LFG CONSTITUCIONAL Aula 01 Prof.

Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009

DIREITO CONSTITUCIONAL novelino.constitucional@yahoo.com.br CONTEDO DO CURSO IIIIIIIIVVIVIICONSTITUCIONALISMO A CONSTITUIO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PODER CONSTITUINTE INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE;

Roteiro da AULA Constitucionalismo 1. Constitucionalismo 2. Constitucionalismo 3. Constitucionalismo 4. Constitucionalismo 5. Constitucionalismo antigo clssico (liberal) moderno (social) contemporneo (neoconstitucionalismo) do futuro

A Constituio 1. O fundamento da Constituio - Concepo sociolgica - Concepo poltica - Concepo jurdica 2. Classificaes da CRFB/88

CONSTITUCIONALISMO A historia do constitucionalismo a busca do homem poltico pela limitao do Poder do Estado. O constitucionalismo nada mais do que a histria das Constituies. Em sentido amplo, um termo que est ligado idia de Constituio. E todo Estado tem uma Constituio, ainda que no escrita porque todo Estado tem uma norma de organizao. Foi nesse sentido que o constitucionalismo sempre existiu. Mas a idia evoluiu e
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hoje, o constitucionalismo associado a, pelo menos uma das 3 idias seguintes:

1) Garantia de Direitos 2) Separao de Poderes 3) Princpios do Governo Limitado

O constitucionalismo, geralmente, se contrape ao absolutismo. uma busca do homem poltico pela limitao do poder, uma busca contra o arbtrio do poder do Estado. Por isso, as idias do constitucionalismo podem ser contrapostas ao Absolutismo. Vamos estudar aqui vrias principais experincias constitucionais que ocorreram ao longo do tempo. Nem todos os autores trazem essa progresso histrica de forma completa. Aqui faremos a abordagem completa. Todo aquele que detm o poder e no encontra limites tende a dele abusar. 1) Constitucionalismo ANTIGO

Foi a primeira experincia Constitucional. Foram 4 as experincias ocorridas no constitucionalismo antigo, a dos hebreus, a da Grcia antiga, a de Roma e a da Inglaterra: a) A experincia ocorrida entre os Hebreus No caso dos hebreus, o constitucionalismo est ligado ao Estado teocrtico. O constitucionalismo est sempre ligado a uma das 3 idias supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado atravs de dogmas consagrados na Bblia. Por isso, so considerados a primeira experincia constitucional da histria, de limitaes do governo, atravs de dogmas religiosos. b) A experincia ocorrida na Grcia antiga No caso da Grcia, ocorreu a mais avanada forma de governo de que j se teve notcia at hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoas participavam diretamente das decises polticas do Estado (CidadeEstado de Antenas). c) A experincia ocorrida em Roma Roma deve-se associar a idia de liberdade. Rudolf Von Ihering, um autor clssico do direito, disse que nenhum outro direito teve uma idia de liberdade to certa e com tanta dignidade quanto o direito romano. A idia de liberdade a principal caracterstica da experincia romana, que reviveu, um pouco, a experincia grega.
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d) A experincia ocorrida na Inglaterra A experincia inglesa , at hoje, muito importante (foi objeto de uma questo de prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experincia importantssima foi a chamada rules of law, que deve ser traduzida por governo das leis. Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituio ao governo dos homens. Esta experincia constitucional inglesa contribuiu com duas idias fundamentais: 1) governo limitado e 2) igualdade dos cidados ingleses perante a lei. Essas so as duas idias principais do rule of law. Essas idias do constitucionalismo ingls surgiram na Idade Mdia. Na Inglaterra, no existe uma Constituio escrita, mas desde aquela poca j havia documentos de grande valor constitucional, como a Magna Carta de 1215, por exemplo, o Bill of Rights, o Petition of Rights. Essas foram as experincias ocorridas no constitucionalismo antigo. CARACTERSTICAS PRINCIPAIS:
1. Conjunto de princpios que garantem a existncia de direitos

perante o monarca; 2. As constituies nesse perodo eram consuetudinrias; 3. Supremacia do parlamento, principalmente na Inglaterra; 4. Forte influncia da religio. 2) Constitucionalismo CLSSICO ou LIBERAL

