a drogas. El comportamiento consiste en recetar, prescribir, administrar o expender, indebidamente, medicamentos que contienen droga txica, estupefaciente o psicotrpica. Por recetar se entiende la prescripcin mdica mediante receta. Prescribir es la orden dada por el mdico, mediante receta u otro modo. Por administrar se entiende hacer tomar, aplicar o inyectar un medicamento. Expender es vender. Para que se configure el delito se requiere que el suministro de drogas se realice indebidamente, es decir, con fines no teraputicos o en cantidad superior a la necesaria, lo cual implica peligro para la salud de las personas. 4. Tipicidad Subjetiva.- Se requiere el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo, donde se incluye el conocimiento de la ausencia de necesidad y del peligro para la salud pblica. 5. Grados de desarrollo del delito: Tentativa y Consumacin.- el delito se consuma con la receta, prescripcin, administracin o expedicin de medicamentos que contengan droga. La tentativa es admisible en las hiptesis en que las circunstancias especiales del hecho lo permitan. No se requiere para la consumacin que el medicamento que contiene droga haya sido adquirido, ni mucho menos, ingerido por el organismo. 6. La pena.- Se establece pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayo de cinco aos e inhabilitacin art. 36 incs. 1,2 y 4 CP.
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FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MDICA.

El ejercicio legal de la medicina est reglamentado en las legislaciones de cada pas, fijndose las condiciones, restricciones, prerrogativas y obligaciones, as como las responsabilidades que les corresponde a los mdicos frente a su comunidad. El galeno al hacerse cargo de un paciente acepta una gran responsabilidad y debe responder por tal responsabilidad. El enfermo se confa por completo al mdico, del mismo modo, el paciente desconoce los medios teraputicos utilizados en su tratamiento, de cuya aplicacin, pueden sobrevenir consecuencias decisivas para la salud y la vida del paciente.
Es importante recalcar que la medicina tiene gran inters para la sociedad, y no puede limitarse al mero contacto entre mdico y paciente, porque esta relacin es mucho ms amplia, su contenido es mucho ms trascendente, pudiendo afirmar que se trata de una relacin entre el mdico y la sociedad. De all tambin la responsabilidad tan grande que corresponde a la profesin mdica en el mundo contemporneo. Consecuentemente el fundamento primordial de la responsabilidad profesional del mdico radica en el inters social que tiene el Estado de velar por la proteccin de la vida y la salud de sus asociados. Es por ello que, la situacin de la medicina es la de una profesin que debe ser cada vez mejor reglamentada. Hay inters social en ello, y es tambin una forma de proteger eficientemente al enfermo. Empero, la responsabilidad profesional mdica adems de tener como sustento esencial ineludible el de preservar la vida y la salud de la colectividad en general, conlleva aparejada tambin otros fundamentos, sumamente relevantes y gravitacionales, sin los cuales, su exigencia sustancial no tendra razn de ser. Siendo as, frente al derecho a la salud, la responsabilidad dentro de la prctica mdica se muestra como una exigencia ineludible, sin la cual las medidas proteccionistas y la razn de ser de dicho derecho fundamental perderan su verdadera esencia. En tal sentido los fundamentos para la responsabilidad mdica son elementos determinantes de la misma; veamos a continuacin, un enfoque analtico acerca de tales fundamentos.
FUNDAMENTO UNIVERSAL DEL DERECHO A LA SALUD Y LA VIDA.

La responsabilidad mdica es uno de los requisitos para el ejercicio del Derecho Humano a la Salud y a la Vida, cuyo derecho esencial del hombre debe ser protegido por un rgimen de Derecho y Justicia teniendo como base la dignidad y el
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valor de toda persona humana. Los artculos 1,2,3, 25, y 29 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos son fuente del Derecho a la Salud y a la Vida y, por ende de la Responsabilidad Mdica. A continuacin un breve anlisis de dichos artculos: Artculo 1.- Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. En este artculo se cimientan las bases y los principios de igualdad de derechos entre todos los seres humanos, y adems se proclama la fraternidad. Artculo 2.- Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en la Declaracin, sin distincin de raza, color, sexo , idiomas, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana.. De este modo queda implcito que cualquier servicio profesional que se brinde debe estar exento de discriminacin, porque la vocacin de todo profesional es de servicio. Artculo 3.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad, y a la seguridad de su persona. En este artculo se consagra universalmente el derecho a la vida como uno de los valores de mayor jerarqua e importancia. La prdida de este derecho esencial, de cualquier modo resulta irreparable. Artculo 25.- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en esencia la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. Del mismo modo, la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social. Artculo 29.- Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica.
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Estos derechos y libertades no podrn, en ningn caso, ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios que consagran las Naciones Unidas.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
En el campo de la salud existe una direccin jurdica de una persona a otra persona que, como relacin de la vida, debe ser ordenado por el Derecho y si tomamos en cuenta que filosficamente el fin del derecho es el goce pleno y que slo la salud es el medio para lograr el goce pleno de todos los derechos constitucionalmente garantizados y legalmente reconocidos, tenemos que concluir precisando la existencia de un Derecho a la Salud consagrado constitucionalmente. Dicho derecho se presenta con una fisonoma jurdica propia, imponiendo sus normas particulares como rama independiente del Derecho en General. Es por ello que, la preservacin de la salud y de la vida, para ser un derecho plenamente garantizado. Es menester que se encuentre constitucionalmente reconocido como tal, sin cuyo fundamento legal, la responsabilidad del profesional mdico, devendra en inexigible. Por tanto, debemos remarcar que sin amparo constitucional del derecho a la salud y a la vida, no puede existir responsabilidad mdica. La proteccin legal del derecho a la vida y a la salud, se torna as en fundamento esencial para la determinacin de la responsabilidad profesional y su exigencia en dicho contexto. La Constitucin Poltica determina que el Estado garantiza el derecho a la proteccin de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. Tambin el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida.
FUNDAMENTO CIENTFICO
Respeto a la responsabilidad profesional del mdico, existen diversas corrientes doctrinarias que tratan de explicar con criterio cientfico, la relevancia jurdica en cuanto se refiere a supuestos perjuicios resultantes del accionar profesional de los mdicos. As, tenemos que:
a) NERIO ROJAS, sostiene, que el mdico es responsable por daos consecutivos

de actos en el ejercicio de su profesin, b) LACASSAGNE, afirma que es obligacin de los mdicos sufrir las consecuencias de ciertas faltas por ellos cometidas en el ejercicio de su arte, c) SAMUEL GAJARDO, afirma que, la responsabilidad del mdico requiere la existencia de dos elementos fundamentales: 1. Un acto profesional culpable y
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, 2. Un dao causado a las personas, que produzca enfermedad, complicacin o muerte.
FUNDAMENTO TICO
La medicina y la tica se desarrollan en la misma direccin. Se intenta cada vez ms , observar al hombre en su totalidad. Tal es as que, la actividad mdica se orienta, sobre todo a servir de ayuda al hombre enfermo. De ah que sea de hecho un problema mdico y al mismo tiempo tico el de buscar la manera en que mejor puede ayudarse a este hombre determinado y concreto. Ya no puede tratarse en ltimo trmino de sanar al cuerpo, sino, mediante la ayuda orientada al restablecimiento, prestar un servicio al ser humano en todo su conjunto.
FUNDAMENTO SOCIOECONMICO
La Medicina se caracteriza por ser una ciencia humana, por ser una de las profesiones ms nobles. Sin embargo ....este carcter noble de la ciencia mdica, en las ltimas dcadas se ha visto resquebrajada. Este problema se debe a que, el mdico probablemente se viene deshumanizando, como se va deshumanizando una sociedad que todo al igual que el rey Midas- lo convierte en oro, o sea en mercanca, A. Barturen V. En tal sentido, el fundamento socioeconmico de la Responsabilidad del Mdico radica en el hecho consustancial de que la ciencia mdica y muy particularmente su ejercicio, no sufra el resquebrajamiento en cuanto se refiere a su carcter de sensibilidad humana, dado que el inters social de la Medicina, la vocacin de servicio y el espritu mdico, son aspectos fundamentales de tan humilde profesin y por ende de la responsabilidad profesional del mdico.
FUNDAMENTO HISTRICO
Cuatrocientos aos antes de Cristo, ya Scrates deca que era un mal mdico, un mdico brbaro, aquel que no saba que el hombre se enfermaba con el cuerpo y con el alma y que de poco vala atender su fsico si no se atenda simultneamente su psiquis. Efectivamente no es la laringe la que se enferma. Es el hombre, pues hay una unidad en el ser humano, Hipcrates para materializar la responsabilidad profesional del mdico estableci un juramento que lleva su nombre y que tuvo plena vigencia durante muchos siglos, pero actualmente ha sido reemplazado por el juramento aprobado por la Convencin Mdica Mundial celebrada en Ginebra en 1948.
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FUNDAMENTO MDICA
ACADMICO
DE
ESPECIALIZACIN
La medicina se divide en dos ramas: la medicina propiamente dicha y la ciruga. Cada una de las cuales tiende a especializaciones siempre mayores. La especializacin en el siglo XIX, fue en un principio muy criticada por aquellos que pensaban que iba en detrimento del enfermo. Los ejemplos de charlatanes que se especializaban en la extraccin de dientes o de piedras y de sanadores de un tipo de enfermedad como la enfermedad venrea comportaron que mdicos honestos, y tambin gente profana, juzgaran con suspicacia a los mdicos que se auto designaban como especialistas de un tipo de enfermedades o de un sistema concreto. Fue un duro golpe a la tradicin mdica, no obstante, como la presin de los factores cientficos, sociales, econmicos se hizo cada vez patente, se tom como un hecho aceptado. Al multiplicarse la informacin mdica y devenir ms complejas, la nuevas tcnicas, le mdico no poda abarcarlo todo.
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TEORA DEL DELITO Y LA ACTIVIDAD MDICA
La poca atencin dada a la literatura jurdica respecto del tema de la actividad mdica as como la pobreza numrica de sentencias, obligan a buscar soluciones sobre este tpico, encontradas en otros sistemas jurdicos; pero, el traslado de dichas perspectivas especficas pueden conllevar inconvenientes relacionados con la situacin jurdica determinada en cada pas. Las construcciones formuladas por autores alemanes e italianos inciden en la teora tcnico-jurdica del delito, lo cual permite valorar su aplicabilidad al tratamiento mdico para analizar la validez en el Derecho Peruano, de las teoras generales que le sirven de fundamento:
Concepto general de accin

Segn Mezger, la teora jurdico-penal de la accin se limita El concepto causal de a preguntar qu es lo que ha sido causado por el querer del accin lleva a la sujeto que acta son parte integrante de la accin, y para afirmacin de la afirmar que existe una accin basta la certidumbre de tipicidad es de lesiones y que el sujeto ha actuado voluntariamente, teniendo a la necesidad de buscar una causa de exclusin importancia el contenido de la voluntad la accin se de lo injusto. convierte en un proceso causal producto de un acto voluntario cualquiera. Segn el concepto social de accin, esta debe ser entendida como la forma de conducta con sentido social, segn nos permita comprender la experiencia en la vida social. Un criterio diferenciador entre una lesin y una operacin mdica parte de las concepciones, experiencias y costumbres sociales que permiten una valoracin social que no es al mismo tiempo una valoracin jurdica. Resulta dificultoso encontrar un concepto de accin que cumpla las tres funciones principales: unitaria, de enlace, de lmite; pero como ejercicio de la actividad finalista del ser humano, por lo menos permite comprender la conducta del mdico, que a fin de cuentas, el contenido de su voluntad ser decisiva en el momento en que se enjuicie su actividad.
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El tipo
Sabemos, que el tipo est constituido por todas aquellas circunstancias o elementos que fundamentan lo injusto, especfico de una figura delictiva (tipo de lo injusto), aunque en algn caso no estn descritos en la ley, debiendo entonces ser completado por el juez, como es el caso de la determinacin del cuidado debido en los delitos culposos. Si una conducta est comprendida en un tipo de los injusto ser antijurdica, salvo que concurra una causa de justificacin (art. 20 inc. 4 del Cdigo Penal). En cuanto al tratamiento mdico, han sido muchos los intentos por excluir el tipo mediante la teora de los elementos negativos del tipo, por la que se seala que se produce una fusin entre la tipicidad y la antijuridicidad, el tipo no slo est formado por las circunstancias que fundamentan lo injusto de una figura delictiva (elementos positivos), sino tambin, por la ausencia de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacin (elementos negativos). Cabe aclarar, que no es lo mismo elementos negativos del tipo (causas de justificacin) que elementos del tipo redactados en forma negativa (hechos atpicos). Las consecuencias de esta teora seran graves, pur cuanto la concurrencia de una causa de justificacin excluira la antijuridicidad y tipicidad. Un error de tipo que favorece a las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacin (elemento negativo del tipo) excluira el dolo, por lo que se estara frente a un error de tipo, mientras que, para los que rechazan esta teora se tratara de un error de prohibicin, de consecuencias El criterio de adecuacin social nos sirve para jurdicas distintas. distinguir las conductas tpicas de las que no lo Esta teora ha sido aplicada al tratamiento mdicoson; ha incidido no slo quirrgico por ARTHUR KAUFMANN, quien distingue dos en los delitos dolosos conceptos del tipo: el amplio denominndolo tipo del sino tambin en los delito y el restringido denominado tipo de lo injusto. El culposos, al establecer tipo del delito de las lesiones quedara excluido en las vinculaciones entre este concepto y el riesgo intervenciones curativas con xito ya que no causan ningn permitido, el que sirve dao a la salud, sino ms bien la restablecen; y tampoco para determinar el constituye maltrato corporal, por cuanto no representa cuidado objetivamente ningn mal ni tratamiento inadecuado del cuerpo. En las debido. intervenciones fracasadas excluye no slo la antijuridicidad sino tambin el tipo de lo injusto. Reitero, una de las consecuencias ms importantes de esta teora es su postura frente al error que excluira el dolo, suponiendo, de ser vencible, slo una responsabilidad culposa lo que llevara a la aplicacin de una pena nfima sin relacin con la gravedad del delito.
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El concepto de adecuacin social formulado por HANS WELZEL, ha sido utilizado como una causa de exclusin del tipo con el fin de restringir la aplicacin de los tipos amplios. Segn este concepto, aquellas conductas que se mueven dentro del orden social, histrico, normal de la vida, queda fuera de los tipos, aunque se produzca la lesin de un bin jurdico, como cortar el pelo, servir bebidas alcohlicas, la existencia de industrias peligrosas, etc. se trata pues de verdaderos hechos tpicos no amparados en el orden jurdico no son perseguidos, tal vez por relajacin en la aplicacin de la ley, otro claro ejemplo sera la percepcin de aguinaldos por determinados funcionarios, convertido en costumbre contra legem, lo que no impedira el inicio de un proceso en el caso que se quisiera dar aviso de mayor honestidad entre los funcionarios. Para excluir del tipo aquellas conductas que se estimen socialmente adecuadas bastar acudir a otros criterios interpretativos, especialmente al teolgico restrictivo en atencin al bien jurdico protegido, y cuando ello no sea posible, no debe haber ningn inconveniente en acudir a las causas de justificacin determinadas por el Derecho en cada legislacin. La teora de la imputacin objetiva del resultado seala que slo es imputable objetivamente un resultado injusto causado por la conducta humana, cuando esta conducta ha originado un peligro de la produccin del resultado jurdicamente desaprobado, y este peligro se ha realizado de hecho en el suceso causante de resultado concreto. En consecuencia, no basta con la comprobacin de que una determinada conducta y el resultado de lo injusto tpico producido se hallen en relacin de causalidad, sino que hay que contestar adems la pregunta de s ese resultado puede ser tambin imputado objetivamente al autor. Es necesario, que el suceso causante del resultado concreto satisfaga las exigencias del tipo penal respectivo, es decir, que contengan un enfrentamiento con la norma de mandato o prohibicin que sirve de fundamento al tipo penal correspondiente, tesis esta que no se ajusta a la realidad, por cuanto, las normas penales de conducta no contienen simples mandatos o prohibiciones de causacin sino que objeto de esas normas slo pueden serlo aquellas acciones sobre cuya realizacin hay que esperar la produccin o evitacin del resultado injusto tpico como posible, probable o seguro. Esto aplicado al ejercicio mdico implicara la exclusin de la tipicidad por no ser objetivamente imputable, al no hallarse comprendido dentro del fin perseguido por la norma la accin mdica realizada lex artis. El fin de la norma es el homicidio es evitar acciones peligrosas para la vida, al igual que en las lesiones evitar acciones peligrosas para la integridad corporal o la salud. Pero, para la imputacin objetiva de los hechos, no se considera objetivamente imputable, bajo el punto de vista de la disminucin del riesgo, un resultado realizado por el mdico para evitar otro resultado amenazante ms grave y tampoco es imputable, cuando se da la ausencia de un riesgo jurdicamente relevante, ni cuando el resultado est fuera del mbito de proteccin de la norma.
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Estos supuestos son aplicables tanto para la exclusin del tipo de los delitos dolosos como culposos.
Bienes jurdicos tutelados

