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JUZGADO SEGUNDO PENAL DE CIRCUITO POPAYN CAUCA

Julio veintiocho (28) de dos mil cuatro (2004).

Se resuelve en relacin con la demanda de tutela propuesta por la seora FLOR OROZCO AGREDO, contra el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL de Popayn, con el fin de que se le preserven sus derechos fundamentales a la vida y la salud.

Radica la protesta en el hecho de que, pese a las ms de 288 semanas con que cuenta de participar en el Sistema de Seguridad Social en Salud, entre afiliada y beneficiaria del rgimen contributivo, el Instituto no autoriz el suministro de los medicamentos especficos FLEXORE y NEOBON, que aunque prescritos por el respectivo mdico tratante para manejarle la artrosis de rodillas que la afecta, no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS). En razn de esa circunstancia, considera entonces la actora que se le est vulnerando su derecho fundamental a la salud, lo cual correlativamente le impide disfrutar de una vida en condiciones dignas y normales.

Durante verific:

el

trmite

de

la

accin

ciertamente

se

1. Que la demandante pas a participar en el Sistema de Seguridad Social, como beneficiaria en salud dentro del rgimen contributivo, en razn de la afiliacin de su hijo,

el 23 de octubre de 2003 (fls. 6 y 7, fotocopias del carn de


afiliacin y de la autoliquidacin de aportes al sistema de Seguridad Social Integral).

2. De acuerdo con el diagnstico del mdico tratante


--adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud de la cual es beneficiaria la accionante-- la patologa que la afecta

es una artrosis de rodillas, enfermedad crnica de tipo degenerativo (progresivo), que aunque debe ser manejada con el tratamiento que inicialmente sugiri, a priori ofrece otras alternativas por cuanto los medicamentos formulados pueden ser reemplazados por tabletas de calcio 600 miligramos e inyecciones de glucosamina para infiltracin articular.

3. Dada la condicin de mujer viuda que se encuentra en la franja de la tercera edad (76 aos de edad) y es cabeza de familia prcticamente con tres personas a cargo, es evidente --porque as se infiere de acuerdo con la presuncin
supralegal de buena fe Constitucin Poltica-que consagra el artculo 83 de la

que la demandante no cuenta en el momento con la disponibilidad econmica suficiente para sufragar por su propia cuenta los medicamentos inicialmente formulados por el mdico tratante, y s, desde luego, los alternos que ahora le sugiere ante la negativa del Seguro Social.

La respuesta del Instituto del Seguro Social.

Despus de remontarse a sus ya crnicos problemas presupuestales -cuyas causas primigenias son del dominio pblico-- y de ilustrarnos desde la perspectiva Constitucional acerca de la naturaleza del derecho fundamental a la salud, la seora apoderada del Seguro Social puntualiza con base en una lectura plana de la normatividad legal, que los medicamentos a que se refiere la demanda no se encuentran incluidos en el POS y que, por consiguiente, o los financia directamente la paciente si cuenta con capacidad de pago, o de acuerdo con el artculo 28 del Decreto 806/98, tiene que

pagarles a las instituciones pblicas, o privadas que hayan contratado con el Estado, una cuota de recuperacin para que le satisfagan su necesidad fundamental.

Igual subraya los problemas presupuestales que afectan a la institucin y critica a los jueces constitucionales en la medida en que, para conjurar coyunturalmente problemas de salud individual, obligan a lo imposible y con sus decisiones inmediatistas porque no consultan la verdadera conexin entre el derecho a la vida y la necesidad del servicio, lo que hacen es agudizar la crisis en lugar de remediarla.

En relacin con el debate que plantea la posicin adoptada por el Instituto frente a los trminos de la demanda, el juzgado considera lo siguiente:

A travs de la sentencia T-328/98 y sus 1 correspondientes efectos inter Pares , la H. Corte Constitucional ha puntualizado en forma expresa que aun cuando ciertamente las EPSs cuentan con su propia reglamentacin para funcionar y pueden establecer los procedimientos y tratamientos mdicos que requieran los usuarios, su autonoma no les permite sin embargo atropellar derechos fundamentales. Por eso seala la necesidad del anlisis de caso concreto --que es toda una metodologa-y abre la posibilidad de que, en eventos especiales, se inaplique el POS, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones.