Foi a segunda experincia constitucional, com alguns marcos histricos importantes. O constitucionalismo clssico surgiu a partir do final do sculo XVIII. Um fator, ocorrido nessa poca, foi muito importante: as chamadas revolues liberais (revolues Francesa e Americana), feitas pela burguesia em busca de direitos libertrios. O que se buscava com essas revolues era a liberdade dos cidados em relao ao autoritarismo do estado. O principal valor aqui: liberdade. Com essas revolues ocorreu o surgimento das primeiras constituies escritas. At ento, todas as constituies eram consuetudinrias, baseadas nos costumes. H duas experincias importantssimas no constitucionalismo clssico:
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Revoluo Norte-americana apesar de no ter ficado to conhecida como a Revoluo Francesa, teria a mesma
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importncia, seno importncia maior porque no foi to sangrenta. Surgiu, nesse cenrio, a primeira constituio escrita de que se tem notcia, a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, o famoso Virginia Bill of Rights, de 1776. Logo depois dela, em 1787, a Constituio Americana surgiu e at hoje est em vigor. Representa o constitucionalismo clssico. Foi a segunda Constituio escrita que se tem notcia. As duas principais idias com as quais os americanos contriburam para o constitucionalismo so as seguintes: a) A idia de supremacia da Constituio (surgimento da idia de controle difuso de constitucionalidade) No direito norte-americano, a supremacia da Constituio vem da idia de regra do jogo. Para os norteamericanos, a Constituio a norma suprema porque estabelece as regras do jogo. Quando se discute reforma poltica, se fala muito nisso. Como funciona essa idia? A Constituio que estabelece as competncias do Executivo, do Legislativo, e do Judicirio. ela quem vai dizer quem manda, como manda e at onde manda. Se a Constituio a responsvel por estabelecer as regras do jogo poltico, por uma questo lgica tem que estar acima dos jogadores. da que vem a idia de supremacia. b) A garantia jurisdicional (fortalecimento do Poder Judicirio) Por que o Judicirio o principal encarregado de garantir a supremacia da Constituio? Por que no o legislativo, que uma casa democrtica, composta por representantes do povo, por que no o Executivo, com seus membros eleitos pelo povo? Por que justamente o Judicirio, aquele que tem menos legitimidade democrtica, que vai garantir a supremacia da Constituio. Ele o mais indicado porque o mais neutro politicamente. Por isso o mais indicado para garantir a supremacia constitucional. Democracia no s vontade da maioria, seno vira ditadura da maioria, mas inclui tambm a garantia de direitos. Se se deixar Legislativo e Executivo agirem livremente, eles vo sempre querer maximizar os interesses da maioria momentnea para se fortalecer. O Judicirio vai desempenhar o papel de contramajoritrio. ele que vai proteger o direito das minorias. c) Repblica (implementao em um Estado maior), federalismo, sistema presidencialista (surgimento) e as declaraes de direitos formuladas a partir de 1776.
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Experincia Francesa Na Frana, surgiu a primeira constituio escrita da Europa, em 1791. Durou pouqussimo tempo. A experincia francesa contribuiu com duas idias principais: a) Garantia de direitos e b) Separao dos Poderes. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e serviu de prembulo para a Constituio Francesa de 1791. No art. 16, da Declarao, diz o seguinte: Toda sociedade na qual no h garantia de direitos ou separao de poderes no possui uma Constituio. Para ser considerada uma sociedade constitucional, ela tem que ter essas duas idias, que uma forma de limitao de poder. Sem essas duas idias, garantia de direitos e separao dos poderes. Sem isso, no h que se falar em Constituio. Uma constituio que no consagre direitos e que no reparta direitos de forma limitada, no uma constituio verdadeira. Isso est na Declarao dos Direitos do Homem e que representa a idia principal do constitucionalismo clssico francs.

Escola da Exegese: a interpretao uma atividade meramente mecnica. O juiz deve revelar a o sentido trazido na lei. Surgimento do Cdigo de Napoleo (1804). *** Surgimento da 1 Gerao (Dimenses) de Direitos Fundamentais: direitos ligados liberdades (direitos civis e polticos). So direitos de carter negativo, pois exigem absteno por parte do Estado. So direitos classificados como individuais em face do Estado (nico destinatrio dos deveres relativos a estes direitos), equivalendo a EFICCIA VERTICAL. A classificao do Professor Paulo Bonavides??! 3) Constitucionalismo MODERNO

a terceira fase do constitucionalismo. Enquanto o clssico o liberal, o moderno chamado de constitucionalismo social. O constitucionalismo moderno surgiu a partir do fim da I Grande Guerra. Qual foi o fator que levou ao surgimento de um novo constitucionalismo? Comeou-se a perceber um certo esgotamento da
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idia liberal (que protegia os direitos de liberdade, mas no os sociais). Por que os direitos sociais no eram atendidas surgiu um novo constitucionalismo. Impossibilidade do constitucionalismo liberal de atender as demandas sociais que abalavam o sculo XIX. A primeira gerao dos direitos fundamentais, surgiu no constitucionalismo clssico (dos EUA e Frana), e consagrou a liberdade. A segunda gerao dos direitos fundamentais, o social, o econmico, o cultural, consagrou a igualdade material. De nada valeria a liberdade, sem a igualdade substancial. A igualdade pressuposto para que a liberdade possa existir. Dentro do constitucionalismo moderno, h um autor italiano, Micareti de Lucia, que fala do constitucionalismo moderno dividido em 4 ciclos:

1 2 3 4 4)

Ciclo: Ciclo: Ciclo: Ciclo:

Constituies Constituies Constituies Constituies

da da da de

democracia marxista ou socialista democracia racionalizada democracia social pases subdesenvolvidos

Constitucionalismo CONTEMPORNEO

Aqui trataremos das experincias ocorridas no mundo de hoje e o estudo, neste ponto, ser mais aprofundado. Como o constitucionalismo contemporneo atua. Para os que se formaram h mais de dez anos, tudo o que ser dito aqui, no era falado na faculdade porque recente na experincia brasileira. importante traar uma viso panormica e depois aprofundar alguns pontos que sero desenvolvidos ao longo do semestre. O constitucionalismo contemporneo vem sendo chamado por alguns autores de neoconstitucionalismo. No so todos que concordam com essa denominao porque dizem que no h nada de to novo que justifique esse novo nome. Dizem que o que se tem uma conjugao de experincias que sempre ocorreram. Mas outros autores, como Barroso, defendem o neoconstitucionalismo. Quando surgiu o constitucionalismo contemporneo? Qual a marca histrica desse incio? O moderno surge no fim da I Guerra Mundial. O contemporneo vai surgir no fim da II Grande Guerra.

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Por que comeou a se criar um novo constitucionalismo? Atrocidades foram cometidas durante a II Guerra, notadamente pelos nazistas e todas elas com base no ordenamento jurdico, na lei. Isso acabou colocando em cheque o positivismo jurdico. Comeou-se a perceber que o positivismo jurdico, ou seja, se est na lei direito, poderia justificar barbries. Ento, comeou-se a se falar em uma nova leitura moral do direito. O direito no apenas forma, no apenas norma jurdica, ele tem que ter um contedo moral para ser vlido como, por exemplo, sustentam, nos EUA: Ronald Dworkin e na Alemanha: Robert Alexy. E ai vem a surgindo uma nova idia de constitucionalismo no direito que Paulo Bonavides chama de pspositivismo (ser tratado mais frente). Quais foram os fatores que contriburam para o surgimento deste novo constitucionalismo? Com o fim da II Grande Guerra, as constituies comearam a consagrar, expressamente, a dignidade da pessoa humana. E mais do que isso, alm disso, passou a ser considerada um valor constitucional supremo. A dignidade um atributo que todo ser humano tem. Se a dignidade valor supremo, isso significa que o Estado existe para o cidado e no o contrrio. O cidado um fim em si mesmo, no pode ser entendido como um meio para atingir o Estado. Todos os indivduos, brancos, negros, ndios, so dotados da mesma dignidade. Na Alemanha nazista, havia a legislao mais avanada do mundo sobre experincias humanas. E isso s poderia ser feito, se desse consentimento. O argumento usado para as experincias feitas com judeus e ciganos era o de que essas pessoas eram seres humanos inferiores. A lei se aplicava aos seres humanos da raa superior. Aos pertencentes raa inferior, no. Havia uma lei que no era aplicada a todos indistintamente. Hoje, isso inconcebvel. Os direitos fundamentais no podem ser tratados de forma diferenciada. A partir da dignidade da pessoa humana, como ncleo da constituio, aconteceu a chamada rematerializao constitucional. O professor est falando das causas de surgimento de um novo constitucionalismo. A partir da consagrao dignidade da pessoa humana como ncleo das constituies, houve uma rematerializao da Constituio, com opes polticas sendo consagradas, com diretrizes, com direitos fundamentais. As constituies antigas, do constitucionalismo liberal e por isso so chamadas de clssicas, eram concisas (breve, sucinta ou sumria). Era um modelo tpico do constitucionalismo clssico. Depois, as constituies se tornaram extremamente prolixas. Essa rematerialiao um fenmeno no s do Brasil, mas de vrios pases.

