Consideraes acerca das tcnicas de reproduo humana no novo Cdigo Civil 27/06/2004 | Autor: Jean Soldi Esteves I Breves

s consideraes no campo da Filosofia do Direito. II Consideraes no campo do Direito Comparado e o Biodireito. III O problema da Determinao da Filiao no Direito Civil Brasileiro e o Biodireito. IV Concluses. I Breves Consideraes no Campo da Filosofia do Direito A reproduo humana assistida tem desencadeado efeitos que permeiam a cincia do Direito e a tica, especificamente, a Biotica. A experimentao com seres humanos (embries) uma realidade que parece estar presente em nosso meio e a sociedade sente a necessidade de criar mecanismos de controle acerca da reproduo humana assistida e, por conta dessa premncia, os juristas e filsofos tm empreendido debates buscando alcanar premissas e concluses com o escopo de orientar a produo legislativa sobre o tema, no perdendo de vista o carter interdisciplinar do tema trazido baila. Atualmente uma parte da tica tomou destaque no meio filosfico e cientfico na medida em que a evoluo da engenharia gentica vem alcanando resultados alarmantes na experimentao da reproduo humana. A biotica apresenta um futuro promissor e o biodireito antes mesmo do surgimento da biotica j vinha avaliando as conseqncias no campo da cincia do direito, principalmente visando extirpar o descompasso entre o avano da cincia e a legislao sobre o assunto. O filsofo Baruch de Espinosa argumentou que da natureza da Razo perceber as coisas sob um certo aspecto de eternidade e que o homem livre em nada pensa menos que na morte; e sua sabedoria no uma meditao da morte, mas da vida.[1] De fato, o homem parece estar em busca de algo que lhe d capacidade de vencer a morte - retirando desse objetivo as solues religiosas que nos so oferecidas e que por vezes, ao ponderarmos sobre o plano de nosso Criador e sobre a prpria Deidade, exsurgem explicaes at mesmo racionais sobre esse objetivo humano que, frise-se, so aceitveis pelos idealistas e rejeitadas pelos materialistas, ante a intrigante pergunta que sempre rodeou os homens: de onde viemos, porque estamos aqui e para onde vamos. Historicamente o mundo ocidental colocou o ser humano como um valor tico fundamental. Essa conquista axiolgica bem observada por Celso Lafer em seu dilogo aberto com o pensamento de Hannah Arendt. O eminente professor lembra tambm a observao de Miguel Reale de que o processo de objetivao histrica levou a uma conquista axiolgica, qual seja, a do reconhecimento do valor da pessoa humana enquanto valor-fonte de todos os valores sociais e, destarte, o fundamento ltimo da ordem jurdica, tal como formulado seja pela tradio do jusnaturalismo moderno, seja pela deontologia, no mbito do paradigma da Filosofia do Direito.[2] Dessa premissa insofismvel de ser o ser humano o valor-fonte ou princpio-fonte (como nos parece mais adequado) da ordem jurdica, nos evidencia que a engenharia gentica ao adentrar no campo da reproduo humana assistida desafia o equilbrio existente at ento e retorna ao que um dia ocorreu com o ser humano, ao ser violentado em outra dimenso de seus direitos e garantias individuais, pois, ao que sabemos, passa a brindar a sociedade com a oportunidade de manipulao gentica do embrio e apresentao de inmeras possibilidades que vo desde a criao de um feto in vitro at mesmo a escolha de seus caracteres pessoais, desprezando a necessidade de sua criao pela reproduo sexual normal e, por outro prisma cientfico, no que tange a possibilidade da clonagem de um ser humano.