En cuanto a los presupuestos en el ejercicio de la medicina, para estudiar la responsabilidad del medico debemos de partir de dos, que son los que existen para el ejercicio de la medicina, y lgicamente para establecer la responsabilidad que conlleva dicho ejercicio, siendo uno de ellos la salud, como bien jurdico tutelado el otro supuesto: la dignidad humana. El Derecho contiene la finalidad del Estado, cual es el tutelar los bienes jurdicos, en este caso particular, el de la salud del ser humano, presupuesto este en que surge la responsabilidad mdico correspondiente. Todo aquel dao que produzca una lesin al bien jurdico-salud, puede ser sancionado, no solamente desde el punto civil, sino tambin desde el punto de vista del Derecho Penal. Muchas veces se deja de lado el bien salud como valor de tratamiento y de facilitar los medios adecuados para que el ejercicio de la medicina se lleve en la mejor forma posible. La actitud del mdico debe ser la de vigilar y exigir que se den las condiciones mnimas para el ejercicio correcto de la profesin para la cual ha estudiado. Dentro del bien jurdica salud tutelada en el ordenamiento se da la sancin al mdico ante la provocacin de un resultado daoso, y por otro lado, la obligacin que tiene el Estado de prevenir todo aquello que puede suceder en detrimento de la salud, aspecto ste que no se da. Se ha sealado que el Derecho debe ser gran finalidad del Estado y dentro de los bienes y valores que merecen especial proteccin por parte de uno y de otro est lasalud del ser humano en un doble aspecto: 1) Como bien jurdicamente tutelado, en el sentido de que todo dao que se produzca en la salud del individuo debe ser sancionado desde el campo del Derecho Penal y reparado o indemnizado en el plano civil. 2) Como valor, frente al cual el Estado debe organizar y/o fiscalizar un sistema de prevencin, tratamiento y readaptacin en los supuestos de que la salud se altere por factores personales, socio-ambientales, laborales, etc. La profesin del mdico es una de las que encierra caractersticas ms peculiares y de las que ms riesgos entraa, tanto para el que la ejerce como para el que recibe los servicios de la misma. Ello debido fundamentalmente, al objeto mismo de esa profesin: el ser humano, el cual que da sujetos a la actuacin mdica en varios de los aspectos ms importantes de su personalidad, como es la salud, la vida y la libertad. El paciente deposita en manos del mdico sus bienes ms preciados, pues sobre ellos descansan los dems valores de los que el hombre es portador, razn por la que se le ha conferido rango constitucional (art. 2 inc.1).
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De las variadas conductas que integran el tratamiento mdico-quirrgico, algunas son inocuas y no tienen inters desde una perspectiva jurdico-penal, siendo en este sentido intrascendente. Sin embargo, a los ojos del jurista queda patente los peligros que entraan ciertas modalidades del tratamiento mdico-quirrgico y que pueden implicar un deterioro o disminucin de la integridad corporal del paciente, producindole dolores y otras molestias corporales, y en casos extremos, llevarle a la muerte, lo cual reviste un inters jurdico. Las agresiones a la vida humana se encuentran recogidas y sancionadas de varias formas mediante un sistema de tipos agravados y privilegiados que parten de uno fundamental que es el HOMICIDIO (art.106). El que mata a otro.... De todas estas figuras que comportan una conducta dolosa, se puede descartar el inters que tiene en ciertas circunstancias el tratamiento mdico-quirrgico en relacin con la eutanasia del mdico. (art. 112), la ayuda al suicidio y el homicidio consentido (art. 113). La vida humana en gestacin tambin es objeto de proteccin penal contra las agresiones en forma de aborto, alcanzando la proteccin penal a la salud e integridad corporal en los delitos de lesiones, dndose una oposicin y contradiccin en la tutela de estos bienes jurdicos de la vida y la salud e integridad corporal existe una cierta oposicin o contradiccin entre ellos y la actividad mdicoquirrgica.
As tenemos que, cuando se produce el fallecimiento del paciente, probablemente por la evolucin natural de su enfermedad o cuando sometido a el exitus in tabula a la vista de los preceptos correspondientes se plantea la distincin formal del concepto biolgico de la muerte del jurdico de homicidio. acaso no incurre el mdico en el tipo de homicidio debido a las consecuencias fatales? Si en este caso podemos escapar con relativa facilidad de la trampa formal, porque al fin y al cabo, el mdico no buscaba ese resultado, sino que pretenda todo lo contrario, no lo es tan fcil eludir la dificultad tcnica en las distintas figuras de lesiones por ejm. Cmo podra negarse que el mdico hiere cuando clava el bistur sobre la piel del paciente, tal vez para extraerle un rgano vital o cortarle un miembro imprescindible para su desenvolvimiento personal y social, aunque fueren inservibles? La libertad del paciente tambin desempea un papel muy importante en el desarrollo del ejercicio mdico, al igual que los otros bienes, encontrndose sta bajo tutela del Cdigo Penal mediante el delito de coacciones (Art. 151) la vista de este precepto, la cuestin gira en torno a s el mdico est legitimado para realizar un tratamiento o intervencin sin la voluntad del paciente o contra su propia voluntad, clara y vlidamente manifestada, lo que podra constituir un tratamiento arbitrario. En consecuencia, es obligatorio que el mdico cuente con el consentimiento del paciente? Surgen dudas acerca del aspecto jurdico-penal del consentimiento y de los requisitos que debe reunir, as como las consecuencias penales que puedan derivarse. Pero ello no puede verse sin tener en cuenta su contexto, que se centra
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en otra disposicin del Cdigo (art. 115) en la que se seala que la pena se impondr an cuando mediare el consentimiento del lesionado. De esta manera se tiene dos disposiciones referentes a la libertad de la persona, una protegindola y la otra limitndola. Cundo el paciente consiente una intervencin quirrgica est consintiendo que se le lesione? qu bien jurdico hace dejacin el paciente: de su integridad corporal o de su libertad? De lo que se tendra, que el mdico que no cuente con el consentimiento del paciente incurrira en responsabilidad penal por lesiones dolosas, y ello con independencia de que el resultado de su gestin sea totalmente provechosa para la salud del paciente. En la posible incidencia jurdico penal del tratamiento mdico-quirrgico curativo la mayora de las figuras delictivas son susceptibles de comisin culposa. Delimitar cuando existe aquella, cual debe ser la conducta del facultativo para evitar incurrir en la misma, son las cuestiones de inters en el presente estudio, as como tambin las que llegan a conocimiento del juzgador. Determinadas profesiones para el ejercicio de la misma cuentan con determinadas pautas, reglamentos, lo que es conocido como la lex artis, por lo que en el caso mdico, stos deben saber cules sern las que aplicarn al paciente cuya salud les es encomendada y ello, dentro del llamado deber de cuidado inherente al ejercicio de su actividad, razn por la que debe delimitarse hasta dnde llegan esos deberes a fin de poder establecer cul es el concepto dogmtico en los delitos culposos y cules son los elementos que la integran, pues ello dependern en gran medida la concrecin de la responsabilidad penal. Por lo que cabe pensar si sera necesaria una reforma en el Cdigo Penal a efectos de lograr una mejor plasmacin de las posibles formas de infraccin culposa a que el mdico puede hacerse acreedor as como pensar en la eventual responsabilidad va civil ya sea de origen contractual o extracontractual, puesto que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y causi contratos y de los actos y omisiones ilcitos o en el que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia no obstante, la accin penal lleva consigo tambin la civil por la responsabilidad que se derive del delito.
TIPOS DE RESPONSABILIDAD MDICA

Un principio jurdico establece para todas las personas sin excepcin, la obligacin de responder por los daos que ocasione a un tercero. El fundamento de esta obligacin vara con la situacin psicolgica del autor del hecho dependiendo que el perjuicio ocasionado haya sido intencional o no. El mdico desde luego, no escapa a esta forma de responsabilidad causados en el ejercicio de su profesin, an cuando no haya habido de su parte el propsito de causar un perjuicio, lo cual es conocido como responsabilidad mdica.
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LA CASSAGNE define la responsabilidad mdica como la obligacin de los mdicos, de sufrir las consecuencias de ciertas faltas por ellos cometidas en el ejercicio de su arte, la que puede recaer en el campo civil o penal. En cuanto al aspecto penal, ser debido a la comisin de un delito, siendo pausible de la respectiva sancin ya sea de prisin o multa. En lo civil, el perjuicio ser resarcido pecuniariamente por el mdico. En ambos campos (penal-civil) el mdico es responsable de sus actos como persona y como profesional en el ejercicio de su actividad. Respecto a la responsabilidad penal es asumida cuando existi la intencin de causar dao o una ausencia de ella, lo que jurdicamente se conoce como el dolo y culpa. As tenemos, que la responsabilidad por dolo, se tiene a los cometidos por la persona fuera de su profesin, en este caso la de mdico; o cuando valindose de su profesin realiza el acto delictivo. Ejm: matar intencionalmente a su paciente al darle el tratamiento; o cuando incurre en delito expresamente establecidos en la ley penal como por ejemplo, el aborto. En cuanto a la responsabilidad por culpa tenemos el caso del mdico que por error grave, inexcusable, produce la muerte del paciente. Cuando se trata de un acto con dolo, la situacin del mdico no tiene nada de particular, su situacin legal penal es igual a la de cualquier otra forma de responsabilidad delictuosa ordinaria, punto sobre el cual no existe discusin. En cambio, cuando existe ausencia de intencin dolosa, la responsabilidad del mdico ocupa una categora especial contemplada por la doctrina: la culpa. Sin embargo, la posicin mdica se pronuncia por la sancin slo en caso de dolo, situacin esta de privilegio que no existe para ninguna otra profesin. Siempre se pens que el mdico no debera ser inculpado judicialmente por sus actos profesionales, lo que ahora es refutado por el ordenamiento penal, an as, los mdicos en su defensa expresan que el ser mdico en mrito a un ttulo supone que estn idneos para ejercer la profesin, presumindose su capacidad; en consecuencia, deben ser inmunes a todo tipo de responsabilidad, afirmacin esta que deja de ser valedera para el ordenamiento penal en cuanto el profesional descuida los medios para proteger la vida y la salud de sus enfermos. Asimismo, sealan los mdicos, que no deberan estar sujetos al resultado de un tratamiento, toda vez que la medicina es un arte conjetural. Ciertamente, no siendo el mdico infalible y estando sujeto a errores y equivocaciones, como todos los dems mortales, es lgico que no pueda prever todo lo que a un enfermo le va a suceder durante el tratamiento interno as como las contingencias que puedan sobrevenir en el curso de una operacin quirrgica por ms planeada y conducida que haya sido; pues, an sin cometer ningn error, con un diagnstico bien hecho y con una teraputica acertada, acaso, no podran sobrevenir las complicaciones que acabaran con la vida La responsabilidad penal y del enfermo?, claro que s, y por ello el mdico consiguientemente la civil responder slo respecto a lo que l puede hacer para del mdico por hechos punibles derivados del ejercicio de su profesin, es limitada. El concepto de culpa en el caos del ejercicio profesional, Pag 46 revista peculiar naturaleza con respecto a las dems personas a quienes imputan delitos culposos.

salvar la vida de una persona y no lo hace o lo hace mal por falta de especializacin y actualizacin de conocimientos. DUPING expresa, que sera injusto y absurdo pretender que un mdico o cirujano responda indefinidamente de los resultados que quisieran atribuirse a su impericia; pero, recprocamente, sera igualmente injusto y peligroso para la sociedad proclamar como un principio absoluto, que en ningn caso pueden ser responsables por el ejercicio de su arte. Si bien es cierto que no existen reglas a imponerse en la prctica mdica de modo que su violacin constituya falta profesional, cada mdico tiene un sistema y manera de obrar conforme a su propia experiencia. Y a pesar que la ciencia an tiene cosas por verificar, no menos cierto es que otras ya se encuentran establecidas, reconocidas como elemental y necesaria, caso ste en el que su incumplimiento de su aplicacin se incurre en responsabilidad. Cuando se plantea una problemtica de responsabilidad mdica, el juzgamiento se hace en base a diversas doctrinas, entre la valoracin de uno u otro tratamiento, teniendo dificultades para resolver debido a la falta de conocimientos necesarios, de especializacin, para poder apreciar la conducta profesional y cientfica del mdico, lo cual lleva al juzgador a una posibilidad de error en el juzgamiento, adems de que la prueba pericial a veces no es exacta por un malentendido compaerismo. Se seala que el proceso cientfico se encuentra en peligro cuando los mdicos se ven amenazados con un proceso por cada iniciativa teraputica arriesgada, lo cual es un craso error, por cuanto la responsabilidad mdica no apunta a un fracaso sino a un descuido, sino, igualmente en las dems profesiones tampoco se avanzara con las investigaciones por temor a ser procesados. El progreso es el premio de la confianza y de la audacia. El modo de adelantar la medicina es lento e imperfecto, pero necesario. Ni la confianza ni la audacia pueden ser normas, salvo casos urgentes, para el ejercicio profesional del galeno. El fin primordial es el inters del paciente y no el de la ciencia, pero si el fin es puramente cientfico, de exclusiva experimentacin, resolver una cuestin mdica que no va a redundar en beneficio directo del enfermo, har que el mdico responda por las consecuencias de sus actos. La culpa profesional, en el caso del mdico, debe ser analizada con respecto a los actos profesionales que no siempre la negligencia y la imprudencia as como la inobservancia de reglamentos y disciplinas que tambin son elementos de la culpa, se encuentran separados de aquella, es decir, la negligencia y la imprudencia y la inobservancia de rdenes y disciplinas estn implcitas en la impericia cuando se trata de la culpa profesional del mdico. Los actos profesionales que directamente pueden serle imputados en un tratamiento clnico o quirrgico son aquellos que derivan de su propia actuacin y no de las circunstancias complementarias en que intervienen otros profesionales. Si el tratamiento de un paciente est correctamente impuesto y dirigido y el mdico ha dado claras directivas para su aplicacin, los errores en que se hubiese incurrido
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en sta solo afectar a los encargados de realizarlas. El ejercicio de la medicina implica una serie de riesgos para la salud y la vida de las personas, no obstante el mdico en cumplimiento de su deber profesional y del juramento hipocrtico se encuentra obligado a intervenir para salvar la vida de la persona, ya que ello es su misin fundamental. La praxis mdica en sus distintas modalidades se fundamenta sobre el conocimiento de las condiciones personales del enfermo y los principios racionales del arte mdico. El primer aspecto del tipo de relacin mdico-paciente, y lo segundo, tiene como punto de partida la Universidad, a lo que se agrega la labor de los Colegios Profesionales, perfeccionamiento de Post-Grado, etc. Cuando se violan las normas del adecuado ejercicio profesional queda configurada la mal praxis. El Blacks Law Dictionary define la mal praxis como la omisin por parte del mdico de prestar apropiadamente los servicios a que est obligado en su relacin profesional con su paciente, omisin que da por resultado cierto perjuicio a ste. As, la mal praxis tiene dos partes esenciales: una que el mdico deje de cumplir con su deber y otra, que como consecuencia jurdica de ello cause un perjuicio definido al paciente. Resulta difcil involucrar dentro de una frmula general toda forma de conducta inadecuada, pero lo cierto es que el no ceirse a las normas esperadas hace al mdico legalmente responsable de su conducta y de los daos ocasionados. Y en esto, la relacin directa ejerce poderosa influencia sobre el paciente, ya que cuanto ms estrecha es esta, percibe el paciente la preocupacin del mdico por su bienestar, tanto ms improbable ser que se demande por daos y perjuicios a pesar de sentirse insatisfecho con el resultado del tratamiento. La existencia de la mutua confianza en la relacin mdico-paciente es de absoluta necesidad. La confianza mitiga la ansiedad o stress que puede significar la atencin mdica. Se observa en la atencin mdica independiente, elegida por el paciente, que este se beneficia eligiendo al mdico en el cual confa por estimacin segn su conocimiento y conviccin, cuando no por fe, como adecuado para conducirlo. El mdico aplicar el medio y el paciente espera el resultado. Tambin esta valoracin se produce en el mdico que salvo las urgencias, en la mayora de las situaciones puede aceptar o rechazar al paciente, decisin que fundar en razones tcnicas, sus propios conocimientos adecuados o no a la enfermedad, sus gustos personales y cualquier otra razn vlida ante s y ante el juramento que hizo al graduarse. Esto ltimo es que no podr hacer diferencias de religin, de nacionalidad, de raza, de partido o de clase, pero s valorar en conjunto aquello que es su propia capacidad para el caso e intuir la relacin con el paciente. La sociedad de mercado de salud ha encontrado el camino para la propaganda o promocin a travs del concepto sanitarista de vender salud y masificacin social a que ha llevado la evolucin poltica, sin tener en cuenta los accidentes ocasionados por un mdico por falta de pericia, prudencia y cuidados respetuosos de los reglamentos y deberes que no pueden ser evitados. Los peligros de los organismos de las empresas de salud como riesgo comerciable, pero, al exagerarse los riesgos
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por bajar la calidad de los recursos o por posibilitar mayor cantidad de asistidos en los mismos tiempos disponibles, producen ms faltas mdicas que quedan sin justificar. Cuando el riesgo mdico se ha transformado en riesgo comerciable no debe extraar la aparicin de agentes comerciantes de cualquier riesgo-negocio e irrumpe el seguro en la actividad mdica donde ya cuenta poco el profesional responsable, pues se intenta confundir reparacin de faltas mdicas con reparacin de resultados de la medicina. La ocasin de la prestacin del acto profesional mdico genera la responsabilidad y, en esa responsabilidad las vctimas o sus familiares estarn ms inclinados a reclamar y crear un responsable del dao y sus razones tendrn en cuenta las tcnicas de diagnstico y los tratamientos a precio de riesgo, la complejidad creciente de una u otra etapa de la atencin mdica, la intervencin de equipos de varios profesionales o auxiliares y la responsabilidad subordinada, compartida, sucesiva o ejercida en plenitud, segn el momento considerado para la iniciacin de la causa del dao. El mdico no es igual a los mdicos, as como el paciente no es igual a otros pacientes; el mdico tampoco es la medicina y el paciente tampoco es la enfermedad. El mdico normalmente capacitado no comete faltas pero s comete errores. Si partimos de hitos bsicos debe sealarse que la conducta mdica debe provenir de: a) b) c) de la libertad del mdico que el mdico no debe perjudicar que el mdico debe saber callar
An as, seala ALFREDO ACHAVAL no estn en condiciones de un rendimiento absolutamente desprovisto de posibilidades de duda, de errores.
En su primer aforismo HIPOCRATES mencionaba que frente al momento justo, la decisin es difcil, y a pesar del perfeccionamiento mdico, la decisin es an en muchas circunstancias difcil y seguir sindolo en las mismas patologas que antes, en las nuevas que se descubren o en aquellas que forman parte de la accin necesariamente teraputica.
Responsabilidad penal
RICARDO ROYO-VILLANOVA Y MORALES seala, que debe entenderse por responsabilidad penal o criminal, la necesidad de reparar ante la sociedad las infracciones de la ley, sometindose al autor de ellas a la pena dictada por el Tribunal Judicial. Existe responsabilidad penal, cuando la determinante del acto incriminado es el dolo, o sea la mala fe, la intencin maliciosa, indigna, ruin, malvada, en la ejecucin
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de un acto ilcito. Bien sabido es, que se infringe el derecho de una manera dolosa, se comete un crimen, un delito, una falta. Por consiguiente, el mdico que valindose de las funciones propias de su profesin lleva a cabo maliciosamente por mera inclinacin a la maldad, por perversidad de pura malignidad, por indignidad y ruindad con nimo tpicamente delictivo el hecho contrario al orden legal, al orden jurdico pre-establecido, habr cometido uno de tantos delitos o faltas sancionados por las leyes penales. En estas circunstancias, el problema de la responsabilidad se resuelve de acuerdo con las normas legales generales que la rigen, sin que por lo general, sin que por lo general, el hecho de la cualidad especfica del agente exija un especial miramiento.
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Tambin puede existir responsabilidad penal cuando se incurra en negligencia, plenamente demostrada, el mdico que ocasione la muerte, lesiones graves a sus enfermos. Las principales situaciones de responsabilidad penal propiamente dicha por parte del mdico son las que a continuacin seala NERIO ROJAS. a) b) el mdico acta como hombre fuera de su profesin el mdico lleva al ejercicio profesional sus pasiones humanas
c) el mdico comete actos delictivos que nicamente como mdico puede cometer. En el primer caso, es decir, cuando el mdico acta como hombre fuera de su profesin, la responsabilidad es la misma que la de cualquier otro ciudadano que delinque. El mdico, al igual que el que no lo es, puede incurrir en esta responsabilidad penal, nica, exclusiva y simplemente, por su raz humana, sin que tenga que ver con ella sustancialmente la blusa blanca, el carcter de la profesin, la condicin del oficio, como se observa en el caso del clebre del mdico ALFREDO ALEGRE, quien dispar cinco tiros de revolver contra el Alcalde de El Pobo matndole a quien le reclamaba desde haca algn tiempo el pago de sus honorarios atrasados. El facultativo que con abuso de su oficio realiza hechos profesionales con nimo tpicamente delictivo encuentra su sancin en las leyes penales. El mdico, que en ejercicio de su profesin estafa, estupra o mata, o que encontrndose borracho realiza una intervencin mdica peligrosa, no acta como mdico sino como un delincuente comn, no obstante, en ciertos casos, la circunstancia de ser mdico el agresor, el autor, el infractor, puede ser circunstancia agravante como sucede en los casos previstos en la ley. Como lo expresaba CLAUDIO BERNARD, la ciencia no cambia los instintos, ms bien ofrece la manera de cubrir y disminuir los vicios. En la Medicina, como en toda profesin, oficio y ocupacin, puede haber y de hecho hay hombres indignos. Las acciones que un mdico puede ejercer y desarrollar a travs de la Medicina no raras veces ajenas a ella no siempre lo son del todo dignas. Tal caso ocurre cuando el mdico en cierto estado de ebriedad acude a visitar a un enfermo y en el diagnstico, en la prescripcin de los remedios, en la realizacin de actos o maniobras profesionales, dado su estado confusional, comete errores, equivocaciones, imprudencias, etc. que agravan la enfermedad o causan la muerte del paciente. En otro orden de ideas, la pasin humana de color cientfico puede llegar hasta el crimen, como el caso del mdico investigador que provoc la muerte de un enfermo con objeto de practicarle la autopsia y disecar el cuerpo para realizar comprobaciones y averiguaciones cientficas. En lo que atae a los casos previstos por la ley, el Cdigo Penal estima en muchas ocasiones el hecho de ser mdico como una circunstancia agravante, como ocurre con el aborto criminal. Pues cuando el facultativo olvidndose de su noble misin
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ejecuta actos determinante de delitos, castigados en los cnones de la defensa social delinque y se hace acreedor a la pea sealada y en la medida que se prescribe, pues la circunstancia de ser mdico en los delitos en que interviene valindose de su profesin para cometerlos, aumenta el grado de culpabilidad. Tal es el caso de los mdicos que fueron procesados por haber utilizado en mujeres y menores varones, en su clnica o consultorio y durante actos profesionales, narcticos para luego violarlos o cometer abusos deshonestos. Otro caso es, el de la expedicin de Certificados Mdicos falsos, ya sea en cuanto a nacimientos, defunciones, enfermedades, etc. No puede negarse el que existan caos de que a primera vista pareciera que el mdico se sirve de su profesin para utilizarla como elemento de traicin, hecho que sucede cuando en apariencia de sus actos se muestra amigo del enfermo, fervientemente interesado por l, prometindole la salud o el alivio o las atenciones convenientes, con los medios que prescribe o con cualquiera de sus actuaciones y manipulaciones humanas y tcnicas cuando en realidad lo que hace es todo lo contrario, da al paciente remedios contrarios a los que conviene para combatir la enfermedad que padece o se los da a sabiendas que le va a perjudicar. Tambin tenemos el caso del galeno que por avaricia o sadismo prolonga la enfermedad del cliente con el objeto de prolongar su asistencia facultativa la que se traduce en la cuanta de la Factura de Honorarios. Otro sutil y sui-gneris delito de traicin estara constituido por la prctica operaciones superfluas, innecesarias. En la responsabilidad penal la consecuencia de la accin es un castigo, la pena se impone al sujeto por razones de orden social, ms no individual. Si se sanciona con crcel a una persona que ha realizado por ejemplo un incendio, un homicidio o una violacin, es, porque ms all del inters particular del afectado que recibe el dao, ello representa o tiene una gravedad social que no puede ser dejado al libre juego de las relaciones individuales entre el malhechor y la vctima. Existe pues, un inters social para reprimir estos actos, con el fin de evitar que ellos proliferen hacindose imposible la convivencia social. La pena se encuentra amenazada en la ley, la que se ejercita cuando el hecho producido, por razones de inters social, van ms all del dao particular inferido a la vctima. Cuando el mdico acepta realizar el aborto, movido simplemente por una indicacin social, el profesional es responsable penalmente por el La Medicina es sin duda delito. As tambin, es responsable cuando proporciona una de las profesiones que ayuda para el suicidio, ya sea a travs de txicos o exige ms cualidades de cuando aconseja el modo para acortar la vida del honradez, de valor, de paciente. lealtad, de conciencia Se dice que al mdico no se le puede tratar, desde el profesional, y cuando esta punto de vista jurdico, como a cualquier otra persona que conciencia falta, cuando incurre en delitos culposos, debido a que las causas esta lealtad y honradez eximentes de responsabilidad profesional son especficas fallan y el mdico se y muy discutidas. Se circunscriben a las justificantes del convierte en traidor y se deja llevar de las ms bajas pasiones humanas, Pag 52 entonces hay que temer lo peor de l.