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Como a dignidade da pessoa humana protegida nestas constituies? Atravs dos direitos fundamentais. Comeou-se a consagrar um extremo rol de direitos fundamentais exatamente para proteger a dignidade da pessoa humana. Os direitos listados no art. 5, da CF, visam proteo da dignidade da pessoa humana. No adianta nada estabelecer uma declarao de direitos como foi na poca da Revoluo Francesa, sem fora. As Constituies antigamente tinham um carter mais poltico e no eram vistas como um rgo vinculante. E a vem a terceira causa do surgimento desse novo constitucionalismo, que o reconhecimento da fora normativa da Constituio. A obra de Konrad Hess, escrita em 1959, um marco do direito constitucional, a concepo jurdica da Constituio passa ser definitiva. H, pois, trs causas: 1 Consagrao da dignidade da pessoa humana como valor supremo 2 Rematerializao das constituies, com rol extenso de direitos fundamentais. 3 Fora normativa da Constituio. A partir dessas causas, surgiram algumas conseqncias. Algumas teorias foram modificadas, razo pela qual se pode, sim, falar em um novo constitucionalismo: 1 Teoria da Norma 2 Teoria das Fontes do Direito 3 Teoria da Interpretao Vamos ver aqui, um panorama. A partir deste conhecimento geral, desta viso do todo, durante o semestre vamos tratar de como a teoria da norma foi modificada, etc.

Direitos de 4 Gerao: Segundo o professor Paulo Bonavides os direitos de 4 dimenso compreendem os direitos democracia, informao e ao pluralismo. A democracia hoje costuma ser referida em dois sentidos: a) Democracia formal, que o sentido tradicional,

correspondendo premissa majoritria.

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b) Democracia quanto ao aspecto substancial: para que a vontade da maioria seja realmente uma vontade livre necessrio assegurar alguns direitos pressupostos, tais como liberdade de associao, de reunio, de manifestao do pensamento, alm de direitos sociais bsicos, como sade e educao. Sendo um conceito, portanto, mais amplo que o conceito de democracia formal. O pluralismo est consagrado no art. 1, inciso V da CF/1988, o qual no se restringe apenas ao pluralismo poltico-partidrio, devendo ser compreendido como sendo tambm o pluralismo artstico, ideolgico, cultural, religioso e de opes/orientaes de vida (direito diferena). Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza, e temos o direito de ser diferentes, quando a igualdade nos descaracteriza. Isaiah Berlin

Direitos de 5 Gerao: direito fundamental paz! A paz axioma universal da democracia participativa, supremo direito da humanidade (direito transindividual).

Estado Democrtico de Direito: o Estado esta submetido ao direito, lei. Tenta superar as diferenas e sintetizar as conquistas dos dois modelos anteriores (estado liberal e estado social). 1 Caracterstica: sufrgio universal. 2 Caracterstica: preocupao com a dimenso material e com a efetividade dos direitos fundamentais. 3 Caracterstica: a limitao do Poder Legislativo abrange o aspecto formal e o aspecto material, condutas comissivas e omissivas.

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4 Caracterstica: jurisdio constitucional para assegurar a supremacia da Constituio e proteo efetiva dos direitos fundamentais.