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A dignidade da pessoa humana representada por tudo o quanto exposto, portanto, um princpio inarredvel para avaliao desses problemas enfrentados pela sociedade, especialmente no que se refere reproduo humana assistida e a clonagem de qualquer indivduo. E tendo sido a dignidade da pessoa humana, elevada ao conceito de princpio, no comporta qualquer relativizao, pois qualquer princpio deve ser absoluto no campo da cincia. Nos propomos, por conseguinte, segundo esse contexto delineado atravs do paradigma da filosofia do direito, enfrentar o problema da determinao da filiao dos seres humanos que possam vir ao mundo atravs de manipulao gentica, reproduo humana assistida, clonagem, enfim, atravs do que hoje j vem sendo experimentado pela engenharia gentica e quais as suas implicaes na cincia do direito, atualmente denominado Biodireito. II Consideraes no Campo do Direito Comparado e do Biodireito Antes, contudo, necessrio salientar que a legislao aliengena j vem tipificando a questo da fertilizao humana, manipulao gentica, clonagem humana, manipulao de embries, enfim, tudo quanto est afeto engenharia gentica com tais objetivos. De incio, essa preocupao ocorre aos juristas e filsofos por conta dos princpios da responsabilidade e da precauo, na medida em que a legislao deve prevenir e tipificar a ocorrncia de situaes adredemente ao seu surgimento, a fim de que no ocorra uma lacuna no sistema, muito embora essa lacuna representaria na verdade uma possibilidade de completude do sistema e no exatamente uma ausncia de norma tipificando um fato da vida. A Inglaterra deu o incio para a salvaguarda de direitos. Posteriormente, a Espanha, a Alemanha, a Austrlia, a Dinamarca e o prprio Brasil vieram a proibir expressamente a clonagem humana. A Inglaterra, todavia, permite para fins teraputicos. A Itlia probe manipulao de embries (onde surgiu a expresso embrionicdio). Existem instrumentos internacionais e supranacionais (tratados) que tm por escopo evidenciar a necessidade de proteo identidade do ser humano. No dizer da eminente professora Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, esse instrumento jurdico internacional funda-se na necessidade de proteger a identidade do ser humano, de preservar o carter aleatrio de sua combinao gentica natural e seu carter nico, assim como impedir sua instrumentalizao.[3] As premissas elementares de toda a Biotica no plano internacional tm sido norteadas pelos princpios da autonomia humana, no maleficncia, beneficncia e justia e de acordo com esses princpios as legislaes ordinariamente tm sido elaboradas. Os Estados Unidos at ento tm reconhecido a existncia jurdica do feto e no probem a criao de organismos geneticamente modificados (OGMs) ou mais conhecidos como transgnicos. Oportuno destacar neste breve estudo que o genoma humano constitui um patrimnio comum da humanidade e, como tal, instrumentos internacionais devem nortear a criao de leis acerca da utilizao do genoma. O Biodireito, portanto, se preocupa em identificar tais problemas e nortear a criao de leis acerca do tema e declaraes, tratados e documentos internacionais tm sido elaborados com esse desiderato, como identificado pela eminente professora Maria Celeste Cordeiro Leite Santos.[4] Esse arcabouo que vem se desenhando no contexto legislativo mundial nos parece que pretende evitar que o ser humano seja tratado como um objeto, como uma coisa, perdendo de foco a

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dignidade da pessoa humana o que iria desencadear um pesadelo social e retorno aos primrdios da humanidade onde no havia qualquer sustentculo de proteo aos direitos e garantias fundamentais do homem, diferente do que foi conquistado pela prpria humanidade com muita dificuldade. Enfim, esse panorama legislativo mundial nos demonstra que a manipulao do genoma humano um problema que aflige a todas as naes, em menor ou maior escala e, na verdade, aflige a todos os seres humanos. III O Problema da Determinao da Filiao e o Biodireito A repercusso que a manipulao gentica tem sobre o direito grande e atinge vrios ramos da cincia do direito e o jurista deve estar atento para essas diferentes e peculiares repercusses. O Jurista e Professor Espanhol Carlos Maria Romeo Casabona identifica que o campo de anlise do jurista deve ater-se prticas eugnicas, ou seja, da seleo de gametas ou, em outras palavras, de doadores de embries obtidos in vitro mediante o diagnstico pr-implantatrio, experimentao e manipulao de genes (dos gametas obtidos para utilizao na reproduo assistida, dos embries in vitro, sobrantes ou no), principalmente informao gentica (dos doadores, do embrio que ser transferido para reproduo) entre outras como as possveis adaptaes do direito de filiao, o anonimato dos doadores, controle dos riscos, gerao excessiva de embries e sua destinao, entre outras.[5] Merece destaque tambm as conseqncias no mbito do Direito do Trabalho com referncia a exigncia de informaes genticas de funcionrios ou mesmo utilizao de referidas informaes sem o conhecimento do empregado; incidncia no campo da responsabilidade civil com as seguradoras e planos de sade, atravs do conhecimento prvio de futuras e provveis doenas mediante o mapeamento gentico do indivduo postulante de uma cobertura; incidncia no campo do Direito Penal que atualmente limita-se a tutelar a dignidade da pessoa humana e a defender apenas e to-somente o livre arbtrio, bem como no Direito Constitucional, que especialmente trata do direito intimidade, a prpria dignidade do ser humano e o direito vida como cnones constitucionais ptreos. Lembra, ainda, o ilustre jurista espanhol que o direito afetado pela eugenia, ou seja, o melhoramento da raa e das geraes e aperfeioamento da reproduo humana que protagonizou um dos mais dramticos episdios da histria humana durante a segunda guerra mundial e que foi singelamente buscado pelo darwinismo, com a possibilidade de discriminao racial (sempre nefasta), que afrontaria os princpios da igualdade e da solidariedade, assegurados constitucionalmente. O Jurista tambm ter de enfrentar a delicada questo do aborto de seres imperfeitos ou que vieram a ser produzidos por manipulao gentica (eugenia), com a denominada eutansia neonatal e a esterilizao de indivduos mentalmente anormais, bem como os prprios indivduos gerados que apresentem graves problemas fsicos e mentais que poderiam comparar-se a verdadeiras aberraes, onde surge a difcil pergunta concernente a dignidade humana dos referidos indivduos, que jamais poder ser desconsiderada conscientemente. Todavia, o presente trabalho restringe-se a enfrentar no mbito do Direito Civil no que diz respeito determinao da filiao desses seres, na medida em que o direito identidade pessoal assegurado pelo Cdigo Civil Brasileiro.