ejercicio legtimo de un oficio, de consentimiento de la vctima, de servicio de necesidad pblica, etc. La culpa en el ejercicio de la profesin, se limita al elemento impericia. La imprudencia y la negligencia en el tratamiento mdico o quirrgico derivan de la impericia y es por ello, que por excepcin, y en casos muy especiales, aquellos elementos pueden determinar la responsabilidad profesional del mdico. El Cdigo Italiano cuando define la responsabilidad mdica penal seala que ste es culposo o contra la intencin cuando el evento, aunque ha sido previsto no fue querido por el agente y se verifica a causa de imprudencia, negligencia o impericia o por inobservancia de leyes, reglamentos, rdenes o disciplinas. La teora de la culpa descansa sobre la previsibilidad del resultado, que para FLORIAN es requisito subjetivo de la culpa, pero siempre que sea por imprudencia o negligencia, en los dems casos es incompatible. Esta situacin se da en la hiptesis de la impericia en una profesin o arte y ms an en la inobservancia de reglamento, rdenes o disciplinas que se consideran como manifestaciones de peligrosidad social. En relacin a la previsibilidad cabe hacer algunas puntualizaciones: a) El resultado no tiene que haber sido previsto por el autor, basta con que haya sido previsible. Sin embargo, en la prctica puede suceder que efectivamente al sujeto se le haya presentado la posibilidad de que el resultado ocurra y haya confiado. El hecho de que haya sucedido as tiene una importancia limitada. b) La previsibilidad del resultado no basta, tambin tiene que haber sido previsible el curso causal que concretamente condujo a l, que si es inslito, no se habrn satisfecho las exigencias de la culpa, no existir un descuido susceptible de ser castigado penalmente, pues el descuido supone la previsibilidad del resultado en la forma en que concretamente se produjo, po ejemplo, en el caso de que un mdico durante una operacin quirrgica poda prever la produccin de una hemorragia capaz de causar la muerte del paciente, sin embargo, no adopta las providencias necesarias para evitar ese resultado y el enfermo fallece, pero no porque ocurra la hemorragia, sino a consecuencia de un infarto cardiaco absolutamente inesperado e impredicible. Ahora bien, si el deceso era previsible, la forma concreta en que se produjo no lo era. Naturalmente, que en la prctica las situaciones no suelen ser tan claras, en consecuencia, esta es otra fuente de discusin en la que se requiere del concurso de los facultativos. c) La previsibilidad del resultado y del curso causal que lo produjo tiene que enjuiciarse atendiendo a lo que podra prever un hombre perteneciente al mismo medio cultural que el autor de la conducta, pues no se le puede pedir a los abogados que prevean lo que un albail si predecira, ni a los albailes que se sealen lo que un mdico puede prever. d) Conviene observar que la previsibilidad se determina segn el padrn de hombre perteneciente al mismo nivel cultural del autor, lo cual es
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discutible, por cuanto el descuido debe medirse en sentido objetivo y no generalizador, es decir, el cuidado que puede exigirse a todo mdico es el que cabe reclamar a un mdico mediano, y esto, aunque l sea una eminencia, as, el gran cirujano que en un da de cansancio no realiza la intervencin con toda la singular destreza de que l es capaz, pero pone en todo caso aquel cuidado que poda esperarse de un miembro cualquiera de la profesin, obra sin culpa en el supuesto de que el paciente resulte lesionado o muerto, aunque se pruebe que, desplegando todas las habilidades de que est dotado personalmente, habra podido evitar tal desenlace. e) Debe tenerse presente que una conducta no es descuidada por el solo hecho de que pueda preverse el que ocasione ciertos resultados lesivos. Porque, cmo podra avanzar la ciencia mdica si no se tomara ciertos riesgos?, resultara ridculo exigirles que se abstengan de actuar. Este es uno de los problemas ms delicados que plantea la culpa, pues es menester contar con algn criterio que nos permita resolver en qu casos el cuidado exige que la accin se omita por completo, y cuando en cambio, aconseja que se la ejecute, observando precauciones adecuadas a fin de evitar las consecuencias indeseables, hasta donde ello sea posible. En opinin de ENRIQUE CURY URZUA esto debera resolverse atendiendo a la necesidad social e individual de la ejecucin del acto, si este es lo bastante importante, desde dos puntos de vista: para justificar que se tome el riesgo, no por el cuidado; o si contrariamente, el objetivo perseguido carece de esa significacin, el cuidado impondr simplemente abstencin total, por lo que el cirujano debe intervenir para cambiar las vlvulas del corazn cuando es ello requerido a fin de salvaguardar la vida del paciente, no obstante el riesgo inherente a dicha intervencin, ms no debe operar, si slo se tratara de obtener la correccin esttica y en el curso de ella el paciente podra experimentar una lesin cerebral. Hemos tenido la oportunidad de examinar los conceptos fundamentales sobre los cuales se asienta el problema de la responsabilidad mdica en la legislacin universal, de las que se extrae que la responsabilidad penal es la obligacin que en virtud de la realizacin de determinados hechos; en tanto que, la llamada responsabilidad civil tiene un carcter bsicamente reparador o indemnizatorio, pues la obligacin fundamental consiste en reparar el dao causado, de ser posible, en identidad, en especie, esto es, restableciendo las cosas al estado en que se encontraban antes de causarse el dao. De ser ello imposible, porque el dao causado impide que sea reparado, este se har por equivalencia, lo que significa en ltimo trmino: en dinero. La evaluacin o estimacin ser por supuesto, siempre imperfecta, pero dentro de la limitacin de los recursos humanos la ley no ha podido encontrar otra manera mejor para la reparacin del dao causado. En trminos generales, existen dos clases de responsabilidad, que an cuando doctrinalmente son una, no obstante, en la prctica se encuentran delimitadas: stas son la moral y la legal. La primera es mucho ms extensa, profunda y sutil
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que la segunda. La mayora de los problemas de responsabilidad mdica escapan a la accin legal, permanecen encerrados en el alma del mdico, que es donde suele andar y urgar. Dentro de la responsabilidad legal se distinguen otras dos: la penal y la civil. Pero todas ellas pueden fundirse en una sola que podra llamarse la responsabilidad integral, que es la autntica y verdadera. La responsabilidad moral es el principio y fundamento, la madre y cabeza de toda clase de responsabilidades cualesquiera que sean los aspectos y modalidades con que se presente. Las responsabilidades de la tica y la del Derecho deben animarse y expoliarse mutuamente. El Derecho no es ms que la regulacin externa de lo tico en sus aplicaciones a las relaciones sociales de la persona as como la moral es su regulacin interna en relacin con la suprema y sobrenatural misin individual de la persona. La responsabilidad legal representa, en cierto modo, de una manera objetiva y concreta a los ojos de todos, la responsabilidad moral, algo as como a la pureza corporal va, o debe ir aparejada de la pureza espiritual, siendo que algunas veces la responsabilidad moral despierta la legal que se encuentra dormida. En cuanto a los delitos que involucran penalmente al mdico en el ejercicio profesional, tenemos:
Delitos culposos
Si partimos de que mal es apcope de malo y de que praxis es un vocablo de origen griego sinnimo de prctica (ejercicio de cualquier arte o facultad conforme a las reglas), mal praxis significa, cualquier forma de ejercicio inadecuado de una profesin que genera responsabilidad en el profesional mdico de tipo culposo, es decir, que la comisin delictiva se da sin intencin de hacer dao. El fundamento de este concepto lo encontramos tanto en el conocimiento de las condiciones personales del paciente que surge de la relacin mdico-paciente, as tambin, en los principios racionales del acto de curar, que surgen de los conocimientos adquiridos. Estos conocimientos son fruto de los aos de formacin en la Universidad, de eventuales estudios de Post-Grado, de participacin en Congresos, Seminarios, etc. De estos dos fundamentos deriva la idealidad del mdico tratante que incurrir en mala praxis cuando omita la apropiada prestacin del servicio a que est obligado. Es as como surge la responsabilidad mdica, que para estos efectos es de tipo culposo, es decir, aquella en que se incurre sin tener la intencin de causar dao a otro y comprende cuatro variantes: impericia, negligencia, imprudencia e inobservancia de reglamentos. La relacin mdico-paciente es fcil de establecer en la prctica privada, en la cual el facultativo conoce bien a sus pacientes, y estos han acudido voluntariamente a sus servicios; en cambio, en la medicina socializada, el mdico no puede escoger a aqul porque la burocracia institucional suele realizar la asignacin, y en el caso del
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mdico de fbricas, no hay alternativa para el profesional ni para los empleados, porque todos deben ser vistos por el nico facultativo que el patrono paga. Los deberes del mdico con el paciente consisten en: una atencin competente, honesta y diligente, an tratndose de casos de cortesa o de indigentes; garantizar una atencin ininterrumpida; enviar al paciente a otro mdico cuando el cuadro clnico rebase los lmites de su especialidad; no ensayar nuevos medicamentos ni mtodos diagnsticos o teraputicos sin el consentimiento del paciente o de sus representantes. La relacin causa-efecto puede establecerse de acuerdo con los postulados de la doctrina del res ipso loquitur o de los hechos hablan por s mismos expuesta por WILLIAM L. PROSSER, por la que: - la situacin no se habra producido de no haber mediado negligencia del mdico - estuvo bajo su exclusivo control la manera de haber impedido su produccin - la causa del dao corporal no intervino la accin voluntaria o contribuyente de parte del paciente.
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En el estudio mdico-legal de todo caso de mal praxis, el Fiscal o Juez debe decomisar en forma inmediata el expediente clnico o su fotocopia, antes de que la informacin que contiene pueda ser alterada: horas, fechas, descripciones, diagnsticos, tratamientos, exmenes, autorizaciones y hasta legibilidad de lo que el mdico escribi, todo lo cual constituirn los elementos de juicio en el anlisis del perito y de la autoridad judicial. Debe adems, tenerse en cuenta el concepto de responsabilidad vicariante, o sea, la responsabilidad que un mdico tiene por los actos realizados por otra persona o colega bajo su tutela. Es el caso de la responsabilidad de un mdico residente sea por los actos de un practicante, de un interno, o de un mdico especializado por los actos de un residente, o de un mdico por la actuacin de una enfermera en aquellos aspectos de la profesin de sta que sea realizada bajo la responsabilidad del facultativo. Para que estos aspectos queden bien claros ante la ley, cada profesional debe indicar por escrito lo que ha autorizado a otro hacer, y ste, a su vez, debe aclarar en la misma forma que lo que ha llevado a cabo lo hizo por instrucciones de aqul. De este modo, si algn subalterno se excedi de lo autorizado por el superior, la responsabilidad ser suya y no de ste. El propsito de la pericia es definir y delimitar responsabilidades. Por otro lado, los Hospitales como tales pueden ser demandados por mal praxis en los siguientes casos: a) b) c) d) e) rechazo injustificado de un enfermo grave salida prematura del paciente an delicado dao corporal por equipo o instrumental en malas condiciones lesiones sufridas por el paciente por descuido del personal dao corporal por errores en la administracin de medicamentos
El mdico es responsable de la culpa cometida, ya sea por imprudencia, impericia, negligencia, inobservancia de los reglamentos, por su no intervencin, por lo que a falta de una legislacin especfica sobre mal praxis, el tratamiento penal que se le da es de lesiones culposas u homicidio culposo. Las modalidades de mal praxis son: - Impericia Es la incapacidad tcnica para el ejercicio de una funcin, profesin o arte determinado. Son los actos que se ejercen con ignorancia de las reglas respectivas. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ la define como el ejercicio de una actividad profesional o tcnica, sin los conocimientos necesarios, o sin la habilidad requerida, pudiendo definirse Al mdico no se le exige sintticamente como: la falta de habilidad normalmente que posea conocimientos extraordinarios o fuera de los normales, sino los que la sana lgica indica Pag 57 que debe poseer un profesional en esta materia.