Es claro desde entonces, que si se atiende a las especificidades de la situacin concreta del paciente, del POS puede prescindirse legitimadamente cuando 1) un mdico adscrito a la EPS respectiva prescribe un medicamento cuyo costo no puede sufragar el propio enfermo; 2) el usuario
1

La Corte ha ratificado dicha posicin en sus sentencias T-048/03, T-902/02, T-908/02 y T-572/02.

tampoco puede acceder a l por ningn otro complementario de salud; 3) no le puede ser uno de los contemplados en el POS, y si se le el sustituto no se obtiene el mismo nivel indispensable para proteger su mnimo vital.

sistema o plan sustituido por substituye, con de efectividad2

No puede entonces el Instituto del Seguro Social, con la racionalidad propia de los mtodos exegticos de interpretacin de la ley, extender automticamente la aplicacin del POS a situaciones en que la falta de apoyo material mnimo por parte del Estado, hace que a personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin se les transgreda en materia grave su dignidad humana e indefensas tengan que sucumbir ante su propia impotencia. Excepcionales situaciones comprendidas dentro de lo que jurisprudencialmente se asume como mnimo vital, imponen que por va de tutela se protejan derechos econmicos, sociales y culturales, cuando estos resultan lesionados por la indolencia del Estado y el pragmatismo e insensibilidad social y humana de quienes, al interior de los rganos asistenciales, deben leer, interpretar y aplicar la ley.

Por alguna importantsima razn la H. Corte Constitucional recalca, a ttulo de recomendacin de carcter general y con la indiscutible fuerza normativa que comporta hoy el derecho no legislado3, que la aplicacin de los principios y valores, conjuntamente con las reglas, tiene que hacer del funcionario alguien activo y pensante cuyo rol no consiste en proporcionar salidas simplemente formales y burocrticas, sino soluciones justas y transformativas en constante redefinicin4. Es por ello, recurriendo si se quiere al mtodo sociolgico5 al que suelen ser tan refractarios quienes siempre quieren resolver los

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Sentencias SU-111 y 480/97. Sentencia C-836/01, agosto 9, Doctor RODRIGO ESCOBAR GIL. 4 Sentencia T-715/99, septiembre 27, Doctor ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. 5 Manual del Texto Jurdico, 1 parte, La Lgica del Discurso Jurdico, Escuela Judicial RLB, p. 96: En la legislacin Colombiana aparece claramente establecido el mtodo sociolgico (artculos 5 y 32 de la Ley 153 de 1887), cuando se remite al tema de la equidad natural, concepto ste de profundo contenido sociolgico que sirve en ltima instancia para interpretar la fuente formal de la norma jurdica. El significado de los trminos de una norma est adherido a la realidad social que expresa.

problemas de la gente a base de pura racionalidad jurdicoformal, que la aplicacin del POS --el cual al fin y al cabo no es sino una reglamentacin legal-debe hacerse tomando en consideracin, no solo el modelo poltico organizacional adoptado por el constituyente del 91, sino tambin las particularidades del enfermo y de su entorno, independientemente incluso, de la encrucijada financiera en que se encuentra el Instituto del Seguro Social.

El Estado Social de Derecho no se legitima entonces por el solo hecho de su existencia, sino que se justifica en la medida en que demuestra su capacidad para resolver las tensiones y satisfacer las demandas ms urgentes de los asociados, en trminos de justicia social6. Desde ese punto de vista, y si lo que el trmino social implica para el Estado es el cometido poltico supremo de garantizarle a las personas unas condiciones mnimas de vida digna7, no les toca a los beneficiarios del sistema de salud, padecer los endmicos inconvenientes de tipo presupuestal - como los del Seguro Social-que por su propia responsabilidad afrontan las entidades encargadas de prestarles el servicio8.

Los procedimientos burocrticos, en consecuencia, deben ser ajenos a la prestacin misma del servicio y no pueden, por lo tanto, influir en una proteccin consustancial a la naturaleza del Estado. En ese sentido, muy poca conviccin pueden entraar las falacias o paralogas, o los malos argumentos que parecen buenos, en que el Seguro Social apoya su discurso para sustraerse de la obligacin cardinal de prevenir, diagnosticar, tratar, rehabilitar9 y, en fin, garantizar existencia digna a los enfermos que mes a mes --muchas veces venciendo obstculos y privaciones-le transfieren recursos de su propio peculio para que funcione.
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RODRGUEZ ORTEGA, Julio, La Legitimidad en el Estado Social de Derecho, Leyer, Bogot, 1998. Sentencia SU-747/98, diciembre 2, Doctor EDUARDO CIFUENTES MUOZ. 8 Sentencias T-030/94, T-428/98, T-148/99, T-264/99, T-435/99 y T-448/99. 9 Sentencia SU-480/97, septiembre 25, Doctor ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO: el sistema normativo de seguridad social en salud, contribuye a la realizacin del derecho prestacional como status activo del Estado. No estn --esas normas-- para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten su ncleo esencial), sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimizacin del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida.