Teoria da Norma Na Teoria da Norma, a primeira alterao substancial que ocorreu foi com relao aos princpios. Os princpios, na teoria clssica, no eram consideradas normas. Essa doutrina fazia distino entre princpios e normas, como se fossem coisas distintas. Norma, obrigatria, vinculante. Principio era diretriz, conselho, apenas. Essa era a teoria clssica. Hoje no se concebe mais dessa forma. Hoje, o entendimento que a norma o gnero e dentro desse genro, norma jurdica, contm duas espcies, que so os princpios e as regras. O princpio hoje no visto como algo diferente das normas. Ele norma. espcie de norma. LICC, CLT e CPC os trs documentos falam a mesma coisa: o juiz tem que aplicar a norma, se no der, usa a analogia, depois, os costumes e, por ltimo, usa os princpios gerais do direito. Ento, ainda existe esse rano positivista no direito. Paulo Bonavides fala da evoluo e diz que os princpios gerais do direito nada mais so do que os princpios constitucionais. E os princpios constitucionais esto no alto na hierarquia. Os princpios gerais do direito, ento, deixaram o ltimo grau de normatividade e foram para o topo da hierarquia normativa. Hoje os princpios constitucionais esto no topo da hierarquia normativa. Esto to no topo que h at um certo exagero. Alguns dizem que hoje h mais princpios do que regras. Os princpios so importantes, mas do uma margem de subjetividade, de discricionariedade muito grande para o juiz. Com base em um princpio, o juiz decide da forma como bem entender. Diante de uma regra especfica e de uma regra, deve-se aplicar a regra especfica porque esta nada mais do que uma concretizao feita pelo legislador a partir do princpio geral. obvio que se pode afastar a norma no caso concreto, quando se crie uma grande injustia ou se a norma for inconstitucional. Em IED se costuma aprender que a aplicao da norma se d pela subsuno (premissa maior, que a deciso contida na norma e tem a premissa menor, que o caso concreto. Se ocorrer a hiptese prevista na norma, aplica-se a consequncia, o que resulta na subsuno). Essa subsuno, que ser estudada depois, hoje aplicada mais em relao s regras. As regras permitem essa aplicao subsuntiva. Se um servidor atinge 70 anos,
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automaticamente, a norma aplicada, independentemente de outras ponderaes. Os princpios de uma forma geral no se aplicam por subsuno, mas via ponderao. No se em como aplicar um princpio de forma automtica. preciso ponderar os vrios princpios envolvidos. Um exemplo clssico: (falha na transmisso). (Fim da 1 parte da aula) Teoria das Fontes do Direito Na poca do positivismo jurdico, o principal protagonista dentre os trs Poderes era o legislador, que fazia a lei. Alguns neoconstitucionalistas sustentam que o principal protagonista o juiz, no mais o legislador. O professor considera um exagero dizer isso. Montesquieu tem uma frase conhecida: todo aquele que detm poder e no encontra limite, tende a dele abusar. Quando se fala que o juiz o principal protagonista exagerado porque isso pode ferir o equilbrio dos Poderes, dar margem para o abuso. O excesso do neoconstitucionalismo uma forma de reao ao positivismo. A toda ao corresponde uma reao. A tendncia que a reao seja forte, para depois encontrar um ponto de equilbrio, ou seja, nem o positivismo, nem o neoconstitucionalismo exagerado. Quando se fala em protagonismo do Judicirio fala-se muito do ativismo judicial. Os prprios Ministros do Supremo tem tido uma postura bastante ativa. O prprio supremo tem hoje uma atuao mais ativa do que antes. Quando se tem um legislativo fraco, o Judicirio se fortalece e isso que vemos acontecer atualmente. Como o legislador no faz o que deveria fazer, o Judicirio cresce e faz as vezes do legislador. Por exemplo, no mandado de injuno, o Supremo sempre ou quase sempre adotou a corrente no-concretista, com a cincia do poder competente de usa omisso. Recentemente, com relao ao direito de greve, fez a norma, no s para quem impetrou, mas para todos os servidores. Mas por que fez isso? Porque o STF vinha cobrando h 20 anos e at hoje nada. Kelsen dizia o seguinte: quando o tribunal constitucional no controle abstrato declara uma lei inconstitucional, essa deciso tem efeito erga omnes, tem efeito geral e abstrato. Nesse caso, faz o mesmo que o legislador quando cria uma lei. Da, Keslsen falar em legislador negativo. Ele diz que quando o Judicirio declara uma lei inconstitucional com efeito erga omnes, geral e abstrato, atua como rgo do Judicirio, como legislador negativo. O STF sempre disse que pode atuar como legislador negativo, mas no como legislador positivo. Gilmar Mendes, recentemente declarou que essa distino coisa do passado. Hoje, o tribunal atua como legislador negativo e como legislador positivo, como aconteceu no mandato de injuno.
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No Brasil esse fenmeno mais recente, mas nos EUA mais antigo. Os americanos dizem que ns estamos submetidos Constituio, mas ela aquilo que os juzes dizem que ela . A judicializao das relaes polticas e sociais outra expresso muito utilizada para esse ativismo judicirio. O direito hoje est cada vez mais presentes em questes polticas e em questes cotidianas. Matrias que antes o direito no intervinha, agora est intervindo. Um exemplo: judicializao da poltica. O STF tem decidido sobre limites e poderes da CPI. Esse controle feito pelo judicirio pela CP, que instrumento do Legislativo uma judicializao da poltica. Fidelidade partidria tambm. Verticalizao outro exemplo de judicializao das relaes polticas. A judicializao das relaes sociais. O STF tem dado decises importantssimas: uso de clulas tronco-embrionrias, demarcao de reservas indgenas, casamento entre pessoas do mesmo sexo, aes afirmativas (quotas das universidades), at a questo se a espuma do chop faz parte do chop ou no. Ser que o Judicirio tem conhecimento tcnico suficiente em todas as matrias? Ser que justo algum que no estava na fila do transplante passar na frente de todos por conta de uma deciso de um juiz a seu favor? Ser que o juiz sabe mais do que o mdico que elaborou a lista? A questo dos tratados internacionais - O direito internacional vem ganhando importncia em todos os pases do mundo. Na Itlia, Luigi Ferraiolli (?) fez um estudo e concluiu que 80% da legislao italiana tem influncia direta do direito internacional. O STF decidiu recentemente (esse tema ser tratado mais na frente) sobre o Tratado Internacional de Direitos Humano. Na jurisprudncia do STF, at um ano atrs, tratado internacional, fosse ele de direitos humanos ou no, tinha status de lei ordinria. Em 2004, houve a Emenda Constitucional 45 e se ele fosse aprovado por 3/5 em 2 turnos teria status de emenda. No final do ano passado, a questo foi decidida de forma definitiva pelo Supremo. Eram dois posicionamentos? 1) Celso de Mello, dizendo que esses tratados tinham status constitucional. 2) Gilmar Mendes, dizendo que eles tinham status supralegal, abaixo da constituio, mas acima das leis. Hoje, o STF entende que o tratado internacional de direitos humanos tem tratado supralegal. Est acima das leis. A lei no pode contrariar um tratado internacional se for de direitos humanos. Alguns autores, como Luiz Flvio Gomes esto falando em controle de convencionalidade. O professor gosta mais da expresso controle de
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supralegalidade. Porque no todo tratado e conveno internacional que vai permitir esse controle, mas apenas os tratados internacionais de direitos humanos. O controle de supra-legalidade seria um controle feito em face desses tratados. Teoria da Interpretao Houve duas mudanas bsicas:
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Com relao aos mtodos de interpretao vimos que as primeiras constituies escritas surgiram no final do sculo XVIII (Constituio francesa e norte-americana). Durante mais de 150 anos essas constituies eram interpretadas pelos mesmos mtodos desenvolvidos por Savigny para interpretar o direito privado (mtodo gramatical, lgico, histrico, sistemtico, teleolgico). No existiam mtodos especficos de interpretao da constituio. Esses mtodos s comearam a ser estudados a partir da II Grande Guerra. Com relao aos postulados ou princpios interpretativos Alm dos mtodos, vamos estudar tambm os princpios de interpretao, que so os postulados ou princpios interpretativos. Isso foi questo de prova da magistratura/SP, que pediu para diferenciar os princpios instrumentais dos princpios materiais (classificao de Luis Roberto Barroso). Os materiais e so consagrados no texto da Constituio. Outros no esto na Constituio. So aqueles aceitos pela doutrina e pela jurisprudncia, usados para interpretar a Constituio: princpio da interpretao conforme a Constituio, da unidade, da concordncia prtica, etc., e que sero estudados mais adiante. Sem esses postulados difcil resolver determinadas questes constitucionais. Barroso tem uma frase marcante e que demonstra a importncia do direito constitucional: toda interpretao jurdica uma interpretao constitucional. E por que isso? Quando se vai aplicar uma lei, qual a primeira coisa que se deve fazer? Examinar se ela compatvel com o seu fundamento de validade, que a Constituio. Ao fazer isso, entre a lei e a Constituio, essa anlise interpretar a constituio. Ao aplicar uma lei, necessariamente se tem que interpretar a Constituio. Tratase da chamada aplicao indireta negativa ver se a lei compatvel ou no com a Constituio. Quando a lei aplicada, a Constituio aplicada apenas indiretamente. A outra hiptese quando se faz essa anlise e interpreta a lei conforme a Constituio. Exemplo? Se a lei tem dois sentidos possveis e s um deles compatvel com a Constituio, este o que dever ser aplicado. Essa a interpretao conforme. Quando se interpreta a lei conforme a constituio ocorre o que
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se chama na doutrina de filtragem constitucional. A filtragem constitucional nada mais do que passar a lei no filtro da Constituio para extrair dela o seu sentido mais correto. ver a lei luz da Constituio. por isso que se fala muito hoje em constitucionalizao do direito. Hoje, no se pode interpretar o direito civil seno luz dos valores constitucionais. A mesma coisa com relao ao direito administrativo, ao penal, etc. Essa uma aplicao finalstica da Constituio. Se aplica a lei, mas com o fim constitucionalmente protegido. possvel haver uma aplicao indireta negativa, como no primeiro caso, quando se faz o controle de constitucionalidade, possvel haver uma interpretao finalstica, quando se faz uma interpretao conforme a Constituio ou possvel ter ainda uma terceira hiptese, que a aplicao direta da Constituio. Hoje se fala da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, admitindo-se que seja aplicado diretamente da Constituio. No a lei, em alguns casos, que regula. Por isso, L. R. Barroso diz que a interpretao jurdica tambm uma interpretao constitucional. 5) Constitucionalismo FUTURO