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No dizer da Professora Maria Celeste Cordeiro Leite Santos todos tm direito identidade pessoal que revela o conhecimento das suas razes genticas e de sua dotao, no podendo o direito permitir a criao de pessoas que possam vir a ser rfos biolgicos. Menciona, ainda, que no pode haver paternidade nem maternidade sem reproduo sexual. A clonagem como mecanismo de reproduo assexual elimina ambas as figuras de pai e me, alm de estar a pessoa clonada presa geneticamente vontade do clonador sem caractersticas genticas aleatrias.[6] A pergunta essencial que surgiria seria quanto a quem seriam os pais do clone? O que se vislumbra nessa situao em que h manipulao gentica com esse escopo que h ntida afetao dos direitos essenciais desse novo ser humano e isso, sob o ponto de vista legal, passa a ser uma atividade ilcita, que deve ser coibida pelo nosso ordenamento jurdico. Insta salientar que a tcnica de auto-reproduo ou de reproduo de terceiros fere a natureza humana e essa clonagem foi proibida pela maioria das leis em vigor at mesmo porque a auto-reproduo pelo que demonstrado pelos cientistas somente seria possvel mulher e no ao homem, desvirtuando totalmente a natureza humana e o papel de cada um no plano existencial. O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 no artigo 2o assegura que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A teoria adotada pelo legislador civilista, portanto, foi a teoria concepcionista. Atualmente, portanto, para que um ser seja pessoa e tenha personalidade jurdica basta que tenha vivido um segundo apenas e para se constatar essa ocorrncia, faz-se uso da tcnica da docimasia respiratria, ou seja, colocam-se os pulmes do recm-nascido que veio a falecer em gua para ver se eles flutuam, o que indicaria que houve respirao. certo que os direitos do nascituro esto a salvo desde sua concepo, embora a personalidade civil somente possa ocorrer com o nascimento com vida. Existem efeitos jurdicos por conta dessa disposio do artigo 2o, do Cdigo Civil e que so bem identificados pela ilustre Professora Maria Helena Diniz, citando expressamente os artigos 1.609, 1779 e pargrafo nico e 1798 do CC. Lembra, outrotanto, o direito vida (art. 5o, da CF); o direito filiao (artigos 1.596 e 1.597); integridade fsica; a alimentos (RT 650/220; RJTJSP 150/906); a uma adequada assistncia prnatal e a um curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores (arts. 1.630, 1633, 1779 e artigo 878, par. nico do CPC); de receber herana (artigos 1.784, 1798, 1799, I e 1800, par. 3o, do CC) e o direito a ser contemplado por doao (artigo 542 do CC) e essencialmente o direito a ser reconhecido como filho.[7] A ilustre civilista menciona uma importante distino entre a personalidade jurdica formal que, a teor da recomendao n. 1046/89, n. 7, do Conselho da Europa, tem o nascituro na vida intrauterina e o embrio na vida extra-uterina, posto que possuem carga gentica diferenciada desde sua concepo e, ao nascerem com vida, com a personalidade jurdica material, alcanam os direitos patrimoniais e obrigacionais e apresenta como base desse posicionamento legal os artigos 7o a 10, 208, VI, 228 e pargrafo nico, 229 e pargrafo nico da Lei 8.069/90, bem como o prprio Cdigo Penal artigos 124 a 127, 128, I e II e o artigo 13 da Lei 8.974/95.[8] Insta lembrar, contudo, que o artigo 2o, do CC no a sede apropriada para estudo das questes concernentes a reprogentica humana como identificado pelos Enunciados 1 e 2, aprovados na Jornada de Direito Civil, promovida em 2002 pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. necessrio definir o momento da considerao jurdica do nascituro por conta das notveis e recentes tcnicas de fertilizao in vitro e do congelamento de embries humanos. Parte da doutrina e como referncia citamos a ilustre Professora Maria Helena Diniz, com a qual concordamos, entendem que o incio legal da considerao jurdica da personalidade o momento

