1er.

Curso Provincial
Intensivo Sobre Derecho
Administrativo Para
Empleados Públicos.
Declarado de Interés Provincial por la Honorable
Cámara De Diputados Del Chaco.

Organiza: UNIVERSIDAD POPULAR DE RESISTENCIA.

“Usina de ideas”

Auspiciado por UPCP (Unión Del Personal Civil De La Provincia).

Profesor a cargo: Dr. Sebastián Alexis Ferreyra Negri.

Abogado Litigante y Profesor en la Universidad Popular de
Resistencia (UPR) y Universidad Nacional del Nordeste
(U.N.N.E). www.ferreyranegri.com.ar

Clase Inaugural- Temática: Método lingüístico del Curso.

Teoría General del Derecho administrativo: Antecedentes.
Nociones básicas como especificidad jurídica. Funciones
Estatales. Estado actual del Derecho Administrativo. Desafíos.

-Junio 2008-

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Método Lingüístico: El presente curso se propone encauzar su desarrollo
académico, a través del método lingüístico estrictamente técnico del Derecho
Administrativo. Entendemos que con ello, evitaremos incurrir en defectos como:
imprecisiones, vaguedades, contradicciones, etc, propio de la textura abierta del
lenguaje cotidiano. En el marco del tecnicismo se podrá conocer acabadamente
los institutos que regula la presenta materia.
Es dable destacar que la información del método que se utilizará, se realiza
con el propósito de advertir a los alumnos, la necesidad de unificar criterios en
cuanto el método comunicacional elegido por el profesor. En dicha inteligencia
discursiva, y tal como lo expresa Hospers: “las palabras no son mas que rótulos
de las cosas” pues ponemos rótulos a las cosas para hablar de ellas; lo cierto es
que cualquier rótulo es conveniente, en la medida en que nos pongamos de
acuerdo acerca de él y lo usemos de manera consecuente, tomando como base y
regla de oro en la comunicación, que si entre dos sujetos: A (Profesor) y
B (auditorio), éste ultimo no logra comprender lo expresado por A, ello significa lisa
y llanamente que A NO supo explicar con suficiente técnica lingüística su
discurso, y no un problema de B que no pudo comprenderlo, por ello, se intenta
anoticiar inequívocamente el método académico a utilizar a lo largo del curso.

Teoría General del Derecho Administrativo. Antecedentes: La

primera aparición que se conoce de la disciplina administrativa, históricamente
coincide con las Monarquías Absolutas. En esos momentos el derecho
administrativo se agota en un único precepto: un derecho ilimitado para
administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular
es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relación con él.
Esta concepción ha sido denominada Estado de Policía. En él al reconocerse al
soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los
medios que podía emplear, mal podría desarrollarse un análisis metodológico de
ese poder. Dicho sistema estaba representado en la Francia Monárquica de Los
Borbones y España de los Austria y de los Borbones, donde gran parte de la
actividad legislativa de hallaba en manos de los reyes como también la
administración de justica, a cargo de jueces amovibles.

Ahora bien, resulta menester conocer cuales eran los principios rectores
del denominado Estado de Policía, ergo:

1. La Indemandabilidad del soberano: el soberano no podía en el

Estado de Policía, ser llevado ante los tribunales como un litigante
común, y tampoco pudo serlo el estado moderno durante mucho
tiempo, exigiéndose en nuestro país hasta 1900 contar con una
venia especial del Congreso, de todas formas señala el maestro
Gordillo, que aun superado dicho problema, todavía cuesta entre
nosotros demandar al Estado y hay escasísimos jueces ante
quienes hacerlo, con lo cual la denegación de justicia se produce
materialmente.