requerida para el ejercicio de una determinada profesin, lo que puede derivar de la carencia de los conocimientos necesarios o de la necesaria experiencia, o de la ineptitud del profesional. Las pericias que se exige es la pericia media, la normal. Esto es, no se es imperito simplemente por no saber, sino por no saber lo que normalmente se debe saber. La impericia es un concepto relativo, ya que puede variar con el tiempo, lugar y las condiciones en que se realice el acto mdico, y por ello, para determinarla se tiene en cuenta la situacin en particular y los medios disponibles. Observando el Derecho Comparado al respecto se tiene que en el Cdigo Penal Chileno no se menciona la impericia como forma de culpa en materia de cuasidelitos. Sin embargo, nadie discute que esta es una de las fuentes ms fecunda del error inexcusable, y por ende, de la responsabilidad criminal. Ello ha motivado que diversos proyectos de reforma al Cdigo Penal hubieran sugerido la modificacin de la estructuracin de los cuasidelitos y la incorporacin de la aludida impericia como modalidad de la culpa. As en el Proyecto SilvaLabatut de 1938, y en el proyecto del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica se incluye la impericia como generadora de delitos culposos, siendo de importancia destacar el hecho que en la discusin y aprobacin de este tema estuvieron presentes los interesantes trabajos que presentaron distinguidos profesores de Derecho Penal de las Universidades Chilenas. La impericia indica escasez de aquellos conocimientos que se suponen en un individuo que ha hecho estudios determinados; puede indicar tambin, falta de prctica o de experiencia, a pesar de que pudiera tenerse los conocimientos necesarios. Se expresa pues en conductas activas o pasivas del ser humano. Por la naturaleza de esta forma de culpa se requiere que su anlisis sea desarrollado con el mayor tino posible, a fin de evitar la formulacin de juicios excesivos. Es manifiesto que la medicina es una ciencia esencialmente conjetural, en trminos tales que HIPOCRATES afirmaba que en Medicina no hay enfermedades sino enfermos. En el mismo sentido, cada paciente es una variacin infinita de modalidades y dudas que no permiten encontrar dos casos clnicos absolutamente idnticos. A su vez, la concurrencia de una sintomatologa comn a enfermedades de diversa especie y la existencia de pluralidad de tratamientos y medicaciones para un mismo mal, demuestra la complejidad y la incertidumbre en que se desenvuelve la ciencia mdica. Sin embargo, por mucho que reconozcamos la relatividad de la medicina y de los conocimientos por ella afirmados, no obsta que existan prcticas y principios cientficos, generalmente aceptados por los que la profesan, de suerte que la impericia culpable se referir naturalmente a la ignorancia de tales principios y prcticas, es decir, a la LEXARTIS MEDICA.
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En medicina y en ciruga existen verdades establecidas que pueden ser axiomas de la ciencia mdica y a los que el mdico no puede faltar sin incurrir en impericia, ignorando los ms elementales principios y procedimientos de la ciencia, tal puede ser el error imperdonable de un mdico al aplicar una droga. El mdico que es imperito emplea en el tratamiento de una enfermedad una dosis excesiva del medicamento en la creencia de que por este medio podr curar la enfermedad, ignorando la evolucin cientfica que prescribe que el tratamiento debe llevarse a cabo en dosis atenuadas para determinado tipo de enfermedad y enfermo. Un caso tpico de impericia es la del mdico no especialista que se atreve a efectuar una delicada operacin sin tener los suficientes conocimientos, movido tan slo por dictados de presuncin, creyndose cientficamente habilitado, causando de esa manera la muerte del paciente. En cuanto a la impericia, ser responsable el mdico que demuestra una evidente inhabilidad, ignorando principios que todo hombre de ciencia debe saber, demostrando con ello una imperdonable torpeza, ejm. como cuando al tratar una herida infecciosa no usara una inyeccin antitetnica, o en el caso de la operacin a un diabtico sin la realizacin del riesgo quirrgico, en el que en el anlisis de orina pudiese aparecer los signos de diabetes; producindose en ambos casos un desenlace fatal que podra haberse evitado con un mnimo de pericia o cuando no se practica, por ignorancia, los exmenes de sangre a un sospechoso de sfilis, y por ende, omite el tratamiento adecuado o confundir el diagnstico de una escarlatina con una neumona o diagnosticar un embarazo en el caso de una obstruccin intestinal; o dejar evolucionar una difteria hasta la muerte del paciente, a pesar de haberla diagnosticado, por no haber indicado la aplicacin del suero antidiftrico. La imaginacin y la prctica mdica pueden entregar muchos casos ms; de todas formas, es menester insistir en orden a que no se puede establecer pautas estrictas sobre esta materia. La multiplicidad de factores que concurren en cada caso particular: lex artis, estado actual de la ciencia mdica, reacciones fsicas y psquicas del enfermo, enfermedad a tratar, caractersticas del mdico, etc., son los que determinarn en definitiva, la existencia de una impericia culpable. Citando otros casos de impericia tenemos el de la realizacin de una intervencin quirrgica sin conocer adecuadamente las reglas tcnicas; no asistir en un caso de urgencia; no indicar la teraputica pertinente en un post- operatorio que cursa con estado febril; no esterilizar la jeringa, aunque ello puede ser tomado como negligencia; la lesin que se produce por excesiva exposicin a la accin de los rayos x; la ceguera ocasionada con el tratamiento de radioterapia para curar una afeccin en el rostro sin proteger los ojos con lminas de plomo; la amputacin que pudo ser evitada, de una pierna, a raz de una gangrena. Es asimismo supuesto de impericia, el caso del mdico que no atendi a la paciente en la forma ms conveniente procediendo con la tcnica inadecuada cuando los antecedentes aconsejaban otro tratamiento operatorio de urgencia dejando a la enferma con la imposibilidad de procrear; el supuesto de
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operacin quirrgica a raz de la cual se ocasionaron lesiones neuro musculares en el miembro superior derecho que determinaron la amputacin del mismo, por debajo del codo; la fijacin de una asa intestinal, con un punto de sutura a la pared pelviana ocasionando obstruccin y perforacin con la consiguiente peritonitis a raz de lo cual debi efectuarse una segunda intervencin; la perforacin del tero y del intestino al efectuar un raspado en una paciente que luego muere por peritonitis; el lavaje vas genitales con agua de ebullicin, lo que determina luego la muerte del paciente, la aplicacin de anestesia raqudea en una operacin de hemorroides que ocasion una paraplejia; la produccin de una descarga elctrica en el cuerpo de una paciente sometida a la extirpacin de un fibroma que le ocasion un paro cardiaco con descerebracin. La impericia est referida a una aptitud de ignorancia o falta de conocimientos o destreza, pudiendo ser esta total o parcial: a) de origen, cuando no se tiene los conocimientos y/o destreza que se supone deba tener. b) de prctica, al tenerse los conocimientos tericos y no tener la habilidad suficiente para aplicarlos. c) de olvido, cuando sin lugar a dudas se tuvieron los conocimientos y habilidades suficientes pero se han perdido u olvidado o disminuido, ya sea por falta de uso, stress, vejez o desactualizacin. La impericia constituye una modalidad de la culpa casi exclusiva del campo tcnico profesional y algunos tratadistas han llegado a considerar que la impericia no es atribuible al mdico, an cuando dae a terceros, por cuanto el ttulo que les permite ejercer legalmente con autorizacin del Estado, significa una presuncin legal de reconocimiento de competencia, capacidad y pericia. Sabido es que los grados de destreza varan, pero la esencia de la impericia la integra la falta de capacidad para el ejercicio de una profesin o de un actuar especfico.
Y ante el elemental cuestionamiento ms sencillo, de que una cosa es la teora y otra la prctica arguyen que en todo caso habra negligencia o imprudencia al asumirse la conducta , consciente de no tener el conocimiento o destreza, y an as, sera punible, pues es el Estado el que tiene la obligacin de velar por la capacitacin con los adelantos cientficos ms modernos de quienes pueden en el desempeo de su actividad causar daos a terceros, argumentos que se destruyen contundentemente con una sola pregunta: si sabe que no sabe o no puede, por qu lo hace?, o si sabe que no sabe o que no puede, por qu se le permite actuar? Pues entendemos que la competencia profesional no es sinnimo de posesin titular de un certificado de estudios. Todos los aos en el Da del Mdico se honra a mdicos que cumplen bodas de oro profesionales, pero ello no significa que estn aplicando los conocimientos que certificaron sus ttulos profesionales de hace 50 aos. La competencia profesional surge de la coexistencia en una persona, de
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varias condiciones, y as como nada es esttico en el curso del tiempo, esas condiciones deben ser dinmicas. El Estado no tiene en cuenta la competencia profesional en la habilitacin, slo le interesa la certificacin vlida de los estudios cursados; as lo prueba la posibilidad de jurar por poder y de habilitar el ejercicio por poder. En s, esto no significa una garanta sino un registro. Nadie lo exige legalmente, pero se supone que queda a cargo del profesional, mediante esfuerzo y costo personal, brindarle a su capacidad profesional la actualizacin en todo orden que exige el ordenamiento social, poltico y cultural del pas. El Estado mediante sus normas legales se preocupa de la incompetencia profesional, y lo hace reprimiendo o sancionando la ignorancia, la impericia, la negligencia, la inobservancia de los deberes, la inobservancia de los reglamentos o impidiendo el ejercicio profesional cuando existe incapacidad o riesgo fsico o psquico. Podra sealarse entonces, que la pena impuesta por la culpa de un dao guarda relacin con el incumplimiento de una competencia presupuesta que se ejerci hasta que se lleg al hecho cuestionado. Pudiendo sintetizarse las condiciones de la competencia profesional del siguiente modo: 1) la competencia profesional se fundamenta en el estudio y prcticas bsicas certificadas en el Ttulo con la exigencia de actualizacin y adiestramiento. La incompetencia profesional en esta condicin se da cuando hay ignorancia o impericia. 2) la competencia profesional tambin se fundamenta en el cumplimiento de las leyes vigentes y en el cumplimiento de las normas ticas vigentes. La incompetencia profesional en esta condicin se da cuando hay inobservancia de los deberes y da lugar a faltas ticas, a deshonestidad, a contravencin, a delito, a dao con las consiguientes sanciones condenatorias morales, personales o pecuniarias. 3) la competencia profesional necesita del cumplimiento de los reglamentos de la funcin, sea en el ejercicio individual, sea en aquel otro que implica la integracin de un equipo de atencin mdica. La incompetencia profesional en esta condicin se da cuando hay inobservancia de los reglamentos. 4) la competencia profesional est asentada sobre la capacidad fsica y la buena disposicin psquica del profesional, ya que le permite una accin rpida y adecuada la solucin del problema personalizado de la atencin mdica. La incompetencia profesional en las incapacidades fsicas se da cuando la autocrtica no permite valorar problemas del mdico problema del paciente, as como tambin, en las enfermedades invalidantes, en las infectocontagiosas. En cuanto a la incapacidad psquica cabe sealar que se manifiesta como consecuencia de enfermedades somticas, caractersticas de la personalidad del
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mdico, enfermedades psquicas y adicin a drogas, entre las cuales las principales son el alcohol y los psicofrmacos. Una de las respuestas habituales a la acusacin de incompetencia profesional es la mencin de antecedentes, ttulos y trabajos profesionales que presuponen su inexistencia, sin tener en cuenta que habitualmente no se demanda por un estado permanente de incompetencia, sino por un hecho, circunstancia en tiempo y persona, en la cual aquella se demostr. Muchas de las defensas aluden tambin a la exigencias de la especializacin que analizadas, en muchas de las veces carecen de relevancia. En cuanto a la impericia en el arte o profesin comprende los actos que se ejercen con ignorancia de las reglas respectivas (JIMENEZ DE ASUA). Es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales, cual es el caso del mdico que da u diagnstico evidentemente equivocado o comete fallas groseras de tcnica operatoria, lo que no sucede cuando el hecho proviene de una conviccin cientfica en la que la incriminacin se funda en la previsibilidad del resultado. El fallo expedido por el Tribunal Argentino dictamin que incurra en homicidio culposo el mdico que sobre la base de un diagnstico errneo, interviene quirrgicamente a la paciente, provocndole una peritonitis a consecuencia de la cual fallece. No se trata en este caso de reprimir la incapacidad genrica del autor sino el hecho de haber emprendido una accin para la cual el sujeto se saba incapaz (imprudencia) o se deba saber incapaz (negligencia), que son las dos formas de culpabilidad culposa. (SOLER). En cuanto a la pena complementaria de inhabilitacin especial, no es requisito indispensable que se trate de una profesin reglamentada (como la del mdico), ni que el acusado posea el respectivo ttulo habilitante. Es necesario en cambio, que se trate de un arte o profesin que exija conocimientos especiales en quien lo realiza y que el hecho se comete en su ejercicio o, es decir, abusando de esa condicin especial. Segn ODERICO debe distinguirse el caso del profesional que acta con impericia, como el caso del mdico que equivoca el diagnstico o el tratamiento, del que dentro de su misma profesin acta con imprudencia o negligencia, como es el caso del mdico que no toma la debida precaucin antisptica, distincin esta que tiene importancia desde el punto de vista prctico en cuanto a las facultades del Tribunal, que son mucho ms amplias para juzgar sobre la imprudencia o la negligencia, que sobra la impericia.
- Imprudencia Es la falta de prudencia, considera como tal la falta de cordura, moderacin es la forma de obrar sin tomar precauciones, con insensatez. La imprudencia a diferencia
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de la negligencia consiste en una conducta positiva que por simple lgica habra que abstenerse de hacer por la posibilidad de producir un dao, peligro de dao, por lo inadecuado del proceder. La imprudencia previsible es la punible o inexcusable accin, cometida con omisin de las precauciones que el sentido comn de la prudencia exige, que de mediar la malicia configurara una conducta ms grave. La imprudencia en sentido estricto es aplicable a los mdicos cuando provocan un mal a consecuencia de un actuar precipitado, injustificado y sin el cuidado que la ciencia mdica, la experiencia mdica y la prudencia razonable ensean que se debe tener en cuenta al tratar a un enfermo. En ella hay insensatez, ligereza, precipitacin. Muchos Cdigos Penales y la propia jurisprudencia denominan esta forma de culpabilidad, cuando es extrema, como imprudencia temeraria, sealando una conducta intrpida e injustificada de alguien que con total o con parcial ausencia de conocimiento sobre algo especfico, riesgoso, se atreve osadamente a ejecutar el acto sin necesidad perentoria, causando daos, lesiones o muerte. Se debe tambin tener en cuenta como algo esencial a la hora de enjuiciar una conducta de esta clase, que la obligacin y necesidad, en determinado momento, de actuar con rapidez no excusa del deber de tomar todas las medidas de prudencia que resulten posibles, por lo quede tenerse que practicar el procedimiento curativo de urgencia debe realizarse con suficiente idoneidad. Por consiguiente, ser prudente el que tome el camino seguro y no el desconocido de resultados indeterminables, el que consulta y pide ayuda para discernir lo ms conveniente. La imprudencia es pues, la actuacin temeraria o precipitada inexcusable. Segn JIMENEZ DE ASUA la imprudencia supone el emprender actos inusitados, fuera de lo corriente y que por ello, pueden causar efectos daosos. Es hacer ms de lo debido, implica una conducta peligrosa. Es la violacin activa de las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia. Imprudente es quien acta sin cordura, moderacin, discernimiento, sensatez o buen juicio. Con la imprudencia se pone en peligro la vida o salud del paciente debido a la falta de tiempo o a un excederse por parte del mdico. La imprudencia viene a ser una conducta positiva, consistente ya sea en una accin de la cual haba que abstenerse o en una accin que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La imprudencia no ha sido definida por la ley, de suerte que se ha dejado a los jueces la tarea de determinar los hechos que la constituye. A pesar que su concepto es relativo, los estudiosos del Derecho han expresado que consiste en el afrontamiento de un riesgo, es una temeridad o ligereza, en la falta de prevencin inexcusable, comportamiento que por regla general se comete por va de accin, esto es, con una actividad positiva del hombre.
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Aplicando estas ideas a la responsabilidad mdica, sealan los profesores argentinos ROJAS Y BONNET en su obra Medicina Legal, que el mdico debe usar del tino y la discrecin en sus actos profesionales, no caer en el exceso ni en la temeridad; el olvido de esta regla constituye imprudencia. Ahora bien, la prctica de la medicina puede ser fecunda en casos de imprudencia, as tenemos: - los ensayos de medicamentos o procedimientos teraputicos peligrosos, insuficientemente experimentados en los enfermos. - forzar las dosis teraputicas ms all de los lmites sealados por la experiencia. - ejecutar operaciones o maniobras graves con el objeto de reparar lesiones insignificantes. - realizar operaciones sin el consentimiento del enfermo o de sus parientes. - ejecutar intervenciones quirrgicas en estado de ebriedad, etc. El fundamento por el cual se contrae responsabilidad penal al obrar por culpa recae en el hecho de que el sujeto no ejercit su capacidad de prever, su conducta no se ajust a las exigencias de la vida en sociedad y al no haber usado su capacidad de reflexin obtuvo un resultado daoso, al que lleg partiendo de dos actitudes: la imprudencia y la negligencia. Cuando el Cdigo Penal quiere caracterizar como punibles las conductas culposas, lo hace enunciando las distintas modalidades, de esa forma se da como culpabilidad la imprudencia, impericia, negligencia, etc., el delito ser pues, causar por culpa la muerte de una persona o causarle lesiones, siendo requisito de dicha culpa la voluntariedad del acto, falta de previsin y posibilidad de prever. As tenemos el caso del mdico que embriagado acude donde su paciente y comete un error de prescripcin en el frmaco, producindole as la muerte. A este respecto, BEWNZO seala: ni el mdico borracho, ni el que a sabiendas dejar de informar a una persona, de la posibilidad, ms an de la probabilidad de contagiarse, estn bajo la rbita del ejercicio normal de la profesin, ya que son hechos en los que concurren circunstancias precisadas dentro del Derecho Penal y que salvo la concurrencia de factores especficos, se atenan o eximen sus actos de responsabilidad. Un caso tpico de imprudencia en el mdico, es el de los ensayos aventurados o peligrosos en el paciente, toda vez que el mdico se encuentra prohibido de llevar a cabo tales experimentos en su paciente. Cuando se tiene que calificar la imprudencia, se analizar previamente que la causa que lo origina sea motivada en una falta de tino, en un exceso o en la temeridad de la realizacin de sus actos.
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- Negligencia Algunos tratadistas emplean el trmino negligencia en sentido tan amplio, que toda conducta culposa est subsumida en ella. Sin embargo, la negligencia no es ms que una modalidad de la culpa, siendo una especie de actuar omiso que se contrapone a las normas de conducta mdica establecidas, que exigen una actuacin solcita, atenta y sagaz. Existir negligencia mdica cuando el facultativo estando obligado y con posibilidades de prever las consecuencias nocivas de sus actos, no las prev. Para que exista negligencia se debe estar en posesin del conocimiento suficiente y necesario, pero obrar con abandono, descuido, sin inters, sin diligencia, sin esmero, implica el incumplimiento de los deberes inherentes a la profesin mdica de asistencia cabal al enfermo. El mdico tiene supuestamente los conocimientos necesarios y est obligado a atender diligentemente al enfermo que reclama sus servicios, garantizndole la aplicacin de todos los medios y recursos con que cuenta la ciencia mdica moderna, por lo que negligencia en sentido estricto es la conducta inversa en el sentido del deber profesional que asume el galeno con el incumplimiento de sus deberes y obligaciones. Negligencia es una prctica mdica deficiente, con descuido y desatencin, por lo que tambin ser negligente el que no controle personalmente todas las veces que sea necesario o las veces que la prudencia lo indique, la evolucin de un paciente sometido a tratamiento o estudio y ante cuyo estado de toma general o dudoso, la lgica y el sentido comn indica la necesidad de vigilancia constante para evitar complicaciones, partiendo del cuadro clnico general explorados los signos y sntomas en comparacin con todas las variantes diagnosticada. La negligencia es aparentemente una de las formas ms frecuentes de la mala praxis. Debido a ello grande es la cantidad de autores que se refieren a la misma. JORGE RIU la define como: una actitud negativa carente, por parte del profesional que no ha puesto el empeo necesario, el celo requerido, la diligencia exigible, la preocupacin correspondiente, el control debido, la verificacin pertinente, el cuidado solcito, hasta la imaginacin suficiente, que la atencin del paciente demanda. La negligencia est presente en el mdico que no posee la destreza requerida o que a pesar de poseerla no la ejerce. Por ello, algunos autores la consideran la forma pasiva de la imprudencia porque implica el olvido de las precauciones impuestas por la prudencia. Algunas formas son las siguientes: - Cuando el mdico prescribe un medicamento susceptible de ser txico, a pesar de saber que el organismo del paciente es contrario a ello, no el dosifica en la debida forma, no hace advertencia en cuanto a las deficiencias en vas de eliminacin y como consecuencia de ello el paciente muere.
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- El cirujano que luego de practicar una operacin quirrgica olvida un instrumento cualquiera dentro de la cavidad abdominal del paciente. - Cuando por descuido de asepsia practica una operacin con instrumento contaminado, pudiendo transmitirle una enfermedad contagiosa al paciente. A este respecto. QUINTANO RIPOLLES expresa: Los casos tpicos frecuentes de olvido de vendas y an de instrumentos dentro del cuerpo del paciente, no pueden justificarse cuando han sido provocados por falta de atencin o por prisa de concluir una intervencin para acudir tal vez al teatro, a una cita, etc.. en opinin de ALTAVILLA pueden producirse graves daos hasta la muerte del enfermo cuando por error se prescribe un remedio en ves de otro o cuando se equivoca de dosis por distraccin. As tenemos el caso del mdico (comenta Altavilla) que fue condenado por haber recetado un medicamento que contena 4 grms. De potasio que caus la muerte de su paciente por recetarle morfina en vez de quinina. - El abandono del paciente cuando el mdico unilateralmente termina la relacin mdico-paciente sin notificacin adecuada para que busque un sustituto, an cuando ste requera su atencin. - Las negligencias y reacciones alrgicas a medicamentos. El mdico est obligado a conocer las propiedades de las drogas y sus efectos adversos, inmediatos y mediatos, as como conocer bien las condiciones del paciente para su administracin. Algunas veces, la estructura de determinados medicamentos, sumada a la receptividad del paciente puede ocasionar alergias, aumentos de sensibilidad, por ello, es necesario que se aplique una prueba previa, o en su defecto, aunque no muy conveniente, dejar constancia del interrogatorio del paciente sobre el tema. Por otro lado, de probarse que el medicamento administrado no era til para el proceso en cuestin, podra invocarse negligencia, an cuando la reaccin fuese imposible de prever. - Negligencia tampoco est definida por la ley, de manera que, al igual que la imprudencia, corresponde al sentenciador sealar su contenido. Expresan los tratadistas que consiste en el incumplimiento de un deber, en una falta de precaucin, una omisin de la atencin y de la diligencia debida, un desprecio del cuidado, una pureza volitiva, todas ellas, conductas que usualmente se cometern por va de omisin. Es manifiesto, que desde un punto de vista probatorio, la negligencia mdica es notablemente ms difcil de demostrar que la imprudencia. Cuesta pensar en la posibilidad que un facultativo reconozca que no practic un examen fundamental, no hizo un diagnstico evidente no prescribi el medicamento til, no ejecut la operacin salvatoria por simple falta de inters, flojera o desidia y generalmente, entregar otra explicacin. Ms en doctrina la negligencia es una de las formas de culpa en que puede incurrir.
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En la incriminacin, la imprevisin por parte del agente, de un resultado previsible es su fundamento, por ende, la responsabilidad llega hasta donde la previsibilidad alcanza. Una de las calidades personales negativas para un mdico igual que casi para todas las dems actividades humanas es la suficiencia u omnipotencia que el hace decir a m no me va a pasar nunca y por consiguiente, le hace dejar de lado todos los sistemas de garanta para evitarlo. Si imaginramos un mdico negligente, deberamos suponer que comete sus primeras faltas poco tiempo de iniciar su actividad profesional, y que las mismas se suceden y hacen que sus superiores lo excluyan del plantel. La realidad no muestra esta cronologa en la aparicin de la negligencia y su dao, sino por el contrario, los acusados de esta forma de culpa son graduados de cierto tiempo, con prestigio profesional y con actividad y clientela numerosa. La explicacin est en esa caracterstica de la personalidad que se va formando con el correr del xito. La mala organizacin de una institucin de atencin mdica fomenta un nmero importante de negligencias, como los casos que cito a continuacin: a) Al no darle valor a su propia correspondencia, el mdico la confa al mismo enfermo. El paciente no hace llegar el informe al destinatario, su mdico de cabecera y hace uso de aqul. No hay supresin de correspondencia, como se defiende el mdico especialista, pero si hay negligencia en la entrega de una documentacin no elaborada an para el paciente. El mdico aplica un inyeccin de penicilina en la nalga derecha, en la que segn el paciente, ya haba recibido en dos ocasiones anteriores el mismo antibitico, por otros procesos infecciosos producindose un intenso dolor, anestesia y parlisis en el territorio del citico derecho. Se interna dos das en un hospital y queda bajo asistencia mdica varios meses, con medicacin hipntica y narctica por dolor e insomnio. Casi ocho meses despus puede caminar pero con leve cojera. La pericia mdica diagnostic osteoporosis de los huesos del pie como consecuencia de la lesin del citico. En este caso el Juzgador aplic la doctrina de RES IPSA LOQUITUR y conden al profesional por mediar negligencia en la observancia de las reglas de la inyeccin en la zona. El paciente cae de la mesa de operaciones, bajo anestesia general cuando ingresa el cirujano en el quirfano. El paciente bajo control de la anestesista que registra sus datos. Un asistente cuida la posicin del paciente. El cirujano ordena colocar al paciente de costado y el asistente procede a cumplir la orden y sostiene al paciente por las caderas. El cirujano ordena al asistente busque una correa y sujete al enfermo. La enfermera el pide al cirujano que se de vuelta para atarle el delantal, la anestesista se da vuelta para hacer una anotacin de su registro y el asistente va a buscar la correa. El paciente cae de la mesa al suelo. La demanda fue contra el cirujano, el anestesista y el hospital individual y conjuntamente responsables de la
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negligencia que el produjo las lesiones. El cirujano aleg que su responsabilidad comienza con la iniciacin de la operacin propiamente dicha, que el asistente era empleado del hospital y no estaba bajo su control y que la anestesista era una profesional independiente directamente pagada por el paciente. La anestesista hizo su defensa sobre la base de la obligacin de hacer sus comprobaciones y registrarlas y que su responsabilidad era la de anestesiar. El asistente fundament su defensa en el cumplimiento de la orden emanada del cirujano y su deber de obediencia. La sentencia condena al cirujano y excluye de responsabilidad a la anestesista y al hospital. e) El paciente que demanda por esterilidad luego de una prostatectoma. Paciente con trastornos urinarios por hipertrofia de prstata. El urlogo hace su examen que incluye tacto rectal e informa al paciente que debe hacerse un examen citoscpico y que de acuerdo con el mismo realizara o no una operacin sobre prstata. El paciente acepta la escueta explicacin y luego del examen, el mdico propone una reseccin trasuretral que tambin es aceptada por el paciente. En ningn momento se el explica al paciente sobre la succin de los cordones espermticos. La defensa del profesional se bas en la edad del paciente, en que es una precaucin de rutina y que de esa La Corte trae a colacin manera se evitaban infecciones de graves un caso en el cual el consecuencias. La segunda instancia resolvi que paciente con colibacilosis hubo negligencia en la explicacin de los alcances y prostatitis, que no de la operacin y que la operacin realizada no haba sido consentida por el paciente de no ignorar permitan prever su gesto, se arroja por una ventana, sus consecuencias. y un segundo caso, en el f) En el interior de un hospital psiquitrico es cual los enfermeros que encontrado el cadver de una paciente internada, realizaban la vigilancia no en avanzado estado de descomposicin que alcanzaron a evitar una indicaba que el fallecimiento se produjo varios das actitud similar y la prueba antes, sin que el personal de la sala indagara las de su esfuerzo fue la causas de la ausencia de la interna. La sancin rotura del camin; en correspondi al personal administrativo del servicio ambos, no hubo en el cual la paciente estaba en tratamiento, as responsabilidad de la como tambin al personal de vigilancia que debe clnica en razn de que el velar para que el paciente no se dae a s mismo o comportamiento del a terceros. enfermo ha sido g) Paciente que sufre como consecuencia de un imprevisible e irresistible. accidente de trabajo una opacidad en la crnea y es sometido a un injerto. Dos das despus de operado y an en hospitalizacin, tiene una crisis nerviosa y se arroja por una ventana, fracturndose la columna vertebral.
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Demandada la Clnica y la Compaa de Seguros la corte seal la diferencia de obligacin de vigilancia entre una clnica psiquitrica y un servicio de ciruga, adjudicando a la primera la obligacin ineludible de vigilancia, donde el personal debe velar porque los enfermos no causen algn mal a terceros o a s mismos; las clnicas quirrgicas en cambio, tienen pacientes en estado distinto y personal cuya misin es la vigilancia de la evolucin pre y post operatoria; y para una comprensin mayor, el Fallo menciona la falta de responsabilidad del hotelero del mesero de un restaurante cuando el cliente decide poner fin a su vida. Para admitir la responsabilidad clnica deber haber un factor agregado que le sea imputable: el paciente haba sufrido episodios de agitacin inquietantes que le hicieron levantarse del lecho y la guardia que le haba aplicado una inyeccin para calmarlos se haba retirado. Los jueces estimaron que a partir de ese momento, la actitud del paciente era previsible y que las medidas tomadas fueron insuficientes. h) En una investigacin llevada a cabo en un Hospital de Bueno Aires aparece que el causante hizo abandono de su guardia dejando al citado establecimiento sin un profesional responsable al frente del mismo para la atencin de los dos enfermos internados. Que en tal circunstancia fueron requieridos sus servicios con urgencia en el servicio de Obstetricia de la dependencia aludida, para intervenir quirrgicamente a una paciente en estado de gravidez cuyo cuadro clnico desconocia el imputado, no obstante el cual se retir sin adoptar disposiciones que conjugaran una presunta situacin de apremio, en torno de la misma. Que ante la imposibilidad de contar con sus servicios, luego de ingentes gestiones, se obtuvo la presencia de un facultativo que no estaba de guardia, el cual se vi precisado a efectuar una intervencin de urgencia con prdida del nio. Que la excusacin dada por el inculpado para justificar su actitud no ofrece asidero de ninguna naturaleza ni justifica el quebradero de las normas de tica profesional e incluso de convivencia hospitalaria. Que en consecuencia, se considera suficientemente probada la culpabilidad del mdico en el hecho sustanciado, as como el incumplimiento de su parte de las elementales obligaciones mdicas. Que por las razones expuestas y teniendo en cuenta que con su proceder el nombrado no slo comprometi su responsabilidad sino tambin el prestigio del servicio donde acta, se aconsej disponer su cesanta.
i)
Igualmente en otro Hospital, con oportunidad de llevarse a cabo una intervencin quirrgica, el mdico, casi al trmino de la misma, solicit autorizacin para retirarse, debiendo los dems facultativos ocuparse de la recuperacin anestsica del paciente.
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Que de lo expuesto se desprende que el mdico con su comportamiento incurri en negligencia, en razn de que las funciones que desempea, exigen de su permanencia en la Sala de Operaciones hasta la finalizacin del acto quirrgico, por lo que fue sancionado con cesanta. La acusacin indebida de negligencia merece lgicamente una defensa adecuada que en general, trata de fundamentarse en alguno de estos tres puntos:
1. 2.
Si la atencin mdica se ha ceido a las prcticas aprobadas por las Autoridades Oficiales responsables de su fiscalizacin. Si la atencin mdica se realiz con razonable y honesto error en cuestiones opinables. 3. Finalmente, si la culpa es imputable al propio paciente.
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Inobservancia del reglamento
Se lleva a cabo cuando un mdico viola disposiciones expresamente dispuestas que han sido dictadas por la Autoridad Pblica o por los particulares con la finalidad de evitar daos en bien jurdicos, debido al desarrollo de actividades que implica riesgo y que requieren por ende, de precauciones especiales. El fundamento de la incriminacin surge de la indiferencia o menosprecio a esas disposiciones. No basta para que surja la responsabilidad culposa, la simple inobservancia de las normas, sino que el resultado daoso sea el que se pretenda evitar con la norma. Esta inobservancia de los reglamentos y de los deberes del cargo constituyen otras formas de responsabilidad que podran circunscribirse a la esfera administrativa si no se ocasiona un dao al paciente, o sumarse a ello la instancia judicial si se provoca el dao. Tal es el caso de la omisin o defecto en la confeccin de la historia clnica; o el que realice el practicante actos no autorizados o sin el debido control, recetar productos de preparacin secreta o no autorizados por la Autoridad Sanitaria; abandonar el lugar de su empleo, ausentarse de la guardia; no obtener la conformidad del enfermo o de sus familiares en casos quirrgicos donde ello sea necesario; no fiscalizar las tareas del personal auxiliar que debe cumplir con las indicaciones dadas por el mdico. Un caso registrado de inobservancia de los reglamentos teido con un tono de negligencia, se registr en un tribunal de Buenos Aires, el cual resolvi condenar a la enfermera por homicidio culposo en perjuicio de una recin nacida ocurrido en el interior de una incubadora del sector patolgico del Hospital Ramos Meja, debido a quemaduras causadas a la criatura por contacto directo con la fuente de calor de dicho artefacto hacia donde se haba deslizado la menor all colocada por dicha enfermera. Sostuvo el tribunal, que la acusada se haba alejado del lugar teniendo la obligacin de permanecer de continuo en el sector, el cual no deba abandonarlo sin dejar un sustituto. Referente a la causalidad mencionada prrafos anteriores como la accin delictiva consistente en el hecho de causar la muerte de otro, cabe precisar que entre el hecho culposo del agente y el bito debe existir una relacin de causa-efecto directa, prxima y principal del resultado. En resumen, el autor no quiere la consecuencia dolosa, pero s quiere obrar imprudentemente o con negligencia. Por ello, no hay delito si la muerte se produce por culpa de la propia victima o de terceros. El vnculo causal existe cuando han mediado actos positivos o negativos del mdico que provocaron daos al paciente.
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Incluido en este concepto est tambin el supuesto que la omisin del profesional o la no aplicacin del tratamiento debido prive al enfermo de su posibilidad de curacin. Y es ms, conociendo de que manera es a veces decisiva la rapidez de la intervencin quirrgica, por ejemplo frente a una hemorragia interna producida y a una infeccin que avanza inexorablemente, an la causa mediata del bito, en caso de abstencin mdica, puede ser suficiente para responsabilizar al profesional si su proceder culposo pudo prever como posible la consecuencia perjudicial de la cual aquella fue condicin necesaria, como en el caso de la victima que fue herida de bala en el hipocondrio derecho e internada en un sanatorio donde se le empez a hacer una transfusin de sangre; el mdico aconsejo intervenirla quirrgicamente, pero no obstante la gravedad de su estado no lo oper porque el padre de la victima no tena en ese momento dinero que deba dejar como depsito previo de acuerdo al reglamento del establecimiento sanitario, y como consecuencia de ello, fue trasladada al Hospital Pblico, desentendindose de ese traslado. El acto imprudente y necesariamente causal, segn la exigencia de la ley penal se distingue de una regla urea del Derecho Civil que se expresa en los siguientes trminos: ...cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulta de las consecuencias posibles de los hechos..., la que aplicada a la prctica mdica debe conjugarse con los riesgos que provienen, unas veces, de su propio ejercicio, riesgos concientemente asumidos por quienes se someten a ella, y otras veces, de reacciones anormales e imprevistas del propio paciente, que en el estado actual de la ciencia, aunque pudieran preverse, son difcilmente evitables. Pero, an el mdico ms hbil no trabaja con la seguridad de una mquina, a pesar de toda la capacidad y prudencia que puede ejercer. En otras palabras, donde se han adoptado todas las precauciones no se puede reprochar penalmente negligencia, no obstante el resultado daoso. Este aspecto se manifiesta principalmente en omisiones, tal es el caso del cirujano que luego de realizar una exitosa operacin descuida el control post-operatorio sobrevinindole la muerte al paciente por falta de control. El mdico es responsable por negarse a intervenir en un caso determinado estando capacitado para ello, teniendo en cuenta que su profesin es curar al enfermo; por ejemplo es el caso de un mdico que es llamado a altas horas de la noche para atender a un enfermo que se encuentra con graves dolores se niega a atender la llamada del paciente pensando que carece de importancia o de urgencia, y el paciente muere por falta de atencin, debiendo responder penalmente por negarse indebidamente a atender a un paciente, toda vez que la muerte pudo haberse evitado con su oportuna asistencia, configurndose as la responsabilidad por culpa.
Responsabilidad Dolosa
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En cuanto a la responsabilidad dolosa es poco lo que se puede decir, pues quien acta con dolo desea el resultado de su accin: la existencia de intencin dolosa colocara al profesional mdico ante una responsabilidad de delito ordinario. Cuando se trata de un hecho doloso la responsabilidad del mdico no tiene nada de particular, pues psicolgica, moral y jurdicamente su situacin es igual a la de cualquier otro con responsabilidad delictuosa ordinaria, pues se trate de un delito que acarrea tal responsabilidad penal o civil, como es el caso del delito comn cometido por un profesional o bien cuando un mdico mata a su paciente intencionalmente al hacerle un tratamiento. Este delito culposo La responsabilidad dolosa es pues, aquella que lleva proviene cuando el implcita la intencin de hacer dao. Puede referirse a actos resultado no es ajenos en que aprovecha su condicin de mdico, en caso previsto, no es querido de la eutanasia y del aborto criminal, actos stos que son por el agente, agravados por dicha condicin. Culpabilidad es lo injusto, verificndose por condenable, tipificado en la ley como delito, y dolo, es la causa de negligencia, escala mxima de la culpabilidad, con una relacin directa imprudencia, entre resultado o intencin. El actuar responde a una impericia o por no resolucin volitiva para lograr un propsito consciente de la observar los consecuencia. reglamentos o deberes Los pocos casos de mdicos criminales con conductas en general. tpicamente antijurdicas no son un problema jurdico pues su prueba es evidente y eminente con pleno rechazo del todo el sector mdico. El problema est en los casos de riesgo o probabilidad no queridos, cuyas responsabilidades todas discuten y algunos encubren. Los casos donde existe el dolo, son actos de vulgares delincuentes, cuyo tratamiento no merece atencin, en consecuencia, esta teora queda fuera del inters de la presente investigacin. Lo que resulta de inters jurdico es lo referente a actos profesionales del mdico carente de intencin dolosa, debiendo perfeccionarse la regulacin de la responsabilidad en base a la culpa, ya que por sancionar nicamente al mdico por actos dolosos implica una impunidad, por cuanto ninguna legislacin exime de responsabilidad y sancin los actos culposos cometidos en el ejercicio de una profesin. Los delitos por negligencia profesional son: 1) Contra la vida, el cuerpo y la salud, dentro del que se agrupan el homicidio, aborto, descartes, congelamiento de embriones, eugenesia, lesiones: cirugas reparadoras y demoledoras. 2) El delito de falsedad genrica.
Mientras que en el campo del Derecho Civil la trasgresin de una norma ocasiona un dao que es sancionado pecuniariamente, en el campo del Derecho Penal no
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sucede lo mismo, por cuanto la sancin consiste en la ejecucin de una determinada pena por la lesin que se causa contra un bien jurdico tutelado.
La Responsabilidad Mdica Civil