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da penetrao do espermatozide no vulo, ainda que fora do corpo da mulher e por conta disso a Lei 8.974/95, nos artigos 8o, II, III e IV e 13 reforou essa idia ao vedar a manipulao gentica de clulas germinais humanas, a interveno em material gentico humano in vivo, salvo para o tratamento de defeitos genticos, a produo, armazenamento ou manipulao de embries humanos destinados a servir como material biolgico disponvel e tambm considerou tais atos como crimes, com severa punio.[9] O Biodireito ento ingressa no Direito Civil atravs dos artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Cdigo Civil. [10] A determinao da filiao que ensejar a ocorrncia do parentesco (art. 1.593 do CC) nos apresenta que o parentesco natural ou civil sendo que em regra o parentesco civil seria aquele proveniente da adoo, todavia, o referido dispositivo legal aceita outras espcies de parentesco, como aqueles provenientes das tcnicas de reproduo humana assistida heterloga com o pai ou a me que no contribuiu com seu material gentico e tambm o parentesco da prpria paternidade socioafetiva, com espeque na posse do estado de filho, como acentua o Enunciado n. 103 da Jornada de Direito Civil realizada pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal em setembro de 2002. Em princpio, essa posse do estado de filho seria plausvel para solucionar o direito determinao da filiao do ser humano clonado, pois seus pais seriam aqueles que teriam a posse do estado de filho daquele ser humano, at que ele tivesse conscincia prpria e plena capacidade civil (maioridade) e eventualmente pretendesse investigar suas origens genticas. O artigo 1.596 do CC assegura o princpio da igualdade jurdica de todos os filhos, no podendo haver distino ou discriminao de espcie alguma com relao aos filhos, isso em homenagem aos artigos 5o, caput e 227, pargrafo 6o, da Constituio Federal. Quanto ao artigo 1.597 do Cdigo Civil surge a denominada presuno juris tantum, ou seja, que admite prova em contrrio no que tange a paternidade e maternidade, posto que relaciona como concebidos na constncia do casamento os filhos, para o que nos interessa, havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga e havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Oportuno mencionar que a parmia romana de que mater semper certa est et pater is est quem nuptiae por conta dos avanos na reproduo humana assistida atualmente relativa, na medida em que a me pode no ser identificada ou conhecida mediante a utilizao de vulos de uma mulher, com a gestao do embrio em outra e, aps o nascimento, com a criao por uma terceira mulher, o que nos pareceria mais vivel para solucionar tal questo a aplicao da posse do estado de filho, embora haja divergncia e quem sustente o contrrio na doutrina. Contudo, para que a presuno estabelecida no artigo 1.597 tenha a sano de verossimilhana, como acentua a ilustre Professora Maria Helena Diniz, ocorre com os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentes, decorrentes de concepo artificial homloga, isto , advindos dos componentes genticos do marido e da mulher e preservados, por congelamento, numa clnica de reproduo assistida, bem como os filhos havidos de inseminao artificial heterloga, desde que tenha sido autorizado pelo marido. Elucidativos, ainda, so os Enunciados aprovados na Jornada de direito civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, adiante mencionados:[11] a) no mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presuno