Para finalizar o tema, tratando da quinta etapa, falaremos sobre algumas profecias de um autor argentino (JOSE ROBERTO DROMI), sobre o constitucionalismo do futuro. So aqueles valores que ele acha que sero consagrados. Como isso j caiu em prova, bom comentar sobre essa hiptese. Houve um congresso onde vrios constitucionalistas do mundo inteiro se reuniram para discutir o futuro das constituies. Um deles, um autor argentino, Jos Roberto Dromi, diz o seguinte: no futuro haver um equilbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporneo. Isso porque, geralmente, o equilbrio o que melhor. a famosa Teoria Mista. Nem o excesso de Constituio e nem a falta de Constituio, nem a fraqueza do Judicirio e nem o excesso de Judicirio. Nem a ausncia de normatividade dos princpios e nem a aplicao s dos princpios. Ele aponta sete valores fundamentais da Constituio do futuro, que seriam consagrados. Valores fundamentais que as constituies do futuro devem consagrar: verdade (as constituies no devero consagrar promessas impossveis de serem realizadas), solidariedade, consenso (consenso democrtico, em torno dos valores a serem consagrados), continuidade (as constituio no devero sofrer modificaes que as descaracterizem),
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participao (participao ativa e responsvel do povo na vida poltica), integrao (entre os povos dos diversos estados) e universalizao. Fechado o tema: Constitucionalismo e sua evoluo histrica. *** CLASSIFICAO ONTOLGICA OU ESSENCIALISTA: KARL (http://en.wikipedia.org/wiki/Karl_Loewenstein) >> O critrio a concordncia das normas constitucionais com a realidade do processo de Poder, a partir da premissa, de que a constituio aquilo que os detentores e destinatrios de poder fazem dela na prtica. Constituio semntica: aquela utilizada pelos detentores do Poder com o objetivo de se perpetuar. Este tipo de constituio tem validade, efetividade, mas no tem legitimidade. Ex.: constituies napolenicas e constituio brasileira de 67 e 69. Constituio nominal: apesar de vlida, sob o ponto de vista jurdico, ela no consegue conformar o processo poltico s suas normas, carecendo de fora normativa adequada. Ex.: Constituio alem de Weimar/1919. Constituio Normativa: so aquelas cujas normas efetivamente dominam o processo poltico, ou seja, so aquelas constituies que realmente tm fora normativa, consegue conformar o processo de poder. Ex. CF norte-americana de 1787 e Lei Fundamental de Bonn de 1949. OBS.: A CF/1988 fica entre a normativa e a nominal. Para alguns autores ela nominal (Bernardo Fernandes) e para outros (Pedro Lenza) ela normativa.
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LOEWENSTEIN