Los mdicos, al igual que cualquier otro profesional, estn sometidos a los principios generales de la responsabilidad civil en tanto cometan daos en ejercicio de su profesin. Esto por supuesto, no importa desconocer que existen determinados aspectos en la materia que exigen una especial atencin para el examen concreto de la situacin planteada, como es, para citar uno que demanda gran inters, el relativo a la cuestin de la culpa profesional mdica. La incidencia sobre la vida y la salud ha llevado a Mosset Iturraspe a sealar: "Mientras en otras profesiones, como la La responsabilidad de abogados, notario, contador, ingeniero o arquitecto, el medica es la objeto de la actividad requerida es de trascendencia obligacin que tienen puramente patrimonial, pleitos, escritura, balances, conslos profesionales que ejercen la medicina trucciones en la medicina, ms all de la repercusin asumir por las econmica de la muerte, la enfermedad o incapacidad, se consecuencias hallan en juego bienes que se sitan fuera del comercio, derivadas de su inalienables e imprescriptibles; calificados como derechos de actuacin profesional. la personalidad; su salvaguarda o proteccin compromete el orden social"12821. Como se observa, es claro y merecible el elogio a los mdicos por tan excelsa labor en la cual, es muy cierto, se ponen en juego bienes inapreciables econmicamente; sin embargo, no podemos generalizar que en las otras profesiones, la actividad requerida tenga una significancia meramente patrimonial, porque la experiencia demuestra que en cualquiera de esos casos pueden tener lugar lesiones a intereses tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, basta citar no ms como ejemplo, el caso de la violacin del secreto profesional con respecto a cualquier profesin, lo que bien puede afectar el derecho a la intimidad de la vida privada, y acarrear de otro lado, perjuicios de ndole pecuniario. Es justamente la circunstancia de que en el ejercicio de la medicina se cometan ms daos que recaen sobre bienes tutelados por normas de orden pblico (vida, integridad fsica, por ejemplo), la que ha influenciado en la mente de algunos autores para sostener que la responsabilidad de los mdicos slo puede ser extracontractual, no obstante mediar una relacin contractual. Nosotros no compartimos esta tesis por cuanto es razonable que si el dao se produce como consecuencia del incumplimiento de una obligacin contractual, la responsabilidad sobreviviente ha de ser de esta naturaleza. Los elementos de juicio que han tenido en cuenta los autores para sostener lo contrario, son prcticamente los mismos alegados por quienes hasta niegan la posibilidad de la existencia de una
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relacin contractual entre el mdico y el paciente, respecto a los cuales nos remitimos a lo expuesto oportunamente. Fue precisamente respecto de la responsabilidad civil de los mdicos donde quizs oper primero la evolucin doctrinaria y jurisprudencial, que pas de la afirmacin de la naturaleza extracontractual de la misma al reconocimiento de su naturaleza contractual. Sin embargo, hoy no se puede negar que existan determinados supuestos en los que la responsabilidad de los mdicos s sera extracontractual. Esto resulta as, conforme ya lo advirtiramos en el captulo segundo de este trabajo, en cuanto el dao generado por el mdico no haya tenido lugar al interior de una relacin contractual. De esta manera nos alineamos en la posicin que sostiene la doctrina mayoritaria. El caso de la responsabilidad extracontractual mdica ms citado en doctrina es el de quien se desmaya en la va pblica, donde ni inmediata o mediatamente el interesado requiri los servicios profesionales, siendo entonces atendido por un mdico que pasaba por all. En este supuesto, en que no hay contrato, y que la vctima es atendida en la calle como consecuencia de un atentado a su integridad psicofsica, inconsciente y desangrndose, el mdico tiene la obligacin legal -no contractual- de atender al herido (de lo contrario incurrira en acto delictivo, como es el abandono de persona en estado de peligro, sancionado por el ordenamiento jurdico peruano en el art. 127 del Nuevo Cdigo Penal -publicado el 3 de abril de 1991 en el diario oficial "El Peruano"-. En tal situacin lo que haba era una obligacin impuesta con base en una decisin privada lcita por la ley: la de no daar al prjimo. Compartimos la opinin de Boffi Boggero en el sentido de considerar que en este caso estamos frente a una responsabilidad extracontractual, ya que por espontnea que haya sido la gestin del facultativo, ste siempre se encontrar cumpliendo un deber impuesto por la ley al profesional, sin necesidad de que una decisin privada lcita se interponga. Llambas, ha sealado sobre el particular, que sera ilgico someter a distinto rgimen al mismo acto de culpa mdica, segn sea que el paciente o un pariente suyo hubiere contratado los servicios del profesional o que ste hubiere intervenido espontneamente por el imperativo legal, pues, al parecer del citado autor, la razn de urgencia puede influir para apreciar si ha habido culpa mdica, pero, admitido que la hubo, ya no se justifica un tratamiento legal diferente en ambas situaciones, siendo de lo que se trata, regular el incumplimiento de una misma obligacin de atender al enfermo, convenientemente y con arreglo a las indicaciones de la ciencia mdica. Para Llambas, la prescindencia de esta equiparacin llevara al absurdo de sancionar ms severamente por la misma falta al mdico que intervino urgido por la necesidad de evitar una condena penal -sera una responsabilidad extracontractual-, con respecto al otro que lo hizo libre y reflexivamente, tal vez despus de haber convenido el monto de sus honorarios. Por nuestra parte, encontramos en la posicin de Llambas cierta manifestacin de una implcita disconformidad con la diversidad de regmenes de responsabilidad civil, cuya
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concrecin, en el caso especfico, revela la falta de lgica como es el regir por normas distintas una misma situacin de responsabilidad civil, aun cuando sta pueda tener lugar dentro o fuera de una relacin contractual. Esto es pues en el fondo, lo que conduce al citado autor argentino a pretender que a un acto que genera dao fuera de todo contrato, siendo consiguientemente de naturaleza extracontractual, se le aplique el rgimen contractual por no justificarse un trato desigual. Nosotros, creemos que la solucin de Llambas si bien es justa, no en cambio es acorde con la separacin de regmenes vigentes sobre responsabilidad civil que contienen nuestros ordenamientos civiles. De manera que, estimamos necesario ajustar el ordenamiento legal a la realidad de los hechos para evitar sentencias injustas. Bien ha apuntado Boffi Boggero al respecto, que no es posible introducir, su color de interpretacin, modificaciones en el sistema legal, pues, aunque se trate del "incumplimiento de una misma obligacin de atender al enfermo", la fuente de que esa obligacin emana es muy distinta y ello arroja consecuencias diferentes. Boff destaca asimismo, que no estamos ante el caso de dos o ms interpretaciones razonablemente posibles, donde siempre cabe elegir la ms justa sin daar el texto legal. Existen otros casos en que la responsabilidad del mdico es extracontractual; se trata precisamente de aquellos supuestos de relacin extracontractual a los cuales nos referimos en el captulo segundo de nuestra investigacin. Hay quienes sostienen que no slo en caso de delito de derecho criminal cabe conceder la referida opcin, sino adems cuando el mdico, no obstante la relacin contractual que lo une a su paciente, viola deberes legales, lo que permite afirmar que frente a la obligacin contrada entre el profesional y su cliente, existe otra obligacin legal de caractersticas sui generis, cuyo incumplimiento hace emerger la responsabilidad aquiliana del autor independientemente de la responsabilidad contractual que al mismo tambin le concierne. Es as que frente a la existencia de esas dos regulaciones -contractual y legal- distintas, se piensa que al igual que en la hiptesis del infine del art. 1107 del Cdigo Civil argentino, el damnificado tendra el mismo derecho de opcin ya que lo que tal preceptiva dispone es que "los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidas en los artculos de este ttulo" (el IX de la seccin II, Libro II, del C.C. argentino) pero sin aludir para nada, por cierto, a los casos en que tales incumplimientos impliquen simultneamente una infraccin a otras normativas del mismo Cdigo Civil pero situadas fuera de este ttulo, ni con mayor razn, a disposiciones de otros ordenamientos legales. Como bien puede observarse, se nota gran inters por concederse la opcin an en casos en que el hecho daoso no constituya delito de derecho criminal, bajo el argumento de que la infraccin de deberes legales, an existiendo relacin contractual de por medio, genera por s sola responsabilidad civil extracontractual-. Se pasa por alto de esa manera, que la relacin contractual no solamente consiste en lo expresamente previsto, estipulado por las partes, sino que hay una serie de deberes que se integran a dicha relacin
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en virtud de la buena fe, lo que ser materia de examen en el siguiente punto a desarrollar. Jos de Aguiar Das", manifiesta al respecto que la responsabilidad del mdico es contractual slo cuando existe convencin, lo que no importa seguir una estipulacin escrita: el llamado, seguido de la visita, ya establece el contrato, sea directamente con el enfermo, sea con persona de su familia o cualquier otro, en estos ltimos casos se estara ante una estipulacin por tercero (enfermo). De ah, que De Aguiar considere extracontractual la accin que corresponde a los miembros de la familia que no estipularon y vinieron, con la muerte del pariente, a sufrir perjuicio. Delictual -as la llama el autor brasilero- es tambin la accin cuando, en ausencia de cualquier contrato, el mdico obra con impericia o negligencia en el tratamiento, o la rehusa a una persona en peligro inminente. Lo particular es que De Aguiar sostiene que el carcter delictual de la responsabilidad en el caso, no impide invocar reglas contractuales, lo que tambin es sostenido por Savatier en relacin al Derecho francs, salvo en cuanto a la prescripcin y competencia. Una vez ms puede apreciarse lo absurdo que es mantener regmenes desiguales para una situacin de dao que en el fondo resulta ser la misma, no obstante hallarse en el rea de la relacin contractual o fuera de sta. Los hermanos Mazeaud han extracontractualmente tambin: a) sealado que el mdico responde
cuando entrega un certificado de complacencia o falso;
b) cuando debiendo y pudiendo impedirlo, permite que una persona no habilitada ejerza la medicina; c) cuando escribiendo una obra mdica, permite su circulacin con errores de revisin relativos a la dosificacin de medicamentos, lo que viene a ocasionar accidentes o muertes; d) cuando tratndose de un herido no ordena su inmediato traslado a un hospital, sabiendo que no era posible una mejora en las condiciones en que el paciente era tratado. En todos los casos que hemos referido no hay relacin contractual evidentemente, y por consecuencia, la responsabilidad que se genere por la comisin de daos ser de ndole extracontractual. Quienes sostienen, a pesar de haberse celebrado un contrato de prestacin de servicio mdico y estar vigente una relacin contractual entre el facultativo y un paciente, que normalmente los daos que se producen en ejercicio del acto mdico no cabe imputarlos por responsabilidad contractual, ya sea considerando que el deber violado exista aun si no hubiera contrato o que ese deber no fue previsto por las partes, y que, consecuentemente, la responsabilidad del mdico es normalmente extracontractual, expresan de seguro una concepcin limitada del contrato, una
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nocin liberal del mismo, hoy por hoy muy criticada por la doctrina contempornea, en la cual ms bien se observa que "lo social" se robustece. Pero, este punto ser mejor entendido cuando desarrollemos lo relativo a la integracin del contrato. Bien, hasta aqu nos hemos referido a la relacin directa entre mdico y paciente, supuesto que podra encuadrar, en el decir de Ataz Lpez dentro del llamado "ejercicio tradicional de la medicina" (el paciente acude a la consulta o bien el mdico se traslada a su domicilio ante su llamado o de sus familiares). Pero es claro que en los ltimos tiempos, la medicina cada vez ms se desarrolla en los hospitales, sanatorios o clnicas donde el mdico dispone de los mejores y ms complicados recursos tcnicos, donde es fcil garantizar mayor vigilancia mdica al enfermo as como los cuidados adecuados al caso de que se trate. De esta manera, a la par que se brinda mayores posibilidades de curacin al paciente, se observa que las relaciones con ste se complican, pues junto a la que existe entre el mdico y paciente, hay que reconocer las que se establecen entre mdico y establecimiento asistencial y entre ste y el paciente. Todo ello, comporta una gama de relaciones que nos interesan en cuanto podemos desprender de ellas la naturaleza de la responsabilidad civil (contractual o extracontractual) frente al paciente, lo cual no es punto debatido en doctrina. En efecto, hay quienes sostienen que en el caso de que una persona sea atendida en un establecimiento asistencial, la responsabilidad del mdico sera extracontractual considerando que la relacin contractual se halla establecida entre el mdico y la institucin de que se trate. Ahora bien, como consecuencia de esta responsabilidad extracontractual, se afirma que la direccin del establecimiento con el que contrat el paciente responder de los daos causados por sus auxiliares y dependientes, entre los cuales figuran los mdicos cuando el paciente no contrat con ellos. En esta lnea de pensamiento se ubica Ataz Lpez, quien considera que la responsabilidad del mdico hacia el paciente es de naturaleza extracontractual precisamente en los supuestos en que el mdico ha concluido un contrato con un tercero, por el cual se obliga a prestar servicios a los pacientes que ste le indique; lo que incluye tanto a mdicos de empresa como a los que trabajan para una clnica privada, y en algunos supuestos a los que trabajan para una compaa privada de seguros de asistencia sanitaria. Destaca este autor espaol, que el denominador comn en estos casos es la dependencia del mdico respecto a un empleador, lo que supone para el facul-
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tativo la obligacin de atender a determinados enfermos, lo que viene a suponer, segn su opinin, una falta de consentimiento contractual por parte del mdico. Todo lo cual es afirmado dejando a salvo, por cierto, la independencia tcnica del profesional, carcter ste de gran trascendencia en la figura del profesional liberal, conforme lo remarcamos anteriormente. Para otros, en cambio, parece ms razonable admitir que entre la entidad y el mdico que presta sus servicios en la misma, se establece un verdadero contrato a favor de tercero: el eventual "hospitalizado"; entonces, desde esta perspectiva, la responsabilidad del mdico es contractual, tanto en relacin al hospital o sanatorio como con respecto al paciente. Esta posicin, a la cual adherimos por las razones que daremos en su oportunidad, ha tenido gran aceptacin en la doctrina. - Naturaleza de la responsabilidad del establecimiento asistencia y la del mdico frente al paciente. Es de especial importancia tener en claro las relaciones jurdicas que se generan cuando el mdico se ha puesto en contacto con un paciente por intermedio de una entidad asistencial a cuyo staff pertenece o de una entidad de ndole social para la cual presta servicios. En efecto, la responsabilidad emergente de la mala prctica profesional puede no slo comprometer la del autor del dao injusto (el mdico) sino tambin la de la entidad social -verbigracia el ESSALUD- a la que pertenece, y por cuyo intermedio se trab la relacin con el paciente, y la del sanatorio donde el mdico trabaja de manera permanente y a cuyo cuerpo profesional pertenece. En el transcurso de nuestro trabajo hemos dejado entrever intencionalmente nuestra adhesin a la posicin que entiende la responsabilidad civil como un fenmeno resarcitorio unitario cuyo punto de incidencia se halla en el dao injustificado. Sin embargo, hemos observado tambin, que el sistema se desarrolla en dos rbitas de responsabilidad: la contractual y la extracontractual en cuya existencia creemos, ms no as en la de dos regmenes distintos conforme a lo anotado oportunamente. Debe tenerse presente, que la posicin que se adopte tiene adems de las consecuencias tericas, gran significancia prctica de acuerdo con las normas legales a aplicar. Cabe anotar, que desde diversos puntos de vista se ha intentado explicar la naturaleza de esta responsabilidad. Consideramos los ms difundidos, explicndolos de modo sucinto y explcito para establecer finalmente cul es la posicin doctrinaria que mejor se adapta a la relacin que se establece entre mdico y establecimiento asistencial frente al paciente, a los efectos de poder establecer la naturaleza de la responsabilidad de cada una de las relaciones jurdicas entabladas frente al paciente. Tesis de la Responsabilidad Indirecta de los entes mdicos por el hecho de sus auxiliares. Constituye una marcada tendencia de la doctrina en general, la de
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sealar que la infraccin del deber de los entes asistenciales, sea contractual o extracontractual, conlleva una responsabilidad refleja de stos por el hecho de sus auxiliares o dependientes.
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SECRETO MDICO
1. CONCEPTO
El secreto profesional es la obligacin de guardar silencio sobre las cuestiones que deben ser mantenidas reservadas, es decir, despojadas de la posibilidad de que accedan a las mismas terceros y de las que se ha tomado conocimiento en razn de un trabajo, empleo, arte o profesin. Es decir que, como norma general, hay obligacin de no divulgar lo que se conoce por el hecho de las circunstancias sealadas. Concierne a la profesin mdica una variedad del secreto profesional que se conoce bajo el nombre de secreto mdico. En la practica corriente, la cuestin que suele plantearse es de si el mdico en determinadas situaciones puede o debe hablar, es decir, poner en conocimiento de terceros algo que ha conocido en el ejercicio de su profesin. Debemos tener presente que toda la cuestin del secreto mdico, en nuestro pas, gira en derredor de la teora de lo justo causa, es decir que la respuesta a esa pregunta es simple: se debe hablar cuando hay justo causa y mantener el silencio, o callar, cuando no la hay. En este principio encuentra justificacin la decisin del mdico en el momento de resolver qu hacer en una situacin determinada. La justa causa puede ser de dos rdenes: Legal o Moral, Segn est sustentada en la legislacin vigente (Cdigos, Leyes) o bien en los Cdigos de tica, respectivamente. La justa causa legal est representada por las normas legales que el profesional mdico est obligado a observar en el desempeo de su profesin, por ejemplo, la denuncia de delitos contra la vida y de enfermedades infectocontagiosas. En este sentido el secreto mdico, "es el deber de los mdicos, de no revelar a terceras personas los hechos o La justa causa que denominamos moral est dada por todas aquellas situaciones especiales que encuentra el mdico en su prctica y cuya resolucin est en su libre decisin. Al incorporarse a la profesin y al prestar el Juramento, asume la responsabilidad moral de guardar silencio acerca de "lo visto u odo" en el ejercicio de su profesin
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circunstancias que han sido conocidos en el ejercicio de su profesin". Riquelme en la tesis de doctorado (1 876), mencionado por Bonnet, dice que "la obligacin moral del secreto mdico est fundada en un inters general y su destruccin hiere a la sociedad entera, porque despoja a los profesionales de la confianza que los rodea". El secreto mdico tiene su raz en el origen de la profesin mdica. En efecto, en las sociedades primitivas el mdico era a la vez sacerdote, mago o chamn y las gentes confiaban en l como hoy lo hacen con el sacerdote o el psicoterapeuta. Por ello, el derecho lo que hace es volcar en la ley lo que la costumbre ha consagrado como norma de convivencia.
2. CLASES DE SECRETO MDICO: RELATIVO Y COMPARTIDO
ABSOLUTO,
En las diversas legislaciones encontramos variedades de secreto mdico denominados por su extensin, absoluto, relativo y compartido. El secreto mdico absoluto establece que el mdico debe callar siempre y en todas las situaciones. El secreto mdico relativo hace que el mdico pueda hablar en algunas circunstancias. El nuestro pas, el secreto mdico es relativo, porque se basa en el principio de la justa causa, es decir: hablar cuando hay justa causa y callar cuando no la hay. El secreto mdico compartido establece que el profesional que atienda a un enfermo o portador del virus H.I.V. podr suministrar dicha informacin a otro profesional mdico cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento de una persona infectada o enferma por lo que se desprende que los profesionales que concurran al cuidado o tratamiento de un enfermo de estas caractersticas, estn compartiendo el secreto.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL SECRETO PROFESIONAL.
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Secreto es lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto y en su significado como adjetivo es "oculto, ignorado, escondido y separado de la vista o del conocimiento de los dems". El nacimiento del secreto en la medicina debe buscarse en Definimos el secreto los orgenes de sta, cuando el ejercicio de la medicina mdico diciendo que es estaba ligado o confundido con el ejercicio del sacerdocio. el secreto profesional Si buscamos los orgenes del silencio entre los egipcios que tiene como deber, encontramos a su dios Horo, dios del silencio, representado obligacin y derecho el mdico sobre todo como un nio pequeo, cubierto con un velo que aquello de lo cual tiene significaba la funcin de ste, cubrir las cosas ocultas, y conocimiento, en virtud ubicado de pie sobre una hoja de loto; una de sus de ese mismo ejercicio particularidades ms interesantes a recordar es que se de la medicina, y en presentaba a dicho nio con el ndice de la mano derecha ocasin del mismo. cruzando verticalmente la hendidura labial. Su ubicacin era en la entrada de los templos indicando ya la reserva que se impona en el sacerdocio; su altar reciba ofrenda de ramos de almendro que simbolizaban el castigo para aquellos que lo violaban. Los griegos tenan sus dioses del silencio. Telefero, Sigalin, etc., ante los cuales juraban los mdicos griegos conservar el secreto profesional, guardando el silencio en lo que se refera a su oficio. Posteriormente con los Asclepades, y ms tarde con Hipcrates se perfecciona la separacin de la medicina con la religin, y tambin la reserva en secreto de los hechos o circunstancias conocidas en el ejercicio de la profesin. Debemos recordar que Virgilio llam a la medicina arts muta (arte muda) y que en los estatutos de la Facultad de Medicina de Pars se lee "que nadie divulgue los secretos de los enfermos, es decir, lo que se ha visto, odo, comprendido". El juramento hipocrtco muestra que el secreto mdico fue uno de los deberes ticos profesionales. Secreto, es una definicin lingstica de Moraes, ya que proviene de Scemere (separar, segregar), "es el silencio de aquello que se nos dice, o sabemos, para no comunicar a otro; es cosa que se quiere encubrir y no sabida de alguien o de ciertas personas", es lo que est oculto o debe ocultarse. Quizs sea mayor la comprensin del vocablo si como antnimos decimos lo divulgado, notorio o conocido. Desde el punto de vista didctico, componentes que pueden ser separados as: 1) 2) 3) 4) 5) 6) es integrante del secreto profesional; deber del mdico; obligacin del mdico; derecho del mdico; hechos conocidos en virtud del ejercicio de la medicina; hechos conocidos en ocasin del ejercicio de la medicina.
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El primer componente no presenta inconvenientes en su anlisis ya que pertenece o integra el secreto profesional. El deber est dado por la tica profesional, la obligacin est establecida por las leyes y el derecho, porque es su conciencia el nico juez de la revelacin y, por consiguiente de su valor como secreto. Como todo derecho, est reglamentado su ejercicio. El problema de la obligacin moral de guardar secreto, es el problema de determinar el grado y el carcter con que tal actitud compromete nuestra libertad, sin destruirla, aunque slo sea restringindola.
En virtud o en razn o a causa son expresiones sinnimas que se refieren a las declaraciones espontneas o provocadas, y por el examen del enfermo. En ocasin del ejercicio de la medicina son hechos bien definidos por Brouardel, como los "que llegan a conocimiento del mdico en ocasin del ejercicio de sus funciones y que no conoce sino como mdico que ha entrado en la casa, pero que no tienen ninguna relacin con el enfermo o con la enfermedad, que son extramdicos, que el mdico sorprende en el enfermo, por ejemplo al or una conversacin, se convierten por tal hecho en secretos profesionales, puesto que el mdico los ha conocido a causa de su profesin, que le ha abierto la puerta del enfermo". Es la base para entrar en el secreto de fabricacin de establecimientos industriales. Sobre esto que vale para todas las profesiones mdicas y auxiliares que es tan cierto, se alzan numerosas opiniones que slo creen que el secreto profesional es un hecho confiado. Morache dice "cuando un paciente manda llamar al mdico nunca trata de apelar para l nuestro silencio, el que es una honra para nosotros, convencido como est, de antemano, que ello es cosa sobreentendida". Que nuestras leyes aceptan tal significado de en ocasin del ejercicio de la medicina lo demuestra la circunstancia de obligar la denuncia por el mdico "que hubiere asistido a un nacimiento" "cuya legitimidad no le constare" del artculo 38 de la ley de Registro Civil. Gomes, autor brasileo, en su "Medicina Legal" dice que "el paciente tiene pues inters en el secreto, para que todo pueda decirlo sin recelo de su revelacin; los mdicos tienen inters en el secreto, para que les sea ms fcil ejercer su noble tarea; la sociedad, por su parte, tiene inters en el secreto, puesto que el mismo facilita la asistencia a los enfermos y su tratamiento". La ubicacin profesional de la medicina, con su derecho al secreto mdico, se ve asegurada si tenemos en cuenta que, el individuo, posee una obligacin cierta y definida para con la sociedad, la cual le da un derecho en funcin de aquella obligacin. Este derecho es, en lo relativo a la vida profesional, la obligacin de la comunidad de darle al individuo su ubicacin y su situacin. Por su parte, la comunidad tiene derechos, a los cuales debe el mdico darles ubicacin y existencia dentro de su actividad profesional. "La vida moral dice Sepich, se entrelaza con la libertad tanto como con la obediencia; las cuales en cierto modo responden a la actividad y pasividad. As
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como sta condiciona aqulla, la obediencia condiciona y limita el ejercicio de la libertad." Para Afranio Peixoto el secreto mdico, en virtud de las condiciones penales que fundamentan su infraccin, tiene los siguientes elementos; 1) inters del mismo enfermo de ocultar sus males a los dems, con
2) inters del profesional "en servir a la propia causa sirviendo a los intereses del paciente", y 3) inters de la sociedad en proteger a esos intereses, en un acuerdo de comunidad que slo tiene excepcin cuando los intereses de esa comunidad estn en juego o son arriesgados por el secreto profesional. El positivismo de la ley slo admite, como excepcin, la otra ley que haga romper o tolere tal ruptura del secreto profesional. Veamos ahora qu se debe entender por ejercicio de la profesin mdica y, para ello, nada mejor que recurrir al mismo decreto ley 17.132/67, que rige ese ejercicio profesional en cuyo artculo 2 se considera ejercicio de la profesin anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto, de uso en el diagnstico, pronstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o de la recuperacin, conservacin y preservacin de la salud de las mismas; el asesoramiento pblico o privado y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el artculo 13 (tal artculo se refiere a quienes pueden ejercerla). La situacin doctrinaria en que se encuentra en nuestro pas el secreto profesional es lo que estudiaremos a continuacin, recurriendo en primer lugar a la ley de ejercicio profesional ya sealada, decreto ley 17.132/67, que en su artculo 11 expresa: "Todo aquello que llegase a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razn de su ejercicio, no podr darse a conocer salvo los casos que otras leyes as lo determinen o cuado se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Cdigo Penal, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones cientficas, prohibindose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal". En los problemas de responsabilidad, en cuanto se refiera al secreto mdico, se debe aclarar que comprende tambin a todos los auxiliares profesionales de la medicina que forman "un conjunto de expertos a los cuales impone idntico deber ante el secreto profesional y, entre los cuales est permitido hablar del secreto sin que se considere que ello sea una revelacin del mismo" (Schmidt).
El secreto prometido es una promesa efectuada luego de haber adquirido el conocimiento aun en la misma forma que el anterior. El secreto confiado se apoya en una promesa tcita o expresa, hecha antes de haber recibido el conocimiento. Se divide en confidencial y profesional, denominndose confidencial al que se hace a un individuo no encargado por oficio, de dar ayuda o
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consejo. Se considera profesional al que se hace a un individuo que tiene por misin asistir profesionalmente con advertencias o cuidados.
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Para el secreto profesional, en funcin de secreto mdico, hay tres escuelas doctrinarias: 1) Escuela absolutista: para esta teora el secreto mdico existe siempre, en todas las situaciones de la vida prctica, "aunque como dice Fvero, a su sombra, la inocencia sea perseguida o el crimen protegido". El secreto absoluto impone callar siempre, por acuerdo tcito entre enfermo y mdico que, de esta nica manera es tan slo depositario de algo que no le pertenece. Se llega en el esfuerzo de teora ortodoxa a postular que al profesional, como tal, no debe ni aun considerrsele testigo. 2) Escuela abolicionista: dice Ch. Valentino que "el secreto mdico es una deshonestidad; que esa deshonestidad es efectuada por dos cmplices, el paciente y el mdico, siendo en verdad singular que una sociedad por sus leyes, asegure el libre funcionamiento de una deshonestidad de la cual es vctima. .. es necesario ensear a los pueblos que los verdaderos intereses individuales mandan una proteccin de cada uno contra otro; que no hay individualismo inteligente fuera de la moral social y que la supresin del secreto mdico, es una de las exigencias de esta moral". 3) Escuela intermedia o eclctica: se recurre a la conciencia del mdico como arbitro de si debe callar o hablar, puesto que es el nico que conoce toda la verdad mdica de la situacin o estado del paciente; se le da la formulacin adecuada con la expresin "revelar sin justa causa". Esta es la posicin que adopta el Cdigo Penal, inspirado en el italiano, cuya "justa causa" es sin duda alguna el juicio, criterio o conciencia, como se quiera llamar, del mdico. Por esta razn es incorrecta la prctica de solicitar del juez que releve al profesional, llamado como testigo, de su obligacin de mantener el secreto. En efecto, el magistrado puede enjuiciar sobre el conflicto de intereses que se le plantee y sentenciar el caso real objetivo, ya producido, pero repitiendo a Jimnez de Asa "decidir a priori sobre si el testigo viola o no justamente su secreto me parece anteponer el carro a los bueyes". El profesional en nuestro ambiente se vale mucho en su quehacer diario de la ayuda de su esposa y del personal domstico, quienes le auxilian en la consulta, le toman pedidos, encargos, preguntas de enfermos para una ulterior y retransmitida respuesta, etc. y por ello, estn informados de conocimientos que corresponden, en relacin al caso particular, al secreto del profesional. Ellos estn incluidos en el crculo que constituyen los conocedores que comparten el secreto. El secreto jurado y deber de denuncia no es violado si la revelacin se hace a las autoridades competentes, como en el caso de las enfermedades contagiosas que el mdico debe denunciar al tomar conocimiento del caso. Est en ello el inters pblico objetivamente apreciado, adems de la imposicin legal. Pero el mdico sigue obligado en esto a no divulgar a las gentes lo que ve y oye, lo que hizo como diagnstico o pronstico o tratamiento, lo haya o no formulado antes.
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El secreto profesional no slo incluye a los hechos conocidos referentes a la vida particular de los pacientes, sino tambin aquellos otros que se refieren a la vida pblica (secretos de la actividad) y es el caso de atender a un poltico, gobernante o no, y a travs de la conversacin telefnica enterarse de asuntos secretos y que deben quedar incluidos en el secreto profesional. En el secreto profesional todo lo relacionado con el paciente se sobreentiende, se halla incluido, no slo el hecho en s de estar enfermo, sino los sntomas y signos observados, el pronstico con sus perspectivas de curacin, o las posibles consecuencias, sean secuelas de futura relacin con la vida pblica o profesional, sean aquellas slo de importancia para su vida privada, el tratamiento, etctera.
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SECRETO PROFESIONAL
En base a nuestra legislacin y necesidades prcticas en la profesin, podemos encontramos en las siguientes situaciones: a) El enfermo anticipa que lo que va a decir est bajo secreto o confidencia expresa. Es la situacin imperante en muchos estados de Estados Unidos de Norte Amrica. Esta situacin que no es aceptable para nuestra forma de ver y vivir el problema del secreto mdico, es sin embargo la que evidenci el artculo 167 del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal de la Capital Federal, que excepta de la obligacin de denunciar de los mdicos en el caso de que "hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueran hechas bajo secreto profesional" Tambin el artculo 275 del mismo Cdigo de Procedimientos que no admite como testigos, en su inciso 5 a "los mdicos, farmacuticos, parteras y toda otra persona, sobre de su profesin les haya sido revelados". En general existen tres clases de secretos. El secreto natural, el secreto prometido y el secreto confiado. El primero es independiente de todo contrato, comprende todo lo que es descubierto por azar, por investigacin o confidencia y se ampara en el precepto moral de no perjudicar o "constrictar a los dems sin motivo razonable" (Payen).
los hechos que por razn
No debe confundirse denuncia con delacin, que los romanos ya distinguan sealando a la primera como correspondiendo a los hechos que lesionaban individual o socialmente derechos y por ello eran puestos en conocimiento de las jueces o autoridades. La delacin corresponda a los acusadores ocultos, a los por pasiones ruines y a los que lo hacan por precio. La denuncia es el aviso formal, verbal o escrito, efectuado personalmente o por mandatario, ante autoridad competente, sobre delito de accin pblica presenciado o de conocimiento. La denuncia debe contener, de un modo claro, preciso: 19 La relacin circunstanciada del hecho imputado criminoso, con expresin del lugar, tiempo y modo como fue perpetrado, y con qu instrumentos; 29 Los nombres de los autores, cmplices y auxiliares en el delito, as como de las personas que lo presenciaron o que pudieron tener conocimiento de su perpetracin; 3 Todas las indicaciones y dems circunstancias que puedan conducir a la comprobacin del delito, a la determinacin de su naturaleza o gravedad y a la averiguacin de las personas responsables" (Art. 156 del Cd. Proced.). En tales casos el funcionario que toma la denuncia debe dar un recibo, nota o certificado de la misma (art. 162); b) El enfermo siempre entiende que lo ampara el secreto profesional.
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SECRETO MDICO Y CDIGO PENAL.

