Conselhos profissionais ontem, hoje e amanh

Aline Sueli de Salles Santos1

Resumo: Se as corporaes profissionais enquanto agrupamento de pessoas que exercem e regulam um ofcio foram banidas do cenrio jurdico com as revolues liberais, certo que elas (re)aparecem na fase social do Estado, com sua interveno na sociedade e na economia. Inicialmente constitudas como autarquias no Brasil, as mais novas no esclarecem sua natureza jurdica e recentes decises do STF parecem reconhecer uma mudana em suas feies tradicionais. Nesta esteira, o anteprojeto de lei orgnica da Administrao Pblica desloca as corporaes profissionais para o campo das entidades paraestatais, dando a elas um tratamento mais homogneo e possibilitando que se conjugue sua personalidade jurdica de direito pblico, decorrente do exerccio do poder de polcia sobre a regulamentao do trabalho, com a liberdade necessria para a auto-regulao profissional. Palavras chave: Administrao Pblica; organizao; conselhos profissionais; entidades paraestatais; anteprojeto de lei. Sumrio: Introduo; 1. As corporaes profissionais na histria; 2. As corporaes profissionais no direito brasileiro atual: legislao e jurisprudncia; 3. O anteprojeto de lei da Organizao da Administrao Pblica e as corporaes profissionais como paraestatais; Consideraes finais; Referncias bibliogrficas

Introduo

A migrao para o paradigma do Estado Democrtico de Direito implicou em uma reformulao do papel do Estado que assumiu para si grande gama de tarefas de regulao e prestao social, e para tal est a exigir um novo modelo de organizao da Administrao Pblica. Do modelo de administrao pblica centralista e hierrquico da formao inicial do Estado de Direito, j houve grande mudana ao longo dos anos. E mais recentemente vem se transformando ainda mais, seja por meio da criao de novas entidades administrativas independentes (ou com autonomia reforada)
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Docente do curso de Direito da Universidade Federal do Tocantins (UFT), especializanda em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP) e doutoranda em Direito pela Universidade de Braslia (UnB). conselheira da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia e secretria da Associao Brasileira de Ensino do Direito (ABEDi). Email: alinesalles@uft.edu.br. 1

(BINENBOJM, 2008, p. 43); seja pela reconfigurao do papel e do regime jurdico de entes administrativos ou privados tradicionalmente existentes no panorama jurdico-administrativo brasileiro. Nesta seara encontram-se as corporaes profissionais, como os Conselhos e Ordens, que alm de sofrer alteraes pelo Direito Administrativo, tambm so afetados pelas transformaes radicais no mundo do trabalho e da educao. O que so estas corporaes profissionais, como elas se relacionam com o Estado e a Administrao Publica e que podemos apontar para o futuro destes entes o que este artigo procura perquirir.

1. As corporaes profissionais na histria

antigo o agrupamento de pessoas que exercem o mesmo ofcio a fim de organizar o mercado e a entrada de novos profissionais, por meio de uma regulamentao do acesso a conhecimento e habilidades necessrios. Durante a Idade Mdia estas associaes, conhecidas como Corporaes de Ofcio, foram uma das instituies marcantes do perodo, reunindo os artesos que exerciam o mesmo ofcio, organizados hierarquicamente em mestres, oficiais e aprendizes (sem relao de assalariamento entre eles), e que contribuam para sua manuteno. No havia, at ento, diviso de trabalho e as reas de atuao de cada ofcio eram bem definidas. Com as revolues liberais muda todo o panorama do mundo do trabalho. A Revoluo Industrial passa a produzir a partir do trabalho assalariado e especializado. Ademais, os ideais de liberdade individual, inclusive no campo laboral, fizeram com que as corporaes de ofcio fossem banidas. Da mesma forma, o Estado tambm no intervinha na economia e na organizao profissional, pelos mesmos motivos.

Isto muda no sculo XX com a criao do Estado Social2, que passa a ser um estado interventor e regulador da economia, perfilando-se a ele uma administrao corporativa da economia e das profisses, formada por associaes econmicoprofissionais reconhecidas como entidades pblicas ou parapblicas e dotadas de poderes de regulao e/ou disciplina do respectivo sector econmico-profissional, especialmente entre as dcadas de 1920 e 30 (MOREIRA, 1997a, p. 28). E o Brasil seguiu esta mesma trajetria, com o surgimento das corporaes profissionais como conselhos profissionais durante os anos do governo Vargas. Este tipo de organizao profissional3, as associaes pblicas profissionais, como se refere Vital Moreira, tem, por via de regra, [...], uma dupla funo: se por um lado, incumbe-lhes o desempenho de funes pblicas de regulao; por outro lado, assumem funes de representao e defesa dos interesses colectivos de profisso (1997a, p. 414). Esta duplicidade no parece ter sido um obstculo viso que norteou a criao das corporaes profissionais brasileiras, j que a maior parte delas foi criada como autarquia e assim permanecem at hoje (CUELLAR, 2006). Mas autarquias atpicas. Vejamos o que isto (no) significa.