El hecho de que proteger la salud del hombre sea proteger la vida, hace que el efectivizarla constituya un programa que vincula, aqu y ahora, a todas las ramas del poder pblico10, y por eso, si adems de las funciones redistributivas y de racionalizacin de la actividad estatal, el presupuesto es prever y planificar11, no se puede, sin conculcar garantas fundamentales, irle trasladando al particular en situacin de desventaja, los costos sociales, polticos y econmicos de las inconsistencias institucionales en el clculo, en la priorizacin de necesidades, en el diagnstico y en el pronstico acerca de cmo --frente al
colapso que conoce todo el mundo, incluido el observador desprevenido-podran serle eventualmente satisfechas las

exigencias inmediatas a los ms urgidos.

No ve, pues, plausible esta instancia remitirse al legalismo --que no es lo mismo que la legalidad-para escamotearle a la demandante los medicamentos que el mdico le formul con la finalidad puntual de neutralizar los rigores de la enfermedad y hacerle as posible el derecho a un mnimo de bienestar fsico y moral; y raya inclusive en la crueldad, el que para economizarse algunos recursos, los burcratas12 desdeen lo que un sufrimiento crnico de tipo degenerativo le significa a una persona de 76 aos de edad que, igual que todo ser humano, aspira a la calidad de vida que como derecho insustituible presupone el mnimo vital.

De cualquier manera, que el Estado no considere a las personas en su plena dimensin material y espiritual, deviene inadmisible, en tanto la subsistencia digna no se agota en la simple manutencin mediante el suministro de alimentos, sino que involucra todas las necesidades inherentes a su condicin de ser humano, inserto en la familia y en la sociedad13. Por eso y porque conduce a
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Sentencia T-030/94, febrero 2, Doctor ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. Sentencias C-053 y C-201/98, Doctor FABIO MORN DAZ. 12 Burcratas en los trminos de WEBER (Sociologa del Estado). 13 Sentencia T-011/98, enero 29, Doctor JOS GREGORIO HERNNDEZ.

soluciones injustas desde el punto de vista de la justicia material, constituye un maysculo vaco metodolgico excluir de los anlisis de caso el componente social, sobre todo cuando el intrprete de hoy entiende que el sentido de toda norma jurdica en buena medida depende del contexto dentro del cual es aplicada14 y que de las dimensiones de ese contexto, es la sociolgica la que nos permite apreciar sus funciones reales.

As se explica entonces que al derecho a la integridad de la persona no lo afecten slo las torturas y los tratos crueles e inhumanos y degradantes, sino tambin las omisiones Estatales que le impiden conservar un mnimo de armona corporal en los componentes de sus rganos vitales y sentidos sensoriales15. La salud, cuando se ve comprometida de manera constante, sin posibilidades prximas de alivio, disminuye ostensiblemente la calidad de vida del enfermo, en especial si los padecimientos son causa de dolor16, y --por consiguiente-- no les toca a los servidores pblicos del Estado Social de Derecho, permanecer imperturbables e insensibles frente a esas circunstancias.

Significa en consecuencia que para definir si la demandante requera o no los medicamentos no incluidos en el POS, no bastaba la lectura lineal de un texto normativo ni era suficiente con supeditarse a los consabidos problemas presupuestales que afectan a muchas instituciones asistenciales del Estado. Si el concepto de enfermedad no corresponde solo a la afectacin biolgica o a una simple referencia de carcter fisiolgico17, sino que pasa por factores culturales, sociales y econmicos, los funcionarios del Instituto debieron comprender --y comprender es ponerse 18 uno en el caso del otro -- que preservarle a la demandante los niveles de salud que el ser humano necesita para sobrevivir y desempearse en condiciones dignas, implicaba suministrarle los medicamentos especficos recetados por el mdico.
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Sentencia C-557/01, mayo 31, Doctor MANUEL JOS CEPEDA. Sentencia T-270/97, Doctor JOS GREGORIO HERNNDEZ. 16 Sentencia T-597/93, Doctor EDUARDO CIFUENTES MUOZ. 17 Sentencia T-271/95, Doctor ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. 18 ZULETA, Estanislao, Psicoanlisis y Criminologa, Edit. Percepcin, Medelln, 1986, p. 27.

Por lo dems, los valores de la autonoma, la autodeterminacin y la dignidad, inmanentes al pensamiento liberal de toda democracia por ms procedimental que nos parezca, redefinen las concepciones clnicas tradicionales y le permiten al paciente escoger opciones, inclusive aquellas que no conduzcan a su bienestar fsico19. De ah que legtimo e inobjetable devenga el derecho de la demandante a que se le proporcione el tratamiento que ella asume --dentro de su propia racionalidad-como el necesario para alcanzar la calidad de vida que le corresponde.