El texto del artculo 156 del ttulo "Delitos contra la libertad", captulo "Violacin de secretos" dice: "Ser reprimido con prisin de seis (6) meses a dos (2) aos o multa de veinticinco (A 25) a dos mil quinientos (A 2.500) australes e inhabilitacin especial, en su caso por seis meses a tres aos, el que teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa". En el caso de mdico que cometiere "violacin de secreto profesional" y no de "secreto mdico" que no est especficamente mencionado, deben reunirse los siguientes requisitos para que el delito se perfeccione: a) Autor imputable; noticia del secreto por su La frmula del juramento hipocrtico dice en uno de sus prrafos: "Juris que admitido al interior de las familias, vuestros ojos sern ciegos y vuestra lengua callar los secretos que os fueren confiados ... ?" y su forma modificada (frmula de Ginebra) "Respetar el secreto de quien se os haya confiado a vuestro cuidado", es decir, que el mdico se encuentra en la obligacin de la reserva de todos los hechos que conoci en el ejercicio de la profesin aunque no fuera necesaria su confidencia.
b) Tener profesin; c) d) e) f)
Condicin de secreto de la noticia; Peligro de dao en la divulgacin de la noticia; Revelacin voluntaria e independiente del dao emergente; Ausencia de justa causa para la revelacin.
El artculo 155 del Cdigo de Procedimientos establece la posibilidad para toda persona capaz de denunciar hechos que presenciare o tuviere conocimiento. Se entiende como persona capaz la que se encuentra en condiciones de obligarse por el hecho de realizar un acto y que son las establecidas como condiciones de la capacidad para delinquir. Tal autor tiene noticia del secreto por su condicin de mdico. Tambin el artculo menciona trminos especficos mediante los cuales se tiene acceso a la noticia. Estado es la peculiar condicin individual o tambin la especial situacin jurdica en que se encuentra esa persona en la sociedad; se acostumbra a interpretar el estado como desprovisto de lucro y con cierta permanencia. Se tiene por l ciertos derechos, acompaados por lo regular de ciertas obligaciones. Se divide en natural y civil. Es estado natural la divisin en personas nacidas o concebidas o por nacer, en mayores y menores, etc. El estado civil puede ser pblico o privado; al primero corresponde ser o no ser ciudadano, por ejemplo, mientras que el privado corresponde al derecho de familia, como ser padre o ser hijo. Oficio es el trabajo y ejercicio de una actividad privada, lucrativa y cuyo aprendizaje es libre sin ordenamiento con la enseanza primaria, secundaria o universitaria. Los
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artesanos, artfices y obreros estn en este grupo. Empleo es el desarrollo de un trabajo en relacin de dependencia, pblica o privada, con una remuneracin que puede o no hacerlo lucrativo. Profesin o arte concepta a actividades cuyo ejercicio se puede realizar mediante autorizacin oficial o ttulo habilitante y que se hace dentro de normas preestablecidas para la tal actividad que es habitualmente un medio de vida. Se participa, entonces, de acuerdo a la frase "el que teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte", esto es que el conocimiento se ha efectuado en virtud del desempeo profesional o del empleo, sea o no bajo confianza expresa de secreto. La calidad de secreto es necesaria porque si el secreto no existe no puede ser violado, es decir, que es un hecho pblico en su conocimiento. El consentimiento del interesado liberando al mdico de su obligacin contractual pero no de su deber tico, hace que el secreto deje de ser confiado o prometido y que el interesado deje de tener su voluntad razonable en mantener el secreto. En tal caso la revelacin no contrara la norma del artculo 156 del Cdigo Penal, pero no es justa causa, sino prdida de la calidad de secreto. El secreto profesional es desde el punto de vista tico ms absoluto, pues la autorizacin del interesado no obliga al mdico si ste entiende que se produce un dao innecesario. La posibilidad o peligro de que con la divulgacin de la noticia se ocasione dao, exime de la prueba del dao, pero no de su posibilidad, sea personal o pblico. La libre y conciente intencin del mdico de revelar y no de daar es la caracterstica subjetiva del delito, es decir, que va el hecho doloso en la revelacin aun sin intencin de dao, lo que ya vimos interesa es lo que l pueda ocasionar con su revelacin. La falta de justa causa es el ltimo elemento sealado. Constituyen justa causa en primer trmino las impuestas por la ley y son las denuncias obligatorias de enfermedades venreas, denuncias de enfermedades infecciosas, etc. En segundo lugar las forenses, como la accin de testimoniar. En tercer lugar se ubican las llamadas causas morales y en este grupo poco preciso, los autores aconsejan cotejar factores como: circunstancia de la revelacin (ante el enfermo, ante quien la recibe); condiciones de las personas que dan y reciben revelacin (moral, edad, parentesco); beneficios de la revelacin (del que la Para considerar objetiva la hizo, del que la recibe, de la vctima, de la sociedad); causa se recurre a establecer del tipo de enfermedad (vergonzante como en como revelacin legtima por contagio sexual, de aspecto desagradable o temor ese concepto a la realizada en social o alienacin o no vergonzante); posibilidad del estado de necesidad, de mismo fin sin revelar, etctera. legtima defensa o en ejercicio de un derecho. El estado de REVELACIN JUSTIFICADA. necesidad no difiere de aquel impuesto en forma genrica por el artculo 34 del Cdigo Penal, inciso 3 (causar un mal para evitar otro mayor Pag 91 inminente a que ha sido extrao).