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NEOCONSTITUCIONALISMO: 1) Modelo Constitucional: Esta acepo corresponde ao

constitucionalismo contemporneo. 1 Caracterstica: Normatividade da Constituio, considerando todos os dispositivos da Constituies vinculantes e oponveis contra todos Poderes Pblicos. 2 Caracterstica: Centralidade da Constituio e dos direitos fundamentais. a) Consagrao de um extenso nmero de princpios e regras prprios de outros ramos do direito no corpo da constituio. b) Eficcia horizontal dos direitos fundamentais. c) Interpretao conforme a constituio. 3 Caracterstica: Supremacia formal e material, com vinculao do legislador ao contedo dos direitos fundamentais. 4 Caracterstica: Rematerializao, equivalendo a uma consagrao de um extenso rol

A CONSTITUIO

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O FUNDAMENTO da Constituio/CONCEPES

Cada uma das concepes que estudaremos buscam um fundamento para a Constituio. Quando se fala em concepes, se fala no estudo dos fundamentos das Constituies. O professor vai falar de trs fundamentos (os trs mais cobrados em concursos) o sociolgico, o poltico e o jurdico. Neste assunto importante associar a concepo ao autor. Tem que guardar porque na prova perguntado. 1) Concepo SOCIOLGICA Ferdinand Lassale
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Qual o principal expoente da concepo sociolgica de Constituio? Ferdinand Lassale. Ele dizia que dentro de um Estado existem duas constituies, uma que ele chama de real (ou efetiva) e existe uma outra, que a Constituio escrita (a que todos conhecem. No nosso caso, a nossa Constituio de 1988). Alm da Constituio escrita, o Estado tem a Constituio real ou efetiva que a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Para ele, a Constituio real no a do texto normativo, mas os fatores reais de poder. Ele falou isso na obra A Essncia da Constituio. Ele diz que quem faz a Constituio so os detentores do poder (econmico, poltico, tais como banqueiros e aristocracia). Ele usa uma expresso muito conhecida: A Constituio escrita no passa de uma folha de papel. Para ele, a Constituio escrita to sem importncia, to carente de fora normativa que no passa de uma folha de papel. Essa Constituio escrita s tem alguma efetividade a partir do momento que corresponde realidade. Se no corresponde aos fatores reais de poder, no passa de uma folha de papel. Para guardar: Constituio real ou efetiva: fatores reais de poder. Constituio escrita: folha de papel. Por que essa concepo se chama sociolgica? Porque, para ele, o fundamento da Constituio est na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Ele busca na sociologia o fundamento da constituio. 2) Concepo POLTICA Carl Schmitt