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 2. La Irresponsabilidad del soberano: el Rey “no podía dañar”, esto
es, NO cometía daños desde el punto de vista jurídico, y por lo
tanto era irresponsable por los daños materiales que causara.
3. Los Actos del Príncipe: Correlativamente con os antes acordado, el
acto del príncipe era como un acto de Dios, por encima del orden
jurídico.
4. La Doble personalidad del Estado: en la época de la monarquías
absolutas, en que el Rey era indemandable, irresponsable, etc, se
ideó la teoría del “fisco” que venía a construir una especie de
manifestación “privada del soberano, colocada en un plano de
igualdad con los particulares, de este modo se atemperaba en parte
el rigor de la concepción soberana del Rey.
5. La Jurisdicción Administrativa: en la vieja época Monárquica
existía la llamada “justicia retenida”: el soberano decidía por si las
contiendas entre partes; luego se pasa a la “justicia delegada”, en
que el rey “delega” la decisión a un consejo que sigue dependiendo
de él.
6. Poder de policía: en el estado de policía, se hablaba de un poder
de policía, que era un poder estatal jurídicamente ilimitado de
coaccionar y dictar ordenes para realizar lo que el soberano creyera
conveniente.

Con el nacimiento del Constitucionalismo en Los Estados Unidos, la

eclosión de la Revolución Francesa y la Declaración de los derechos del
hombre, se acelera a fines del siglo XVIII un proceso de cambio en la vida
política, denominada Estado de Derecho, caracterizado y provisto de: una
Constitución formal, con división relativa de poderes, con justicia independiente de
los otros poderes, con legalización del Poder ejecutivo; y que sólo puede dictar
normas jurídicas razonables, igualitarias e irretroactivas.
El aporte que ofrece el Estado de Derecho se traduce en mostrar que ya
no se podrá decir que el Estado o el soberano puede hacer lo que se le plazca, que
ninguna ley lo obliga, que no comete daños, sino por el contrario podrá
postularse la conjetura de que existen una seria de derechos inalienables que
debe respetar, que no puede desconocer, porque son superiores y preexistentes a
él, comenzando así a profundizarse una nueva etapa de la larga y difícil lucha con
las inmunidades del poder, mediante mecanismos de control, entre ellos los
frenos y contrapesos que propicia la división de poderes.
Con el advenimiento del Estado de Derecho, se da la génesis del Derecho
Administrativo Moderno y se toma conciencia que existen derechos del
individuo frente al estado, y que el primero es un sujeto que está frente a él, no
un objeto que éste pueda simplemente mandar, surge automáticamente la
necesidad de analizar el contenido de esa relación entre sujetos, y de construir
los principios con los cuales la presente disciplina se rige, por ello resulta
pertinente avanzar con las Nociones básicas de la especificidad
jurídica y traer a colación la definición de Derecho Administrativo que propone
el maestro Agustín Gordillo: “la rama del derecho público que
estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial
existente contra ésta”