Con el fin de resumir diremos que se necesitan como requisitos: 1) Que el mdico tenga un objetivo justificado; justa causa es para algunos autores un problema de valorizacin objetiva y no un proceso subjetivo. 2) Que el inters legal buscado con la revelacin del secreto sea superior al inters de reserva del secreto. 3) Que la revelacin sea necesaria para proteger un inters superior.
Dice Schmidt que, "de no existir un deber legal ni moral para la revelacin del secreto, tan slo la gravedad del objetivo podr justificar la revelacin". As est permitido al mdico reclamar sus honorarios legalmente, as como tambin puede defenderse en una demanda de indemnizacin por dao que le efecte un paciente, exhibiendo la totalidad de sus pruebas para defensa de su derecho. La legtima defensa tambin est genricamente contemplada en el artculo 34 del Cdigo Penal, en su inciso 6 (obrar en defensa propia o de sus derechos siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: 1) 2) agresin ilegtima; necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
3) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende). En este sentido debe aclararse que si el profesional fuere acusado criminalmente, su defensa es tan libre como la de cualquier otro habitante del pas y en virtud del precepto constitucional del artculo 18.
SECRETO MDICO, DENUNCIA TESTIMONIOS PENALES.
DE
DELITOS
Frente al delito, el mdico debe optar por proteger a la vctima, evitando que el victimario siga realizando su accin agresora (castigos, envenenamientos, etc.). El mdico como testigo recibe su citacin por cdula o por telegrama policial, y tiene la obligacin de concurrir en todos los casos y presentarse en la secretara actuante el da y hora de la audiencia motivo de la citacin. Puesto en la audiencia, el mdico podr declarar amparado en la "justa causa" o podr ampararse en el secreto profesional en el preciso instante en que se le pregunta sobre las llamadas "generales de la ley", es decir, los impedimentos para declarar. Si el juez
La interpretacin de denuncia de la "vctima" lleva al planteamiento de cmo saber quin es vctima, que el mdico se abstenga de preguntar, que el paciente se niegue a informar o altere la verdad. Pese a ello consideramos que el paciente es quien reclama su condicin o el mdico la "diagnostica" en funcin de la caracterstica de la lesin y su mecanismo.
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resolviera el incidente en contra, el mdico podr testimoniar o apelar y, si la segunda instancia lo conminara, deber testimoniar. Ya vimos los fundamentos de las reiteradas negativas y que es simplemente que declarar o no constituye una cuestin de conciencia individual, librada al propio criterio y decisin de quien se ampara en l. Artculo 165 del Cd. de Proc. en lo Criminal. "Los mdicos, cirujanos y dems personas que profesan cualquier rama del arte de curar, harn conocer dentro de veinticuatro horas, o inmediatamente, en caso de grave peligro, los envenenamientos y otros graves atentados personales cualquiera que sean en los cuales hayan prestado los socorros de su profesin, al juez competente, al Ministerio Fiscal o a los funcionarios de polica, bajo las represiones establecidas en la legislacin penal. "En esta declaracin se indicar dnde se encuentra la vctima, y en cuanto fuere posible, los nombres y dems circunstancias que puedan importar para la averiguacin de los delincuentes". Cuando la asistencia hubiera sido prestada por varias personas, la obligacin es de cada una de ellas (Art. 166), pero segn el artculo 167 de ese mismo Cdigo "Se excepta de lo dispuesto en los artculo anteriores, el caso en que las personas mencionadas hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueren hechas bajo secreto profesional". Tambin se ha mencionado que segn el artculo 275 del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal "no podrn ser admitidos como testigos: .. .5) Los mdicos, farmacuticos, parteras y toda otra persona, sobre los hechos que por razn de su profesin les hayan sido revelados". Para algunos autores la norma del artculo 165 citada sera inconstitucional, pues violara al artculo 156 del Cdigo Penal, dictado por el Congreso de la Nacin de acuerdo al artculo 67, inciso 11 y en cambio la sancin de otras leyes represivas sancionadas por poderes locales lo son en razn del artculo 32 de la Constitucin Nacional y no pueden ser materia penal o slo referirse a procedimientos. Pero nuestra interpretacin es que el Cdigo de Procedimientos en lo Criminal sancionado por ley 2372 de octubre 17 de 1888, mal puede ser reglamentario del Cdigo Penal sancionado por ley 11.179 el 29 de octubre de 1921, es decir 33 aos despus.
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SECRETO MDICO Y COMPAAS DE SEGUROS.