O autor a ser associado por sustentar o fundamento poltico da Constituio Carl Schmitt. Ele adota um conceito chamado decisionista de Constituio. O que vem a ser isso? Assim como Lassale faz distino entre a Constituio real ou efetiva e a Constituio escrita, Carl Schmitt faz uma distino entre o que ele chama de Constituio propriamente dita e o que chama de bens constitucionais. Isso vai ter um reflexo muito importante no tema de norma formal e materialmente constitucional e no tema da desconstitucionalizao, que uma teoria que se baseia em Carl Schmitt. O que seria a constituio propriamente dita na concepo de Carl Schmitt? Constituio somente aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental. Por que conceito decisionista? Porque para ele, s Constituio mesmo aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental. O restante, aquilo que faz parte da Constituio, mas que no decorre dessa deciso poltica fundamental no Constituio propriamente dita. So apenas leis constitucionais. Ou seja, so matrias que poderiam ser tratadas pelo legislador ordinrio. No precisariam estar no texto da Constituio. O art. 242, 2, fala do Colgio Pedro II do Rio de Janeiro isso absurdo. Colocar numa Constituio um dispositivo que fala de um determinado colgio exagero. Isso seria uma lei constitucional, na concepo de Carl Schmitt.
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Que tipo de matria decorre, ento, de uma deciso poltica fundamental? No texto da nossa Constituio de 1988, so fruto de deciso poltica fundamental (DEO):

Direitos Fundamentais, (D) Estrutura do Estado e (E) Organizao dos Poderes (O)

Essas matrias, alm de serem decorrentes de uma deciso poltica fundamental, so tambm matrias reconhecidas como matrias constitucionais, normas materialmente constitucionais. H autores que dizem que se est na Constituio matria constitucional. O professor discorda. Essas matrias so chamadas de matrias constitucionais e correspondem exatamente ao contedo de direito constitucional que vamos ver. E isso no por acaso. Vamos estudar direitos fundamentais e estrutura de estado e organizao de poderes no intensivo II. Isso porque essas so as matrias tpicas de uma constituio. As demais matrias esto relacionadas a outros ramos do direito. claro que tem contedo constitucional, mas no so tpicas do direito constitucional. O que Carl Schmitt chama de constituio, na verdade so aquelas matrias constitucionais. Quando uma norma trata dessas matrias so chamadas de normas materialmente constitucionais. Vamos para a prtica: art. 1 da Constituio de 1988: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: Este dispositivo materialmente constitucional? Sim. Fala da organizao do Estado brasileiro: Repblica, uma federao, seus fundamentos (estrutura) so soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo poltico. pois, uma norma materialmente constitucional. O art. 1 formalmente constitucional? Sim. Tudo o que est no texto da Constituio formalmente constitucional. TUDO. Tudo o que est no texto constitucional materialmente constitucional? No. A norma do Colgio Pedro II formalmente constitucional porque est no texto da Constituio, mas no materialmente constitucional. apenas formalmente constitucional.
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Cespe delegado de polcia federal: As normas que estabelecem os fins do Estado so apenas formalmente constitucionais. Certo ou errado? Fins do Estado algo diferente de estrutura do Estado. A estrutura do Estado so aquelas normas que se referem federao, s competncias dos entes da federao, forma de governo (repblica), ao sistema de governo (presidencialista). Isso estrutura. Fins do Estado so normalmente aqueles fins que esto consagrados nas normas programticas. Nesta esteira, pergunta-se: As constituies clssicas (francesa e norte-americana), que eram as que tinham essas matrias constitucionais, elas tinham normas programticas? No. As programticas surgiram com as constituies prolixas e os fins do Estado esto justamente nessas normas programticas. Ento, os fins do Estado so normas apenas formalmente constitucionais. Exemplo: art. 3 da Constituio. Isso so finalidades. No matria constitucional. O art. 1 matria constitucional. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Normas materialmente constitucionais X normas formalmente constitucionais a doutrina tambm faz distino entre Constituio em sentido material e Constituio em sentido formal. Ateno: se a Constituio trata apenas de matrias constitucionais Constituio em sentido material (s trata de matrias constitucionais). Exemplo: Constituio inglesa ( constituio em sentido material mesmo porque no escrita. Acaba sendo identificada pela matria, pelo tema). No caso do Brasil. A gente identifica a Constituio pelo contedo ou a forma? Pela forma. Nossa constituio no identificada pelo tema, mas pela forma como as normas foram consagradas. Assim, a nossa Constituio uma Constituio em sentido formal. Jorge Miranda acha que alm da forma consagra esse contedo. Para ele, a Constituio do Brasil em sentido formal e material, mas o professor discorda.

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