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 #rama del derecho público: o sea, que es una rama del conocimiento o
disciplina científica, dentro de la distinción entre derecho público y privado,
forma parte del primero.
#que estudia el ejercicio de la función administrativa: debe recordarse
aquí que función administrativa es toda actividad que realizan los órganos
administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente
legislativos y judiciales. Estudia también la actividad de los órganos y entes
administrativos independientes como El Defensor del Pueblo, la Auditoría General
de la Nación, El Consejo de la Magistratura, El jurado de enjuiciamiento etc.
Igualmente corresponde el estudio del ejercicio de la función
administrativa, cuando ésta aparece otorgada a entidades o instituciones
privadas o públicas No estatales, ej.: Consejos profesionales; como así también
estudia lo referente a los entes reguladores en los servicios privatizados y en
especial en aquellos que ostentan características monopólicas: Ej: CNC (Comisión
Nacional de comunicaciones)
Al analizar el ejercicio de la función administrativa, se estudia no sólo la
actividad administrativa en sí misma, sino también quien la ejerce (organización
administrativa, agentes públicos, entidades estatales, etc) que formas reviste
(actos administrativos, contratos, reglamentos, etc), el procedimiento que
utiliza, de que medios se sirve (dominio público y privado del estado), en que
atribuciones se fundamenta ( poder de policía) y que controles y límites tiene
(recursos administrativos y judiciales, otros órganos y medios de control)
(en Chaco: el Tribunal De Cuentas, recordando que éste
ultimo ostenta naturaleza judicial y sus procesos de cuentas o
sumarios, cuentan con una instancia judicial única).
Y por ultimo, # la protección judicial existente contra ésta: una de las
notas diferenciales entre el derecho administrativo totalitario y el del Estado de
derecho, consiste en que este ultimo considera esencial la protección judicial del
particular frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función administrativa, dando
una especial protección al individuo para compensar así las amplias atribuciones
que se otorgan a la administración, y remarcando el necesario control sobre la
actividad administrativa, sin dejar zonas o actos excluidos del mismo.
Por otro lado, el autor Juan Francisco Linares, propone como definición,
“entender por derecho administrativo, como objeto de una ciencia, el comportamiento
en interferencia intersubjetiva que constituye función administrativa, y función
jurisdiccional administrativa, las normas jurídicas generales de derecho público que
lo rigen, las individuales creadas en ejercicio de tal función, así como los principios
que conceptúan valoraciones y ciertos tipos de conducta, utilizados en la
interpretación de ese derecho”.
Asimismo, el autor Díez entiende al Derecho Administrativo como el
complejo de principios y normas de derecho público interno que regula la
organización y la actividad de la administración pública. Igualmente Villegas
Basavilbaso sostiene como: un complejo de normas y principios de derecho público
interno que regulan las relaciones entre los entes públicos y los particulares o entre
aquellos entre sí, para la satisfacción concreta, directa o inmediata de las
necesidades colectivas, bajo el orden jurídico estatal. Para Gordillo el objeto del
Derecho administrativo es el estudio del ejercicio de la función

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administrativa, criticando fuertemente en su tratado, a las dos definiciones
anteriores, por cuanto existe hoy en día un régimen administrativo internacional
de importancia creciente, señalando entre los mas importantes a las
organizaciones administrativas como: ONU, OEA, BID, FMI, etc, sumando a los
acuerdos de integración como: MERCOSUR, NAFTA., así también el régimen
supranacional de garantías individuales que creó la Convención Americana
sobre derechos humanos, sometiendo a la jurisdicción internacional de la Corte
Interamericana de Justicia; culminando con el régimen supranacional contra la
corrupción emanado de la Convención Interamericana contra la Corrupción.

Funciones Estatales: Partimos de la base que nuestra Constitución distingue

tres poderes constituidos de autoridad. Los cuales desarrollaran las funciones de:
1) Legislación, 2) Jurisdicción, y 3) Administración.
1) Legislación: Linares considera función legislativa al comportamiento del
Estado consistente en dictar unilateralmente, mediante el uso de la palabra
escrita, normas jurídicas generales, así como las normas jurídicas de alcance
individual dictadas por el Poder Legislativo. Al incluir el dato “mediante el
uso de la palabra escrita” entiende el autor, que el establecimiento de
normas jurídicas es reflexivo, deliberado y consciente. Esto, a diferencia de
las normas consuetudinarias (costumbre) que impone la comunidad misma.
2) Jurisdicción: es la actividad estatal de ejecutar el ordenamiento jurídico,
mediante actos unilaterales de alcance individual, que deciden situaciones
contenciosas en casos concretos, por las que se particularizan, para esos
casos, cualesquiera de los contenidos de normas jurídicas. Se trata, como
se ve, de un enfoque objetivo de la función, que puede ser ejercida por
cualquiera de los tres poderes de autoridad, si bien su principal actor es el
Poder Judicial, el cual tiene o debe tener calidades de independencia frente
a los otros poderes y neutralidad frente a las partes, y se rige en su interior
por relaciones de coordinación, no de jerarquía.
Lo cierto es que la Administración ejerce también funciones
jurisdiccionales, es decir de resolución de situaciones contenciosas,
si bien los órganos administrativos no son independientes ni
neutrales, cuando la contienda se da entre la administración y el
particular, pues la primera es juez y parte del conflicto. Finalmente
el Congreso y sus Cámaras ejercen asimismo, marginalmente,
función jurisdiccional. Tales como juicio político, los procesos por
desacato al congreso y a las cámaras, y las resoluciones de estas
últimas, de situaciones contenciosas administrativas que se
suscitan al ejercer administración activa frente a su personal y
terceros contratantes.