Dos situaciones se pueden plantear: a) b) Mdico empleado de la compaa de seguros; Mdico particular del interesado en el seguro.
En la primera circunstancia el mdico empleado de la empresa de seguros, su representante en el acto, le debe a dicha compaa toda la verdad, ya que ello es la base del contrato de trabajo. Por otra parte el postulante a la cobertura del seguro o enfermo concurre al mdico de la empresa sabiendo que es su representante, y que por consiguiente ste revelar todo lo que conozca durante la entrevista y examen. Adems, y este es otro aspecto del secreto profesional, todo lo que el mdico informe obliga a quien lo lee en ejercicio de profesin o empleo, a guardar secreto. Existen cartas autorizantes dirigidas al mdico particular del que quiere contratar un seguro o aspira a una de las coberturas de la poza. Somos terminantes a este respecto y consideramos que dar autorizacin no significa que se est obligado a dar datos e informes. Nunca se debe escapar de la responsabilidad del secreto profesional bajo el consejo de hablar en forma reducida e incompleta o parte de la verdad o lo que conviene a una de las partes. En todos los casos debe requerirse, si se va a informar, autorizacin escrita de los que pudieran ser daados por una posible revelacin.
SECRETO MDICO Y ACCIDENTES ENFERMEDAD PROFESIONAL.

Cul es la situacin del mdico de una compaa de seguros o de una empresa, que por razn de accidentes de trabajo o enfermedad profesional se hace mdico tratante? Es el caso de todos los das al ocurrir un accidente o diagnosticarse alguna enfermedad profesional. En todos estos casos debemos no perder de vista que el mdico, en virtud de su contrato o empleo, es enviado a examinar, tratar e informar el accidente o enfermedad, no es llamado libremente por el enfermo. El mdico debe entonces informar y decir la verdad necesaria en su informe. Por otra parte la ley de accidentes de trabajo pide tales informes, bajo formas de certificados.
DE
TRABAJO
La licencia por enfermedad slo debe ser acompaada de la fecha de alta o de su nuevo examen, de la aptitud o ineptitud para su trabajo habitual. En el ausentismo reiterado por simulacin de accidente o enfermedad, este diagnstico puede ponerse en el informe si a l se ha llegado por camino afirmativo y no por exclusin, y la finalidad es de solicitar junta mdica oficial.
Los hospitales, en razn de la ordenanza municipal que obliga al pago a la Municipalidad de los gastos por el patrn responsable, tampoco pueden escudarse
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en el secreto profesional, deben informar, pues actan prcticamente por delegacin y bajo arancel de pago.
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SECRETO MDICO EN LA FBRICA.

El mdico en la fbrica toma conocimiento de los secretos y dispositivos industriales y tcnicos de fabricacin, de los componentes, de los productos empleados, sus proporciones, lo cual tiene un carcter de confidencial. Ese secreto tcnico le es obligatorio, pues est en el concepto que hemos dado de secreto mdico como parte del profesional, slo lo puede revelar cuando hay justa causa para ello. La declaracin de aptitud o ineptitud de un postulante no constituye una violacin de secreto, puesto que no se acompaa de diagnstico mdico, el mdico no debe ni puede pasar de ese informe. El mdico debe hacer sus informes suscintos, con concisin y sin ambigedades, tomar la responsabilidad de su decisin y no justificar mdicamente su decisin. La O.I.T., en el llamado Reglamento de Organizacin del Servicio Mdico Industrial, ao 1950, seccin 2 "Servicio Mdico", Regla 238 "Exmenes mdicos", dice en su apartado 5 que "los diagnsticos hechos en esos exmenes mdicos sern estrictamente confidenciales y considerados como secreto profesional por el mdico y por sus ayudantes". El decreto reglamentario de la ley 19.587 de higiene y seguridad industrial lo ha contemplado y tambin el proyecto de Cdigo Sanitario Nacional.
ENCUBRIMIENTO POR EL MDICO.

El Cdigo Penal, ttulo "Delitos contra la Administracin Pblica", captulo "Encubrimiento", artculo 277 (modif. por ley 21.338/ 76) expresa: "Ser reprimido con prisin de seis (6) meses a tres (3) aos el que, sin promesa anterior al delito, despus de la ejecucin de ste, ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de la misma, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo". De acuerdo a la ley 21.338/76 cuando se trata de delitos de privacin de libertad, asociacin ilcita, usurpacin de documentos de identidad, uniformes, etc., correspondientes a las distintas fuerzas de seguridad, la pena puede elevarse a 15 aos. Con relacin a las exigencias de denunciar del artculo 165 del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal y la excepcin a tal denuncia del artculo 167, ya hemos emitido opinin. La conciencia del profesional debe decidir si denuncia o no.
ENFERMEDADES DENUNCIA.
INFECTOCONTAGIOSAS
SU
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La ley 15.465 establece la notificacin obligatoria, por mdicos, veterinarios, laboratorista o anatomopatlogo, etc., "de los casos de enfermedades incluidas en la presente ley", es decir no obliga a identificar ni localizar al paciente, por lo cual su fin es estadstico y de vigilancia epidemiolgica. Pero se obliga a la "notificacin de los portadores de las enfermedades trasmisibles" que como grupo A y B. De acuerdo con el aviso 89.283, aparecido en el Boletn de la Secretara de Comunicaciones n 7205, de julio 27 de 1960, las comunicaciones postales o telegrficas que tienen por objeto la denuncia de enfermedades infectocontagiosas de denuncia obligatoria, sern aceptadas sin ser abonadas por el notificador, y luego cargadas a las cuentas Franqueo a pagar rft 755 y "sin previo pago no l8". Para ello se utiliza la sigla NOTIMED. El notificante deber acreditar la identidad median te los documentos habituales o la credencial profesional.
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Medicina Legal I MODULO

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VI. Psiquiatra Medicolegal o Psiquiatra Forense

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