2.

As corporaes profissionais no direito brasileiro atual: legislao e

jurisprudncia

A grande maioria das corporaes profissionais brasileiras recebeu o nome de Conselhos, alm das Ordens, como as dos msicos e dos advogados. Elas esto organizadas para a defesa dos interesses deste tipo de organizao e se renem no Frum dos Conselhos Federais de Profisses Regulamentadas, o Conselho. E apesar de parecer haver desinteresse por parte do Estado em regulamentar novas profisses e criar outras entidades, em funo das novas dinmicas no mundo do

Das corporaes de ofcio tambm derivaram os sindicatos que, diferente das corporaes profissionais, so de livre associao e atuam mais diretamente na defesa da classe e suas condies de trabalho. 3 A idia de associao profissional mais ampla para Vital Moreira, abrangendo todas as organizaes de agentes econmicos ou profissionais, desde que tenham funes representativas. (1997, p. 58) 3

trabalho e da educao, h um clamor social em determinados grupos profissionais, como por exemplo, os jornalistas, para a instituio de conselhos prprios4. As corporaes profissionais brasileiras foram criadas casuisticamente, sem a existncia de um marco legal que as definisse. As mais antigas (at dcada de 80) praticamente todas eram autarquias. J as leis mais recentes que criaram novos conselhos ou reformularam os estatuto de outros (OAB, por exemplo) no trazem estampada a natureza jurdica do ente criado. Na doutrina e jurisprudncia so tratadas indistintamente como autarquias profissionais. O Decreto-Lei 200/1967 o diploma vigente que traz as bases para a organizao administrativa da Unio, e conceitua autarquia como o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada (art. 5, I) Maral Justen Filho ressalta que uma das caractersticas das autarquias sua vocao para desempenhar atividades administrativas sob o regime de direito pblico (2009, p. 182) e da j se v claro a ciso com as autarquias profissionais. A uma pois como j falamos ela no exerce unicamente funo administrativa, mas tambm de representao profissional. A duas porque no se subordinam a tutela jurdica da Unio, escolhendo, indicando e investindo seus administradores em decorrncia da escolha dos integrantes da categoria (JUSTEN FILHO, 2009, p. 188) E ainda, em funo da independncia financeira que elas apresentam, estas corporaes nunca se submeteram inteiramente ao regime de direito pblico (como dispe o Decreto-Lei 986/1968, no se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposies de carter-geral, relativas administrao interna das autarquias federais). Mantm com as entidades de direito pblico, no entanto, alguns pontos de aproximao, como a criao por lei, a possibilidade de cobrar contribuies de carter obrigatrio, a realizao da tarefa administrativa de fiscalizao das profisses a partir do exerccio do poder de polcia e do poder disciplinar. Vital Moreira aponta esta forma de regulao profissional como do tipo autoregulao pblica, que
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Vale notar que a regulamentao de uma profisso no leva necessariamente criao de um conselho ou ordem profissional, podendo a regulao e fiscalizao continuar a cargo do Ministrio do Trabalho e Emprego. 4

[...] a que protagonizada por organismos profissionais ou de representao profissional dotados de estatuto jurdico-pblico. A auto-regulao legalmente estabelecida; os organismos autoregulatrios dispem de poderes tpicos das autoridades pblicas. As normas de regulao profissional so para todos os efeitos normas jurdicas dotadas de coercibilidade. (1997b, p. 88)

O STF confirmou este entendimento que os conselhos profissionais eram parte integrante da Administrao indireta como autarquias sui generis, na votao da ADI 1717, em que se questionava artigos da Lei 9649/1998 em que o exerccio da fiscalizao profissional se daria em carter privado, sob a delegao do poder pblico, mediante lei autorizativa (art. 58, caput). Por unanimidade, foi declarada a inconstitucionalidade destes dispositivos, concluindo no sentido de indelegabilidade a uma entidade privada atividade tpica do Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, como se l da ementa. Em julgamento posterior, no entanto, na ADI 3026 referente a artigos do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8906/1994), o STF entendeu ser a OAB no pertencente Administrao indireta, se constituindo como um servio pblico independente, categoria impar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. O STF levou em conta para tanto a especificidade da atividade advocatcia, constitucionalmente privilegiada, posto que indispensvel administrao da justia (art. 133, CR/1988) E acompanhando Maral Justen Filho, se se afigura questionvel a orientao que a OAB merece um regime diferenciado dos outros conselhos profissionais, tambm se v que se tornou possvel a investidura de poderes estatais a entidade no integrante da Administrao, a entidade no-estatal (2009, p. 188189). Por estas e outras, entendeu o Ministrio do Planejamento (BRASIL, 2009) que no h hoje uma regulamentao clara sobre as formas organizativas da Administrao Pblica e isto vem provocando srios debates, polmicas e inseguranas jurdicas nas vrias categorias jurdicas da Administrao Pblica, bem como seus modelos de governana e regimes de funcionamento. No que se refere a autarquias, como se enquadra legalmente a maioria das corporaes profissionais brasileiras, justamente a diversidade de regimes