3) Administración: por vía negativa, todo lo que no es ejecución

jurisdiccional, es administración en sentido material, con tal que no se la
ejerza en situaciones contenciosas, y siempre que se la despliegue a través
de actos de alcance individual. La función de administrar, es la de
ejecutar normas jurídicas de toda especia, en cuanto a su extensión lógica,
fuera de situaciones contenciosas, mediante decisiones individuales
normativas que particularizan en casos concretos. La función
administrativa no es, pues, sólo dictar normas o parte de normas
individuales, sino también el cumplir las prestaciones debidas por la

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 administración y ejercer sus derechos e intereses de poder reglado y de
poder discrecional. Es importante resaltar que en la función administrativa
se ejecuta la Constitución y normas jurídicas inferiores.
A poco que se analiza los contenidos aquí desarrollados, se observa que los
Tres órganos constituidos ejercen las tres funciones, con la salvedad que cada
función se circunscribe al estricto marco jurídico regulatorio de cada poder
independiente.

Es posible todavía subdividir la función administrativa en otras especies

como lo hace la doctrina, a saber: 1) administración activa, 2) administración
consultiva, 3) administración de contralor, 4) administración
jurisdiccional, 5) gobierno.

1) administración activa: si se computara la cantidad de horas trabajadas

por la administración, en sus funciones propias, no habría dudas de que
las dedicadas a hacer la administración activa serían las que
representarían la mayor cantidad de trabajo. Pues es ésta la masa principal
de sus actividades, por ser ellas las mas constantes. Consiste en una
actividad dinámica, flexible, ininterrumpida, que como mera enunciación se
pone a consideración las siguientes actividades:
a) actos de representación: por los cuales cada agente obra por el
Estado y en su nombre.
b) Actos de fé pública y registro.
c) Actos de investigación y de información de situaciones, hechos y
actos jurídicos.
d) Actos de instrucción, dirección e impulsión.
e) Actos de vigilancia, inspección, comprobación y control
administrativo.
f) Actos de fuerza colectiva.
g) Actos de tutela pública: a nuestro juicio incluyen la prevención y
represión de los delitos y contravenciones.
h) Actos de prestaciones de servicios públicos de fomento cultural,
sanitario, ecológico y económico.
i) Construcción de obras publicas.
j) Manejo de la hacienda estatal.
k) Actos de gracia o dispensa.
l) Prestaciones de previsión social.
m) Los actos de aplicar sanciones administrativas sin oposición del
procesado.
n) Actos concernientes a defensa nacional.

2) administración consultiva: es la actividad preparatoria de la

administración activa y de la jurisdiccional- administrativa, que consiste
en el asesoramiento jurídico, y técnico no jurídico por órganos
especializados, para casos concretos, a través de actos de administración.
Puede ocurrir que la consulta preceda a un acto administrativo o de
administración, o que siga a un acto de esas especies para detalles de su
operación administrativa. En ambos casos se trata de una actividad
preparatoria de algo.

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 Los órganos consultivos pueden ser colegiados e individuales. Pueden ser
permanentes, transitorios e incluso ad hoc.