Por todas estas razones y porque ya sta instancia ha podido constatar dentro de otros trmites de tutela20 que en los medicamentos genricos son menores los niveles de concentracin de la sustancia activa en cuanto que contienen menos frmaco que excipientes, otra alternativa no se ve que la de administrarle el FLEXORE (sobre) y el NEOBON (comprimidos), prescritos por el facultativo, si en realidad a lo que finalmente se aspira es a garantizar mnimo vital y calidad de vida.

Por otra parte, desde la ptica del profano no parece razonable que cuando no son ostensiblemente mejores las perspectivas que ofrece el tratamiento alterno, una persona de 76 aos de edad sea sometida a infiltraciones articulares con glucosamina. Si de hecho el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado en la Asamblea General de las Naciones Unidas, reconoce el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental y del goce de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones, no se justifica en modo alguno que --despus de haberle cumplido al sistema de salud-a la demandante se le imponga por factores que no son de su resorte, un tratamiento substitutivo que no le representa el mismo nivel de efectividad necesario para preservarle su mnimo vital. La
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Sentencia T-401/94, Doctor EDUARDO CIFUENTES MUOZ. Proceso 2003-00185-00, concepto de la Doctora MARIA EUGENIA MIO ARANGO.

naturaleza prestacional de la salud es primordial e involucra tanto la intervencin puntual necesaria para evitar la enfermedad, como la actuacin difusa necesaria para lograr la recuperacin de la calidad de vida21.

Ahora bien, no porque el activismo judicial --que es el otro tema al cual nos remiten los planteos del Instituto y que con autoridad cientfica examina el profesor MAURICIO GARCA VILLEGAS22-haya sido criticado por algunos, sobre todo cuando la proteccin de derechos sociales es a costa de recursos econmicos por fuera de los canales polticos de representacin, significa que la crisis del Instituto es atribuible a los jueces constitucionales. Lo cierto es que, aun cuando la funcin de resolver problemas sociales no propiamente le compete al sistema jurisdiccional, constituye una prctica judicial novedosa y progresista la de los jueces que, en casos excepcionales (sus decisiones en este campo ascienden a un 2% del total), acceden a las peticiones de los demandantes y amparan sus derechos defendiendo la dignidad humana y la efectividad. De todos modos se trata de una proteccin importante --dice el profesor GARCA-- pues remedia una situacin inadmisible, y en esa medida es evidente que el activismo judicial en materia de tutela mantiene el equilibrio entre justicia y seguridad, solidaridad e individualidad, conservacin y cambio23.

Finalmente habra que dejar en claro que los textos constitucionales sobre el derecho a la salud, estn llamados a operar como polticas publicas y el hecho de que en ciertos casos operen como derechos subjetivos, dados los ya inocultables problemas que atraviesa la Ley 100 y su sistema de seguridad social, no autoriza a nadie a trasladarle a los decisores judiciales, con criterio oportunista un tanto irresponsable, las causas desencadenantes de la situacin,
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Sentencias T-250 y 597/97. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, T. I, Bogot, 2001, p. 479 23 GARCA VILLEGAS, Mauricio, Ob. cit., p. 482 y 483: Aqu se satisface el anhelo de verdad y el anhelo de realidad. Los valores se dicen, y con ello la verdad y la justicia adquieren su parte, pero las cosas permanecen y por eso la seguridad adquiere la suya. Sin la jurisprudencia constitucional, o bien el mpetu de cambio derivado de los textos constitucionales se convertira en fuego revolucionario, o bien el deseo de conservacin aparecera como una dominacin inapelable.

slo con el propsito encubierto de autorelevarse de sus obligaciones esenciales.

En mrito de lo expuesto, el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE POPAYN, administrando justicia por mandato Constitucional,

R E S U E L V E:

1. INAPLICAR, de conformidad con el artculo 4 de la Constitucin Nacional, el P. O. S., en el que el Instituto del Seguro Social se basa y ORDENAR a la EPS de dicha entidad que, dentro del trmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificacin de la sentencia, procedan a disponer el efectivo suministro de los medicamentos prescritos (FLEXORE y NEOBON) --y los que en lo sucesivo demande su tratamiento-- segn el mdico tratante.

2. AUTORIZAR a la EPS del Instituto del Seguro Social, repetir contra el FOSYGA, para el correspondiente recobro.

Lbrense las comunicaciones previstas en el artculo 36 del Decreto 2591/91.

NOTIFQUESE y CMPLASE.

El Juez,

OMAR ENRIQUE SANDOVAL HOLGUIN

El Secretario,

MARIO ERNESTO PREAFN.