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absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou implcita) de vontade no curso do casamento (Enunciado n. 104); b) as expresses fecundao artificial, concepo artificial e inseminao artificial, constantes, respectivamente, dos incisos III, IV, e V, do artigo 1.597, devero ser interpretadas como tcnicas de reproduo assistida (Enunciado n. 105); c) para que seja presumida a paternidade do marido falecido, ser obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja na condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que haja autorizao escrita do marido para que se utilize se material gentico aps a sua morte (Enunciado n. 106); d) finda a sociedade conjugal, na forma do artigo 1.571, a regra do inc. IV somente poder ser aplicada se houver autorizao prvia, por escrito, dos ex-cnjuges, para a utilizao dos embries excedentrios, s podendo ser revogada at o incio do procedimento de implantao desses embries (Enunciado n. 107). Essas diretrizes tem por escopo auxiliar o intrprete (Juiz e a prpria sociedade) quanto s situaes que envolvem a determinao da filiao para fetos e embries originados de tcnicas de reproduo humana assistida, posto que alm do direito filiao assegurado pelos dispositivos legais adredemente mencionados, na composio dos direitos da personalidade, exsuge de maneira irrefragvel o direito ao corpo vivo ou morto (CC, arts. 13 a 15), direito ao nome (CC, arts. 16 a 19), direito imagem (CC, art. 20) e o direito privacidade (CC, art. 21). A legislao atual brasileira abrange essas situaes e assegura de maneira irrefutvel, pois, o direito determinao da filiao solucionando eventuais problemas que possam surgir em decorrncia dessas tcnicas atualmente existentes assegurando referido direito aos moldes do que foi elucidado. IV Concluses As tcnicas de reproduo assistida so uma realidade em nosso mundo, todavia, a dignidade da pessoa humana no pode ser infringida e o legislador deve estar plenamente atento para essa evoluo da sociedade e de fato parece j estar. O ser humano tem pleno direito filiao, de identificar suas origens genticas e isso assegurado pelo nosso ordenamento jurdico. Vale frisar que a admoestao do Apstolo Paulo na Primeira Epstola aos Corntios (I Corntios 15:37-38) nunca foi to atual como agora, pois nos ensina que quando semeamos, no semeamos o corpo que h de nascer, mas o simples gro, como de trigo, ou de outra semente; mas o Criador d-lhe o corpo como quer e a cada semente o seu prprio corpo. A natureza humana nica e singular e assim devemo-nos guiar dentro desses meandros da Biotica e do Biodireito.

NOTAS: 1 Espinosa, Baruch. tica. 1677. 2 Lafer, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 118. 3 Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. O Futuro da Reproduo

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Humana Assistida. Revista Biotecnologia, Cincia & Desenvolvimento. Pgs. 24-29. 4 Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. O Equilbrio do Pndulo. A Biotica e a Lei. Implicaes Mdico-Legais. So Paulo: cone Editora, 1998, p. 65. 5 Casabona. Carlos Maria Romeo. Do Gene ao Direito. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM, 1999, p. 29/31. 6 Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. Revista Biotecnologia, Cincia e Desenvolvimento. p. 24/29. 7 Diniz. Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 2004. 8 Diniz. Maria Helena. Idem. 9 Diniz. Maria Helena. Idem. 10 Anotaes em sala de aula no curso de Mestrado em Direito, disciplina Filosofia do Direito I na PUC/SP. 11 Diniz. Maria Helena. Idem.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: Espinosa, Baruch. tica. 1677. Lafer, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 118. Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. O Futuro da Reproduo Humana Assistida. Revista Biotecnologia, Cincia & Desenvolvimento. Pgs. 24-29. Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. O Equilbrio do Pndulo. A Biotica e a Lei. Implicaes Mdico-Legais. So Paulo: cone Editora, 1998, p. 65. Casabona. Carlos Maria Romeo. Do Gene ao Direito. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM, 1999, p. 29/31. Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. Revista Biotecnologia, Cincia e Desenvolvimento. p. 24/29. Diniz. Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 2004. [1] Espinosa, Baruch. tica. 1677. [2] Lafer, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 118. [3] Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. O Futuro da Reproduo Humana Assistida. Revista Biotecnologia, Cincia & Desenvolvimento. Pgs. 24-29. [4] Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. O Equilbrio do Pndulo. A Biotica e a Lei. Implicaes Mdico-Legais. So Paulo: cone Editora, 1998, p. 65. [5] Casabona. Carlos Maria Romeo. Do Gene ao Direito. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM, 1999, p. 29/31. [6] Santos. Maria Celeste Cordeiro Leite. Clones, Gens e Imortalidade. Revista Biotecnologia, Cincia e Desenvolvimento. p. 24/29. [7] Diniz. Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 2004.

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[8] Diniz. Maria Helena. Idem. [9] Diniz. Maria Helena. Idem. [10] Anotaes em sala de aula no curso de Mestrado em Direito, disciplina Filosofia do Direito I na PUC/SP. [11] Diniz. Maria Helena. Idem. (*) ADVOGADO NO ESTADO DE SO PAULO. SCIO DA ESTEVES E ESTEVES ADVOGADOS. MESTRE E DOUTORANDO EM DIREITO CIVIL COMPARADO NA PUC/SP. PS-GRADUADO EM DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. PROFESSOR COLABORADOR ASSISTENTE DA UNIVERSIDADE DE TAUBAT.

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