3) administración de contralor: consiste en la vigilancia traducida en actos

administrativos y de administración, sobre actos de conducta de la
administración, o de los administrados que se encuentren en cierta clase
de relación con aquellas, a fin de verificar la legitimidad y la oportunidad o
conveniencia de tales actos. Puede ser interno, que es el control jerárquico
sobre órganos desconcentrados y que realizan los órganos superiores, o
puede ser externo la que hace la administración respecto de sujetos que no
integran la administración, pero que están con ella en relación jurídica los
contratos como los de obra pública, suministros, etc: Ej: cuando el
Instituto de Vivienda y desarrollo urbano de la Provincia supervisa una
obra en construcción, a fin de cotejar el cumplimiento de los planos
aprobados en la licitación pública.
4) administración jurisdiccional: la función jurisdiccional en sede
administrativa puede ser ejercida por la administración por medio de sus
órganos comunes, y como derivación de su actividad de administración
activa y de contralor, pero también por órganos permanentes
especializados de preeminente actuación juridisccional y que no forma
parte del poder judicial.
5) Gobierno: la función de gobierno es la de potestad ejercida con
fundamento en razones de alta política del Estado, por medio de actos
generales o individuales emitidos por órganos estatales supremos de
cualquiera de los poderes del estado y en ejercicio de cualquier de las tres
funciones estales.

Estado actual del Derecho Administrativo. Desafíos: Se ha ido poco a

poco creando conciencia de que hay numerosos problemas sociales que tienen
directa relación con la forma en que funcionan los poderes públicos, y en especial
la administración publica, que tienen adecuado encuadramiento por medio de
reformas en el derecho administrativo.
Ya no basta el imperio de la autoridad de quien ejerce ocasionalmente el
poder, ya no satisface la voz de mando, sea quien fuere el que manda y muchos
menos si no es, una autoridad electiva.
Ahora se intenta conseguir una sociedad participativa en el más pleno
sentido de la palabra: participación en los beneficios de la sociedad, participación
en la toma de decisiones del poder. Los esquemas clásicos de la democracia
representativa no se rechazan, pero se postulan como insuficientes: hay que crear
nuevas y adicionales formas de participación del pueblo en el poder, de modo tal
que su influencia en el no se limite a la elección de candidatos electorales, por
ello y tal como nos viene ilustrando con estas palabras el maestro Gordillo, es
necesario el consenso y la adhesión, ya no basta ni satisface la decisión unilateral
ejecutoria de la administración, semejante a la relación jerárquica castrense,
ahora se tiende a un liderazgo fundando en el consenso de los liderados, en el
cual la ejecución de sus decisiones exige cada vez mas la adhesión del que será
objeto de su aplicación, como así también del funcionario que será el órgano
ejecutor. Lamentablemente nuestro país está atravesando una nueva crisis
político- jurídica, la cual se originó casualmente por el despago a la Constitución,

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en ocasión de implementar una política tributaria, al diseñar un impuesto creado
por resolución ministerial (n°125/08) sobre las denominadas retenciones móviles
a la soja; dicho impuesto agravia notoriamente el mandato constitucional por el
cual todo tributo debe ser creado por el Congreso y jamás por el Poder ejecutivo,
(artículos 4 y 17) menos aun que el impuesto lo cree un Ministro, recordando
viejas usanzas del estado de policía, propio de las monarquías absolutas, donde
el imperio de la ley no existía. Dichas prácticas, ha quedado demostrado, ya no
son toleradas por las sociedades que han vivido, viven y desean vivir en un
estado de derecho.
Para ser claros en el mensaje, no se encuentra en discusión solamente
quien tiene la razón en el conflicto sobre el campo y el gobierno, claro está, lo que
se intenta comunicar, es que no se puede consentir que se utilice a la
administración y con ello al ejercicio del gobierno del modo que se le plazca al
funcionario, existen vallas y frenos que no podrán sortearse jamás, entre ellos el
Congreso y la Constitución.
El desafío se encuentra trazado en la necesidad que en el futuro, las
medidas y resoluciones administrativas que adopten los gobierno en el ejercicio
de la función administrativa, no agravie la Constitución, y que todas las políticas,
propio de la administración activa, puedan ser tomadas en el marco del
consenso, sólo así se logrará el tan anhelado equilibrio entre libertad y autoridad.