dentro da mesma categoria sem aspectos comuns que lhe defina o maior problema apontado pelo rgo. Assim, percebeu-se a necessidade de readequar o marco legal da Administrao Pblica em funo da defasagem do Decreto-Lei 200/1967 e engessamento ps-Constituio de 1988, apesar dos inmeros avanos na Administrao Pblica, viabilizados pelo texto constitucional de 1988 (BRASIL, 2009). o que o Ministrio do Planejamento buscou provocar.

3. O anteprojeto de lei da Organizao da Administrao Pblica e as corporaes profissionais como paraestatais

Diante deste cenrio em que nos deparamos com o aumento das tarefas administrativas, descentralizao e fuga da administrao direta, novos tipos de administrao, participao de organizaes sociais em tarefas administrativas, difcil encontrar uma administrao: temos uma pluralidade de administraes (MOREIRA, 1997a, p. 31). Ciente desta realidade, o Ministrio do Planejamento nomeou um grupo de trabalho para discutir um novo marco organizatrio para a Administrao Pblica, inicialmente para o mbito federal. A Comisso de juristas constituda pela Portaria n 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto e formada por Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Paulo Eduardo Garrido Modesto, Maria Coeli Simes Pires, Sergio de Andra e Maria Sylvia di Pietro, decidiu, no entanto abandonar a idia de fazer uma simples lei orgnica para a Administrao Pblica federal por entender que era necessria a redefinio de vrias categorias de entidades da Administrao indireta e a abrangncia de entidades no-estatais que atuam como parceiras do Estado (BRASIL, 2009b, p. 24-25).

O Ministrio do Planejamento deixa bem claro que este um texto autoral para servir a uma agenda de discusses e debates com os diversos segmentos sociais interessados.5 No que se refere ao nosso tema, a comisso trouxe uma grande inovao: explicita as entidades como corporaes profissionais e retira-as do conjunto das autarquias, afastando-as da estrutura da Administrao Pblica indireta. Elas passam a ser paraestatais: Art. 68. So entidades paraestatais: I as corporaes profissionais, com personalidade jurdica de direito pblico; II os servios sociais autnomos, com personalidade jurdica de direito privado.6 As paraestatais so uma categoria controvertida no Direito Administrativo, tendo sido utilizado com vrios sentidos e momentos, como reconhecem os prprios juristas da comisso, que optaram por utilizar a expresso em seu sentido etimolgico, tratando-as como pessoas jurdicas que no integram a Administrao Pblica direta ou indireta, mas atuam paralelamente a ela. O anteprojeto define o que seriam estas corporaes:
Art. 70. As corporaes profissionais so as entidades previstas em lei federal, de natureza associativa, que tm por objeto: I a regulao, a fiscalizao e a disciplina do exerccio profissional; II a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais homogneos de seus associados; e III outras competncias asseguradas pela Constituio e por seu estatuto profissional definido em lei.

Mais adiante vai indicar os principais traos do regime jurdico especial a que estas entidades se sujeitam:
Art. 72. As entidades paraestatais devem observar os princpios de legalidade, legitimidade, moralidade, eficincia, interesse pblico e social, razoabilidade, impessoalidade, economicidade e publicidade, e atender s normas constitucionais, legais, regulamentares, estatutrias e regimentais aplicveis. 1. As entidades paraestatais no se submetem s normas das entidades estatais sobre contratao administrativa e servidores pblicos, devendo adotar procedimentos prprios de gesto financeira, contratao e seleo de pessoal que assegurem a eficincia e a probidade na aplicao de seus recursos, publicando
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E o anteprojeto vem mesmo gerando discusses acaloradas, especialmente no que se refere s questes relacionadas ao controle da Administrao, como a manifestao do Ministro Jorge Hage, da Controladoria Geral da Unio (CGU): http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz2911200908.htm 6 Falta o art. 69 na verso acessada do Anteprojeto. 7

anualmente suas demonstraes financeiras e prestando contas nos termos do pargrafo nico do art. 70 da Constituio, as quais devem ser apreciadas, pelo Tribunal de Contas da Unio, dentro dos limites determinados pelo respeito autonomia que lhes foi conferida por lei. 2. As corporaes profissionais submetemse ao direito pblico no exerccio do seu poder fiscalizador, regulador e sancionador, regendose, quanto ao mais, pelo direito privado e do trabalho.

Pode-se perceber que a proposta tentou resolver as principais questes que envolviam as autarquias especiais nas suas especificidades e condies sui generis em relao ao conceito usual de autarquia. Ao mesmo tempo em que preserva a personalidade jurdica de direito pblico, retira as corporaes da estrutura da administrao, dando-lhe maior autonomia e poder de auto-regulao. Assim, atende o que entendeu o STF ao decidir sobre a tipicidade estatal dos atos de fiscalizao, sancionador e regulador, ao mesmo tempo em que libera as entidades em seus aspectos estritamente de gesto (contratao e pessoal especialmente), sobre as quais a incidncia do regime jurdico de direito pblico se mostraria incompatvel com a independncia das corporaes. Afasta, portanto e definitivamente, a necessidade de concurso e licitaes e a relao estatutria entre os trabalhadores, a entidade e a administrao, constitucionalmente exigidas a todos os entes da Administrao Pblica direta e indireta, nos termos do art. 37, CR/1988. Como marca indelvel de sua personalidade de direito pblico, est submetida aos princpios que regem a Administrao Pblica e mesmo no que se refere incidncia do direito privado, deve-se preservar a eficincia e probidade. Explicita ainda a previso de transparncia nas contas, com a publicao das demonstraes financeiras anuais, e de controle por parte do Tribunal de Contas da Unio (que hoje suscita vrios questionamentos). O anteprojeto aposta tambm na participao dos membros das corporaes profissionais como forma de controle de suas prprias entidades, j que caber a eles, em grande parte, o acompanhamento. Desta proposta resta saber como se manifestaro os conselhos profissionais. A maior parte deles deve ser amplamente favorvel, j que este anteprojeto os tornaria potencialmente mais geis e menos engessados pelas amarras do direito pblico que incide sobre a figura das autarquias as quais eles se enquadram atualmente.

Diferente a posio que a OAB tem hoje na organizao do Estado, com mais poderes e liberdades que os demais conselhos, travando uma grande batalha, inclusive, para no prestar contas ao TCU. Para a Comisso, todas estariam includas, como se v da exposio de motivos (BRASIL, 2009b, p. 25) No foi localizado, no entanto, qualquer manifestao oficial, quer do Conselho, quer da OAB, sobre o tema. Ainda que pese esta dvida, est claro que a proposta comunga da percepo que
a Administrao Pblica contempornea, para cumprir as suas funes e atender aos valores e princpios constitucionais a ela impostos, deve atuar, ao mesmo tempo, coordenada e descentralizadamente [...] abstendo-se, no entanto, de estabelecer regimes uniformes, cuja conseqncia seria a perda do poder decisrio destinado a satisfazer as finalidades e necessidades prprias de cada entidade ou rgo descentralizado.(ARAGO, 2003)

E acompanha entendimento do Ministrio do Planejamento, do qual compartilho, de que indispensvel o Estado na formulao de polticas, na regulao da competitividade e na promoo do bem comum da sociedade (BRASIL, 2009a), ao mesmo tempo em que amplia o espao para a auto-regulao pblica profissional.

Consideraes finais

inconteste o esgotamento da legislao organizatria vigente, especialmente o Decreto-Lei 200/1967, para dar conta da complexidade da sociedade e do Estado. E o Estado, que no pode abrir mo de se fazer presente na fiscalizao profissional, deve buscar novos modelos de regulao, j que a configurao dos conselhos em autarquias j no mais atende s atuais demandas e realidade. Desta forma, a proposta apresentada pela Comisso de Juristas no anteprojeto de lei orgnica da Administrao Pblica, de enquadrar as corporaes profissionais como paraestatais, me parece condizente com os marcos
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jurisprudenciais recentemente fincados e traz uma resposta interessante prenhe de

possibilidades para atender dupla funo que prpria deste tipo de entidade: sua faceta privada, de defesa de interesses profissionais, restaria amparada com o regime jurdico comum aplicado s atividades de gesto, possvel por no integrar a Administrao; enquanto isso, seu poder pblico de regulao, fiscalizao e sano estaria assegurado pelo regime de direito pblico, que lhe d personalidade jurdica, submetendo-as, ainda, aos princpios da boa Administrao, Ademais, construiria uma mnima regulao comum a todas elas, evitando diferena entre conselhos e ordens, o que deve trazer maior segurana jurdica tanto aos membros das corporaes quanto sociedade como um todo.

Referncias bibliogrficas

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